निर्णय नं. ९३१७ - हालैदेखिको बकसपत्र लिखत बदर

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री गोविन्दकुमार उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री चोलेन्द्र शमशेर ज.ब.रा.

फैसला मिति : २०७१ । ७ । १९ । ४

०६७-CI-०९०३

 

मुद्दा : हालैदेखिको बकसपत्र लिखत बदर ।

 

पुनरावेदक/प्रतिवादी : जिल्ला झापा, अनारमुनी गा.वि.स. वडा नं. ३ बस्ने चुडामणि शिवाकोटीको हकमा अनुमति पाई आफ्नो हकमा समेत ऐ. ऐ. बस्ने सुनिल शिवाकोटीसमेत

विरूद्ध

प्रत्यर्थी/वादी : जिल्ला भक्तपुर, बालकोट गा.वि.स. वडा नं. २ वस्ने प्रान्जल शिवाकोटीसमेत

 

§  अंश मुद्दा परेपछि वादीसमेतका अंशियारको अंशहक पुग्ने विवादित जग्गा वादीहरूको मञ्जुरी नलिई प्रतिवादीहरू दिने र लिने भई पारित भएको हा.ब. लिखत कायम रहन सक्ने नदेखिने ।

(प्रकरण नं. १९)

 

पुनरावेदक/प्रतिवादीको तर्फबाट : विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ताहरू बालकृष्ण न्यौपाने, वोर्णबहादुर कार्की, कृष्ण सापकोटा तथा विद्वान्‌ अधिवक्ता रमणकुमार श्रेष्ठ

प्रत्यर्थी/वादीको तर्फबाट : विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्यामप्रसाद खरेल, हरिप्रसाद उप्रेती र माधव बास्कोटा

अवलम्बित नजिर :

§  नेकाप २०४६ कात्तिकको पृष्ठ ७९४

§  ऐ. २०४८ को पृष्ठ ३५०,  ८५९

§  ऐ. २०५१ को पृष्ठ ७६७

§  ऐ. २०५२ को पृष्ठ ३८७

§  ऐ. २०५३ को पृष्ठ ६६६

§  ऐ. २०५४ को पृष्ठ १

§  ऐ. २०५५ को पृष्ठ २०६, २७३

§  ऐ. २०५९ को पृष्ठ २५४

§  ऐ. २०६० नि.नं. ७२९५

§  ऐ. २०६१ को पृष्ठ १४४८

§  ऐ. २०६४ जेठको पृष्ठ १४०, मङ्सिर १०३४

§  ऐ. २०६५ को पृष्ठ ९४०

§  ऐ. २०६६ को पृष्ठ १५५६, १७७०

§  ऐ. २०६८ को पृष्ठ ७४६, पृष्ठ १२९२

§  ऐ. २०६९ को पृष्ठ ५०५ आषाढको नि.नं. ८७८८, भाद्रको पृष्ठ ७०५

सम्बद्ध कानून :

§  मुलुकी ऐन, अंशबन्डाको महलको १, २, १८, १९नं.

§  मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको महलको ४, ५, ७ नं.

§  मुलुकी ऐन, दानबकसको महलको १ नं. र ५ नं.

§  प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा ६(क) २९

 

सुरू तहमा फैसला गर्ने :   

            जि. न्या. श्री पदमराज भट्ट

पुनरावेदन तहमा फैसला गर्नेः-

            मा.न्या. श्री देवेन्द्र गोपाल श्रेष्ठ

            मा.न्या. डा. श्री आनन्दमोहन भट्टराई

           

फैसला

न्या. गोविन्दकुमार उपाध्याय : न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१)(क)(ख) बमोजिम दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान भै दायर हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको सङ्‌क्षिप्त तथ्य एवम्‌ निर्णय यस प्रकार छ :

            हामी फिरादीहरूको हक लाग्ने भक्तपुर जिल्ला, बालकोट गा.वि.स वडा नं.२ कि.नं. १८६६ को जग्गा मिति २०६४।३।२५ गते विपक्षी पति तथा पिताले आफ्नै सहोदर दाजु तथा भाइ चुडामणि शिवाकोटी र सुनिल शिवाकोटीलाई अदालतमा अंश मुद्दाको फिराद दर्ता गरिसकेपश्चात हामीहरूको मञ्जुरी नलिई हाम्रो हक मार्ने नियतले हा.ब. लिखत पारित गरी हक हस्तान्तरण गरिदिएको हुँदा उक्त हा.ब. को लिखत बदर गरी हामी फिरादीहरूका नाउँमा दर्ता कायम गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको मिति २०६४।६।१० गतेको फिराद दावी ।

            घर निर्माण गर्दादेखिको ऋण सापटी चुक्ता गर्नुपर्ने बाध्यताले मेरो नाउँको कि.नं. १८६६ को घरजग्गा विपक्षीकै मञ्जुरीले एसबिआई बैङ्कमा धितो राखिएको थियो ।  दाजुभाइ तथा बैङ्कबाट लिएको कर्जा तिर्न नसकेकाले उक्त घरजग्गा नै मिति २०६४।३।२५ मा हा.ब. पारित गरी हक हस्तान्तरण गरेकोमा विपक्षीले मेरो मञ्जुरीबिना मेरो हक मेट्ने कार्य गरे भन्न किमार्थ मिल्दैन ।  व्यवहार मिलाउनका लागि विपक्षीकै मञ्जुरीपूर्वक बैङ्कमा राखिएको र कर्जा चुक्ता गर्नुपरेकाले हक हस्तान्तरण भएको हो ।  यसमा विपक्षीको मञ्जुरी थिएन भन्न सकिने अवस्था नभएको र घरको मुख्य व्यक्तिले गरेको कारोबार हुँदा उक्त मिति २०६४।३।२५ को पारित लिखत सदर कायम गरी विपक्षीको झुट्ठा फिराद खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको चुडामणि, सुनिल र उद्धव शिवाकोटीको मिति २०६४ । ८ । २० गतेको संयुक्त प्रतिउत्तरपत्र ।

वादीको समेत अंशहक लाग्ने सम्पत्ति वादीहरूको मञ्जुरीबेगर अंश मुद्दा चल्दाचल्दै हालैदेखिको बकसपत्र गरिदिएको देखिँदा यस्तो दूषित तवरबाट गरेको लिखत कायम रहिरहन नसक्ने हुँदा उक्त लिखतमध्ये वादीहरूको हकजति ३ भागको २ भाग बदर भै वादीहरूको नाममा दर्तासमेत हुने ठहर्छ भन्ने सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतको मिति २०६५।३।१५ को फैसला ।

            भक्तपुर जिल्ला अदालतले गरेको फैसलामा चित्त बुझेन ।  उक्त कि.नं. १८६६ को घरजग्गा म उद्धव शिवाकोटीले दाजुहरू र बैङ्कबाटसमेत ऋण लिई खरिद तथा निर्माण गरेको स्वआर्जनबाट प्राप्त गरेको सम्पत्ति भएकाले उक्त घरजग्गा मैले आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति भई उक्त सम्पत्तिमा यी वादीहरूको अंशहक लाग्न नसक्ने भएकाले मैले हा.ब. गरिदिएको लिखत बदर हुने ठहर गरी भएको सुरू फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरी विपक्षीको फिराद खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादीहरूको पुनरावेदन अदालत, पाटनमा परेको पुनरावेदनपत्र ।

            यसमा आफ्ना पालामा आर्जेको सम्पत्तिको सम्बन्धमा नेकाप २०५९, अङ्क ५, ६ मा प्रकाशित मिनबहादुर बस्नेत विरूद्ध वेदकुमारी बस्नेतसमेतको बकसपत्र बदर मुद्दामा प्रतिपादित सिद्धान्तका आधारमा सुरूको फैसला फरक पर्न सक्ने देखिँदा अ.बं. २०२ नं. तथा पुनरावेदन अदालत नियमावली, २०४८ को नियम ४७ बमोजिम छलफलको लागि विपक्षी झिकाई आएपछि वा अवधि व्यतीत भएपछि नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६६।७।९ को आदेश । 

            विवादित कि.नं. १८६६ को जग्गा प्रतिवादी उद्धवलाई मिति २०६०।६।३० मा मीरा शाहबाट राजीनामाबाट प्राप्त भएकाले प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा ६(क) अनुसार सगोलको सम्पत्ति हो भनी अदालतले अनुमान गर्नुपर्ने । प्रतिवादी उद्धवले निजी आर्जनको तथ्ययुक्त प्रमाण पेस गर्न नसकेको । निजी आर्जनको देखिएमा पनि पतिपिताले जुनसुकै व्यहोराबाट प्राप्त गरेको भए पनि त्यसमा छोरी पत्नीले अंश पाउने नै भएको हुँदा अंश मुद्दा चल्दाचल्दैको अवस्थामा वादीहरूको समेत अंशहक लाग्ने सम्पत्ति हक हस्तान्तरण गर्दा मुलुकी ऐन, लेनदेन व्यवहारको १० नं. बमोजिम वादीहरूको मञ्जुरी लिनुपर्ने वा निजहरूलाई साक्षी राख्नुपर्नेमा सोबेगर हालैदेखिको बकसपत्र पारित गरी दिएको देखिँदा त्यस्तो दूषित तवरबाट भएको लिखत कायम रहन सक्ने नहुँदा वादी दावीबमोजिम ३ खण्डको २ खण्ड लिखत बदर भै वादीहरूका नाममा दर्तासमेत हुने ठहर्‍याएको सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतको मिति २०६५।३।१५ को इन्साफ मिलेकै देखिँदा सदर हुने ठहर्छ भन्ने पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६६।११।३ को फैसला ।

            पुनरावेदन अदालत, पाटनले गरेको फैसलामा चित्त बुझेन ।  म निवेदक उद्धव शिवाकोटी र आमा दाजुभाइहरूबीच मिति २०५१।११।२६ मा अंशबन्डा भएपछि विपक्षी र मेरो परिवारमा म निवेदक नै घरको मूली व्यक्ति हुँ ।  विवादित कि.नं. १८६६ को जग्गा दाजु भाइसँग सापटी लिएको पैसाबाट खरिद गरी लिएको र बैङ्कबाट ऋण लिई सो जग्गामा घर बनाएको मेरो निजि आर्जनको सम्पत्ति हो । विपक्षीहरूको अंश लाग्ने सम्पत्ति होइन ।  बाबु आमा दाजुभाइबीच अंशबन्डा भएपछि अंशबाहेकको स्रोतबाट मैले प्राप्त गरेको घरजग्गा हस्तान्तरण गर्दा अंशबन्डाको महलको १९(२) नं. बमोजिम विपक्षीहरूको मञ्जुरी लिनुपर्ने होइन ।  बन्डाबाट पाएको र विपक्षीको अंशहक लाग्ने पैतृक सम्पत्ति मैले हस्तान्तरण गरेको छैन । छुट्टिएका दाजुभाइले अमेरिकाबाट पठाएको पैसाको ऋण तिर्न नसकी सोही घर निजहरूलाई नै हक हस्तान्तरण गरेको हुँदा मुलुकी ऐन, अंशबन्डाको महलको १८, १९ (२) नं. को कानूनी व्यवस्था र नेकाप २०५९ को पृष्ठ २५४ मा मिनबहादुर बस्नेतलगायतका अन्य मुद्दाहरूमा प्रतिपादित सिद्धान्तविपरीत उक्त कि.नं. को घरजग्गाको दावीबमोजिम ३ भागको २ भाग लिखत बदर हुने ठहर्‍याएको भक्तपुर जिल्ला अदालतको फैसला सदर गरेको पुनरावेदन अदालत, पाटनको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१)(क)(ख) बमोजिम दोहोर्‍याई हेरी बदर गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादीहरूको यस अदालतमा पर्न आएको निवेदनपत्र ।

            यसमा मूल पुरूष रमादेवी र अंशियारमा प्रतिवादी उद्धव शिवाकोटीलगायत जम्मा ७ अंशियारबीच २०५१।११।२६ मा बन्डापत्र पारित गरी अंशबन्डा भएको देखिन्छ । प्रतिवादी उद्धव शिवाकोटीले भक्तपुर जिल्ला, बालकोट गा.वि.स. वडा नं. २ कि.नं. १८६६ को ०-१०-११-२ को जग्गा र सोमा बनेको घर आफ्ना पालामा आर्जन गरेको हुँदा अंशबन्डाको १९(२) नं. र लेनदेन व्यवहारको १० नं. ले आफूखुसी गर्न पाउने सम्पत्ति देखियो ।  साथै वादीमध्येकी प्रान्जल उक्त सम्पत्ति हालैको बकसपत्र गरिदिँदा नाबालिका भन्ने देखिँदा झनै स्वीकृति लिनुपर्ने देखिएन । सो सम्बन्धमा यस्तै विषय समावेश भएको नेकाप २०५६, अङ्क ४, पृष्ठ ३०२, नि.नं. ६७०९ तथा नेकाप २०५९, अङ्क ५/६, पृष्ठ २५४, नि.नं. ७०८७ मा व्याख्यासमेत भैरहेको अवस्थामा वादी दावी नपुग्ने ठहर गर्नुपर्नेमा वादी दावी पुग्ने ठहर गरेको पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६६।११।३ को फैसलामा लेनदेन व्यवहारको महलको १० नं., अंशबन्डाको १९(२)  नं. तथा उल्लिखित नजिरको त्रुटि विद्यमान देखिँदा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१)(क)(ख) को आधारमा दोहोर्‍याउने निस्सा प्रदान गरिदिएको छ भन्ने यस अदालतबाट मिति २०६७।८।५ मा भएको आदेश । 

            नियमबमोजिम साप्ताहिक तथा दैनिक पेसीसूचीमा चढी पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदकका तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री बालकृष्ण न्यौपाने, श्री वोर्णबहादुर कार्की, श्री कृष्ण सापकोटा तथा विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री रमणकुमार श्रेष्ठले हाम्रो पक्ष उद्धव शिवाकोटी मिति २०५१।११।२६ मा निजका आमा तथा दाजुभाइहरूसँग अंशबन्डा गरी भिन्न बसेका हुँदा निजका श्रीमती छोरीहरूका हकमा निज घरको मुख्य व्यक्ति हुन् । विवादित कि.नं. १८६६ को जग्गा तथा घर निजले अंशमा पाएको पैतृक सम्पत्ति होइन । निजले उक्त जग्गा विदेशमा बस्ने दाजुहरूले पठाएको पैसासमेतबाट विपक्षी प्रीतीसँग विवाह हुनुभन्दाअगावै खरिद गरिलिएको र बैङ्कबाट ऋण कर्जा लिई सो जग्गामा घर बनाएको हो । दाजुहरूको तथा बैङ्कको ऋण कर्जा तिर्न नसकेकाले सोही घरजग्गा निजहरूलाई नै हालैको बकसपत्र लिखतबाट हक हस्तान्तरण गरिदिएको अवस्था छ ।  यसरी विवादित उक्त घरजग्गा  निज उद्धवले आफ्ना पालामा निजीतवरले आर्जन गरेको हुँदा अंशबन्डाको महलको १९(२) नं. बमोजिम आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति हो । निज घरको मुख्य व्यक्तिसमेत भएको हुँदा त्यस्तो सम्पत्तिको हक हस्तान्तरण गर्दा विपक्षीहरूको मञ्जुरी लिइरहन जरूरी पनि छैन । त्यसमा पनि छोरी प्रान्जल २१ वर्ष भन्दा कम उमेरकी नाबालक छिन् ।  विपक्षीले दायर गरेको अंश मुद्दाको फिरादको म्याद बुझ्नुभन्दाअगावै हक हस्तान्तरण भएको हुँदा निजहरूको अंशहक मार्ने उद्देश्यले सो कार्य भएको हो भन्ने अवस्थासमेत छैन ।  अंशबन्डाको १९(२) नं. तथा नेकाप २०५९, पृष्ठ २५४ मा प्रकाशित मिनबहादुर बस्नेतको मुद्दासमेतमा प्रतिपादित सिद्धान्तविपरीत लिखत बदर हुने ठहर्‍याएको सुरूको फैसला सदर गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसला मिलेको नहुँदा उल्टी गरिपाउँ भनी र प्रत्यर्थी वादीका तर्फबाट उपस्थित विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री श्यामप्रसाद खरेल, श्री हरिप्रसाद उप्रेती र श्री माधव बास्कोटाले अंश मुद्दाको फिराद परिसकेपछि हाम्रा पक्षको अंशहक मार्ने उद्देश्यले विवादित घरजग्गाको हक हस्तान्तरण भएको अवस्था छ । पति पिताले जुनसुकै व्यहोराबाट आर्जन गरेको सम्पत्ति श्रीमती तथा छोराछोरीका लागि पैतृक हुने र त्यसमा अंशहक लाग्ने भनी सर्वोच्च अदालतबाट कयौं मुद्दामा व्याख्या भई सिद्धान्तसमेत प्रतिपादन भैरहेको हुँदा विवादित उक्त घरजग्गामा हाम्रो पक्षको समेत अंशहक लाग्ने हुँदा दावीबमोजिम लिखत बदर हुने ठहर्‍याएको पुनरावेदन अदालत, पाटनको फैसला सदर कायम गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहस सुनियो ।

            अब पुनरावेदनसहितको मिसिल अध्ययन गरी पुनरावेदन अदालत, पाटनले वादी दावीको २०६४।३।२५ को हा.ब. लिखतको ३ खण्डको २ खण्ड बदर गरी वादीहरूका नाममा दर्तासमेत हुने ठहर्‍याएको सुरू फैसला सदर गरेको फैसला मिले नमिलेको के रहेछ र पुनरावेदकको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्ने हो होइन भन्ने विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।  

            २. निर्णयतर्फ विचार गर्दा अंशियारहरूका बीचमा २०५१।११।२६ मा अंशबन्डा भइसकेपछि २०६०।६।३० को राजीनामा लिखतबाट प्रतिवादी उद्धवका नाममा आएको विवादको कि.नं.१८६६ को जग्गामा दाजुभाइबाट र बैङ्कसँग ऋण लिई घर बनाएको पुनरावेदकको निजी आर्जनको हो । यस्तो आफ्ना पालाको समेतको आर्जनको लिखत नेकाप २०५९ को पृष्ठ २५४ मा प्रतिपादित सिद्धान्त र अंशबन्डाको महलको १९(२) नं. अनुसार बदर हुन सक्तैन । यस सम्बन्धमा स.अ. बुलेटिन वर्ष १३ अङ्क १८ को पृष्ठ २१ र ऐ.ऐ. को  अङ्क २ को पृष्ठ २५ मा भएको व्याख्या प्रस्तुत मुद्दाको तथ्यसँग ठ्‍याम्मै मिल्छन् । घर बनाउनलाई मैले पैतृक अंशको सम्पत्ति बिक्री गरी सगोलको सम्पत्ति लगानी गरेको छैन । दाजु भाइको ऋण तिर्न नसकेको कारणले आफ्ना पालाको आर्जनको उक्त सम्पत्ति दाजुभाइलाई नै हस्तान्तरण गरेको हुँ । अंशबाहेकको स्रोतबाट प्राप्त सम्पत्तिको हक हस्तान्तरण गर्दा वादीहरूको मञ्जुरी लिनु आवश्यक छैन । नेकाप २०४० को पृष्ठ ८७८, ऐ.२०४७ को पृष्ठ ३०१ र ऐ.२०५७ को पृष्ठ ७७२ मा प्रतिपादित नजिरविपरीत फैसला भएको छ । २१ वर्ष नपुगेको वादीको मञ्जुरी लिनु नपर्ने हुँदा त्यसलाई विचार नगरेको फैसलामा नेकाप २०४० को पृष्ठ ४२८, ऐ. २०४८ को पृष्ठ ७८१ र ऐ. २०५६ को पृष्ठ ३०२ मा प्रतिपादित सिद्धान्तको त्रुटि भएको छ । यसरी मैले निःसर्त जग्गाको हक हस्तान्तरण गर्न पाउने, सोबमोजिम नै बकसपत्र गरेको लिखत कुनै पनि अवस्थामा बदर हुन नसक्ने हुँदा यस्तो लिखत मुद्दा चल्दाचल्दैको अवस्थामा भएको कारणबाट फैसला प्रभावित हुने अवस्था छैन भन्नेसमेत व्यहोराको पुनरावेदकको पुनरावेदन जिकिर देखिन्छ । उक्त पुनरावेदन जिकिरबाट पुनरावेदकले विवादित जग्गा आफ्नो पालामा आर्जन गरेको भनी भनेको र सो जग्गामा बनाएको घरका सम्बन्धमा मात्र दाजुभाइ र बैङ्कबाट ऋण लिई बनाएको भनी जग्गा र घरका सम्बन्धमा बेग्लाबेग्लै आर्जनको स्रोत उल्लेख गरेको देखिन्छ । यी पुनरावेदकसमेतले सुरू अदालतमा प्रतिवाद गर्दा कि.नं. १८६६ को ०-१०-१-२ को जग्गा खरिद गर्दादेखि घर निर्माण गर्दासम्मका सम्पूर्ण कामहरू छुट्टिसकेका दाजुभाइहरूसँग सरसापट र विपक्षीसमेतको मञ्जुरीले २०६३।७।३ मा नेपाल एसबिआई बैङ्कमा धितो बन्धक राखी रू.३५ लाख कर्जा लिएको बहिनी बिनाम शिवाकोटी र मैले पाउने गरी वेष्टर्न युनियन मनी ट्रान्सफर तथा स्टेन्डर्ड चार्टर्ड बैङ्कमार्फत पठाउनुभएको करिब रू.३५ लाख नेपालमा रहने दाजु चुडामणि तथा भाइ सुनिललाई चुक्ता गर्नुपर्ने सर्त विपक्षीलाई थाहा जानकारी छ । सोही सर्तमा दाजु चुडामणि शिवाकोटीले २०६२।९।५ देखि २०६४।१।२३ सम्म पटकपटक गरी एकाघरकी बहिनी तथा मेरा नाममा वेष्टर्न युनियन मनि ट्रान्सफरबाट भुक्तानी पाउने गरी रू.२० लाख तथा स्टेन्डर्ड चार्टर्ड बैङ्कबाट दाजुका खाताबाट भुक्तानी पाउने गरी लिएको सापटी स्वरूपको अन्दाजी रू.१५ लाख र एसबिआई बैङ्कको रू.३५ लाखसमेत चुक्ता गर्नुपर्ने बाध्यता भएकाले २०६४।३।२५ मा हा.ब. लिखत गरिदिएको हुँ । यो व्यवहारमा विपक्षीको मञ्जुरी रहेको भन्नेसमेत व्यहोरा उल्लेख भएको पाइन्छ । 

३. विवादित जग्गा दाता उद्धव शिवाकोटीको निजी आर्जनको रहेकाले आफूखुस गर्न पाउने भनी प्रतिवादीहरूले प्रतिउत्तरपत्रमा कुनै जिकिर लिन सकेको देखिँदैन । बहसको क्रममा मात्र उक्त जिकिर आएकाले उक्त कुरा यस मुद्दाको निर्णयको प्रश्न हुन सक्तैन । तथापि निजी आर्जन भन्ने कुरा स्पष्टरूपमा त्यस कुराको जिकिर लिनेले प्रमाणित गर्नुपर्छ । प्रमाणित गर्न नसकेमा सगोलको आर्जनको सबै अंशियारको हक पुग्ने सम्पत्ति मानिन्छ भनी यस अदालतबाट प्रतिपादित अनेकौं नजिरले स्पष्टरूपमा बोलेको देखिन्छ । नेकाप २०४८ को पृष्ठ ८५९ मा प्रकाशित ललितमान तामाङ भएको लिखतबदर मुद्दामा पूर्ण इजलासले विवादित जग्गा ज्ञान, सीप वा प्रयासबाट निजी आर्जन गरेको वा दान बकस वा अपुतालीबाट निजी तवरले प्राप्त गरेको भनी किन्नेले प्रतिवाद नगरेको र बेच्नेले प्रतिवाद नै नगरेको । तत्सम्बन्धी लिखत प्रमाणको पनि अभाव रहेको । मौखिक भरमा निजी आर्जन नहुने । प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा ६(क) अनुसार सगोलको सम्पत्ति भनी अनुमान गर्नुपर्छ भनी, ऐ. २०५४ को पृष्ठ १ मा प्रकाशित ५ सदस्यीय बृहत् पूर्ण इजलासले लक्ष्मीदेवी बास्तोलासमेत भएको लिखतबदर मुद्दामा लिखतप्रमाणको अभावमा केवल प्रतिवादीको भनाइकै भरमा निजी आर्जनको ठहर गर्नुपर्ने कानूनी आधार केही नदेखिएको । प्रमाण ऐनको दफा ६(क) को अनुमान अन्यथा गर्ने काम सोही ऐनको दफा २९ बमोजिम प्रतिवादी कै । अंशबन्डाको १८ नं. ले निजी ठहर्ने र ऐ. का १९ नं. ले आफ्नो पालामा आर्जेको निजी ठहर्ने अवस्थामा बाहेक सँगबसेको अंशियारको सगोलको आर्जनमा सबैको भाग लाग्ने हुँदा पति पिताले खरिद गरेको जग्गा बिक्री गरेकोमा स्वास्नी छोराको दावीबमोजिम ५।२ बदर गरेको फैसला सदर गरेको देखिन्छ । यो नजिरले अंशबन्डाको १८ नं. ले निजी ठहर्ने र ऐ. का १९ नं. ले आफ्नो पालामा आर्जेको निजी ठहर्ने अवस्थामा बाहेक सँगबसेको अंशियारको सगोलको आर्जनमा सबैको भाग लाग्ने भनी भनेको र यो नजिरसँग असहमत भै मिनबहादुर बस्नेतको मुद्दामा ५ सदस्यीय पूर्ण इजलासले ७ सदस्यीय पूर्ण इजलासमा पठाएकोमा उक्त इजलासले यो नजिरलाई अमान्य नगरेको तथा यसैलाई आधार बनाएर ३ जना मा.न्या.ले अल्पमत दिनुभएको स्मरणीय छ । ऐ.२०५५ को पृष्ठ २०६, गणेशमान पालिखे भएको लिखतबदर मुद्दामा, निजी आर्जनको हो भनी भन्न सकिने प्रमाणको अभावमा निजी आर्जनको भन्न नमिल्ने भनी सिद्धान्त बनाएको र समर्थन गरेको  देखिन्छ । 

४. परिवारको मुख्यलगायत कुनै सदस्यले नगद आर्जन गरेबाटै सो सम्पत्ति निजको निजी आर्जन हुने होइन अपितु त्यसमा सगोल परिवारको श्रम, सहयोग आदि पनि नपरेको भएमा मात्र निजी आर्जन हुने सबैको श्रम, सहयोग आदि परेको सम्पत्ति सगोलको हुने भन्ने सन्दर्भमा पनि प्रशस्तै फैसलाहरू पाइन्छन् । नेकाप २०४६ कात्तिकको पृष्ठ ७९४ मा प्रकाशित लालबहादुर टण्डन भएको लिखत बदर मुद्दामा सगोलमा छँदा आर्जन गरेको तथा त्यसमा छोरा र स्वास्नीको पनि परिश्रम परेको उखडामा पाएको जग्गालाई निजी सीप र परिश्रमबाट आर्जन भएको भन्न मिलेन भनी संयुक्त इजलासले, ऐ. २०४८ को पृष्ठ ३५० मा प्रकाशित  फैसलामा प्रतिवादी अन्यत्र बसी आफ्नैमात्र श्रम सीपले उखडा जग्गा कमाएको प्रमाणको अभावमा सबैको श्रम सीपबाट सगोलमा कमाएको मान्नुपर्ने हुँदा बन्डा गरेको सदर भनी संयुक्त इजलासले, ऐ. २०५१ को पृष्ठ ७६७ मा प्रकाशित  फैसला बदर मुद्दामा २०२१ सालमा उखडा जग्गा प्राप्त गर्दा वादीको उमेर १३ वर्षको देखिन्छ । १३ वर्षको वादीले आफ्नो श्रमले कमाइ उखडा जग्गा प्राप्त गरेको भन्नु स्वाभाविक देखिन्न । वादी आफ्नो बाबुसँग सगोलैमा रहेको देखिँदा अंशबन्डाको महलको तत्कालीन १८ नं. र प्रमाण ऐनको दफा ६ समेतबाट सो अचलमा वादीको एकलौटी हक रहेको भन्न सकिने अवस्था नभएको भनी पूर्ण इजलासले, ऐ. २०५२ को पृष्ठ ३८७ मा प्रकाशित हुमबहादुर भएको मुद्दामा गिरले पिताबाट अंश पाएको जग्गा २०३८ मा तोमलाई बिक्री गरी २०३९ मा गोपालसँग जग्गा खरिद गरेको पुनः सो जग्गा २०४१ मा चक्रपाणिलाई बिक्री गरी २०४२ मा कृष्ण दमाईसँग जग्गा खरिद गरेको सो जग्गा नै २०४५ मा हुमबहादुरलाई बिक्री गरेको देखिन्छ । सो जग्गा पैतृक सम्पत्तिबाट बढेबढाएको सम्पत्ति भएकाले अंशबन्डाको १९(१) बमोजिम स्वास्नी आदिको मञ्जुरी लिई मात्र खर्च गर्न हुन्छ भनी संयुक्त इजलासले, ऐ. २०५३ को पृष्ठ ६६६ मा प्रकाशित फैसलामा घरदेखि अन्यत्र रही आफ्नै मात्र श्रम सीपले कमाएको वा बेगल रहेको प्रमाण नभए सबैको श्रम सीपबाट उखडा जग्गा कमाएको मान्नुपर्ने सिद्धान्त २०४८/३५० मा प्रतिपादित भै सकेकाले उखडा जग्गा बन्डा हुने ठहराएको सदर हुने भनी संयुक्त इजलासले, ऐ. २०५५ को पृष्ठ २७३ मा प्रकाशित फैसलामा प्रतिवादीले उखडामा पाएको जग्गालाई निजी सीपबाट आर्जन गरेको भन्न नमिल्ने भनी संयुक्त इजलासले, ऐ. २०६१ को पृष्ठ १४४८ मा प्रकाशित फैसलामा सगोल अवस्थामा परिवारको सामूहिक प्रयासले झोरा जग्गा आवाद गरेकाले कुनै अंशियारको नाममा दर्ता हुँदैमा निजी आर्जन नहुने भनी संयुक्त इजलासले, ऐ. २०६८ को पृष्ठ ७४६ मा प्रकाशित सत्यनारायण कर्णसमेत भएको अंश नामसारी मुद्दामा दर्तावालाको नाममा रहेको सम्पत्ति आर्जन गर्दा परोक्ष श्रम र सहयोग अन्य सदस्यको पनि रहन्छ भन्ने मान्यता नै अंशबन्डासम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाको मूल मर्म हो … भनी पूर्ण इजलासले ऐ. २०६९ असारमा प्रकाशित नि.नं. ८७८७ को फैसलामा अंशबन्डाको १८ नं. को निजी ज्ञान, सीपबाट आर्जन गरेको सम्पत्ति भनेको नितान्त आफ्नो पालामा आफ्नो मात्र श्रम, सीप परेको अर्थात् सोको कारण प्राप्त भएको र ज्ञानको कारणले आर्जन भएका सम्पत्ति मान्नुपर्दछ । सम्पत्ति आर्जनमा सगोलका परिवार सदस्य सबैको श्रम र सीप परेको छ भने त्यसमा कसैको पनि हक नमरोस् र कुनै एक व्यक्तिको मात्र निजी ज्ञान, सीप र श्रम परेको छ भने त्यसमा अरूलाई भाग बन्डा गर्न कर नलागोस् भन्ने विधिकर्ताको मनसाय अंशबन्डाको १८ नं. बाट परिलक्षित हुन्छ भन्ने आधार ग्रहण गर्दै बाबुको पालादेखि नै कायम मोहियानी हकबमोजिमको मोही छोडपत्रबाट प्राप्त जग्गामा पनि लागू भै निजी ठहर्‍याउनुपर्दछ भन्नु उपयुक्त देखिँदैन भनी संयुक्त इजलासले सिद्धान्तहरू प्रतिपादन गरेको देखिन्छ । यी नजिरहरूले प्रतिवादीको आर्जनको स्रोत नदेखिए सगोल सम्पत्तिबाट बढेबढाएको मान्नुपर्ने भन्ने सिद्धान्त पनि प्रतिपादन गरेको पाइन्छ । यो सिद्धान्तलाई यसअघि र पछिका धेरै नजिर र स्वयम्‌ कानूनले समेत समर्थन गरेको अवस्था रहेको छ ।

५. उक्त परिप्रेक्ष्यमा हेर्दा प्रतिवादी उद्धवले आफूले निजी तवरबाट यो यस ठाउँमा यो यस्तो व्यापार व्यवसाय, पेसा, नोकरी आदि गरी बसेको र आर्जन गरेको कुनै प्रमाण दिन सक्नुभएको छैन । २०६२ देखि अमेरिकामा बस्ने अंशियारले पठाएको पैसाले जग्गा खरिद गर्ने र घर बनाउने काम भएको भन्ने प्रतिवादीको कथन देखिन्छ । तर विवादित जग्गा सो भन्दा अगावै मीरा शाहबाट २०६०।६।३० मा रू.६,६४,१००।  मा राजीनामा भएको देखिन्छ । यस स्थितिमा विवादित जग्गा उक्त रकमबाट खरिद भएको भन्न सकिने ठाउँ देखिँदैन । विवादित जग्गा नेपाल एसबि आई बैङ्कमा २०६३।७।३ मा धितो राखी प्रतिवादी उद्धवले रू. ३५ लाख ऋण लिँदा जमानतकर्ताको एकाघरको पत्नी श्रीमती प्रीती शिवाकोटी भनी वादी प्रीति साक्षी बसी मञ्जुरी दिएकी आदिबाट विवादित जग्गा र घरमा सगोलकी वादीहरूको अंशहक रहेको कुरामा द्विविधा लिनुपर्ने देखिएन  ।

६. वादी पक्षका विद्वान्‌ कानून व्यवसायीहरूले विवादित जग्गा प्रतिवादी उद्धवको निजी आर्जनकै माने पनि पितापतिले जुनसुकै तवरबाट पाएको भए पनि पत्नी र सन्तानको लागि पैतृक हुने र त्यसमा उनीहरूको अंशहक पुग्ने र लिखत बदर हुने भनी यस अदालतका पूर्ण इजलाससमेतले कानूनी सिद्धान्त प्रतिपादन गरेकाले निजी आर्जन प्रमाणित भए पनि बकसपत्र बदर गरेका फैसलाहरू सदर हुनुपर्छ भन्ने वैकल्पिक जिकिर लिनुभएको देखिन्छ । यस मुद्दामा प्रतिवादीको निजी आर्जन प्रमाणित हुन नसकेको र यो मुद्दाको तथ्य बेग्लै भएकाले वादी दावी पुग्नको लागि ती नजिरहरूको सहारा लिनुपर्ने हदसम्म जानुपर्ने आवश्यकता छैन । तथापि ती नजिरहरूको आधिकारिकताको बारेमा सन्दर्भवश विचार गर्दा यसबारेमा यस अदालतका फैसलाहरूमा एकरूपता छैन । सर्वप्रथम यसको समर्थनमा प्रतिपादित नजिरहरू हेर्दा नेकाप २०६४ जेठको पृष्ठ १४० मा प्रकाशित सावित्रीसमेतको अंश मुद्दामा आफू मूली भै अरूलाई अंश दिनुपर्ने भए बकसपत्र पाएको हो बन्डा गर्नु पर्दैन भन्न नमिल्ने । बाबुको वा पतिको आर्जन छोरा स्वास्नीको लागि पैतृक हुने भनी, त्यसैगरी ऐ. २०६६ को पृष्ठ १५५६ मा प्रकाशित गंगाप्रसादसमेत भएको अंश मुद्दामा बन्डा नलाग्नका लागि अंशियारले निजी तवरबाट आफ्नो निजी प्रयोगको लागि आर्जन गरेको वा दानबकस पाएको हुनुपर्छ । सो पनि सो सम्पत्ति पाउने सरहका अन्य अंशियारले नपाउने हो । बाबुको निजी सम्पत्ति निजले खुस गर्न पाउने हो तर बाँकी रहेकोमा निजका छोराछोरी स्वास्नीले अंश पाउने हुन्छ । स्वास्नी आदिको लागि बाबुले आफ्नो पालामा आर्जन गरेको सम्पत्ति पैतृक हुने भनी, २०६९ असारमा प्रकाशित नि.नं. ८७८८ को अंशचलन मुद्दामा घरजग्गा हक छाडी दिनेको स्वआर्जनको सम्पत्ति नभई पैतृक सम्पत्ति देखिन्छ । साथै आमाबाबुका नाममा जुनसुकै स्रोतबाट आएको सम्पत्ति निजहरूका सन्तान अर्थात् दोस्रो तहमा अंशियार छोराछोरीका लागि पैतृक सम्पत्ति नै मान्नुपर्ने र त्यसमा छोराछोरीलाई बन्डा हुन्छ भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । यी फैसलाहरू संयुक्त इजलासबाट भएका देखिन्छन् । ऐ. २०६८ को पृष्ठ ७४६ मा प्रकाशित सत्यनारायण कर्णसमेत भएको अंश नामसारी मुद्दामा संशोधित १८ नं. उद्धृत गर्दै त्यसले २०३४।९।२७ पछिको निजी आर्जन बन्डा गर्न कर नलाग्ने व्यवस्था केवल पैतृक र त्यसबाट बढेबढाएको तथा सामूहिक आर्जनको सम्पत्तिमात्र बन्डा हुने व्यवस्था गर्‍यो । तर पत्नी र सन्तानका लागि भने पतिपिताको आर्जन पैतृक हो भनी २०६४/१४० ले मान्यता स्थापित गरेको छ भनी र ऐ. २०६८ को पृष्ठ १२९२ मा प्रकाशित डा. अशोक शमशेर भएको  लिखत दर्ताबदरसमेत मुद्दामा आफ्ना बाबुको नाममा जुनसुकै स्रोतबाट प्राप्त हुन आएको सम्पत्ति सन्तानका लागि पैतृक नै मानिन्छ । बाबुले आर्जन गरेको स्वआर्जनलाई सन्तानको हक नलाग्ने गरी व्याख्या गर्ने हो भने पैतृक सम्पत्तिसम्बन्धी अवधारणा निरर्थक हुन जान्छ र अंशबन्डासम्बन्धी कानूनी व्यवस्था कमजोर हुनपुग्छ भनी कानूनी सिद्धान्त प्रतिपादन गरेको देखिन्छ । यी दुबै फैसला पूर्ण इजलासबाट भएको पाइन्छ । अशोक शमशेरको मुद्दामा वादीको पिताले लिखत गरेको जग्गा आफ्नी आमाबाट २०३४ मा संशोधन हुनुपूर्वको तत्कालीन अंशबन्डाको महलको १८ नं. छँदा पाएको कारणबाट पैतृक ठहर भएअनुरूपको तथ्य यस मुद्दामा नरहेको स्मरणीय छ । 

७. अर्कोतिर २०६९ भदौको पृष्ठ ७०५ मा प्रकाशित लिखत दर्ता बदर मुद्दामा बाबुआमाको नाममा जुनसुकै स्रोतबाट प्राप्त भएको सम्पत्ति छोराछोरीहरूको लागि पैतृक नै मानिने सिद्धान्त अनुसार ३ खण्डको १ खण्ड लिखत बदर गरेको सुरू अदालतको फैसला सदर गरेको मा.न्या. श्री कृष्णप्रसाद उपाध्यायको राय भएकोमा अंशबन्डाको १८ नं. अनुसार कसैबाट निजी तवरले दान वा बकस पाएको सम्पत्ति आफूखुस गर्न पाउने र त्यस्तो सम्पत्ति अन्य अंशियारहरूलाई बन्डा गर्न नपर्ने भन्ने स्पष्ट व्यवस्था रहेको देखिन्छ । त्यसैगरी अंशबन्डाको १९ नं.को देहाय (२) मा आफ्ना पालामा आर्जेको चल अचल सबै आफ्नो खुस गर्न पाउँछ भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको छ । स्त्री अंशधनको १ नं. ले पनि कन्या, सधवा वा विधवा स्वास्नी मानिसले आफ्नो आर्जनको चल अचल सम्पत्ति आफ्नो खुस गर्न पाउँछन् भनी स्पष्ट कानूनी व्यवस्था गरेको समेत पाइन्छ । तसर्थ वादीको मञ्जुरी नलिई राजीनामा पारित गरेको कार्य कानूनविपरीत भएको भन्न मिल्ने देखिएन भन्ने आधारमा उक्त रायसँग असहमत भै वादी दावी पुग्न नसक्ने ठहर्‍याएको सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश रामप्रसाद श्रेष्ठको राय सदर हुने ठहराई पूर्ण इजलासले फैसला गरेको देखिन्छ । नेकाप २०६८ को पृष्ठ १२९२ मा प्रकाशित पूर्ण इजलासको फैसलापछि यो २०६९ भदौको पृष्ठ ७०५ मा प्रकाशित फैसला भएको र संयुक्त इजलासमा दुई मा.न्या. बीच रायबाझी भै पूर्ण इजलासबाट सिद्धान्त बनेको कुरा अत्यन्त विचारणीय छ ।

८. आफ्नो निर्माण कालदेखि अंशबन्डाको महलको हालको १८ नं. सबै अंशियार चाहे त्यो ९० वर्षको अशक्त वृद्ध होस वा धनाढ्य तथा बलियो अंशियार होस्‌का हकमा बिनाभेदभाव लागू हुँदै आएकोमा नेकाप २०६४ को पृष्ठ १४० मा प्रकाशित यस अदालतको संयुक्त इजलासको फैसलाले यसभन्दा पूर्ववर्ती कयौं नजिर र स्वयम्‌ उक्त १८ नं. को कानूनको कुनै वास्ता नगरी अचानकबाट पितापतिको निजी आर्जन सन्तान पत्नीको लागि पैतृक हुने भनी व्याख्या गरेको देखिन्छ । तर पैतृक शब्दले इतिहास बोकेको हुनुपर्छ । पैतृक शब्द कानूनमा परिभाषित

छैन । यसकारण यसको प्रचलित अर्थ ग्रहण गर्नुपर्ने कानूनको स्पष्ट आशय छ । यस सन्दर्भमा विद्वान् श्री टोपबहादुर सिंहको पुस्तक कानूनी शब्दकोष चौथो संस्करण २०५४ मा पैतृक सम्पत्ति भन्नाले पिता पूर्खाबाट उत्तराधिकारमा आएको सम्पत्ति, अंशमा आएको सम्पत्ति (आफैले आर्जन गरेको सम्पत्ति बाहेकको सम्पत्तिलाई पैतृक सम्पत्ति भनिन्छ) भनी र विद्वान्‌ शंकरकुमार श्रेष्ठको कानूनी शब्दकोष प्रथम संस्करण २०५६ मा पैतृक सम्पत्तिलाई पूर्ख्यौली सम्पत्ति, पूर्खा वा बाबुबाजेले आर्जेको... कमाएर राखेको सम्पत्ति तथा पुर्ख्यौली भन्नाले पुस्तैनी, पूर्खाको पालादेखिको, वंशानुगतरूपमा आएको भनी एवम्‌ नेपाल प्रज्ञा प्रतिष्ठानको नेपाली बृहत शब्दकोष प्रथम संस्करण २०४० मा पैतृक सम्पत्तिलाई आफ्ना पिता पूर्खाले आर्जेको र छोरानातिलाई उत्तराधिकाररूपमा प्राप्त सम्पत्ति, पुर्ख्यौली सम्पत्ति भनी एवम्‌ पुर्ख्यौलीलाई पितापूर्खाका पालादेखि चलिआएका कुराको वर्णन, पुस्तावली, आफ्ना पितापूर्खाको पालादेखिको प्राप्ति भनी उल्लेख गरेको पाइन्छ । यी सबैबाट पैतृक सम्पत्ति उत्तराधिकारमा मात्र पाउन सकिने देखिन्छ ।  यसर्थ पितापतिको शेषपछि निजहरूले सो सम्पत्तिको उत्तराधिकारको सम्बन्धमा कुनै इच्छा व्यक्त नगरेको अवस्थामा त्यस्तो सम्पत्ति पैतृक सम्पत्ति हुने र निजको हकवालाले उत्तराधिकारमा पाउन सक्ने देखिन्छ ।  पितापतिको जीवनकालमा नै अंशबन्डाको १८ नं. भित्रको निजी आर्जन सगोलको बन्डा लाग्न सक्ने देखिँदैन ।

९. अझ बढी उदार भै व्याख्या गर्ने हो भने पतिपिताको निजी आर्जनको यस्तो सम्पत्तिमा निजले आफ्नो निजी हक परित्याग गरी सगोलमा मिसाउने मनसाय व्यक्त गरेमा वा सो गरेको देखिएमा मात्र अरू अंशियारको अंशहक पुग्ने भनी भन्न सकिएला । पितापतिले विरोध गर्ने बित्तिकै त्यस्तो निजी आर्जनमा कुनै सदस्यको हक पुग्ने स्थिति हुँदैन ।

१०. यसरी उपरोक्त सबै फैसलाहरू आफ्नो ठाउँमा यथावत रहेको अवस्थामा यस अदालतले जुन नजिरले समानताको कदर गरेको छ, लैङ्गिक विभेद कायम गरेको छैन र अधिकांशबाट अनुमोदित छ सो   मान्नुपर्छ । नेकाप २०६९ को पृष्ठ ५०५ मा प्रकाशितसमेतका नजिरहरूले लामो कालखण्ड बोकेका, ती नजिरहरू असङ्ख्य भएका र हालसम्म पनि अर्थात २०६९ सालसम्म पनि पूर्ण इजलासबाट प्रतिपादित हुँदै आएका

देखिन्छन् । यिनले कानूनको सहज, स्वाभाविक, सरल र शाब्दिकदेखि उद्देश्यपरक व्याख्या गरी कानूनलाई क्रियाशील पारेका छन् भने नेकाप २०६४ को पृष्ठ १४० मा प्रकाशित नजिरहरूले लैङ्गिक विभेद र असमानता कायम गर्नेछन् । मुलुकी ऐन, अंशबन्डाको १ नं. र २ नं. ले सबै अंशियारलाई समान मानेको र अंशबन्डाको १८ नं. ले बाबु छोरा स्वास्नी लोग्ने जस्तो कुनै भेदभाव नगरी सबै अंशियारलाई समेटी कस्तो सम्पत्ति सगोलको हुने र कस्तो सम्पत्ति निजी आर्जनको हुने र आफूखुस गर्न पाउने भनी स्पष्ट व्यवस्था गरेकोमा ती सब र खास गरी अंशबन्डाको १८ नं. लाई निरर्थक नै गरिदिने छन् । अंशबन्डाको १८ नं. जन्मेदेखि उक्त १८ नं. २०६४ सालसम्म सबै अंशियारको लागि समानरूपमा लाग्दै आएकोमा कुन अन्याय निवारणको लागि उक्त नयाँ व्याख्या गर्नु पर्‍यो to remove the mischief सो को औचित्यपूर्ण आधार हुने छैन । यदि स्वास्नी सन्तानलाई पतिपिताले हेर्नुपर्ने दायित्वले गर्दा त्यसो भन्नुपर्ने अवस्था आएको भन्ने हो भने सो विषय अंशबन्डाको विषय नभै मानाचामलको विषय र त्यो पनि सन्तान बालिग नभएसम्मका लागि मात्र हुन्छ । कुनै आयस्रोत र नगण्य भनौं १/२ लाख मूल्य पर्ने निजी आर्जनको मात्र सम्पत्ति भएको पतिपिताले अत्यन्त समृद्ध शक्तिशाली र प्रचुर धनसम्पत्ति भएको सन्तान र पत्नीलाई त्यसबाट अंश दिनुपर्ने तर निजहरूको हकमा त्यो कानून लागू नहुने भनी व्याख्या गर्न मिल्दैन । कानून भन्ने कुरा सबैलाई समानरूपमा लागू हुन्छ र कसैलाई नलाग्ने हो भने त्यसलाई सो कानूनले नै स्पष्टरूपमा भनेको हुन्छ वा भन्नुपर्छ । निर्बल व्यक्तिहरूको सशक्तीकरणको लागि केही कालको लागि यस्ता कानून अपवादको रूपमा लागू गरिन्छ । यसलाई सकारात्मक विभेद भनिन्छ । यो कुरा नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १३ को उपधारा (३) ले मानेको छ । तर नेकाप २०६४ को पृष्ठ १४० मा प्रकाशित नजिरहरूले त्यस कुराको ख्याल गरेको   देखिँदैन । हालको अवस्थामा विश्वको सबै सभ्य न्यायिक व्यवस्थाले यस्तो दायित्वको आधार क्षमतालाई मानेका छन् । तर ती नजिरहरूले मान्यता पाएमा यस्तो दायित्व नातामा आश्रित हुनेछ । ती नजिरहरूले असमर्थ र जेष्ठ नागरिकको उपेक्षा गरेका छन् । ती नजिरहरू स्वेच्छाचारी (arbitrary) छन्, मनासिब वर्गीकरणमा आधारित छैनन् । ऐनको उद्देश्यपरक व्याख्या गर्नुको सट्‍टा ती नजिरहरूले कानून व्याख्याको नाममा कानूनको गलत संशोधन वा निर्माण गर्नेछन् । ती नजिरहरू सार्वजनिक हितविपरीतका हुनेछन् । ती नजिरले जनताले कुनै गुनासो नगरी सहज स्वीकार गरी चित्त बुझाई बसेको र यथार्थमा समेत न्यायपूर्ण र समस्यारहित कुरामा अनावश्यक नयाँ विवाद जन्माई कानूनलाई जटिल र अनिश्चित बनाउने छन् । ती नजिरहरू गतिशील र समयसापेक्ष पनि हुने छैनन् । ती नजिरहरू सिद्धान्त वा नीति कुनैमा पनि आधारित छैनन् ।

११. नेकाप २०६४ को पृष्ठ १४० मा प्रकाशित नजिरसमेतले पतिपिताको निजी आर्जनको हकमा उक्त किसिमले व्याख्या गरे पनि त्यसलाई मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको महलको ४ नम्बरमा दाइजो पेवा र सोको ५ नं. र ७ नं. को दाइजो पेवाको स्त्रीको एकलौटी हक पुग्ने कुरामा आकर्षित गर्न नसकेको कुरा नेकाप २०६६ को पृष्ठ १७७० मा प्रकाशित  अंश मुद्दामा स्त्री अंशधनको महलको १, २, ४ र ५ नं. का कानूनी हक अंशबन्डाको १ र दानबकसको १ नं. बमोजिमसमेत वृद्धाहरूले उपभोग गर्न पाउने । यसमा प्रत्यक्ष वा परोक्षरूपले बन्देज लगाउन नमिल्ने हुँदा महिलाको स्त्रीअंशधनको जग्गा बन्डा नहुने ठहराएको संयुक्त इजलाससमेत सदर हुने भनी पूर्ण इजलासले गरेको फैसलाबाट स्पष्ट हुन्छ । ती नजिरको अनुशरण गर्दा स्त्री अंशधनको १ नं. को स्वास्नी मानिसको आर्जन निजले आफूखुस गर्न पाउने, ४, ५ र ७ नं. को दाइजोपेवासम्बन्धी कानूनी व्यवस्था पनि निरर्थक हुन जाने

देखिन्छ । मुलुकी ऐनका यी व्यवस्थाहरू हिन्दु विधिका स्मृति आदि ग्रन्थहरूमा आधारित रहेका छन् । यसको प्रमुख फाँट मिताक्षरा तथा दायाभागले समेत स्त्री अंशधन स्त्रीको एकलौटी हुने भनी व्यक्त गरेको कुरालाई The Hindu Succession Act, 1956 जस्ता कानूनले पनि मान्यता दिएको समेतको हालसम्मको सबैभन्दा उपयुक्त र न्यायपूर्ण तथा विवादरहित व्यवस्थासमेत तहसनहस हुने देखिन्छ । स्त्री अंशधन त एकलौटी भैहाल्छ भनी भन्ने हो भने सोही कुरालाई समेटेको अंश बन्डाको १८ नं. को निजी आर्जन एकलौटी हुँदैन भन्दा कानूनको प्रयोगमा पनि असमानता र अराजकता उत्पन्न हुन जान्छ । 

१२. नजिरको पालनाका सम्बन्धमा २०६४ मङ्सिर १०३४, संयुक्त इजलास, उत्प्रेषणसमेत, पियुषबहादुर वि नेपाल राष्ट्र बैङ्कसमेतमा नजिरको मान्यता के छ भने समान सङ्ख्याको न्यायाधीश भएको इजलासले गरेको कानूनको व्याख्यामा समान सङ्ख्याको न्यायाधीशको पछिको इजलास सहमत नहुने हो भने त्यस्तोमा अघिल्लो समान सङ्ख्याको इजलासको रूलिङ्गसँग सहमत हुन नसकेका आधार र कारण उल्लेख गरी बढी सङ्ख्याको इजलासमा सुनवाइ गर्न पठाउनुपर्छ ।  कानूनको सम्बन्धमा निश्चितता आवश्यक पर्छ । एउटै विषयवस्तु र एउटै कानून समावेश भएको एउटा मुद्दामा एउटा इजलासबाट एक प्रकारको र समान सङ्ख्याको इजलासले उस्तै विषयको अर्को मुद्दामा अर्को प्रकारको व्याख्या हुन गयो भने Certainty हुँदैन । Judicial procedure को वैधता भनेको Judicial decorum पनि भएको कारण र कानूनको व्याख्यामा Quality of certainty पनि महत्त्वपूर्ण भएको कारण समान सङ्ख्याका इजलासबीच सहमति नभएमा Certainty को लागि बढी सङ्ख्याको इजलासमा पठाई Quality of certainty कायम गरिन्छ । तर यसका दुई अपवाद भनेको Per incuriam फैसला र Sub-silentio फैसलाहरू हुन् । 

१३. यंग १९४४ को मुद्दामा ...In considering the question whether or not this court is bound by its previous decisions and those of courts of co-ordinate jurisdiction, it is necessary to distinguish four classes of case. The first is that with which we are now concerned, namely, cases where this court finds itself confronted with one or more decisions of its own or of a court of co-ordinate jurisdiction which cover the question before it, and there is no conflicting decisions of this court or of a court of co-ordinate jurisdiction. The second is where there is such a conflicting decisions. The third is where this court comes to the conclusion that a previous decision, although not expressly overruled, cannot stand with a subsequent decision of the House of Lords. The fourth (a special case) is where this court comes to the conclusion that a previous decision was given per incuriam. In the second and third classes of cases it is beyond question that the previous decision is open to examination. In the second class, the court is unquestionably entitled to choose between the two conflicting decisions. In the third class of case the court is merely giving effect to what it considers to have been a decision of the House of Lords by which it is bound…

१४. On a careful examination of the whole matter we have come to the clear conclusion that this court is…entitled and bound to decide which of two conflicting decisions of its own it will follow…

१५. २०५९ को रि.नं. ३४८६ विनोद चौधरीको मुद्दामा भएको संयुक्त इजलासको फैसला per incuriam र sub silentio भएको कारणहरूले गर्दा यस इजलासले नोटिसमा मात्र लिन्छ । त्यो फैसलासँग असहमत भएको भनी ठूलो इजलासमा पठाउन मिल्दैन । बरू २०५९ को रि.नं. ३४८६ ले यस्तै विषयवस्तुमा परेको २०६२ को रि.नं. ३५९८ पारसदेवी, नेकाप २०५८ को नि.नं. ७०२७ को इन्दिरा जङ्गम, २०५९ को रि.नं. २४८१ सुनिल शाक्य र नेकाप २०६० नि.नं. ७२९५ कृष्णगोपाल टण्डनमा रिट खारेज भएको रूलिङ्गसँग राय बझाई ठूलो इजलासमा पठाउनुपर्थ्यो । उक्त रि.नं. ३४८६ को विवादमा नेपाल राष्ट्र बैङ्क ऐन, २०१२ को दफा २२, नेपाल राष्ट्र बैङ्क ऐन, २०५८ को दफा ८८, ११२ र कर्जा सूचना विनियम २०५९, वाणिज्य बैङ्क ऐनको दफा ४७(क), तत्कालीन धारा १२(२)(ङ) र धारा १७ का कानूनलाई नोटिसमा सम्म नलिई कालोसूचीमा राखेको कारण निवेदकको पेसा व्यवसाय गर्ने अधिकारमा बन्देज लागेको निर्णय भएको देखिने भनी त्रुटिपूर्ण आदेश भएको भनी व्याख्या गरेको देखिन्छ । तदनुसार अचानकबाट धार परिवर्तन गर्नु भन्दा रि.नं. ३४८६ ले पूर्ववर्ती नजिरहरूसँग राय बझाई बृहद् पूर्ण इजलासमा पठाउनु उपयुक्त हुन्थ्यो भन्ने आधारहरू उल्लेख गर्दै रि.नं. ३४८६ को मुद्दामा भएको संयुक्त इजलासको फैसला नजिर हुन नसक्ने भनी व्यक्त गरेको निर्णयाधार स्मरणीय छ ।

१६. नेकाप २०६४ को पृष्ठ १०३४  मा प्रकाशित  फैसलामा यंगको मुद्दामा व्यक्त The second is where there is such a conflicting decisions… In the second class, the court is unquestionably entitled to choose between the two conflicting decisions… The court is entitled and bound to decide which of two conflicting decisions of its own it will follow. धारणा अनुसार यो इजलासले एउटै विषयमा समान शक्ति र सङ्ख्याको इजलासबाट परस्परविरोधी निर्णयाधार व्यक्त भएमा त्यसमध्ये उपयुक्त निर्णयाधार रोज्न सक्ने देखिन्छ । नेकाप २०५९ को पृष्ठ २५४ मा प्रकाशित  मिनबहादुर भएको बकसपत्र मुद्दामा बहुमत र अल्पमत दुबैले समवेत स्वरमा नेकाप २०५४ को पृष्ठ १ मा प्रकाशित ५ सदस्यीय बृहद् पूर्ण इजलासले लक्ष्मीदेवी बास्तोलासमेत भएको लिखतबदर मुद्दामा व्यक्त रूलिङ्ग कायम राखेको र त्यसमा अंशबन्डाको १८ नं. ले निजी ठहर्ने र ऐ. का १९ नं. ले आफ्नो पालामा आर्जेको निजी ठहर्ने अवस्थामा बाहेक सँगबसेको अंशियारको सगोलको आर्जनमा सबैको भाग लाग्ने भनी भनेको स्मरणीय छ  ।

१७. अब उक्त जग्गा आफ्नो पालाको आर्जनको जग्गा भएकाले बकसपत्र लिखत बदर गर्न मिल्दैन भन्ने प्रतिवाद जिकिर रहेको र प्रतिवादीतर्फका विद्वान्‌हरूले पनि नेकाप २०५९ को पृष्ठ २५४ मा प्रकाशित  मिनबहादुर भएको बकसपत्र बदर मुद्दामा भएको पूर्ण इजलासको फैसलामा प्रतिपादित सिद्धान्ततर्फ अदालतहरूले विचार नगरेको भन्ने जिकिर लिनुभएको देखिन्छ । उक्त मुद्दाका ७ मा.न्या. मध्ये ४ मा.न्या.ले मात्र लिखत बदर गर्नुभएको बहुमतको विचारमा लक्ष्मी देवीको मुद्दामा र मुरारिको मु.स. गर्ने गीतादेवीको मुद्दासमेत दुबै मुद्दामा सारभूतरूपमा आफ्नो पालाको आर्जन भए हक छाड्दा हकवाला वा अंशियार वा स्वास्नी छोराको मञ्जुरी लिन नपर्ने भन्ने निर्णय भएको देखिँदा यी दुबै मुद्दा एक आपसमा नबाझिएका भन्ने कुरा, बकसपत्र बदरमा दानबकसको ५ नं. कै हदम्याद लाग्ने लेनदेनको १० नं. को हदम्याद नलाग्ने भन्ने कुरा, बन्डा गर्नुपर्ने र आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति कुन प्रकृति र स्वरूपको हुने भन्ने सम्बन्धमा अंशबन्डाको १८ नं. र १९ नं. कै व्यवस्था अध्ययन गर्नुपर्ने भन्ने कुरा, उक्त मुद्दामा अंशबन्डाको विवाद नभएकाले सो को १८ नं. अन्तर्गत सगोल वा निजी कुन प्रकृतिको सम्पत्ति हो विवेचना गर्नुपर्ने अवस्था नरहेको भन्ने कुरा, दानबकसबाट आएकोमा प्रमाण ऐनको दफा ६(क) को अनुमान गर्नु नपर्ने भन्ने कुरा, दानबकसबाट आएकोमा अंशबन्डाको १८ नं. ले बन्डा गर्न कर नलाग्ने र १९(२) नं. ले आफ्नो पालामा आर्जित सम्पत्ति आफूखुस गर्न पाउने भन्ने कुराहरू उल्लेख गर्दै विवादित सम्पत्ति प्र. तेजबहादुरले यज्ञप्रसादबाट २०४१।२।२९ मा राजीनामा गराएको भएबाट अंशबन्डाको प्रयोजनको लागि बन्डा हुने प्रकृतिको पैतृकरूपमा प्राप्त सगोलको सम्पत्ति र ज्ञानसीपबाट प्राप्त बन्डा गर्न कर नलाग्ने प्रकृतिको नभै ऐ. १९(२) बमोजिम आफ्ना पालामा आर्जेको सम्पत्ति देखिन आयो । मन परेको स्वास्नीछोरालाई दिन बाहेक यस्तो सम्पत्ति आफूखुस गर्न पाउने देखिँदा बकसपत्र गर्दा स्वास्नीछोराको मञ्जुरी लिनुपर्ने अवस्था नरहेको भनी बन्डा गर्नु नपर्ने सम्पत्ति नभएको तर बन्डा गरिपाउँ भन्ने प्रस्तुत विवाद नभएकाले लिखत बदर गरेको पुनरावेदन अदालतसमेतको उल्टी गरेको  देखिन्छ । यो मुद्दामा मा.न्या. सुशीला सिंह शिलु र मा.न्या. कृष्णकुमारले पितापूर्खाको आर्जनको सम्बन्धमा बनेको अंशबन्डाको १९ नं. ले एकल परिवारको मूलीलाई व्यवहार चलाउन खर्च गर्न अधिकार दिएको अर्थ मूलीको हैसियतले सम्पत्तिको प्रबन्ध गर्ने वा घर व्यवहार चलाउन निर्णय गर्ने अधिकार मात्र दिएको हो अंशियारहरूको हितमा प्रतिकूल प्रभाव पार्न होइन । व्यवहार चलाउन खर्च गर्दा त्यसको फल वा फाइदा सबै अंशियारहरूले पाउने हुनाले त्यसको अनुकूल र प्रतिकूल दुबै प्रभाव पनि सबै अंशियारले भोग्नुपर्ने कुरा स्वतः सिद्ध हुँदा वादीहरूको मञ्जुरी नलिई भएको बकसपत्रको ४/३ बदर गरेको पुनरावेदन अदालत मनासिब भनी र मा.न्या.रामनगीनाले आफ्नो पालाको आर्जनमा सगोलको र निजी आर्जन दुबै पर्ने । प्रमाणको अभावमा सगोलकै आर्जनबाट खरिद भएको मान्नुपर्ने ४/३ लिखतबदर गरेको पुनरावेदन अदालत सदर भनी व्यक्त गर्नुभएको राय पनि कम महत्त्वपूर्ण  छैन । यो अल्पमतको राय यो फैसलाभन्दा अघि प्रतिपादित नजिर र पछिल्ला धेरै नजिरहरूले मानिआएको देखिन्छ । उदाहरणको लागि नेकाप २०६५ को पृष्ठ ९४० मा प्रकाशित शेख मरगुदसमेत भएको लिखत दर्ता बदर मुद्दामा पूर्ण इजलासले अंशबन्डाको १९(४) नं. ले व्यवहार चलाउने मुख्य व्यक्तिलाई अभिभावकको नाताले आश्रित व्यक्तिहरूको तुलनामा केही बढी अधिकार र जिम्मेवारी प्रदान गरेको स्पष्ट नै छ । तर त्यस्तो अधिकार र जिम्मेवारी निरपेक्षरूपमा न भै व्यवहार चलाउनुपर्ने कर्तव्यपालनासँग सापेक्ष तुल्याइएको देखिन्छ । अंशबन्डाको महललाई समग्रतामा अध्ययन गर्दा यसले सगोलको सम्पत्तिमा परिवारका सदस्यहरूको अधिकारलाई सुनिश्चित तुल्याएको र व्यवहार चलाउने मुख्य व्यक्तिलाई व्यवहार चलाउने सर्तमा केही अधिकार र जिम्मेवारी दिएको

देखिन्छ । हाम्रो कानूनले परिवारमा जन्मेको नाताले नैसर्गिक आधारमा अंशबापत पाएको; ज्ञानसीपबाट आर्जन गरेको र तेस्रो दानबकस वा अपुताली पाएको समेतका सम्पत्ति पाउने ३ किसिमको व्यवस्था गरेको । मुख्यलाई First among the equals को रूपमा सम्म राखेको । सगोलको सम्पत्ति सबै अंशियारको बराबर हक लाग्ने Common property भएकाले मुख्य व्यक्तिले व्यवहार चलाउने अधिकारको दुरूपयोग नहोस भनेर Check and Balance को रूपमा यो व्यवस्था भएकाले संयुक्त इजलासले ३ भागको २ भाग लिखत बदर गरेको मनासिब गर्दै ऐ. २०४८ को पृष्ठ ७८१ मा प्रकाशित केशवप्रसाद नेपालको मुद्दामा वादीहरूको उमेर १७, ७ र ५ वर्ष भै नाबालक भएकाले मञ्जुरी लिन नपर्ने भनी बकसपत्र बदर हुन नसक्ने ठहराएको रूलिङ Overrule गरेको देखिन्छ ।

१८. मिनबहादुरको मुद्दामा बहुमत सदस्यले उक्त मुद्दाको विवाद बन्डा गरिपाउँ भन्ने विवाद नभएको र बकसपत्र बदरको लागि लेनदेन व्यवहारको १० नं. को आधार लिई फिराद दायर भएको भनी बारबार उल्लेख गरेको देखिन्छ । अंशबन्डाको महलको १९(२) नं. मुख्यले गर्ने हक हस्तान्तरणसँग मात्र सम्बन्धित भएकाले बहुमत मा.न्या.ले अंशबन्डा गरिपाउँ भन्ने फिराद परेको भए के हुने भन्ने प्रश्नमा प्रवेश गर्न चाहनु भएन । उक्त फैसला तयार गर्ने बहुमतका तत्कालीन मा.न्या. केदार गिरीले नै पतिपिताको नाममा बकसपत्रलगायत जुनसुकै स्रोतबाट सम्पत्ति आए पनि त्यसमा सन्तान पत्नीले बन्डा पाउने भनी नेकाप २०६४ को पृष्ठ १४० मा प्रकाशित फैसला लेख्नुभएकाले अंश मुद्दामा बन्डा नहुने भनी उहाँले बोल्नुहुन्थ्यो भन्ने निष्कर्षमा पुग्ने कुनै आधार छैन । जे भए पनि प्रस्तुत मुद्दामा वादीको फिरादपत्रमा मूलतः दानबकसको १ नं. र ५ नं. नै उल्लेख भएको र सो महलकै म्यादभित्र फिराद परेको, बकसपत्र बदर मुद्दा दायर हुनुपूर्व २०६४।१।२५ मा अंश मुद्दाको फिराद परेपछि २०६४।३।२५ मा यो लिखत भएको, स्वयम्‌ प्रतिवादी उद्धवले यो जग्गा धितो राख्दा गरेको लिखतमा वादी प्रीतीलाई रोहबरमा साक्षी राखी मञ्जुरी लिनुभएको आदि तथ्यगत भिन्नताले समेत मिनबहादुरको मुद्दामा व्यक्त बहुमतको सदस्यबाट प्रतिपादित सिद्धान्त यस मुद्दामा आकर्षित हुने अवस्था देखिँदैन ।

१९. अत: माथि उल्लिखित विवेचनाबाट अंश मुद्दा परेपछि वादीसमेतका अंशियारको अंशहक पुग्ने विवादित कि.नं. १८६६ को जग्गा वादीहरूको मञ्जुरी नलिई यी पुनरावेदक प्रतिवादी उद्धव शिवाकोटी दिने र प्रतिवादीहरू चुडामणि शिवाकोटी र सुनिल शिवाकोटी लिने भै मिति २०६४।३।२५ मा पारित भएको हा.ब. लिखत कायम रहन सक्ने देखिँदैन । यस अदालतको संयुक्त इजलासले विवादित जग्गा प्रतिवादी उद्धवले आफ्नो पालामा आर्जन गरेको आफूखुसी गर्न पाउने सम्पत्ति भएको निष्कर्षमा पुगी नजिरहरूसमेत उल्लेख गरी प्रदान गरेको निस्सासँग सहमत हुन सकिएन । यसर्थ वादीदावीबमोजिम ३ खण्डको २ खण्ड लिखत बदर गरी वादीहरूका नाममा दर्तासमेत हुने ठहर्‍याएको सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतको मिति २०६५।३।१५ को फैसला सदर गरेको पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६६।११।३ को फैसला मनासिब देखिँदा सदर हुने ठहर्छ । प्रतिवादीहरूको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्तैन । प्रस्तुत मुद्दाको दायरीको लगत कट्टा गरी नियमानुसार मिसिल बुझाइदिनू । 

    

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या. चोलेन्द्र शमशेर ज.ब.रा.

 

इति संवत् २०७१ साल कात्तिक १९ गते रोज ४ शुभम् ।

 

इजलास अधिकृतः- सन्तोषप्रसाद पराजुली