निर्णय नं. ११४२६ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण
सर्वोच्च अदालत, पूर्ण इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री महेश शर्मा पौडेल
माननीय न्यायाधीश श्री टेकप्रसाद ढुङ्गाना
माननीय न्यायाधीश श्री सुनिलकुमार पोखरेल
आदेश मिति : २०८१।०१।०६
०८०-WF-००३१
विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरण
निवेदक : MUHAMMAD TUFAIL (मुहमद तुफेल) र SUGHRA BIBI (सुघ्र बिबि) को छोरा 18-x-25 MADINA TOWN TEHSIL FAISAL ABAFD PAKISTHAN घर भई हाल केन्द्रीय कारागार कार्यालय, जगन्नाथदेवलमा थुनुवा जीवन व्यतीत गरिरहेका (पासपोर्ट नं. CT1072002) को पाकिस्तानी नागरिक अब्दुल निसार (ABDUL NISAR)
विरूद्ध
प्रत्यर्थी : अध्यागमन विभाग कालिकास्थान, काठमाडौंसमेत
विदेशी नागरिक भिसा अवधिभन्दा बढी बसेको (overstay) रहेछ भने तत्काल नियमले तोकेको दस्तुर र जरिवाना तिरी भिसा नियमित गराई आफ्नो देश जान पाउने वा भिसा थप गराउन सक्ने सरल र सहज स्थिति रहेकोमा आवश्यक नै नपर्ने कुरामा सरकारी वकिलको राय लिई अदालतको अनुमती लिई थुनामा राखी अनुसन्धान गर्नुपर्ने वा अभियोगपत्र दायर गरी सुनुवाइको प्रक्रियामा लगी उक्त रकम असुल गर्ने निर्णय हुनुपर्ने भनी बलपूर्वक व्याख्या गर्नु उपयुक्त नहुने ।
(प्रकरण नं.११)
विना भिसा अवधिभन्दा बढी रहेको व्यक्तिको भिसा नियमित गर्दा दस्तुर वा जरिवाना लिने क्रममा निजलाई आफ्नो कुरा राख्न दिनुपर्नेमा कुनै विवाद नहुने । तर अनुसन्धान प्रतिवेदन सरकारी वकिलसमक्ष पठाई मुद्दा चलाउने निर्णय गरी अभियोगपत्र दायर गरी मुद्दा हेर्ने अधिकारीले मुद्दाको रूपमा सबै अदालती कार्यविधिगत प्रक्रिया अवलम्बन गरी निर्णय गर्ने हो भने यसले लामो समय लाग्ने र overstay गर्ने विदेशीलाई नै अनावश्यक हैरानी हुने । यसो गर्दा एक दिन मात्र overstay गरेको विदेशी रहेछ र सो एकदिनको भिसा दस्तुर तिरी भिसा नियमित गराउन सक्ने अवस्था रहेछ भने पनि त्यस्ता व्यक्तिउपर समेत अभियोजन हुनुपर्ने भन्ने अर्थ लागी विदेशी नागरिकले अभियोगपत्र (criminal charge-sheet)सहितको फौजदारी मुद्दाको प्रक्रियाबाट गुज्रनुपर्ने अनावश्यक र असहज परिस्थिति सिर्जना हुने ।
(प्रकरण नं.१२)
विशेष कानूनमा व्यवस्था नभएको अवस्थामा सामान्य कानून अर्थात् मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ का व्यवस्था लागु हुने भएकाले विशेष कानूनको रूपमा रहेको अध्यागमन ऐन, २०४९ मा बिगो वा जरिवाना नतिरेमा कैदमा बस्न पर्ने व्यवस्था नभए पनि सामान्य कानूनको यो व्यवस्था अध्यागमन कानूनअनुसारको बिगो र जरिवानाका हकमा पनि आकर्षित र लागु हुने । प्रचलित कानूनबमोजिम अधिकारप्राप्त अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले कानूनबमोजिम गरेको निर्णयबमोजिम सिर्जित सरकारी बिगो र जरिवानाको दायित्व अदालतको फैसलासरहको भई सो दायित्व निवेदकले वहन गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.१५)
कुनै पनि विदेशी नागरिकले भिसा नियमित नगरी गैरकानूनी रूपमा OVERSTAY गरेका कारणले निजलाई लागेको दस्तुर र जरिवानाको रकम दाखिला गर्न इन्कार गर्नु वा नगर्नु र गर्न नसक्नु फरक अवस्था हुँदा यस्तो अवस्थालाई निर्णयकर्ताले निर्णय गर्दा यान्त्रिक रूपमा मात्र नहेरी प्रचलित कानूनमा रहेका व्यवस्थाअनुसार विवेकसम्मत र न्यायिक मनको प्रयोगसमेत गर्नुपर्ने । अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ३१ को खण्ड (झ) मा आफ्नो काबुबाहिरको परिस्थितिले गर्दा कुनै विदेशीले भिसामा तोकिएको अवधिभन्दा बढी अवधि बस्नुपरेमा वा नियम २९ को उपनियम (१) बमोजिम भिसाको म्याद नघाई बसेका विदेशीहरूको भिसा नियमित गराउँदा भिसा दस्तुर छुट दिन वा मिनाहा गर्न सकिने ।
(प्रकरण नं.१९)
निवेदकका तर्फबाट : प्रोबोनो कानून व्यवसायीको रूपमा उपस्थित हुनुभएका विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री मोहनबहादुर बन्जरा क्षेत्री, श्री कीर्तिनाथ शर्मा, श्री विकास भट्टराई, श्री मनिष कुमार श्रेष्ठ र श्री त्रिलोकबहादुर चन्द
प्रत्यर्थीका तर्फबाट : विद्वान् नायव महान्यायाधिवक्ता श्री विश्वराज कोइराला र विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री गोबिन्द खनाल
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०६४, अङ्क ६, नि.नं.७८६०
सम्बद्ध कानून :
मुलुकी देवानी कार्यविधि संहिता, २०७४
मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४
अध्यागमन ऐन, २०४९
सम्पत्ति शुद्धिकरण (मनी लाउन्डरिङ) निवारण ऐन, २०६४
बैंक तथा वित्तीय संस्थासम्बन्धी ऐन, २०७३
नेपाल राष्ट्र बैंक ऐन, २०५८
धितोपत्रसम्बन्धी ऐन, २०६३
आदेश
न्या.महेश शर्मा पौडेल : नेपालको संविधानको धारा ४६ र १३३ को उपधारा (२) (३) बमोजिम यस अदालतको क्षेत्राधिकार भई सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम २३ को उपनियम २ को (क) बमोजिम पूर्ण इजलासमा पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार छः
तथ्य खण्ड
म अब्दुल निसार पाकिस्तानी नागरिक हुँ । म visit visa मा सन् २०१८ अगष्ट २४ मा नेपाल भ्रमण गर्न भनी आएको हुँ । पाकिस्तानमा मैले कपडाको व्यापार गर्ने गरेको थिएँ । २०१९ मार्चमा पाकिस्तानबाट यहाँको व्यापारीलाई कपडा मगाइदिएकोमा तोकिएको भाकामा मलाई पैसा नदिई सम्पर्कविहीन भएको हुँदा मैले visa extend गर्न सकिन । २०२१ अक्टोबरमा मलाई जावलाखेलको प्रहरीले नियन्त्रणमा लिई २०२१ अक्टोबर २४ मा अध्यागमन विभागबाट केन्द्रीय सुधार गृहमा पठाइयो । मलाई विभागमा उपस्थित भएको दिन २०७८।७।७ सम्म जम्मा ९६६ दिन भिसा नियमित नगरी गैरकानूनी रूपमा नेपालमा बसेको भन्ने आरोप लगाउँदै मलाई जरिवाना गराइयो । सो जरिवाना बुझाउन नसक्ने भनी मलाई मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६४ को उपदफा (५) बमोजिम शुल्क र जरिवानाबापत हुने कैद सजाय जम्मा ७ (सात) वर्ष कैदमा बस्नुपर्ने हुँदा मिति २०७८।७।८ देखि मिति २०८५।७।६ सम्म कैदमा बस्ने भन्दै कैदी पुर्जी जारी गरी मलाई कारागारमा राखिएको छ ।
नेपालको संविधानको धारा १७(१) मा प्रयुक्त कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिलाई व्यक्तिगत स्वतन्त्रताबाट वञ्चित गरिने छैन भनी संवैधानिक रूपमा स्वतन्त्रताको हकलाई प्रत्याभूत गरेको छ । मलाई कानूनसम्मत तरिकाले थुनामा नराखिएको हुँदा मेरो कारावास गैरकानूनी रहेको छ । अदालत वा न्यायिक निकायले कुनै व्यक्तिको विरूद्धमा सुनुवाइ गर्दा स्वतन्त्र र निष्पक्ष रूपमा स्वच्छ सुनुवाइका मान्य सिद्धान्तको पालना गर्नुपर्ने हुन्छ । स्वच्छ सुनुवाइअन्तर्गत कार्यविधिगत कुराको अनुशरण पनि पर्दछ । मलाई अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ३(१) को कसुरमा सोही ऐनको दफा १०(४) बमोजिम जरिवानाको दाबी लिई टिप्पणी आदेश उठाएको देखिन्छ । नेपाल सरकारवादी हुने मुद्दामा संविधानको धारा १५८(२) तथा (७) को बाध्यात्मक प्रकृतिको पालना नै नगरी सम्बन्धित अधिकारीबाट नेपाल सरकारको तर्फबाट मुद्दा चलाउने वा नचलाउने गरी निर्णय नै नभई वा त्यस्तो निर्णयको अधीनमा रही अनुसन्धान अधिकारीबाट अभियोगपत्र दायर बिना नै मुद्दा हेर्ने अधिकारीले आफू अनुकूल बाध्यात्मक रूपमा पालन गर्नुपर्ने कार्यविधिको पालना नै नगरी कसैलाई दण्ड जरिवाना, कैद निर्धारण गर्नु न्यायको मान्य सिद्धान्त, संविधान तथा प्रचलित कानूनविपरीत हुन जान्छ ।
Ignorance of law is not excusable अर्थात् कानूनको अज्ञानता क्षम्य हुँदैन भन्ने मान्यता अर्थात् कानून strict हुन्छ र सबैबाट कडाईको साथ पालना पनि हुनुपर्दछ भन्ने सिद्धान्तबमोजिम नागरिकको हकमा मात्र नभई सरकारका सबै निकायले पनि कानूनको अक्षरशः अनुशरण गर्नुपर्ने हुन्छ । कसैको pleasure को हिसाबले कानूनको कार्यान्वयन हुने नभई कानून स्वयंले निर्धारण गरेको प्रक्रिया र कार्यविधिका आधारमा हुनुपर्दछ । म विरूद्ध लगाइएको निर्णयमा कानून स्वयंले निर्धारण गरेको प्रक्रिया र कार्यविधि पालना नै नगरी मुद्दा हेर्ने अधिकार छ भन्ने आधारमा मात्र प्रत्यर्थी विभागका महानिर्देशकज्यूबाट मलाई जरिवाना गरी र जरिवाना तिर्न नसकेको भन्दै कारागार चलान गर्नु भनी भएको निर्णय प्रारम्भिक अवस्थाबाट नै बदर (void ab initio) हुने भएकाले बदरयोग्य छ ।
अतः मलाई विपक्षीहरूद्वारा राखिएको थुना गैरकानूनी रहेको र सो गैरकानूनी थुनाले नेपालको संविधानको धारा १७(१) द्वारा प्रदत्त स्वतन्त्रताको अधिकार, संविधानको धारा २०(९) द्वारा प्रदत्त स्वच्छ सुनुवाइको अधिकारसमेतमा आघात पुग्नुको साथै संविधानको धारा १५८(२) र अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १२समेतको विपरीत रही अनिवार्य रूपमा पालन गर्नुपर्ने कार्यविधिको पालना नै नगरी कारागारमा राखिएको हुँदा म ABDUL NISAR लाई विपक्षीहरूबाट थुनामा राख्ने गरी भएको आदेश बदर गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गर्ने गरी विपक्षीहरूका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने बेहोराको रिट निवेदन ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? आदेश जारी हुनु नपर्ने भए सोको आधार र कारण खुलाई यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक ३ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भनी यो आदेश र रिट निवेदनको प्रतिलिपि साथै राखी विपक्षीहरूका नाउँमा सूचना म्याद जारी गरी लिखित जवाफ प्राप्त भएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेस गर्नुहोला भन्ने बेहोराको यस अदालतबाट मिति २०८०।६।१७ मा भएको आदेश ।
यस विभागको मिति २०७८।७।८ को निर्णयअनुसार निज पाकिस्तानी नागरिक ABDUL NISAR लाई अभद्र व्यवहार मुद्दामा जिल्ला प्रशासन कार्यालय ललितपुरबाट रू.१०,०००।- (दश हजार) जरिवाना भई महानगरीय प्रहरी परिसर, जावलाखेल ललितपुरको च.नं. १८५३ मिति २०७८।७।७ को पत्रसाथ निष्काशन प्रयोजनार्थ यस विभागमा उपस्थित गराइएको हो । अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ९(१) (क) बमोजिम यो ऐन वा यसअन्तर्गत बनेको नियम वा प्रचलित कानूनविपरीत कार्य गरेबापत दण्ड सजाय भोगिसकेका भिसा लिनुपर्ने अवस्थाका विदेशीलाई महानिर्देशकले नेपाल सरकारको स्वीकृति लिई अवधि तोकी वा नतोकी पुनः नेपाल प्रवेश गर्न नपाउने गरी नेपालबाट निष्काशन गर्ने आदेश जारी गर्न सक्ने व्यवस्था रहेको छ । निजको भिसा सन् २०१९ फेब्रुअरी ११ सम्म वैध रहेको, निज सन् १२ फेब्रुअरी २०१९ देखि पक्राउ परेको मिति ०४ अक्टोबर २०२१ सम्म ९६६ दिन अध्यागमन नियमावली संशोधनसहितको अनुसूची ९(२)(ङ) बमोजिमको अवधि गणना गरी सोहीअनुसार भिसा शुल्क, विलम्ब शुल्क र जरिवाना निर्धारण भई भुक्तान गरेमा निष्काशन गर्न गृह मन्त्रालयमा स्वीकृतिको लागि पठाउने र सोअनुसार नभएमा कैद ठेकी कारागार चलान गर्नु भन्ने निर्णय भई निज निवेदक स्वयम्ले उल्लिखित रकम दाखिला गर्न नसक्ने भनी सहीछापसमेत गरेको हुँदा मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६४ को उपदफा (५) बमोजिम शुल्क र जरिवानाबापतको कैद भुक्तान गर्न मिति २०७८।७।८ मा कारागार कार्यालय, जगन्नाथदेवल पठाएको हो ।
कानूनबमोजिम नै निजको भिसा शुल्क र विलम्ब शुल्क लिई भिसा नियमित गरिने भएकोले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश गर्नुपर्ने आधार देखिँदैन । निजको भिसा, विलम्ब दस्तुरबापतको हुन आउने रकम ७७२८ US Dollar बराबरको रू.९,२३,७२७।८४ (नौ लाख तेइस हजार सात सय सत्ताइस रूपैयाँँ चौरासी पैसा) र अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १०(४) बमोजिम जरिवानाबापतको रकम भुक्तान गरेमा निजलाई आफ्नो देश फिर्ता पठाइने भएकोले निवेदकको रिट खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको प्रत्यर्थी अध्यागमन विभागको तर्फबाट परेको लिखित जवाफ ।
रिट निवेदक पाकिस्तानी नागरिक अब्दुल निसारलाई अध्यागमन विभागको च.न. १०६ मिति २०७८।७।८ को पत्रानुसारअनुसार भिसा नियमित नगरी गैरकानूनी रूपमा नेपाल बसेको मुद्दामा मिति २०७८।७।८ देखि थुनामा रहेको यस कार्यालयमा भएको अभिलेखबाट देखिएको, थुनामा राख्ने कार्य अधिकारप्राप्त निकायको आदेशबाट मात्र हुने भएको र कारागारमा थुनामा राख्ने र थुना मुक्त गर्ने कार्य कारागार कार्यालयबाट कुनै स्वविवेकीय अधिकार नरहने भएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन यस कार्यालयको हकमा खारेजयोग्य भएकोले खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवलको लिखित जवाफ ।
रिट निवेदक अब्दुल निसार (ABDUL NISAR) लाई आवश्यक प्रक्रिया (Due process) नपुर्याई संवैधानिक र कानूनी प्रावधानको प्रतिकूल कैदमा राख्ने गरी अध्यागमन विभागबाट मिति २०७८।७।८ मा भएको निर्णय र ऐ.को कैदी पुर्जीसमेत उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरिदिएको छ । यी रिट निवेदकको थुना गैरकानूनी हुँदा निवेदकलाई अविलम्ब थुनामुक्त गर्नु भनी नेपालको संविधानको धारा १३३(३) तथा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ३७बमोजिम विपक्षीहरूका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने ठहर्छ । निवेदकको हकमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नुपर्छ भन्ने मेरो रायसँग माननीय न्यायाधीश श्री नहकुल सुवेदीले रिट खारेज हुने भनी फरक राय व्यक्त ग्नु भएकोले निर्णयार्थ सर्वोच्च अदालत नियमावली,२०७४ को नियम २३(२)(क) बमोजिम पूर्ण इजलाससमक्ष पेस गर्नु भन्ने बेहोराको मिति २०८०।७।२० मा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशमान सिंह राउतको राय ।
रिट निवेदक पाकिस्तानी नागरिक अब्दुल निसार अध्यागमन ऐन, २०४९ विपरीत भिसाको म्याद समाप्त भएपछि पनि नेपालमा गैरकानूनी रूपमा Overstay बसेको देखिँदा प्रत्यर्थी अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले यी निवेदकबाट नियमबमोजिम भिसा नियमित गराउन असुल हुनुपर्ने शुल्क एवम् जरिवानाको रकम असुल गराउने र उक्त रकम तिर्न नसकेमा थुनामा पठाउने भनी गरेको निर्णय र निवेदकले आफूलाई लागेको उक्त बिगो र जरिवानको रकम तिर्न नसक्ने भनी कागज गरेकाले सोबापत निजलाई कानूनबमोजिम थुनुवा पुर्जी दिई थुनामा राख्न पठाएको कार्य कानूनविपरीत नदेखिँदा निवेदन मागबमोजिमको कुनै आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था देखिएन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशमान सिंह राउतले निवेदकको मागबमोजिमको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने ठहर्याई फरक राय व्यक्त गर्नुभएकोले सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम २३(२)(क) बमोजिम संयुक्त इजलासको लगत कट्टा गरी सुनुवाइका लागि पूर्ण इजलाससमक्ष पेस गर्नु भन्ने बेहोराको यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट मिति २०८०।७।२० मा माननीय न्यायाधीश डा.श्री नहकुल सुवेदीको फरक राय ।
यस अदालतको आदेश खण्ड
नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ यस इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत विषयको मिसिल अध्ययन गरियो ।
रिट निवेदकको तर्फबाट प्रोबोनो कानून व्यवसायीको रूपमा उपस्थित हुनुभएका विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री मोहनबहादुर बन्जरा क्षेत्री, श्री कीर्तिनाथ शर्मा, श्री विकास भट्टराई, श्री मनिष कुमार श्रेष्ठ र श्री त्रिलोकबहादुर चन्दले नेपाल अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि UDHR, १९४८ तथा ICCPR, १९६६ को पक्ष राष्ट्र भएकोले उक्त सन्धिहरूमा उल्लिखित मानव अधिकारसँग सम्वन्धित प्रावधानहरूलाई अनिवार्यरूपमा पालना गर्नुपर्नेमा पालन नभएको, यी रिट निवेदकलाई थुनामा पठाउने निर्णय गर्दा कानूनद्वारा निर्धारित प्रक्रिया नै अवलम्बन नगरिएको, दोभाषे र आफ्नो कानून व्यवसायी राख्न पाउने हकबाट वञ्चित गरी स्वच्छ सुनुवाइको हकलाई बेवास्ता गरिएको, अध्यागमन ऐनले यस्ता प्रकृतिका मुद्दा सरकार वादी हुने भनी तोकिसकेपछि सरकारी वकिलको आवश्यक रायपरामर्श लिई अनुसन्धान तथा अभियोजनलगायतका आवश्यक कार्यविधि पूरा गरी निर्णय गर्नुपर्नेमा सो प्रक्रिया पूरा नगरिएको, कुनै पनि व्यक्तिलाई थुनामा राख्दा प्रचलित कानूनबमोजिम मात्र राख्न सकिनेमा निवेदकहरूलाई गैरकानूनी रूपमा थुनामा राखी वैयक्तिक स्वतन्त्रतामा आघात पारेकाले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी गरी निवेदकहरूलाई थुनामुक्त गरिपाउँ भनी बहस गर्नुभयो ।
यसरी नै प्रत्यर्थीहरूका तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयका विद्वान् नायब महान्यायाधिवक्ता श्री विश्वराज कोइराला र विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री गोविन्द खनालले रिट निवेदकले भिसाको अवधि समाप्त भइसकेपछि पनि नियमानुसार भिसाको म्याद थप नगरी गैरकानूनी रूपमा नेपालमा बसोबास गर्दै आएको, निजको भिसाको म्याद समाप्त भई पक्राउ परेको मितिसम्मको म्याद थप गर्दा लाग्ने शुल्क तथा जरिवानासमेत नबुझाएको अवस्था हुँदा सोबापत निज निवेदकलाई कानूनी प्रक्रिया पुर्याएर नै थुनामा पठाइएको हो । उक्त निर्णयमा चित्त नबुझेको भए अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ११ बमोजिम सम्बन्धित उच्च अदालतमा पुनरावेदन गर्न जानुपर्नेमा उपचारको वैकल्पिक उपाय हुँदाहुँदै निज निवेदक बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदन लिई अदालतमा प्रवेश गर्न मिल्ने हुँदैन, भिसाको अवधिभन्दा बढी बसेको कार्य मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को अनुसूची १ वा २ अन्तर्गत नपर्ने र यस्तो कार्यमा तत्कालै महानिर्देशकले जरिवाना गर्ने हो । अनुसूची १ वा २ अन्तर्गतको मुद्दामा जस्तै अनुसन्धान गर्न र सरकारी वकिलले मुद्दा चलाउने वा नचलाउने निर्णय गर्नुपर्ने होइन । अध्यागमन ऐन, २०४९ मा दफा १० (४) अन्तर्गतको सजायका लागि अभियोगपत्र पेस गर्नुपर्ने होइन । यसैले निवेदकलाई नेपालमा गैरकानूनी तरिकाले Overstay रहेको अवधिको हिसाब गरी जरिवाना र भिसा शुल्कबापत रकम माग भएको र सो रकम तिर्न नसकेका कारण प्रचलित कानूनबमोजिम थुनामा पठाएको हुँदा निवेदकको थुना गैरकानूनी नभएकोले रिट निवेदन जारी हुनुपर्ने होइन । रिट निवेद खारेज गरिपाउँ भनी बहस गर्नुभयो ।
प्रस्तुत रिट निवेदनमा कानूनद्वारा निर्धारण गरेको प्रक्रिया र कार्यविधि पालना नगरी प्रत्यर्थीले मलाई ९६६ दिन भिसा नियमित नगरी गैरकानूनी रूपले बसेको भनी शुल्क र जरिवाना लगाई सो रकम तिर्न नसकेको भनी कैद पुर्जी जारी गरी गैरकानूनी रूपमा थुनामा राखेकोले थुनाबाट मुक्त गर्न बन्दीप्रत्यक्षीकरणसमेतको आदेश जारी गरिपाउँ भनी निवेदन माग भएकोमा भिसा शुल्क र जरिवाना नतिरेबापत हुने जम्मा ७(सात) वर्ष कैदमा बस्नुपर्ने हुँदा भिसा अवधि समाप्त भएको दिन देखि पक्राउ भएको दिनसम्म ९६६ दिनको भिसा शुल्क, विलम्ब शुल्क र जरिवाना गरी जम्मा रू.९,२३,७२७।८४ निर्धारण भएकोमा उल्लिखित रकम दाखिला गर्न नसक्ने भनी सहीछापसमेत गरेको हुँदा शुल्क र जरिवानाबापतको कैद भुक्तान गर्न कारागार कार्यालयमा पठाएको हो । अध्यागमन कानूनबमोजिम भिसा नियमित नगरी गैरकानूनी रूपमा नेपालमा बसोबास गरेमा भिसा नियमित गरेबापत अध्यागमन कानूनबमोजिम नै निजको भिसा शुल्क र विलम्ब शुल्क लिई भिसा नियमित गरिने भएकोले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नुपर्ने आधार र अवस्था नभएकोले रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने प्रत्यर्थी अध्यागमन विभागसमेतको लिखित जवाफ रहेकोमा सुनुवाइको क्रममा मिति २०८०।७।२० मा यस अदालतको संयुक्त इजलासमा पेस हुँदा माननीय न्यायाधीशहरूबिच फरक राय भई प्रस्तुत निवेदन सुनुवाइको लागि यस पूर्ण इजलाससमक्ष पेस हुन आएको देखियो ।
आज निर्णय सुनाउनको लागि तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा उपर्युक्तबमोजिमको निवेदन मागदाबी तथा लिखित जवाफ जिकिर, निवेदक तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् कानून व्यवसायीहरू तथा प्रत्यर्थीको तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका नेपाल सरकारका विद्वान् नायब महान्यायाधिवक्ता तथा सहन्यायाधिवक्ताले गर्नुभएको बहस जिकिरसमेत सुनी मिसिल अध्ययन गरी संयुक्त इजलासले यस इजलासमा पठाउने आदेश गर्दा उठाएका प्रश्नहरूलाई दृष्टिगत गरी हेर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा देहायका प्रश्नहरूमा केन्द्रित रही निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयोः
(क) निवेदकलाई के कुन प्रक्रिया अवलम्बन गरी थुनामा राखेको देखिन्छ ? निजलाई कानूनको उचित प्रक्रियाविना कैद सजाय गरेको अवस्था हो वा होइन ?
(ख) अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १० को उपदफा (४) बमोजिम Overstay बापत बिगो असुल गरी जरिवाना गर्ने विषयमा सोही ऐनको दफा ८ को उपदफा (३) बमोजिम महानिर्देशकले सरकारी वकिलको परामर्श लिनुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था हो वा होइन ?
(ग) भिसाको म्याद थप नगरी नेपालमा बसेको (Overstay) अवस्थामा त्यसलाई अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले नियमित गर्ने क्रममा अध्यागमन ऐन, २०४९ को १० को उपदफा (४) बमोजिम बिगो रकम असुल गरी जरिवाना गर्ने विषयमा सरकारी वकिलले मुद्दा चलाउने निर्णय र अभियोगपत्र दायर गर्न आवश्यक पर्ने वा नपर्ने के हो ?
(घ) भिसाको म्याद थप नगरी नेपालमा बसेको अवस्थामा अध्यागमन ऐन, २०४९ र अध्यागमन नियमावली, २०५१ अनुसार भिसा नियमित गर्दा लाग्ने दस्तुरबापतको बिगो र जरिवाना नबुझाएको अवस्थामा निजलाई सो बिगो र जरिवानाबापत थुनामा राख्न मिल्ने हो वा होइन ?
(ङ) निवेदकको निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश वा अन्य कुनै उपयुक्त आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन ?
२. निर्णयतर्फ विचार गर्ने क्रममा पहिलो प्रश्न अर्थात् निवेदकलाई के कुन प्रक्रिया अवलम्बन गरी थुनामा राखेको देखिन्छ ? निजलाई कानूनको उचित प्रक्रियाबिना कैद सजाय भएको हो वा होइन ? भन्ने तर्फ हेर्दा, निवेदक ABDUL NISAR पाकिस्तानी नागरिक रहेको र निज सन् २०१८ अगष्टमा पर्यटक भिसामा नेपाल आई सन् २०१९ फेब्रुअरी ११ मा भिसाको म्याद समाप्त भएकोमा भिसाको म्याद थप नगरी बसेकाले कारबाहीका लागि अध्यागमन विभागमा पेस भएकोमा सो विभागका महानिर्देशकबाट गैरकानूनी रूपमा नेपालमा बसेकोले नियमानुसार लाग्ने भिसा शुल्क र विलम्ब शुल्कबापत लाग्ने ७७२८ यु.एस. डलर बराबरको नेपाली रकम रू. ९,२३,७२७।८४ तथा रू. ५०,०००।– जरिवानासमेत जम्मा रू. ९,७३,७२७।८४ निर्धारण भई उक्त रकम दाखिला गरेमा देश निष्काशन गर्न गृह मन्त्रालयमा स्वीकृतिको लागि पठाउने र सोअनुसार भुक्तानी नगरेमा कैद ठेकी कारागार चलान गर्नु भन्ने निर्णय भएकोमा निवेदकले उक्त रकम रकम दाखिल गर्न नसक्ने भनी कागज गरेको हुँदा निजलाई लागेको उक्त शुल्क र जरिवानाबापत मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६४(५) बमोजिम ७ वर्ष कैदमा बस्नुपर्ने गरी मिति २०७८।७।८ को कैदी पुर्जी दिएको देखिन्छ ।
३. अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ३ को उपदफा (१) मा “कुनै पनि विदेशीले राहदानी र भिसा नलिई नेपालभित्र प्रवेश गर्न र नेपालमा बस्न पाउने छैन” भन्ने व्यवस्था छ । त्यसैगरी अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम २७ मा भिसाको म्याद थपका लागि निवेदन दिनुपर्ने व्यवस्था रहेको छ । ऐ. ऐनको दफा ७ को खण्ड (ग) बमोजिम भिसाको म्याद थप गर्ने अधिकार महानिर्देशकलाई रहेको देखिन्छ । उपर्युक्त कानूनी व्यवस्थाहरूबाट यी रिट निवेदकले भिसा लिई नेपालमा प्रवेश गरेको भए पनि निजको भिसाको अवधि समाप्त भइसकेपछि सम्बन्धित अधिकारीबाट भिसाको म्याद थप गर्नुपर्नेमा सो नगरी गैरकानूनी रूपमा नेपालमा बस्दै आएकोमा कुनै विवाद देखिँदैन ।
४. अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १० (४) मा सो दफाको उपदफा (१), (२) र (३) मा लेखिएका कसुरदेखि बाहेक सो ऐन वा ऐनअन्तर्गत बनेका नियमविपरीत कसैले कुनै कार्य गरेमा निजले तिर्नुपर्ने भनी ठहर भएको बिगो रकमसमेत असुल गरी निजलाई महानिर्देशकले पचास हजार रूपैयाँँसम्म जरिवाना गर्नसक्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । रिट निवेदक लामो समयसम्म भिसाको म्याद थप नगरी नेपालमा बसेको (Overstay) र त्यस्तो अवस्थामा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम २९ बमोजिम सो नियमावलीको अनुसूची ९ मा तोकिएको रकम तिरी भिसा नियमित गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था देखिन आउँछ । यस अनुसूचीको क्रमसंख्या २ को खण्ड (क) मा म्याद थप गर्न प्रति दिनको ३ अमेरिकी डलर बराबरको नेपाली मुद्रा र खण्ड (ग) मा पर्यटक भिसाको म्याद थप नगरी बसेका बिदेशीको भिसा नियमित गर्नुपरेमा प्रतिदिनको ५ अमेरिकी डलरका दरले हुने नेपाली मुद्रा यस नियमावलीबमोजिम भिसा म्याद थप गर्दा लाग्ने साधारण दस्तुरमा थप दस्तुर लाग्ने व्यवस्था रहेको छ । साथै, खण्ड (घ) मा पर्यटक भिसामा बस्न पाउने अवधि १५० दिनभन्दा बढी अवधि भिसाको म्याद थप नगराई बसेका विदेशीका हकमा क्रम संख्या २ को खण्ड (ग) मा उल्लिखित दस्तुर र ऐनको दफा १०(४) बमोजिम हुन सक्ने जरिवानासमेत थप लाग्ने छ भन्ने व्यवस्थासमेत रहेको छ । यसरी नियमावलीले १५० दिनभन्दा बढी अवधि भिसाको म्याद थप नगराई बसेका विदेशीले खण्ड (क) र (ग) बमोजिमको दस्तुर रकम र ऐनको दफा १०(४) बमोजिम हुन सक्ने जरिवाना रू.५०,०००।– सम्म तिर्नुपर्ने गरी नियमावलीले तोकेको पाइन्छ । यसरी नियमावलीले तोकेबमोजिम यी निवेदकले भिसा शुल्क र विलम्ब शुल्क गरी जम्मा अमेरिकी डलर ७७२८ बराबरको नेपाली रकम तिरी भिसा नियमित गराउनुपर्ने र नियमित नगराएको अवस्थामा महानिर्देशकले पचास हजार रूपैयाँँसम्म जरिवाना गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्थाअनुरूप निजलाई रू.५०,०००।- जरिवानासमेत गरी यी निवेदकले जम्मा रू. ९,२३,७२७।८४ “भिसा नियमित गर्ने शुल्क” र जरिवाना बुझाउनुपर्ने गरी निर्णय भएको देखिन आएको छ । निवेदकले नियमबमोजिम तिर्नुपर्ने उल्लिखित रकम नतिरे नबुझाएबापत निजलाई थुनामा पठाएको देखिन्छ ।
५. जहाँसम्म रिट निवेदकले निवेदनमा तथा निवेदकतर्फका विद्वान् कानून व्यावसायीहरूले बहसका क्रममा अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले कैदको सजाय गरी थुनामा पठाएको भन्ने जिकिर लिएको अवस्था छ त्यसतर्फ हेर्दा निवेदकलाई कैद सजाय तोकेको नभई सरकारी बिगो र जरिवाना नबुझाएबापत थुनामा पठाएको कुरामा कुनै विवाद छैन । फौजदारी कसुर गरेबापत हुने कैद सजाय र भिसा दस्तुरको सरकारी बिगो तथा जरिवाना नतिरेबापत कैदमा पठाउने फरक कुरा हुन् । यस्तो फरक कुरालाई कैद सजाय भएको भन्न मिल्ने हुँदैन । बिगो र जरिवाना रकम नतिरेमा सोबापत कैद गर्न सकिने व्यवस्था मुलुकी देवानी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा २४४ मा र मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६२ र १६४ मा रहेको पाइन्छ । यी कानूनी व्यवस्थाका सापेक्षतामा हेर्दा पनि कैद सजाय तथा बिगो र जरिवाना नबुझाएबापतको कैद फरक हुन् भन्ने स्पष्ट हुन्छ । त्यसैले निवेदकलाई कैद सजाय भएको भन्ने निवेदन र बहस जिकिर कानूनसम्मत एवं तथ्यपरक देखिन आएन । अतः यी रिट निवेदकलाई तिर्नु बुझाउनुपर्ने सरकारी बिगो र जरिवाना नतिरेबापत प्रचलित कानूनबमोजिम नै ७ वर्ष कैदमा राख्नु भनी कैदी पुर्जी जारी गरिएको र सोही कारणले थुनामा रहेको देखिन आयो । यसबाट यी रिट निवेदकलाई अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १० को उपदफा (४) बमोजिम माग गरेको बिगो र जरिवाना बुझाउन नसकेको कारण सोबापत कैदमा राखेको देखिन आएको हुँदा रिट निवेदकलाई कुनै फौजदारी कसुरमा कानूनको उचित प्रक्रिया पूरा नगरी कैद सजाय गरेको भन्ने अवस्था देखिन आएन ।
६. अब, दोस्रो प्रश्न अर्थात् अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १० को उपदफा (४) बमोजिम Overstay बापत बिगो असुल गरी जरिवाना गर्ने विषयमा सोही ऐनको दफा ८ को उपदफा (३) बमोजिम महानिर्देशकले सरकारी वकिलको परामर्श लिनुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था हो वा होइन ? भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा, सो दफा ८ को उपदफा (१) मा यो ऐन र यस ऐनअन्तर्गत बनेको नियमविपरीत हुने अपराधमा महानिर्देशकले तोकेको अध्यागमन अधिकृतले तहकिकात र कारबाही गर्ने कानूनी व्यवस्था रहनुको साथै उपदफा (२) मा त्यसरी तहकिकात गर्दा अध्यागमन अधिकृतलाई प्रचलित कानूनबमोजिम प्रहरीले पाएसरहको सबै अधिकारप्राप्त हुने कानूनी व्यवस्थासमेत भएको देखियो । त्यसैगरी सोही दफा ८ को उपदफा (३) मा "उपदफा (२) बमोजिम तहकिकात गर्दा अध्यागमन अधिकृतले आवश्यक परेमा सरकारी वकिलको परामर्श लिन सक्ने छ" भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको पाइन्छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ को समग्र व्यवस्था अध्ययन गर्दा दफा ५ मा जाली राहदानी वा भिसा प्रयोग गर्न नहुने र दफा ९ मा नेपालबाट निष्काशन गरिएको विदेशी निष्काशन अवधिमा पुनः प्रवेश गर्न नपाउने कार्यलाई कसुर कायम गरी दफा १० मा कैद र जरिवानासमेतको सजायको व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । त्यस्ता कसुरहरू नेपाल सरकारवादी हुने हुँदा कानूनबमोजिम अध्यागमन अधिकृतले तहकिकात गरी सरकारी वकिलको परामर्शसमेत लिई अभियोगपत्र दायर गर्नुपर्ने कुरामा कुनै विवाद हुन सक्दैन । जहाँसम्म विदेशीहरूले गर्ने Overstay सम्बन्धी कार्यमा बिगो र जरिवानाको प्रश्न छ यसमा कैद सजाय हुने व्यवस्था नभई ऐनको दफा १० को उपदफा (४) मा माथिका उपदफाहरूमा लेखिएबाहेक यो ऐन वा यस ऐनअन्तर्गत बनेको नियमविपरीत कसैले कुनै कार्य गरेमा निजले तिर्नुपर्ने भनी ठहर भएको बिगो रकमसमेत असुल गरी निजलाई महानिर्देशकले पचास हजार रूपैयाँँसम्म जरिवाना गर्न सक्ने छ भन्ने व्यवस्थाबमोजिम महानिर्देशकले तत्कालै गर्नुपर्ने नियमनकारी सजाय (Regulatory punishment) हुने प्रकृतिको कार्य देखिन आउँछ । उक्त दफा १० को उपदफा (४) बमोजिम महानिर्देशकले बिगो असुल गरी जरिवाना गर्ने प्रकृतिको कार्यको हकमा अध्यागमन अधिकृतले तहकिकात गर्नुपर्ने, सरकारी वकिलको परामर्श लिनुपर्ने र अभियोगपत्र नै दायर गर्नुपर्ने अनिवार्यता अध्यागमन ऐन, २०४९ र नियमावली, २०५१ ले गरेको देखिन आउँदैन । दफा ८ को उपदफा (३) मा प्रयुक्त आवश्यक परेमा भन्ने शब्दावलीबाट पनि परामर्श लिनु बाध्यात्मक होइन भन्ने आफैँमा स्पस्ट छ । यस्तो स्पष्ट रहेको कुरालाई अन्यथा अर्थ गर्नु युक्तियुक्त हुँदैन । यसैले अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले भिसाको म्याद नघाई बसेका विदेशीहरूको भिसा नियमित गर्नुपर्दा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को अनुसूची ९ मा निर्धारित गरिएको दस्तुर हिसाब गरी वा गणनासम्म गरी बिगो असुल गर्ने र पचास हजार रूपैयाँ सम्म जरिवाना गर्दा सरकारी वकिलको परामर्श नलिएकोले दफा ८ को उपदफा (३) को कार्यविधिगत त्रुटि रहेको वा कानूनको उचित प्रक्रिया अवलम्बन नभएको भन्ने निवेदकतर्फका विद्वान् अधिवक्ताहरूले लिनुभएको जिकिर मनासिब देखिन आएन ।
७. जहाँसम्म यस निवेदनमा आदेश गर्दा संयुक्त इजलासका माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशमान सिंह राउतले अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ८ को उपदफा (२) मा “उपदफा (१) बमोजिमको अपराधको तहकिकात गर्दा वा सबुत प्रमाण सङ्कलन गर्दा...समेत प्रचलित कानूनबमोजिम प्रहरीले पाएसरहको सबै अधिकार अध्यागमन अधिकृतलाई हुनेछ । त्यसरी तहकिकात गर्दा अध्यागमन अधिकृतले अभियुक्तलाई बयान गराई मनासिब आधार भएमा तारेखमा राख्न, धरौट वा जमानत लिई छाड्न वा अदालतको अनुमति लिई पच्चीस दिनसम्म थुनामा राख्न सक्ने छ” भन्ने व्यवस्था रहेकोले अध्यागमनसम्बन्धी अपराधको तहकिकात गर्दा कुनै व्यक्तिलाई थुनामा राख्नु पर्ने मनासिब आधार देखिएमा पच्चीस दिनसम्म थुनामा राख्न अदालतको अनुमति लिनुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था गरेको देखिन्छ भनी उल्लेख गर्नुभएको छ, यस ऐनअन्तर्गतको कसुरको तहकिकात गर्दा आवश्यक परेमा अदालतको अनमति लिई थुनामा राख्न सकिने व्यवस्था हो । जुनसुकै अवस्थामा पनि अनुसन्धानका क्रममा थुनामा नै राख्नुपर्ने भन्ने होइन । प्रस्तुत मुद्दामा यी निवेदकलाई अनुसन्धान तहकिकातका क्रममा हिरासत वा थुनामा राखेको अवस्था नभएकाले यस सन्दर्भमा थप विश्लेषण गर्न सान्दर्भिक र आवश्यक देखिएन ।
८. तेस्रो प्रश्न अर्थात् भिसाको म्याद थप नगरी नेपालमा बसेको (Overstay) अवस्थामा त्यसलाई अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले नियमित गर्ने क्रममा अध्यागमन ऐन, २०४९ को १० को उपदफा (४) बमोजिम बिगो रकम असुल गरी जरिवाना गर्ने विषयमा सरकारी वकिलले मुद्दा चलाउने निर्णय र अभियोगपत्र दायर गर्न आवश्यक पर्ने वा नपर्ने के हो ? भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा, नेपालको संविधानको धारा १५८ को उपधारा (२) ले नेपाल सरकारको हक, हित वा सरोकार निहित रहेको मुद्दामा महान्यायाधिवक्ता वा निजको मातहतका सरकारी वकिलबाट नेपाल सरकारको प्रतिनिधित्व गरिने छ । यस संविधानमा अन्यथा व्यवस्था भएकोमा बाहेक कुनै अदालत वा न्यायिक निकाय वा अधिकारीसमक्ष नेपाल सरकारको तर्फबाट मुद्दा चलाउने वा नचलाउने भन्ने कुराको अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार महान्यायाधिवक्तालाई हुने छ र उपधारा (७) ले महान्यायाधिवक्ताले यो धाराबमोजिम आफ्नो काम, कर्तव्य र अधिकार तोकिएको सर्तको अधीनमा रही प्रयोग र पालन गर्ने गरी मातहतका सरकारी वकिललाई प्रत्यायोजन गर्न सक्ने छ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । यसरी नै मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ दफा ३१ मा अनुसन्धान अधिकृतले अनुसन्धान सम्पन्न गरी अनुसन्धान प्रतिवेदन पठाउनुपर्ने र दफा ३२ मा सरकारी वकिलले प्रमाणका आधारमा मुद्दा चल्ने वा नचल्ने निर्णय गरी मुद्दा चल्ने पर्याप्त प्रमाण देखिएमा अनुसूची-१ वा २ अन्तर्गतका मुद्दा भए अभियोगपत्र तयार गरी सम्बन्धित अदालतमा पेस गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । निवेदकले यी प्रक्रिया अवलम्बन नगरेको भन्ने कुरालाई नै प्रमुख रूपमा चुनौती दिएको देखिएको छ ।
९. उल्लिखित संवैधानिक र कानूनी व्यवस्थाअनुसार नेपाल सरकार वादी हुने मुद्दामा मुद्दा चलाउने वा नचलाउने विषयमा सरकारी वकिलले निर्णय गर्नुपर्ने कुरा बाध्यात्मक व्यवस्था हो । निश्चय नै नेपाल सरकार वादी हुने मुद्दामा सरकारी वकिलको मुद्दा चलाउने निर्णय अनिवार्य हुन्छ । तर, प्रस्तुत विवादमा सन्निहित भिसा म्याद नाघी नियमित गराएबापत तिर्नुपर्ने गरी निर्णय गरिएको भिसा दस्तुर र विलम्ब दस्तुर र जरिवाना लिने निर्णय गर्ने विषयमा सरकारी वकिलको यस्तो निर्णय आवश्यक हुन्छ वा हुँदैन भन्ने नै हेर्नुपर्ने देखिन्छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १० मा रहेको दण्ड सजायको व्यवस्थालाई अध्ययन गर्दा यसको उपदफा (१) मा यसै ऐनको दफा ५ बमोजिमको जाली राहदानीसम्बन्धी कसुर मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को अनुसूची १ अन्तर्गत समावेश भएको देखिँदा सो कसुरमा संहिताबाट निर्धारित कार्यविधिबमोजिम सरकारी वकिलले मुद्दा चल्ने वा नचल्ने निर्णय गरी मुद्दा चल्ने निर्णय भएमा अभियोग पत्र दायर गर्नुपर्ने हुन्छ । यसरी नै सोही ऐनको दफा १० को उपदफा (२) मा रहेको दफा ९ को उपदफा (२) अन्तर्गतको कसुरमा समेत दफा ८ अनुसार अनुसन्धान तहकिकात गरी १ वर्षभन्दा बढी कैदको सजाय हुनसक्ने हुँदा सो अभियोगमा समेत मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को अनुसूची २ अन्तर्गत पर्ने भई मुद्दा चलाउने नचलाउने निर्णय सरकारी वकिलबाट गरी जिल्ला अदालतमा अभियोगपत्र दायर गर्नुपर्ने हुन्छ । साथै दफा १० को उपदफा (३) अनुसार यी अपराधको मतियारका सम्बन्धमा यिनै मुद्दामा जोडिएर आउने हुन्छ । तर भिसाको म्याद थप नगरी नेपालमा बसेको (Overstay) अवस्थामा दफा १० को उपदफा (४) मा रहेको बिगो भनेको भिसाको अवधि नघाई नेपालमा बसेको कुरालाई नियमित गर्दा लाग्ने अध्यागमन नियमावली २०५१ को अनुसूची ९ मा निर्धारित दस्तुर रहेको देखिन्छ । यसरी नै यस दफा १० को उपदफा (४) मा महानिर्देशकले गर्ने जरिवाना भनेको भिसाको म्यादभन्दा १५० दिनभन्दा बढी बसेबापत त्यस्तो बढी बसेको अवधिको नियमित गर्दा लाग्ने अध्यागमन नियमावलीले गरेको व्यवस्थाअनुसार लाग्ने दस्तुरसँगै स्वतः गासिएर वा जोडिएर आएको विषय हो । भिसाको म्यादभन्दा बढी बसेको कुरा भिसाको म्याद हेर्दा यकिन र जानकारी हुने गणितीय प्रकृतिको विषय हो । यसमा विस्तृत अनुसन्धान तथा तहकिकातको आवश्यकता पर्ने देखिँदैन । यस्तोमा बढी अवधि बसेको त्यस्तो व्यक्तिसँग सोधपुछ गरी निजलाई आफ्नो भनाई राख्न दिनु नै पर्याप्त हुन्छ । यस सम्बन्धमा आवश्यक परेको हदमा तहकिकात गर्न नसकिने होइन तर बाध्यात्मक रूपमा तहकिकात गर्नुपर्ने भन्ने होइन । यो विषय लामो समय लगाएर अनुसन्धान गरिने विषय नभई भिसासम्बन्धी कागजात हेरी जाँची सम्बन्धित व्यक्तिसँग सोधपुछ गरी तत्कालै निर्णय गर्ने विषय हो । कुनै विदेशी गैरकानूनी रूपमा बसेको दिनको गणितीय हिसाव गरी कायम हुन आउने बिगो असुली र जरिवाना गर्ने यस्तो सरल र सहज विषयमा थुनामा राखी तहकिकात गरी सरकारी वकिलसमक्ष पठाई मुद्दा चलाउने निर्णय गरी अभियोगपत्र दायर गर्नुपर्ने झन्झटिलो र जटिल मार्ग अवलम्बन गर्नुपर्ने विधायिकी मनसाय होइन । त्यसो गर्नु प्रयोजनपरक, आवश्यक र औचित्यपूर्ण हुँदैन । सहज र सरल रूपमा हुने कुरालाई जटिल बनाउन आवश्यक देखिँदैन । त्यसो गर्नु व्यवहारिक दृष्टिकोणले पनि आवश्यक र उपयुक्त नदेखिने मात्र होइन यसले निवेदक जस्ता विदेशी नागरिकहरूले अनावश्यक रूपमा झन्झटिलो प्रक्रियाको सामना गर्नुपर्ने अवस्था सिर्जना हुन्छ । विदेशी नागरिकहरूको भिसा नियमित गर्नेसम्बन्धी कुरामा यसप्रकारको झन्झटिलो प्रक्रियाको अवलम्बन आवश्यक पर्छ भन्ने विधायिकी व्यवस्था, मर्म, भावना र मनसाय देखिन आउँदैन ।
१०. विदेशीहरूको आवागमनलाई नियमित र व्यवस्थित गर्नु नै अध्यागमनसम्बन्धी कानूनको मुख्य उद्देश्य वा अभिष्ट रहेको हुन्छ । Overstay गरेको विदेशी नागरिकलाई अध्यागमन Desk मा नै नियमबमोजिम लाग्ने शुल्क र जरिवाना तिरी तत्काल प्रस्थान गर्न सक्ने गरी कानूनमा सहज अवस्था भइरहेकोमा विधायिकाले त्यस्तो सहज र सरल रूपमा गरिएको व्यवस्था नै अवलम्बन गर्नु न्यायिक र विधिसम्मत हुन्छ । भिसा नियमित गर्ने क्रममा लिने दस्तुर र जरिवाना लगाउने विषयमा अभियोजन नै गर्नुपर्ने कुरा अध्यागमनसम्बन्धी कानूनको उद्देश्य, प्रकृति, प्रयोजन, अभ्यास र मान्यताका आलोकमा पनि औचित्यपूर्ण देखिँदैन । कानूनको प्रयोग गर्दा विधायिकी मनसायलाई ध्यान दिनु आवश्यक हुन्छ । कानूनको व्याख्याको सबैभन्दा उत्तम र आधारसम्मत (Rational) विधि भनेको विधायिकी मनसाय पत्ता लगाउनु नै हो । कानूनको व्याख्या गर्दा विद्यमान दुष्कृतिको सम्बोधन हुने गरी व्याख्या गरिनुपर्दछ । कानूनको व्याख्या गर्दा कानून पारित हुनुभन्दा पहिले कस्तो कानून थियो र कस्तो दुस्कृति थियो भन्ने हेर्नुपर्दछ । यसका साथै कानूनको व्याख्या गर्दा कुनै एक दफाका आधारमा मात्र नभई ऐनका समग्र व्यवस्था र प्रसङ्गका आधारमा हेर्नुपर्ने कानून व्याख्याको नियम हो । साथै व्याख्या प्रयोजनपरक पनि हुनुपर्ने हुन्छ । त्यसैले कानूनको व्याख्या र प्रयोग गर्दा यी आधारभूत र मान्य नियमहरूको सापेक्षतामा गरिनुपर्ने हुन्छ ।
११. कानून व्याख्याको उल्लिखित नियमहरूको सादृश्यतामा यस निवेदनको विषयवस्तुलाई नियाल्दा, विदेशी नागरिक Overstay रहेछ भने तत्काल नियमले तोकेको दस्तुर र जरिवाना तिरी भिसा नियमित गराई आफ्नो देश जान पाउने वा भिसा थप गराउन सक्ने सरल र सहज स्थिति रहेकोमा त्यस्तो अवस्थामा आवश्यक नै नपर्ने कुरामा सरकारी वकिलको राय लिई अदालतको अनुमति लिई थुनामा राखी अनुसन्धान गर्नुपर्ने वा अभियोगपत्र दायर गरी सुनुवाइको प्रक्रियामा लगी उक्त रकम असुल गर्ने निर्णय हुनुपर्ने भनी बलपूर्वक व्याख्या गर्नु उपयुक्त हुँदैन । यस्तो व्याख्या विधायिकी उद्देश्यलाई अभिवृद्धि गर्ने गरी सिधा र तर्कसङ्गत (Rational) व्याख्या हुन सक्दैन । यस किसिमको व्याख्या अव्यवहारिक हुने मात्र नभई नेपाल भित्र विदेशीहरूको प्रवेश, उपस्थिति र प्रस्थानको विषयमा गरिने नियमन र नियन्त्रण प्रभावकारी, चुस्त र समयानुकूल नभई राज्य नै असहाय वा कमजोर बन्ने स्थिति उत्पन्न हुन जान्छ ।
१२. Overstay गरेको व्यक्तिको भिसा नियमित गर्दा दस्तुर वा जरिवाना लिने क्रममा निजलाई आफ्नो कुरा राख्न दिनुपर्नेमा कुनै विवाद हुन सक्दैन । तर अनुसन्धान प्रतिवेदन सरकारी वकिलसमक्ष पठाई मुद्दा चलाउने निर्णय गरी अभियोगपत्र दायर गरी मुद्दा हेर्ने अधिकारीले मुद्दाको रूपमा सबै अदालती कार्यविधिगत प्रक्रिया अवलम्बन गरी निर्णय गर्ने हो भने यसले लामो समय लाग्ने र Overstay गर्ने विदेशीलाई नै अनावश्यक हैरानी हुने अवस्था आउँछ । यसो गर्दा एक दिन मात्र Overstay गरेको विदेशी रहेछ र सो एकदिनको भिसा दस्तुर तिरी भिसा नियमित गराउन सक्ने अवस्था रहेछ भने पनि त्यस्ता व्यक्तिउपर समेत अभियोजन हुनुपर्ने भन्ने अर्थ लाग्छ । परिणामतः त्यस्तो विदेशी नागरिकले Criminal Charge-sheet सहितको फौजदारी मुद्दाको प्रक्रियाबाट गुज्रनुपर्ने अनावश्यक र असहज परिस्थिति सिर्जना हुन जान्छ ।
१३. जहाँसम्म अध्यागमन ऐन, २०४९ दफा १२ मा "यस ऐनअन्तर्गतको मुद्दा नेपाल सरकारवादी हुने छ" भन्ने व्यवस्था रहेकाले Overstay बिगो असुल वा जरिवानाको निर्णय गर्दा पनि सरकारी वकिलले मुद्दा चलाउने निर्णय गर्न आवश्यक हुन्छ भन्ने निवेदन जिकिर छ त्यसतर्फ हेर्दा दफा १२ को शब्दावलीलाई मात्र एकाङ्की रूपमा हेरी अर्थबोध गर्नु वा व्याख्या गर्नु उपयुक्त हुँदैन । मूलतः दफा १०(४) बमोजिम Overstay मा बिगो असुल गरी जरिवाना गर्ने कुरा दिनानु दिन (Day to day) र तत्कालै गर्नुपर्ने नियमनकारी प्रकृति (Regulatory nature) को भएकोले यो विषय मुद्दाको रूपमै रहँदैन । यस किसिमको नियमनकारी सजाय गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्था अध्यागमन ऐन, २०४९ मा मात्र रहेको नभई प्रचलित विभिन्न ऐनहरूमा पनि रहेको र प्रयोग गरिँदै आएको अवस्था देखिन्छ । त्यस्तो नियमनकारी सजाय गर्ने विषयमा मुद्दाको रूपमा कारबाही हुने नभई सजाय गर्ने अधिकारीले सम्बन्धित व्यक्ति वा निकायलाई सफाइ पेस गर्ने मौका प्रदान गरी आधार र कारणसहित जरिवानाको निर्णय गर्ने प्रक्रिया अवलम्बन गरिने हुन्छ । त्यस्तो सजायउपर चित्त नबुझेमा नियमित अदालतसमक्ष एक तह पुनरावेदक गर्न पाउने व्यवस्था भने सुनिश्चित गरिएको हुन्छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १० को उपदफा (४) बमोजिम गरिएको सजायको निर्णयउपर चित्त नबुझेमा सम्बन्धित उच्च अदालतमा पुनरावेदन दिन सकिने व्यवस्था ऐनको दफा ११ मा रहेको देखिन्छ । यसरी नियमनकारी सजायको रूपमा रहने Overstay सम्बन्धी दस्तुर असुल गर्ने र जरिवाना गर्ने विषय मुद्दाको रूपमै नरहने भएकाले यो विषय दफा १२ बमोजिम नेपाल सरकारवादी हुने मुद्दा हुने अवस्था नै हुँदैन । साथै, दफा १२ को व्याख्या गर्दा दफा १०(४) बमोजिम Overstay बापतको दस्तुर र जरिवाना लिने निर्णयको प्रसङ्ग र अवस्थालाई पनि हेर्नुपर्छ । व्याख्याको प्रयोजनपरक नियम (purposive interpretation of statute) तथा हितकारी व्याख्या (Beneficial rule) का हिसाबले पनि Overstay मा सरकारी वकिलले निर्णय गर्नुपर्ने वा अभियोगपत्र दायर गर्नुपर्ने आवश्यकता देखिँदैन । त्यसैले Overstay मा बिगो असुल गरी जरिवाना गर्ने कुरामा मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ३१ बमोजिम सरकारी वकिलसमक्ष अनुसन्धान प्रतिवेदन पेस गर्नुपर्ने वा सोही संहिताको दफा ३२ बमोजिम अभियोगपत्र दायर गर्नुपर्ने देखिन आएन ।
१४. चौथो प्रश्न अर्थात् भिसाको म्याद थप नगरी नेपालमा बसेको अवस्थामा अध्यागम ऐन, २०४९ र अध्यागमन नियमावलीअनुसार भिसा नियमित गर्दा लाग्ने दस्तुरबापतको बिगो र जरिवाना नबुझाएको अवस्थामा निजलाई सो बिगो र जरिवानाबापत थुनामा राख्न मिल्ने हो वा होइन ? भन्ने विषयमा हेर्दा यी निवेदकले नियमबमोजिम भिसाको म्याद थप नगराई नेपालमा गैरकानूनी रूपमा बसेको (Overstay) कुरामा कुनै विवाद देखिँदैन । त्यसरी गैरकानूनी रूपमा बसेको अवधिको भिसा नियमित गर्न लाग्ने दस्तुर यी निवेदकले तिर्नुपर्ने कुरामा पनि कुनै विवाद हुन सक्दैन । यसैले कानूनबमोजिम अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले यी निवेदकबाट नियमले तोकेको भिसा नियमित गर्दा तोकेको "दस्तुर ”, अर्थात् अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १० (४) बमोजिमको "बिगो रकम" यी निवेदकले नियमावलीको नियम ३१ बमोजिम छुट वा मिनाहा पाएको अवस्थामा बाहेक सो बिगो र जरिवाना तिर्नुपर्ने दायित्वबाट यी निवेदकले उन्मुक्ति पाउने अवस्था हुँदैन । निजले बिगो र जरिवाना नतिरेको अवस्थामा प्रचलित कानूनबमोजिमका व्यवस्थाहरू आकर्षित हुन्छन् । प्रत्यर्थी अध्यागमन विभागको महानिर्देशकले निवेदकबाट "दस्तुर वा बिगो" र "जरिवाना" बापतको रकम असुल गर्ने निर्णय गरेकोमा यी निवेदकले "उक्त रकम तिर्न नसक्ने" भनी कागज गरेको परिणामस्वरूप निजलाई कैद ठेकी थुनामा पठाएको अवस्था हो । मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६२ मा जरिवाना नतिरेकोमा थुनामा राख्न सक्ने र १६४ बमोजिम बिगो नतिरेबापत कैद गर्न सकिने स्पष्ट कानूनी व्यवस्था छ । तर, बिगो वा जरिवाना नतिरेका कारण यसरी कैद भएको व्यक्तिले जुनसुकै समयमा पनि बिगो वा जरिवाना तिरी कैदबाट मुक्त हुन सक्छ । "बिगो" वा "जरिवाना" नतिरेबापत कैद बस्नुपर्ने अभ्यास र व्यवस्था हाम्रो न्याय प्रणालीमा लामो समयदेखि अवलम्बन हुँदै आएको छ ।
१५. मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ सामान्य कानून हो । यस संहिताको दफा ३ को उपदफा (२) मा विशेष ऐनमा व्यवस्था नभएको हकमा संहिताकै व्यवस्था लागु हुने व्यवस्था रहेको छ । यसरी विशेष कानूनमा व्यवस्था नभएको अवस्थामा सामान्य कानून अर्थात् मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ का व्यवस्था लागु हुने भएकाले विशेष कानूनको रूपमा रहेको अध्यागमन ऐनमा बिगो वा जरिवाना नतिरेमा कैदमा बस्न पर्ने व्यवस्था नभए पनि सामान्य कानूनको यो व्यवस्था अध्यागमन कानूनअनुसारको बिगो र जरिवानाका हकमा पनि आकर्षित र लागु हुने हुन्छ । प्रचलित कानूनबमोजिम अधिकारप्राप्त अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले कानूनबमोजिम गरेको निर्णयबमोजिम सिर्जित सरकारी बिगो र जरिवानाको दायित्व अदालतको फैसला सरहको भई सो दायित्व निवेदकले वहन गर्नुपर्ने हुन्छ । अध्यागमन बिभागबाट भएको बिगो र जरिवानाबापतको रकम नतिरेमा कैदमा बस्न नपर्ने गरी कुनै कानूनले उन्मुक्ति दिएको अवस्था छैन । सो बिगो र जरिवाना नतिरेमा कैदमा राख्न नमिल्ने उन्मुक्ति पाउने भन्ने अर्थ गर्ने हो भने बिगो र जरिवाना तिर्न इन्कार गरेपछि विधायिकाले गरेको दफा १० (४) को व्यवस्थाको प्रयोग शून्यतामा पुग्छ । त्यसैले निवेदकलाई पनि मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६२ र १६४ बमोजिम बिगो वा जरिवाना नतिरेबापत कैदमा राख्न सकिने नै देखियो । अपितु, यस्तो कैद वा थुना कैद सजाय भएको नभै बिगो वा जरिवाना नतिरेबापत कानूनले बहन गर्नुपर्ने गरी सिर्जना भएको दायित्वको रूपमा रहेको हुन्छ । यस अदालतमा मेहमुद रसिद विरूद्ध नेपाल सरकार भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको मुद्दा अध्यागमन विभागबाट Overstay गरेबापत कानूनअनुसार लागेको शुल्क जरिवाना नतिरेबापत थुनामा राखेको गैरकानूनी भन्न नमिल्ने भनी देहायको व्याख्या भएको देखिन्छ ।
निवेदकलाई अध्यागमन विभागले कैदको सजाय गरेको नभई निजबाट असुल गर्ने ठहर्याएको शुल्क र जरिवाना नतिरेबापत नेपालको प्रचलित सामान्य कानूनअनुसार कैद गरेको देखिन्छ । यसरी नेपाल कानून उल्लङ्घन गरी Overstay गरेबापत कानूनअनुसार लागेको शुल्क जरिवाना नतिरेबापत कानूनबमोजिम भएको थुनालाई गैरकानूनी थुना भन्न मिलेन । आफूले तिर्नु बुझाउनुपर्ने ठहरेको रकम बुझाएमा निवेदक स्वतः थुनामुक्त हुने नै हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशजारी गर्नुपर्ने अवस्था विद्यमान देखिँदैन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी थुनामुक्त गरिपाउँ भन्ने निवेदन माग दाबी खारेज हुन्छ ।
१६. उक्त व्याख्याबाट पनि Overstay गरेबापत कानूनबमोजिम शुल्क वा जरिवाना नतिरेको अवस्थामा सोबापत थुनामा राख्न सकिने नै देखिन्छ । यस व्याख्यालाई अन्यथा भन्नु पर्ने अवस्था छैन । निवेदकले बिगो वा जरिवाना नतिरेबापत कैद गर्न नपाइने वा नसकिने भन्ने जिकिर नभएकाले त्यसतर्फ थप विश्लेषण आवश्यक देखिएन । निवेदकले कार्यविधिको पालना र स्वच्छ सुनुवाइको सम्म प्रश्न उठाएको देखिन्छ । सिद्धान्ततः कार्यविधिको पालना र स्वच्छ सुनुवाइको कुरामा असहमत हुनुपर्ने अवस्था नभए पनि माथि विभिन्न प्रकरणहरूमा विश्लेषण गरिएअनुसार यस निवेदनमा सन्निहित विषयवस्तुको प्रकृति तथा विदेशी व्यक्ति भिसाको अवधि नघाई बसेको कार्यलाई नियमित गर्दा लाग्ने दस्तुरको गणितीय रूपमा हिसाब गर्ने कुरामा कार्यविधिगत पालना नभएको र स्वच्छ सुनुवाइ प्रतिकूल भएको भन्ने निवेदकको जिकिर कानूनसम्मत, सान्दर्भिक, तार्किक र स्वाभाविक देखिँदैनन् ।
१७. अन्तिम प्रश्न अर्थात् निवेदकको निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश वा अन्य कुनै उपयुक्त आदेश जारी हुनु पर्ने हो वा होइन ? भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा, माथिका प्रकरणहरूमा Overstay मा सरकारी वकिलको मुद्दा चलाउने वा नचलाउने निर्णय र अभियोजनको प्रक्रिया अवलम्बन गर्नुपर्ने नदेखिने र सरकारी वकिलको परामर्श अनिवार्य होइन भनी विश्लेषण गरिसकिएको छ । साथै, अध्यागमन विभागको महानिर्देशकले निवेदकबाट "दस्तुर वा बिगो" र "जरिवाना" बापतको रकम असुल गर्ने निर्णय गरेकोमा यी निवेदकले "उक्त रकम तिर्न नसक्ने" भनी कागज गरेको परिणामस्वरूप निजलाई कैद ठेकी थुनामा पठाएको देखिएको, मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६२ र १६४ बमोजिम त्यसरी बिगो र जरिवाना नतिरेको अवस्थामा सोबापत थुनामा राख्न सकिने भन्ने व्यवस्था रहेको र त्यस्तो थुनालाई गैरकानूनी मान्न नमिल्ने भन्ने सम्बन्धमा पनि विश्लेषण भइसकेको छ । संयुक्त इजलासमा रहनुभएका माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशमान सिंह राउतले अभिव्यक्त गर्नुभएको स्वच्छ सुनुवाइको अवसर प्रदान नगरेको र कैदमा बस्नुपर्ने गरी निर्णय गर्दा कानूनको उचित प्रक्रिया अवलम्बन नगरेको अवस्थामा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुन सक्ने कुरामा सिद्धान्ततः यो इजलासको विमति रहने अवस्था हुँदैन । कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता सदैव सुरक्षित र अक्षुण्ण रहनुपर्छ भन्ने कुरामा इजलास गम्भीर छ । तर, प्रस्तुत मुद्दामा यी निवेदकलाई प्रचलित कानूनको प्रक्रिया अवलम्बन नगरी थुनामा राखेको नभई निजलाई लागेको बिगो र जरिवाना रकम तिर्न नसक्ने भनी निजले कागज गरेको परिणामस्वरूप निजलाई प्रचलित कानूनबमोजिम थुनामा पठाएको अवस्था हो । त्यसरी थुनामा पठाउँदा कुनै पनि सारवान् र कार्यविधिगत कानूनको त्रुटी भएको अवस्था देखिन आएको छैन । यसरी बिगो र जरिवाना नतिरेबापत प्रचलित कानूनबमोजिम थुनामा राखेको कार्यलाई गैरकानूनी थुनाको संज्ञा दिन मिल्ने देखिएन । त्यसैले माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशमान सिंह राउतले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने गरी व्यक्त गर्नुभएको रायसँग सहमत हुन सकिएन ।
१८. माथि विवेचित आधार, कारण, कानूनी व्यवस्था एवम् यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतबाट निवेदक पाकिस्तानी नागरिक अब्दुल निसार अध्यागमन ऐन, २०४९ विपरीत भिसाको म्याद समाप्त भएपछि पनि नेपालमा गैरकानूनी रूपमा Overstay बसेको देखिँदा प्रत्यर्थी अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले यी निवेदकबाट नियमबमोजिम भिसा नियमित गराउन असुल हुनुपर्ने शुल्क एवम् जरिवानाको रकम असुल गराउने र उक्त रकम तिर्न नसकेमा थुनामा पठाउने भनी गरेको निर्णय र निवेदकले आफूलाई लागेको उक्त बिगो र जरिवानाको रकम तिर्न नसक्ने भनी कागज गरेकाले सोबापत निजलाई कानूनबमोजिम थुनुवा पुर्जी दिई थुनामा राख्न पठाएको कार्य कानूनविपरीत नदेखिँदा निवेदन मागबमोजिमको कुनै आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था देखिएन भनी संयुक्त इजलासका माननीय न्यायाधीश डा. श्री नहकुल सुवेदीले व्यक्त गर्नुभएको राय मनासिब देखिन आयो । त्यसैले, निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी रहन परेन । भिसाको अवधि नघाई बसेको (Overstay) स्थितिमा अध्यागमन विभागको महानिर्देशकले अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १०(४) बमोजिम बिगो असुल गरी रू. ५०,०००।– सम्म जरिवाना गर्नुअघि सरकारी वकिलको राय परामर्श लिई अभियोग पत्र दायर गरी आवश्यक प्रक्रिया पूरा गरी निर्णय गर्नुपर्ने भनी संयुक्त इजलासबाट ०८०-WH-००२० को नेदरल्यान्ड नागरिक Amadeu Candido De oliverira विरूद्ध अध्यागमन विभागसमेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा मिति २०८०।०४।३२ मा भएको फैसला एवं प्रतिपादन भएको सिद्धान्तसँग समेत यो इजलास सहमत हुन सकेन । सो मुद्दामा प्रतिपादन भएको सिद्धान्तलाई अब कायम नरहने गरी निष्प्रभावी (Overrule) गरिएको छ” ।
१९. बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने अवस्था नदेखिए तापनि निवेदक भिसाको अवधिभन्दा बढी बसेको कारण सो अवधिको नियमित गर्दा लाग्ने दस्तुर जरिवाना “तिर्न नसकेको” कारण थुनामा रहेको देखिन्छ । निवेदकको निवेदन बेहोरा हेर्दा निजले आफूलाई लागेको दस्तुर र जरिवाना तिर्न इन्कार गरेको नभई, “तिर्न नसकेको” देखिन आएको छ । निजले कुनै फौजदारी कसुर गरेका कारण कैद सजाय भोगेको अवस्था होइन । निज मिति २०७८।७।८ देखि करिब साढे दुई वर्ष थुनामा बसिसकेको अवस्था पनि छ । निजको निवेदनमा आफ्नो व्यापारको रकम लिन भनी बस्दा कोभिड सुरू भएको र तत्पश्चात् आफू मानसिक र आर्थिक रूपमा कमजोर रहेको कारण भिसा नियमित गर्न नसकेको भन्ने उल्लेख गरेको देखिन्छ । कानूनबमोजिम लागेको शुल्क जरिवाना नतिर्नु वा तिर्न इन्कार गर्नु र तिर्न नसक्नुको परिणाम एकै भए पनि त्यस्को अवस्थाहरू नितान्त भिन्न हुन्छन् । कुनै पनि विदेशी नागरिकले भिसा नियमित नगरी गैरकानूनी रूपमा OVERSTAY गरेका कारणले निजलाई लागेको दस्तुर र जरिवानाको रकम दाखिला गर्न इन्कार गर्नु वा नगर्नु र गर्न नसक्नु फरक अवस्था हुँदा यस्तो अवस्थालाई निर्णयकर्ताले निर्णय गर्दा यान्त्रिक रूपमा मात्र नहेरी प्रचलित कानूनमा रहेका व्यवस्थाअनुसार विवेकसम्मत र न्यायिक मनको प्रयोगसमेत गर्नुपर्ने हुन्छ । अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ३१ को खण्ड (झ) मा आफ्नो काबु बाहिरको परिस्थितिले गर्दा कुनै विदेशीले भिसामा तोकिएको अवधिभन्दा बढी अवधि बस्नु परेमा वा नियम २९ को उपनियम (१) बमोजिम भिसाको म्याद नघाई बसेका विदेशीहरूको भिसा नियमित गराउँदा भिसा दस्तुर छुट दिन वा मिनाहा गर्न सकिने कानूनी व्यवस्था रहेको देखिन्छ । लागेको रकम तिर्न नसकेका यी निवेदकलाई लामो अवधिसम्म थुनामा नै राखिरहनभन्दा थुनाबाट मुक्त गरी आफ्नो देशमा पठाइदिनु नै श्रेयस्कर र न्यायोचित हुने भएकाले रिट निवेदकले बुझाउनुपर्ने ठहरेको भिसा दस्तुरको हकमा उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाको प्रयोग गरी दस्तुर मिनाहा गरी निजलाई आफ्नो देशमा जान दिई पारिवारिक मिलन र उपचारसमेतको अवसर प्रदान गर्नु मानव अधिकार तथा न्यायका दृष्टिले समेत वाञ्छनीय हुने देखिन्छ । तसर्थ, अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ३१ को खण्ड (झ) बमोजिम निजको भिसा नियमित गर्दा लागेको दस्तुर वा बिगो पुर्ण रूपमा मिनाह दिन आवश्यक र उपयुक्त देखिएकाले निजलाई लागेको दस्तुर वा बिगो छुट वा मिनाहा दिई, निजलाई लागेको जरिवानाबापत कैद बसिसकेकाले निजलाई आफ्नो देश जानका लागि निजले नेपालबाट प्रस्थान गर्ने हवाई टिकटलगायतको प्रबन्ध स्वयं गर्ने भएमा सो स्वयं गर्न लगाई वा निजको नेपाल स्थित कुटनीतिक नियोगको जिम्मा लगाई अध्यागमन ऐनको दफा ९ बमोजिम निष्काशनको प्रक्रिया तत्काल सम्पन्न गरी थुनाबाट छाड्नु छाड्न लगाउनु भनी विपक्षीहरूका नाममा परमादेशको आदेश जारी हुने ठहर्छ ।
२०. साथै, अध्यागमन कानूनअनुसार OVERSTAY नियमित गर्दा लागेको शुल्क र जरिवाना नतिरेबापत कैदमा राख्न सकिने कुरा माथि विश्लेषण भइसकेको छ । तथापि, आजको युग विश्वव्यापीकरण (Globlization) को यो युग भएकाले विदेशीहरू नेपालमा आउने र नेपालीहरू पनि अध्ययन, भ्रमण र रोजगारीलगायतका लागि विभिन्न मुलुकहरूमा जाने प्रक्रिया स्वाभाविक र नियमित रूपमा भइरहेको देखिन्छ । कतिपय अवस्थामा विविध कारणले OVERSTAY को बाध्यात्मक अवस्था र स्थिति पनि सिर्जना हुन सक्छ । तसर्थ, प्रचलित अन्य फौजदारी कानूनअन्तर्गत कसुरमा तिर्नुपर्ने बिगो र जरिवाना नतिरेको कारण हुने कैद र अध्यागमन ऐनको दफा १०(४) बमोजिम लागेको जरिवाना र भिसा शुल्क वा विलम्ब शुल्क तिर्न नसकेका कारण वहन गर्नुपर्ने दायित्व अर्थात् सो तिर्न नसकेका कारण बस्नुपर्ने कैदलाई मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा १६२ र १६४ बमोजिम समान रूपमा लिने कुरा युक्तियुक्त र न्यायिक हुने देखिँदैन । यस्तो फरक कसुरको अवस्थामा मुलुकी फौज्दारी कार्यविधि संहिताको दफा १६२ र १६४ को प्रयोगमा अन्तर हुन आवश्यक देखिन्छ । यसैले भिसा अवधिभन्दा बढी अवधि बसेको अवस्थामा अध्यागमन ऐनको दफा १०(४) बमोजिम लागेको जरिवाना र भिसा शुल्क वा विलम्ब शुल्क तिर्न नसकेका कारण कैदमा राख्न सकिने भए पनि फौज्दारी कार्यविधि संहिताबमोजिम अधिकतम सात वर्षसम्म कैदमा राख्दा निजको गरेको कार्यको प्रकृति र बहन गर्ने कानूनी दायित्वको सापेक्षतामा चर्को पर्ने देखिएको हुँदा अध्यागमन कानूनमा नै यसरी बिगो वा जरिवाना तिर्न नसक्ने अवस्थामा त्यस्तो विदेशी व्यक्तिको स्थिति र अवस्था हेरी छुट वा मिनाहा दिन सकिने वा न्यूनतम अवधि मात्र थुनामा राख्ने कानूनी व्यवस्था हुनु व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता र मानव अधिकारका दृष्टिकोणले उपयुक्त र आवश्यक देखिएकोले तत्सम्बन्धमा कानूनी व्यवस्था तर्जुमा गर्न आवश्यक प्रक्रिया अवलम्बन गर्नु भनी विपक्षीहरूको नाममा निर्देशात्मक आदेश जारी गरिएको छ । अरूमा तपसिलबमोजिम गर्नू ।
तपसिल खण्ड
(१) यो आदेश कार्यान्वयन गर्नु गराउनु भनी प्रस्तुत आदेशको प्रतिलिपिसहितको सूचना महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत विपक्षीहरूलाई तत्काल दिनू ।
(२) प्रस्तुत निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी आदेशको विद्युतीय प्रति यस अदालतको विद्युतीय प्रणालीमा प्रविष्ट गरी मिसिल नियमानुसार गरी अभिलेख शाखामा बुझाइदिनू ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या.टेकप्रसाद ढुङ्गाना
न्या.सुनिलकुमार पोखरेल
इजलास अधिकृत:- लाल सिंह थापा
इति संवत् २०८१ साल वैशाख ६ गते रोज ५ शुभम् ।