निर्णय नं. ८६९२ - विषयः परमादेश समेत ।

भाग: ५३ साल: २०६८ महिना: माघ अंक: १०

फैसला मिति :२०६८/०३/१६ ५१५४

ने.का.प. २०६८, अङ्क १०

निर्णय नं. ८६९२

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णप्रसाद उपाध्याय

रिट नं. ०६५–WS–००१०

आदेश मितिः २०६८।३।१६।५

विषयः परमादेश समेत ।

निवेदकः ओखलढुंगा जिल्ला, तलुवा गा.वि.स. वडा नं.२ बस्ने अधिवक्ता भुवनप्रसाद निरौला समेत

विरुद्ध

विपक्षीः संविधानसभा तथा व्यवस्थापिका संसद समेत

§ विशिष्टीकृत खालका अदालत वा न्यायाधिकरण वा न्यायिक निकायहरूको गठन गर्न सकिने अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता रहेको र नेपालका सन्दर्भमा पनि मूल कानूनका रुपमा रहेको संविधान स्वयंले नै त्यस्ता निकायहरूको परिकल्पना गरेको हुँदा सैनिक न्यायप्रणालीको सञ्चालनका लागि सैनिक अदालतहरूको गठन गर्न सकिने कुरालाई इन्कार गर्न नमिल्ने ।

§ सैनिक ऐन स्वयंले सैनिक अदालतहरूलाई न्यायिक निकायका रुपमा नै स्वीकारेको सन्दर्भमा सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम प्रत्येक तहका सैनिक अदालतहरूले सम्पादन गर्ने कार्यलाई आधार बनाउँदा ती सबै अदालतहरूले मुद्दाको कारवाही किनारा नै गर्ने हुँदा तिनीहरूलाई संविधानको धारा १०० अनुसारको न्यायिक निकायको दायराभन्दा बाहिर राख्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.१३)

§ सैनिक ऐनभित्रका सैनिक न्यायसम्बन्धी प्रावधानहरूको सूक्ष्म रुपमा अवलोकन र अध्ययन गरी त्यसलाई अहिलेको आधुनिक लोकतान्त्रिक पद्धति तथा संविधानवाद र कानूनी राज्यअनुरूपको बनाउन यस अदालतले भूमिका खेल्नु अन्यथा नहुने ।

(प्रकरण नं.१७)

§ सैनिक अनुशासन र सैनिक सेवाको विशिष्ट चरित्रलाई पूर्णतः अनदेखा गरी सैनिक ऐनमा रहेका सैनिक अदालतसम्बन्धी प्रावधानहरूलाई एकांगी ढंगले हेरिनु सैनिक न्यायप्रणालीका दृष्टिले उचित नमानिने ।

(प्रकरण नं.२३)

§ सैनिक न्यायको सन्दर्भमा सैनिक अदालतको प्रभावकारिता सँगसँगै सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकारभित्रका कसूरसम्बन्धी अनुसन्धान, अभियोजन र प्रतिरक्षा गर्ने प्रणालीलाई पनि उत्तिकै प्रभावकारी बनाउनु जरुरी हुन्छ । ती संयन्त्रहरूमा सैनिक अधिकारीको प्रत्यक्ष हस्तक्षेपको गुञ्जायस रहनु हुँदैन, त्यस्ता संयन्त्रमा कार्यरत् जनशक्तिलाई अन्य सैनिक जनशक्ति सरहकै सेवा, शर्त वा नियन्त्रणको अधीन बनाउने हो भने त्यस्ता संयन्त्रबाट स्वतन्त्र रुपमा कार्यसम्पादन सम्भव हुँदैन र उनीहरूबाट निष्पक्ष रुपमा अनुसन्धान र अभियोजन हुन्छ भन्ने विश्वास कायम राख्न नसकिने ।

(प्रकरण नं.३१)

§ सैनिक अदालतबाट भएका फैसलाउपर पुनरावेदन सुन्ने व्यवस्थालाई सुनिश्चित् तुल्याइनु पर्ने हुन्छ । तल्लो न्यायिक निकायबाट भएका फैसलाको त्रुटि सच्याउन, न्यायिक निरोपणको विश्वसनीयता कायम राख्न र हक अधिकार एवं दायित्वका कुरामा आफूप्रति न्याय भएको छ भन्ने कुरामा सम्बन्धित पक्षलाई आश्वस्त तुल्याउनका लागि कम्तीमा एकतह जाँच हुनु आवश्यक हुने ।

(प्रकरण नं.३३)

§ सैनिक ऐन तथा नियममा रहेका सैनिक न्याय व्यवस्थासम्बन्धी प्रावधानहरूलाई संविधान तथा न्यायका मान्य सिद्धान्तहरूसँग संगति कायम हुने गरी व्यवस्था गरिनु पर्दछ । शुरु तहका सैनिक अदालतहरूबाट भएका फैसला वा निर्णयहरू सैनिक अधिकृतबाट सदर वा बदर गर्ने प्रणालीलाई कुनै पनि तर्कका आधारमा जायज ठहर्‍याउन नसकिने हुँदा सैनिक अदालतका फैसला वा निर्णयहरूको न्यायिक परीक्षणका लागि कम्तीमा पनि एकतह पुनरावेदन सुन्ने व्यवस्था सुनिश्चित् गरिनु पर्ने ।

(प्रकरण नं.३४)

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताहरू भुवनप्रसाद निरौला, प्रेमचन्द्र राई, सतिशकृष्ण खरेल, गोविन्दप्रसाद शर्मा र हरि फुँयाल

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता पुष्पराज कोइराला, सहन्यायाधिवक्ताद्वय युवराज सुवेदी र किरण पौडेल

अवलम्बित नजीर

सम्बद्ध कानूनः

§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२), १३(१), २४(२)(९), १०१(१)(२) र १५६(१)

§ सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ६७, ६८, ७३, ८१, ८२, ८४, ९८, १००, १०८, १०९, ११०, ११५(१) र ११९

आदेश

न्या.कल्याण श्रेष्ठः सैनिक ऐन, २०६३ मा रहेका सैनिक अदालतसम्बन्धी प्रावधानहरू संविधानसँग बाझिएको हदसम्म बदर घोषित गरी संविधानअनुरूपको व्यवस्था गर्नु भनी परमादेश समेत जारी गरिपाऊँ भनी नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा धारा १०७ को उपधारा (१) (२) अनुसार यस अदालतमा दायर भै पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यस प्रकार रहेको छः

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को प्रस्तावनाले स्वतन्त्र न्यायपालिका तथा कानूनी राज्यको अवधारणाप्रति पूर्ण प्रतिवद्धता व्यक्त गरी धारा १०० को उपधारा (१) मा नेपालको न्यायसम्बन्धी अधिकार यो संविधान र अन्य कानून तथा न्यायका मान्य सिद्धान्तअनुसार अदालत तथा न्यायिक निकायबाट प्रयोग गरिने भन्ने उल्लेख भई सोही धाराको उपधारा (२) मा स्वतन्त्र न्यायपालिकासम्बन्धी अवधारणा र मूल्य मान्यतालाई अनुशरण गरिने कुरा उल्लेख छ । त्यसै गरी धारा १०१ को उपदफा (२) मा खास किसिम र खास प्रकृतिका मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्न कानूनद्वारा अन्य अदालत, न्यायिक निकाय वा न्यायाधिकरणको स्थापना र गठन गर्न सकिने भन्ने व्यवस्था भई धारा १०२ को उपधारा (२) मा संविधानसभा सम्बन्धी अदालत बाहेक नेपालका अन्य सबै अदालत र न्यायिक निकायहरू सर्वोच्च अदालतको मातहतमा हुने कुरा उल्लेख भएबाट सैनिक अदालतहरू पनि न्यायपालिकाअन्तर्गत नै पर्ने देखिन्छ । संविधानको धारा १३ को उपदफा (२) ले सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने र कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित नगरिने, धारा १२(२) ले कानूनबमोजिम बाहेक कुनैपनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण नहुने, धारा २४ को उपधारा (२) ले पक्राउ परेको व्यक्तिलाई पक्राउ परेको समयमा नै आफूले रोजेको कानून व्यवसायीसँग सल्लाह लिन पाउने र आफ्नो कानून व्यवसायीद्वारा पूर्पक्ष गर्ने हकबाट बन्चित नगरिने, ऐ.उपधारा (९) ले कुनैपनि व्यक्तिलाई सक्षम अदालत वा न्यायिक निकायबाट स्वच्छ सुनुवाइको हक हुने प्रतिवद्धता व्यक्त गरेको छ । नेपालले अनुमोदन गरेको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारको अन्तर्राष्ट्रिय अनुबन्ध, १९६६ (International Covenant on Civil and political Rights, 1966) को धारा ९(१), १४(१), १४(३)(ख), १४(३)(घ) का साथै मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा १० ले पनि स्वच्छ सुनुवाइसम्बन्धी मान्यताहरू स्थापित गरेको छ ।

सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ६७ मा चार प्रकारका सैनिक अदालतको व्यवस्था गरिएको छ । उक्त सैनिक अदालतमा रहने सबै अधिकृतहरू पदीय मर्यादाक्रमभित्रै रहेका र माथिल्लो सैनिक अधिकृतले दिएको आदेश पालना गर्ने व्यक्तिको रुपमा रहेका हुन्छन् ।

सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ८१ को उपदफा (१) ले प्रत्येक समरी जनरल सैनिक अदालत तथा अन्य सैनिक अदालतमा प्राड विवाकको उपस्थिति हुने व्यवस्था गरेको छ र उपदफा (२) मा कुनै कसूरको अभियोगमा मुद्दा चलाइएको अभियुक्तले सैनिक अदालतमा आफ्नो प्रतिरक्षाको लागि आफूले रोजेको प्राड अधिकृत खटाई पाऊँ भनी प्राड विवाकको प्रतिरक्षा शाखामा अनुरोध गरेमा प्राड विवाकले प्राड अधिकृतलाई खटाई दिनुपर्ने व्यवस्था छ । उपर्युक्त व्यवस्थाले नेपालको अन्तरिम संविधानले प्रदान गरेको न्यायसम्बन्धी हकको धारा २४ को उपधारा (२) ले व्यवस्था गरेको आफूले रोजेको कानून व्यवसायीसँग सल्लाह लिन पाउने र आफ्नो कानून व्यवसायीद्वारा पुर्पक्ष गर्ने हकलाई पूर्णरुपमा बन्देज लगाई संविधानको उल्लिखित प्रावधानसँग प्रष्ट बाझिएको छ ।

सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ८४(३) ले सजाय ठहर हुँदा सैनिक अदालतमा उपस्थित प्राड विवाक वा निजको प्रतिनिधिले आफ्नो छुट्टै राय व्यक्त गर्न सक्ने अधिकार समेत दिएको छ । सैनिक अदालत नियमावली, २०६४ को नियम ४ बमोजिम प्राड विवाकको कार्यालयले प्रधान सेनापतिसमक्ष कोर्ट अफ इन्क्वायरीको गठनको लागि सिफारिश गर्ने, कोर्ट अफ इन्क्वायरीको आधारमा मुद्दा चलाउने वा नचलाउने सम्बन्धमा निर्णयको लागि प्रधान सेनापतिसमक्ष मिसिल पठाउने र प्रधान सेनापतिले अन्तिम निर्णय दिने नियम ७(२) मा व्यवस्था छ । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ६८ को खण्ड (ग) अनुरूप अधिकृत र पदिक बाहेकका व्यक्तिले गरेको कसूरसम्बन्धी समरी जनरल सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकार अन्तर्गतको मुद्दा चल्ने नचल्ने निर्णय गर्ने अधिकार पनि सैनिक नियमावलीको नियम ७(३) ले प्राड विवाकको कार्यालयलाई दिएको छ भने नियम ११ ले प्राड अधिकृतले नै मुद्दा दायर गर्ने व्यवस्था गरेको छ । यसरी सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम तोकिएको कसूर सम्बन्धी व्यवस्था नेपाली सेनाभित्रैबाट आफैँ कोर्टअफ इन्क्वायरी गठन गरी छानविन गर्ने, मुद्दा चलाउने नचलाउने निर्णय गर्ने र निर्णय समेत आफैंले गठन गरेको अदालतले गर्ने, अभियोजन र प्रतिरक्षा आफैं गर्ने अवस्था हुँदा उक्त प्रावधानले प्राकृतिक न्याय सिद्धान्तको उल्लघंन भएको छ । उल्लिखित सैनिक अदालतको गठनसम्बन्धी प्रावधान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(९), धारा १०० (१) र (२) तथा सम्मानीत अदालतबाट यज्ञमूर्ती बञ्जाडे विरुद्ध दुर्गादास श्रेष्ठ, नेकाप २०२७, नि.नं.५४७ तथा राजीव पराजुली विरुद्ध भ्रष्टाचार नियन्त्रण शाही आयोग, नेकाप २०६२, अङ्क ११, नि.नंं.७६१८ मा प्रतिपादित सिद्धान्तसँग प्रत्यक्षतः बाझिएको छ ।

सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ११९(१) ले सैनिक अदालतको आदेश वा फैसलाउपर पुनरावेदन सुन्न एक सैनिक विशेष अदालत रहने व्यवस्था गरेको छ । जसमा न्यायपरिषद्को सिफारिशमा नेपाल सरकारले तोकेको पुनरावेदन अदालतको न्यायाधीश अध्यक्ष, रक्षा मन्त्रालयको सचिव र प्राड विवाकको प्रमुख सदस्य रहने व्यवस्था छ । पुनरावेदन अदालतका न्यायाधीश बाहेक अन्य दुई सदस्यको योग्यता पुनरावेदन अदालतका न्यायाधीश सरह नभई नेपाल सरकारका कर्मचारी र सेनाका अधिकृत रहेको अवस्था छ । सैनिक नियमावली, २०६४ को नियम ३० अनुसार बहुमतको राय अदालतको निर्णय मानिने प्रावधान हुँदा सैनिक विशेष अदालतमा अध्यक्ष अल्पमतमा पर्ने अवस्था हुन्छ र अध्यक्ष बाहेकका अन्य दुई सदस्य न्यायक्षेत्रका स्वतन्त्र व्यक्ति नभई सेनाको कानून विभागका प्रमुख र रक्षा मन्त्रालयका सचिव भएको हुँदा उनीहरूको स्वतन्त्रता, निष्पक्षता जस्ता विषयमा प्रश्न उठ्नु स्वाभाविक छ । साथै यो सैनिक विशेष अदालत र अन्य सैनिक अदालतहरू शक्ति पृथकीकरणको सिद्धान्त (Separation of power) विपरीत गठन भएका छन् । अतः यस्तो सैनिक अदालत संविधानले अंगिकार गरेको सक्षम, निष्पक्ष र स्वतन्त्र न्यायपालिकाको प्रावधान र भावनाविपरीत छ ।

सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ६८ को खण्ड (ख) बमोजिम डिष्ट्रिक्ट सैनिक अदालतको फैसला र खण्ड (ग) बमोजिम समरी सैनिक अदालतले गरेको फैसला वा अन्तिम आदेशउपर ऐनको दफा ११९ को उपदफा (६) बमोजिम प्रधान सेनापतिसमक्ष पुनरावेदन गर्नुपर्ने र उपदफा (७) मा प्रधान सेनापतिले तोकेको सहायक रथी अध्यक्ष, महासेनानी सदस्य तथा सम्बन्धित मुद्दाको सैनिक अदालतमा संलग्न नरहेको प्राड विवाकको प्रतिनिधि सदस्य रहने व्यवस्था रहेको हुँदा त्यस्तो पुनरावेदन समिति पनि निष्पक्ष र स्वतन्त्र देखिँदैन । उल्लिखित प्रावधानहरू पनि अन्तरिम संविधानको धारा २४ को उपधारा (९) तथा धारा १००(१) र (२) विपरीत भएको स्पष्टै छ ।

अतः माथि उल्लेख गरिएअनुरूप सैनिक ऐन, २०६३ को दफाहरू क्रमशः ६७, ६८, ७३, ८१, ८२, ८४, ९८, १००, १०८, १०९, ११०, ११५(१) र ११९ ले स्वतन्त्र न्यायपालिका, कानूनी राज्य, न्यायसम्बन्धी हक, स्वच्छ सुनुवाइको सिद्धान्तअनुकूलको संवैधानिक प्रत्याभूति विपरीत भै संविधानसँग बाझिएकाले सैनिक ऐन, २०६३ को उल्लिखित दफाहरू बाझिएको हदसम्म अमान्य वा निष्क्रिय गरिपाऊँ । साथै उक्त दफाहरू संवैधानिक रुपमा प्रत्याभूत गरिएका अधिकारसँग सामाञ्जस्यता कायम हुने गरी व्यवस्था गर्नको लागि विपक्षीहरूका नाममा परमादेशको आदेश लगायत अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जी जारी गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको निवेदनपत्र ।

यसमा, के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? यो आदेशप्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र सम्बन्धित मिसिल साथ राखी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् लिखित जवाफ पठाउनु भनी यो आदेश र रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीहरूलाई सूचना दिई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमबमोजिम गरी पेश गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको यस अदालतबाट मिति २०६५।६।१३ मा भएको आदेश ।

निवेदकले विवाद उठाउनु भएको सैनिक ऐन, २०६३ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ जारी हुनुभन्दा अघि तत्कालीन पुनस्र्थापित प्रतिनिधिसभाबाट निर्माण भएको कानून हो । संविधान जारी हुनुभन्दा पहिले निर्माण भई कायम रहेका त्यस्ता कानूनका व्यवस्थाहरू वर्तमान संविधानसम्मत् भए नभएको सम्बन्धमा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र धारा १०७ को उपधारा (२) को आधारमा न्यायिक पुनरावलोकन हुने होइन । यस सम्बन्धमा संविधानको धारा १६४ आकर्षित हुन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १६४ को उपदफा (२) मा संविधान लागू हुँदाका बखत कायम रहेका कानूनहरू खारेज वा संशोधन नभएसम्म कायम रहने तर संविधानसँग बाझिएको कानून संविधान प्रारम्भ भएको तीन महिना पछि बाझिएको हदसम्म स्वतः अमान्य हुने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । यसरी अमान्य ठहरिने कानूनी व्यवस्थाको कार्यान्वयन भई कुनै नागरिकको मौलिक हक अपहिरित हुने अवस्था परेमा त्यस्तो व्यक्ति आधार र कारणसहित न्यायिक उपचारको लागि जुनसुकै बखत पनि सम्मानीत अदालतको शरणमा जान सक्ने अवस्था हुन्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकले सैनिक ऐन, २०६३ को कुन व्यवस्था के कसरी संविधानसँग बाझिई अमान्य भएको हो र सोको कार्यान्वयन भई आफ्नो कुन मौलिक हकमा के कसरी आघात पुगेको हो भन्ने सम्बन्धमा कुनै ठोस र वस्तुनिष्ठ आधार देखाई यो निवेदन दायर गर्ने आफ्नो हकदैया स्थापित गर्न सकेको पाईंदैन । तसर्थ हकदैयाविहीन प्रस्तुत रिट निवेदन प्रथम दृष्टि मै खारेजभागी छ ।

सैनिक ऐन, २०१६ र सो अन्तर्गत गठित सैनिक अदालतको कामकारवाही सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रभन्दा पनि माथि रहने बिगतको कानूनी प्रबन्धको अन्त्य गरी सैनिक अदालतलगायत सम्पूर्ण न्यायिक निकायहरू सम्मानीत सर्वोच्च अदालतको नियन्त्रण र सुपरीवेक्षणअन्तर्गत रहने व्यवस्था गर्ने र नेपाली सेनालाई लोकतान्त्रिक ढंगले सञ्चालन गर्ने कानूनी आधार तयार गर्न नै पुनस्र्थापित प्रतिनिधिसभाले परिवर्तित परिस्थिति अनुकूल सैनिक ऐन, २०६३ को निर्माण गरेको स्वतः स्पष्ट छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०१ को उपधारा (२) ले खास किसिम र प्रकृतिका मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्न कानूनद्वारा अन्य अदालत, न्यायिक निकाय वा न्यायाधिकरणको स्थापना गर्न सकिने व्यवस्था गरेको र सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम जनरल सैनिक अदालत र समरी सैनिक अदालतबाट भएको फैसला वा अन्तिम आदेशउपर पुनरावेदन सुन्न पुनरावेदन अदालतका वाहलवाला न्यायाधीशको अध्यक्षतामा सैनिक विशेष अदालत गठन हुने र सो अदालतबाट भएको फैसलाउपर सम्मानीत सर्वोच्च अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ११९ ले गरेको देखिँदा सम्मानीत सर्वोच्च अदालतको पुनरावेदकीय नियन्त्रण र सुपरीवेक्षणअन्तर्गत रहेको सैनिक विशेष अदालतको गठन र सोको कार्यविधिसम्बन्धी विवादमा उठाइएका सैनिक ऐनका प्रावधानहरू लोकतान्त्रिक मूल्य मान्यता र स्वतन्त्र न्यायप्रणालीको अवधारणा प्रतिकूल नभएकोले प्रस्तुत निवेदनमा मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छैन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको संविधानसभा तथा व्यवस्थापिका–संसदको तर्फबाट संविधानसभा सचिवालयका सहसचिव टेकप्रसाद ढुंगानाले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

विपक्षीले लिएको जिकीरको सम्बन्धमा के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको एकलौटी अधिकारक्षेत्र (Exclusive power) भित्र पर्ने विषय भएको र यस्तो विषय यस कार्यालयबाट नियमन गर्ने विषय नभएकोले यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कुनै कारण र आधार छैन । जहाँसम्म निवेदकले सैनिक ऐन, २०६३ को विभिन्न दफाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को विभिन्न धाराहरूसँग बाझेको भनी रिट निवेदनमा उल्लेख गर्नु भएको छ, सो सम्बन्धमा उक्त कानूनी व्यवस्था किन र कसरी बाझिएको भन्ने दावी नलिई अस्पष्ट र गोलमटोल रुपमा दावी लिनु भएको देखिन्छ । प्रस्तुत रिट निवेदन स्पष्ट दावी नलिई दायर गरिएको र सम्मानीत अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त प्रतिकूल भएकोले खारेजभागी छ । निवेदनमा नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिको सन्दर्भ समेत उठाइएको छ, तर सन्धिको विषयलाई नै प्रत्यक्ष रुपमा अधिकार स्वरुप व्यक्तिले प्रयोग (Invoke) गर्न नसक्ने हुनाले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिको सन्दर्भ लिई गरेको निवेदन जिकीर कानूनसम्मत् छैन । अतः रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयका तर्फबाट ऐ.का सचिव डा.कुलरत्न भुर्तेलले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

सैनिक ऐन, २०६३ नेपाली सेनालाई नेपाली जनताप्रति उत्तरदायी बनाउने र सेनाको स्थापना, व्यवस्था, नियन्त्रण, प्रयोग र परिचालन समेतको कानूनी व्यवस्था गर्न बनेको ऐन हो । वर्तमान संवैधानिक व्यवस्थाअनुसार सैनिक ऐन, २०६३ को परिच्छेद ८ अनुरूप गठन भएका सैनिक अदालत समेत सर्वोच्च अदालत मातहत रहने कुरामा दुईमत छैन । तर सैनिक सेवा विशिष्ट प्रकृतिको सेवा भएकोले यो क्षेत्रलाई सामान्य सेवासँग तुलना गरी हेर्न मिल्दैन । सेनाले प्रयोग गर्ने अधिकार र बहन गर्ने कर्तव्यको आधारमा अन्तर्राष्ट्रिय रुपमा नै सेनासम्बन्धी कानूनी व्यवस्थालाई नागरिक प्रशासनका अन्य व्यवस्था भन्दा पृथक रुपमा हेर्ने गरिएको हो र यसको नियमन तथा प्रशासन पनि नागरिक प्रशासनभन्दा भिन्न रहने विश्वव्यापी अभ्यासको विषय हो । राष्ट्रिय सुरक्षाको मेरुदण्डको रुपमा रहेको सेनासम्बन्धी कानूनी व्यवस्थालाई नागरिक प्रशासनका अन्य कानूनी व्यवस्था सरह बनाउँदा सैनिक परिचालन, नियन्त्रण र अनुशासनमा कमी आउन गई फौजी अराजकता सिर्जना हुन सक्ने हुन्छ । सेनासँग सम्बन्धित हुने विवादहरूको समाधान पनि सामान्य अदालतबाट नभई छुट्टै सैनिक संयन्त्रबाटै गरिनु बान्छनीय भएकोले सैनिक ऐन, २०६३ मा पनि सोहीअनुरूप व्यवस्था गरिएको हो । यस प्रकार गरिएको व्यवस्थालाई संविधान प्रतिकूल भन्न सकिदैन ।

कुनै पदसोपानमा रहेको कुनैपनि अधिकारीलाई कानूनले न्यायिक अधिकारी तोक्दैमा त्यस्तो अधिकारीको आदेश पालना हुन सक्दैन भन्ने सोचाई पनि गलत हो । आदेश पालना गर्ने वा नगर्ने भन्ने कुरा के कस्तो कानूनी हैसियतमा कार्य गर्नुपर्छ, त्यसमा भर पर्ने विषय हो । प्रचलित कानूनले नै न्यायिक स्वविवेक प्राप्त अधिकारी पदसोपानको जुनसुकै तहमा रहेको भएतापनि निजले स्वतन्त्र रुपमा न्यायिक स्वविवेक प्रयोग गर्दछ भन्ने मान्यता लिइएको पाइन्छ । त्यस्तो नहुँदा हो त जिल्ला वन अधिकृत, मालपोत अधिकृत, अध्यागमन अधिकृत, भन्सार अधिकृत, कर अधिकृत जस्ता अर्धन्यायिक निकायका रुपमा कार्यरत् अधिकारीहरूले गरेका आदेश वा निर्णयहरू कानूनी मान्यता शून्य भई अन्ततः अर्धन्यायिक निकायको अवधारणा नै रहने थिएन । यस कुरालाई सम्मानीत सर्वोच्च अदालतले कृष्णप्रसाद सिवाकोटी विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतका मुद्दामा (नि.नं.६९३०, नेकाप २०५७, अङ्क ८, पृ.६१९) गरेको निर्णयमा समेत आत्मसात गरिसकेको छ ।

स्वच्छ सुनुवाइको सिद्धान्तअनुसार कसले मुद्दाको सुनुवाइ गर्‍यो भन्ने मात्र नहेरी सुनुवाइ कसरी भयो र पुनरावेदनको मौका दिइएको छ छैन भन्ने पनि हेर्नुपर्ने हुन्छ । सैनिक अदालतलाई न्यायिक सुपरिवेक्षणमा राख्नकै लागि पुनरावेदन अदालतका न्यायाधीशको अध्यक्षतामा सैनिक विशेष अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने र सो अदालतले शुरु कारवाही र किनारा गरेका मुद्दामा सम्मानीत सर्वोच्च अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था गरिएको छ । यस अर्थमा सैनिक अदालत पनि सर्वोच्च अदालतको सुपरीवेक्षण अन्तर्गत रहने नै हुन्छ । अतः सो ऐनमा भएको व्यवस्थालाई स्वच्छ सुनुवाइको सिद्धान्तविपरीत छ भनी मान्न मिल्ने देखिँदैन भन्नेसमेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संविधानसभा व्यवस्था मन्त्रालयका तर्फबाट ऐ.का सचिव माधव पौडेलले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

कुनैपनि देशको सैनिक संगठनलाई व्यवस्थित रुपमा सञ्चालन गर्न छुट्टै सैनिक ऐन कानूनको निर्माण गरिएको हुन्छ । अन्य संघ संस्था र निकायको सेवाभन्दा सैनिक सेवा भिन्न प्रकारको सेवा भएकोले सेनालाई मर्यादित र अनुशासित बनाउन छुट्टै ऐन नियम र कानूनको व्यवस्था गरिएको हुन्छ र कतिपय अवस्थामा प्रथा परम्परालाई पनि नियमितता दिनुपर्ने हुन्छ । सैनिक अदालत कुनै पनि सैनिक व्यक्तिउपर मुद्दा पुर्पक्ष गर्न गठन हुने र मुद्दाको पुर्पक्ष समाप्त भए पश्चात् स्वतः विघटन हुने कुरा रिट निवेदकहरूले पनि आफ्नो रिट निवेदनमा खुलाएबाट सैनिक अदालत अस्थायी प्रकृतिको हुनेमा विवाद नरहेको कारण र रिट निवेदकहरूले सैनिक ऐन, २०६३ को विभिन्न दफाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ सँग बाझिएको भन्ने उल्लेख गरेको, तर बाझिएका बुँदाहरू यकिन नगरी सैनिक अदालतको कार्यविधिहरूमा मात्र प्रक्रियागत त्रुटि भएको औंल्याइएको देखिँदा निजहरूले गरेको रिट निवेदनमा कुनै कानूनी आधार छैन । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ८२ मा सैनिक अदालतका अध्यक्ष, सदस्यको नाम अभियुक्तलाई सुनाई सकेपछि निजले त्यो नाममा विरोध जनाउन सक्ने व्यवस्था सर्वथा मनासिब छ । त्यसै गरी दफा ८४ मा निर्णय बहुमतको आधारमा गर्ने व्यवस्था सर्वमान्य न्यायिक सिद्धान्तभित्र पर्ने कुरा हो । दफा ११९ मा व्यवस्थित सैनिक विशेष अदालत पुनरावेदन सुन्न व्यवस्थित भएको र त्यसको गठन विधि हेर्दा कुनै प्रश्न गर्न लायक विषय देखिँदैन । निवेदकले उठाएका केही विषयको विश्लेषणबाट सैनिक ऐन, २०६३ मा भएका कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ अनुकूल भएको स्पष्ट देखिन्छ । तसर्थ उक्त रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको रक्षा मन्त्रालयका तर्फबाट ऐ.का सचिव वामनप्रसाद न्यौपानेले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

सैनिक व्यक्तिलाई सैनिक ऐनबमोजिमको कसूरमा छानविन एवं मुद्दा पुर्पक्ष गर्दा सैनिक हिरासतमा नै राखिने तथा सैनिक अदालत स्थान विशेष एवं परिस्थितिअनुसार बिकट स्थानमा समेत गठन गर्नुपर्ने भएकोले प्राकृतिक न्याय तथा फौज्दारी न्यायको मान्य सिद्धान्तलाई समेत अंगिकार गर्दै अभियुक्तलाई थुनामा रहँदा कानूनी सल्लाह प्रदान गर्न एवं अभियुक्तको तर्फबाट अदालतमा प्रतिरक्षा गरी बहस पैरवी गर्न अभियुक्तले रोजेको प्राड अधिकृत सुविधाजनक र छिटो छरितो रुपमा प्राप्त गर्न सक्ने व्यवस्था सैनिक ऐनमा रहेको छ । अदालतको आदेश वा अन्तिम निर्णयउपर पुनरावेदन सुन्न नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को प्रस्तावना, स्वच्छ, स्वतन्त्र, सक्षम र निष्पक्ष अदालतको अवधारणा र भावनाअनुरूप नै ऐनको दफा ११९(१) ले सैनिक विशेष अदालतको व्यवस्था गरेको र ऐनमा नै स्पष्ट व्यवस्था गरी उक्त अदालतका अध्यक्ष एवं सदस्यहरूको व्यवस्था गरिएको हुँदा अदालतका अध्यक्ष एवं सदस्यहरूको योग्यता र मत प्रयोगको भावनात्मक कुराहरू गरेर शक्ति पृथकीकरणको भावनाविपरीत गठन भएको अदालत भनी भन्न मिल्ने होइन । दफा ११९ को उपदफा (६) ले डिष्ट्रिक्ट र समरी सैनिक अदालतको आदेश वा अन्तिम निर्णयउपर पुनरावेदन गर्ने प्रक्रिया र अधिकारीको व्यवस्था गरेको छ भने दफा ऐ.उपदफा (७) ले पुनरावेदन समितिको व्यवस्था गरेको छ । त्यस्तै गरी उपदफा (८) ले पुनरावेदन समितिले आफ्नो कार्यविधि आफै तय गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको छ । अतः पुनरावेदन समितिले गर्ने न्यायिक कारवाही पनि अदालती प्रकृतिको हुने र उक्त समितिबाट न्याय सम्पादन गर्दा प्रधान सेनापतिको कुनै पनि भूमिका रहँदैन ।

सैनिक ऐन, २०६३ मा भएका प्रावधानहरू एवं सैनिक अदालतसम्बन्धी व्यवस्थाहरू प्राकृतिक न्याय सिद्धान्त, फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्त स्वतन्त्र सक्षम, निष्पक्ष न्यायपालिका र कानूनी राज्यको अवधारणालाई समेत आत्मसात गर्दै सैनिक सेवाको प्रकृति र सैनिक न्यायप्रणाली समेतलाई मनन गरी विधायिकाले सैनिक ऐन, २०६३ को निर्माण गरेको हो । नेपाली सेना कानून बनाउने वा संशोधन गर्ने निकाय नभई विधायिकाले बनाएको कानूनको परिपालना र कार्यान्वयन मात्रै गर्ने निकाय हो । अतः कानूनबमोजिम भए गरेका कामकारवाहीहरूबाट रिट निवेदनमा उल्लिखित सैनिक ऐनका दफा एवं प्रावधानहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ सँग नबाझिएको प्रष्ट रहेकोले रिट निवेदन मागदावी खारेजभागी छ, खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको प्रधान सेनापती, नेपाली सेना, जंगी अड्डाका तर्फबाट सेना प्राड स.र. विएकुमार शर्माले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदक अधिवक्ताद्वय श्री भुवनप्रसाद निरौला र श्री प्रेमचन्द्र राईका साथै निवेदक तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ताहरू श्री सतिशकृष्ण खरेल, श्री गोबिन्दप्रसाद शर्मा र श्री हरि फुयालले र नेपाल सरकारका तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री पुष्पराज कोइराला, सहन्यायाधिवक्ताद्वय श्री युवराज सुवेदी र श्री किरण पौडेलले बहस गर्नु भएको थियो । वहाँहरूले गर्नु भएको बहस बुँदालाई देहायमा उल्लेख गरिएको छः

निवेदक तर्फको बहस बुँदाः

§ स्वतन्त्र, सक्षम, निष्पक्ष न्यायपालिकाको परिकल्पना संविधानले गरेको अवस्थामा सैनिक ऐन, २०६३ मा रहेको सैनिक अदालतसम्बन्धी व्यवस्था स्वतन्त्र न्यायपालिकाको आधारभूत मूल्य मान्यता प्रतिकूल रहेको छ ।

§ सैनिक अधिकृतहरूबाट भएका निर्णयहरूका विरुद्धमा सैनिक जवान वा अधिकृतले न्यायको याचना गर्नुपर्ने अवस्थामा सैनिक अदालतमा रहने सैनिक अधिकृतहरूबाट निष्पक्ष न्यायको परिकल्पना नै गर्न सकिँदैन ।

§ सैनिक अदालतको गठन नै संविधानको धारा २४ को उपधारा (९) प्रतिकूल रहेको छ र त्यसमा Structural Independence छैन ।

§ संविधान तथा नेपाल पक्ष रहेका अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूले आफूले छानेका कानून व्यवसायीबाट प्रतिरक्षा गर्न पाउने र निष्पक्ष एवं खुला सुनुवाइ समेतको अधिकार प्रत्याभूत गरेको भएपनि सैनिक अदालतमा त्यस्तो अधिकारको प्रयोग सम्भव छैन । चेन अफ कमाण्ड भित्रका संयन्त्रहरू स्वच्छ सुनुवाइका लागि सदैव बाधक हुन्छन् ।

§ कार्यकारिणीको प्रतिनिधि बहुमतमा रहने गरी विशेष सैनिक अदालतको गठन गरिएको हुँदा त्यस्तो अदालतलाई स्वतन्त्र अदालतको संज्ञा दिन मिल्दैन ।

§ सैनिक अदालतलाई नियमित अदालत प्रणालीको परिधिभन्दा बाहिर राखेर हेरिनु हुँदैन । त्यस्तो अदालतमा पनि Civilian को बाहुल्यता हुनुपर्ने मान्यताले क्रमिक रुपमा स्थान पाउँदै गएको छ । अनुसन्धान, अभियोजन र न्यायिक निर्णयमा प्राड विवाकको भूमिका रहने र सबै प्रक्रियामा सैनिक अधिकृतको निर्णायक भूमिका रहने अवस्थामा स्वतन्त्र एवं निष्पक्ष न्याय सम्भव हुँदैन ।

§ समग्रमा सैनिक अदालतको अवधारणालाई चुनौती दिइएको नभै त्यसभित्र स्वच्छ सुनुवाइ र निष्पक्ष न्यायको मान्यतालाई आत्मसात् गरिनु पर्नेसम्मको आग्रह रिट निवेदनमा गरिएको हुँदा सैनिक अनुशासनलाई भत्काउने उद्देश्यले निवेदन दायर गरिएको भन्ने विपक्षीहरूको जिकीर निराधार छ ।

§ स्वतन्त्र न्यायपालिकाको अवधारणाअनुरूप सैनिक अदालतमा समेत स्वतन्त्र एवं निष्पक्ष न्यायको सुनिश्चितताका लागि निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनु अपरिहार्य छ ।

विपक्षी तर्फको बहस बुँदाः

§ सैनिक ऐन सैनिकहरूका लागि लागू हुने ऐन भएकाले गैरसैनिकका रुपमा रहेका निवेदकहरूलाई सो ऐनका बारेमा चुनौती दिने अधिकार रहँदैन । सैनिक सेवामा रहेकाहरूले प्रश्न नउठाएको कानूनी व्यवस्थालाई सो सेवासँग असम्बन्धित व्यक्तिहरूले दिएको निवेदनका आधारमा प्रवेश गरी हेर्न मिल्दैन ।

§ नेपालको न्यायपालिकाले कुनै राष्ट्र विशेषका विदेशी कानूनलाई आधार बनाएर निर्णय गर्न मिल्दैन ।

§ सैनिक ऐनको कुन प्रावधान संविधानको कुन धारासँग बाझिएको हो भन्ने सम्बन्धमा निवेदनमा स्पष्ट रुपमा जिकीर लिन नसकिएको हुँदा प्रथमदृष्टिमा नै निवेदन खारेजयोग्य छ ।

§ विकसित मुलुकमा विद्यमान रहेका सैनिक अदालतसम्बन्धी मान्यतालाई समेत आत्मसात् गरी नयाँ सैनिक ऐनको निर्माण गरिएको हुँदा ऐनले स्वच्छ सुनुवाइलाई आत्मसात् गरेको छ ।

§ सैनिक सेवाको संवेदनशीलता, अनुशासन र चेन अफ कमाण्डलाई मध्यनजर राखी विशिष्ट संयन्त्रमार्फत् न्याय प्रदान गर्ने व्यवस्था गरिएको र आवश्यकतानुसार समसामयिक रुपमा संशोधन र परिमार्जन पनि हुँदै जाने हुँदा निवेदन दावी निराधार छ ।

§ सैनिक न्यायप्रणालीलाई सामान्य न्यायप्रणालीसँग तुलना गर्न सकिँदैन । सैनिक सेवाको संवेदनशीलतालाई नबुझेको व्यक्तिले सैनिक अदालतमा रही न्याय निरुपण गर्न सम्भव पनि हुँदैन ।

§ ऐनमा समानहरूका बीचमा असमान व्यवहार गरिएको अवस्था नभएकाले निवेदन खारेजभागी छ ।

§ स्वच्छ सुनुवाइ र सहज पहुँचको सापेक्षित अर्थ गरिनु पर्दछ, त्यस्ता विषयको निरपेक्ष व्याख्याबाट सुरक्षा व्यवस्थालाई हेरिनु र न्यायिक परीक्षण गरिनु न्यायोचित् हुन सक्दैन ।

§ सुनुवाइका क्रममा कानून व्यवसायीमार्फत् प्रतिरक्षा गर्न कानूनले रोकेको छैन, निवेदनमा पनि त्यसरी रोकिएको भनी दावी गर्न सकेको पनि पाइदैन । निवेदन आफैंमा तथ्यमा आधारित नभै काल्पनिक भएकाले खारेज हुनु पर्दछ ।

आज निर्णय सुनाउन तारिख तोकिएको प्रस्तुत निवेदनमा उल्लिखित बहस बुँदा तथा वहाँहरूले पेश गर्नु भएको बहसनोटका साथै पेश गरिएका कागजातहरू र सम्बन्धित मिसिलको अध्ययन गरी हेर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा देहायका प्रश्नहरूको निरुपण गरिनु पर्ने देखिन्छ :

१. निवेदकहरूलाई प्रस्तुत रिट निवेदन दायर गर्ने हकदैया छ वा छैन ?

२. सैनिक न्याय प्रशासनसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अभ्यास के कस्तो रहेको छ ?

३. सैनिक ऐनअन्तर्गत गठन हुने सैनिक अदालतहरू संविधानको धारा १०० को बमोजिमका न्यायिक निकाय हुन् वा होइनन् ?

४. सैनिक अदालतहरूले न्यायका मूलभूत मान्यताहरूको अुनसरण गर्नुपर्ने हुन्छ वा सैनिक सेवाको विशिष्ट चरित्रबमोजिम त्यस्ता अदालतलाई पृथक रुपमा हेर्नुपर्ने हुन्छ ?

५. सैनिक ऐन, २०६३ मा रहेका सैनिक अदालतसम्बन्धी व्यवस्थाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ मा प्रत्याभूत न्यायसम्बन्धी हक र न्यायका मान्य सिद्धान्तअनुकूल रहेका छन् वा छैनन् ?

६. निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन ?

२. माथि निर्धारण गरिएका प्रश्नहरूमा प्रवेश गर्नु अघि प्रथमतः निवेदकहरूले संविधान प्रतिकूल रहेका भनिएका कानूनी व्यवस्थाहरूको सिंहावलोकन गरिनु वाञ्छनीय हुन्छ । प्रस्तुत निवेदनमा सैनिक ऐन, २०६३ ले गरेको सैनिक अदालतसम्बन्धी विभिन्न प्रावधानहरूलाई चुनौती दिइएको देखिन्छ । त्यसमध्ये दफा ६७, ६८, ७३, ८१, ८२, ८४, ९८, १००, १०८, १०९, ११०, ११५(१) र ११९ प्रमुख रुपमा रहेका छन् । सैनिक ऐनको दफा ६७ सैनिक अदालतको गठनसँग सम्बन्धित रहेको छ । उक्त दफाले ४ किसिमका सैनिक अदालतहरू रहने व्यवस्था गरेको छ । जसअनुसार जनरल सैनिक अदालत, समरी जनरल सैनिक अदालत, डिष्ट्रिक्ट सैनिक अदालत र समरी सैनिक अदालत रहने देखिन्छ । यी सबै अदालतहरूमा अधिकृत स्तरका सैनिक अधिकारीहरू रहने किसिमबाट सैनिक अदालत गठनको व्यवस्था गरिएको छ । ऐनको दफा ६८ ले सैनिक अदालतको गठनसम्बन्धी व्यवस्था गरेको छ । त्यसैगरी दफा ७३ मा सैनिक अदालत बोलाउने अधिकारी तोकिएको छ । दफा ८१ मा सैनिक अदालतमा रहने प्राड विवाकको उपस्थितिका सम्बन्धमा व्यवस्था गरिएको छ भने दफा ८२ मा सैनिक अदालतका अध्यक्ष तथा सदस्यका सम्बन्धमा अभियुक्तले विरोध गर्न सक्ने व्यवस्था गरिएको छ । दफा ८४ ले सैनिक अदालतको निर्णय प्रक्रिया निर्धारण गरेको छ भने दफा ९८ ले सैनिक अदालतले गरेको पुर्पक्षलाई अदालती कारवाही मानिने व्यवस्था गरेको छ । दफा १०० मा सैनिक अदालतबाट मुद्दाको किनारा भएपछि निर्णय सहितको मिसिल प्राड विवाकमा पठाउनु पर्ने र प्राड विवाकले त्यसमा आवश्यक जाँचबुझ गरी फैसला वा राय सदरका लागि पठाउनु पर्ने व्यवस्था गरेको छ भने त्यसरी पठाइएका फैसला वा राय सदर गर्ने अधिकारी दफा १०८, १०९ र ११० मा तोकिएको छ । जनरल सैनिक अदालत, समरी जनरल सैनिक अदालत र डिष्ट्रिक्ट सैनिक अदालतको ठहर वा सजाय सदर गराउनु पर्ने व्यवस्था गरिएको भएपनि समरी सैनिक अदालतको ठहर वा सजाय भने तुरुन्त तामेल गर्नुपर्ने व्यवस्था दफा ११५ को उपदफा (१) मा गरिएको छ । दफा ११९ मा जनरल सैनिक अदालत र समरी जनरल सैनिक अदालतबाट भएको आदेश वा फैसलाउपर पुनरावेदन सुन्ने र भ्रष्टाचार, चोरी, यातना र वेपत्ताको कसूरसम्बन्धी कसूरमा शुरु कारवाही र किनारा गर्ने सैनिक विशेष अदालत रहने व्यवस्था रहेको छ । जस अनुसार देहाय बमोजिमको सैनिक विशेष अदालत रहने व्यवस्था गरिएको छ :

न्याय परिषद्को सिफारिशमा नेपाल सरकारले तोकेको

पुनरावेदन अदालतको न्यायाधीश – अध्यक्ष

रक्षा मन्त्रालयका सचिव – सदस्य

प्राड विवाकका प्रमुख – सदस्य

३. निवेदकहरूले सैनिक ऐनका विभिन्न प्रावधानहरू संविधानको धारा १२(२), १३(१), २४(२)(९), १०१(१)(२) र १५६(१) समेतसँग बाझिएको भनी जिकीर लिएको परिप्रेक्ष्यमा संविधानका ती प्रावधानहरूलाई पनि अध्ययन गर्नुपर्ने हुन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ स्वतन्त्रताको हकसँग सम्बन्धित छ । स्वतन्त्रताको हकअन्तर्गत उपधारा (२) ले कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने छैन भनी वैयक्तिक स्वतन्त्रतालाई अनतिक्रम्य, अहरणीय हकका रुपमा स्थापित गरेको छ । त्यसैगरी धारा १३ मा समानताको हक प्रत्याभूत गरिएको छ । जसमा उपधारा (१) ले कानूनको दृष्टिमा समानता र कानूनको समान संरक्षणसम्बन्धी अवधारणालाई आत्मसात् गरिएको पाइन्छ । संविधानको धारा २४ ले न्याय सम्बन्धी हकको व्यवस्था गरेको छ । त्यसमध्ये उपधारा (९) मा सक्षम अदालत वा न्यायिक निकायबाट स्वच्छ सुनुवाइको हक प्रदान गरिएको छ । प्रत्येक व्यक्तिका लागि प्रत्याभूत गरिएको यो हकमा कुनै किसिमको शर्त तोकिएको वा त्यसको अपवादात्मक व्यवस्था गरिएको पाईंदैन । निवेदनमा दावी लिइएको धारा १०१ ले अदालतसम्बन्धी व्यवस्था गरेको र त्यसमा सर्वोच्च अदालत, पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत बाहेक खास किसिम र प्रकृतिका मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्न कानूनद्वारा अन्य अदालत, न्यायिक निकाय वा न्यायाधिकरणको स्थापना र गठन गर्न सकिने तर कुनै खास मुद्दाका लागि अदालत, न्यायिक निकाय वा न्यायाधिकरणको गठन नगरिने स्पष्ट गरेको छ । त्यसैगरी धारा १५६ सन्धि वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थनसँग सम्बन्धित रहेको देखिन्छ ।

४. अब, माथि निर्धारण गरिएका प्रश्नहरूमध्ये पहिलो प्रश्नमा प्रवेश गरौं । प्रस्तुत रिट निवेदनका सन्दर्भमा विपक्षीहरूतर्फबाट पेश गरिएको लिखित जवाफमध्ये व्यवस्थापिका–संसदका तर्फबाट पेश गरिएको लिखित जवाफमा निवेदकले सैनिक ऐन, २०६३ को कुन व्यवस्था के कसरी संविधानसँग बाझिई अमान्य भएको हो र सोको कार्यान्वयन भई आफ्नो कुन मौलिक हकमा के कसरी आघात पुगेको हो भन्ने सम्बन्धमा कुनै ठोस र वस्तुनिष्ठ आधार देखाई निवेदन दायर गर्ने आफ्नो हकदैया स्थापित गर्न नसकेको भनी जिकीर लिइएको छ भने सुनुवाइका सिलसिलामा विपक्षी तर्फबाट उपस्थित विद्वान सरकारी वकीलहरूले पनि हकदैयाको प्रश्न उठाएको अवस्था छ ।

५. प्रस्तुत रिट निवेदनमा सैनिक ऐनका केही प्रावधानहरू र संविधानका केही प्रावधानहरूका बीचमा सामञ्जस्य कायम हुन नसकेको र संविधानले प्रत्याभूत गरेका हक अधिकारहरूलाई सैनिक ऐनका केही प्रावधानहरूले कुण्ठित तुल्याएको हुँदा संविधान प्रतिकूलका प्रावधानहरूलाई बदर घोषित गरिपाऊँ भनी संविधानको धारा ३२ तथा धारा १०७(१) लाई आधार बनाइएको छ । सो सन्दर्भमा संविधानको धारा ३२ र धारा १०७ को उपधारा (१) लाई हेर्नुपर्ने हुन्छ । धारा ३२ ले संविधान प्रदत्त हकको प्रचलनका लागि धारा १०७ मा लेखिएको तरिकाअनुसार कारवाही चलाउन पाउने हक सुरक्षित गरेको छ । त्यसैगरी धारा १०७ ले सर्वोच्च अदालतको अधिकारक्षेत्र निश्चित् गरेको छ । त्यसमध्ये उपधारा (१) र (२) असाधारण अधिकारक्षेत्र सँग सम्बन्धित रहेका छन् । सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र मध्ये उपधारा (१) मा कुनै पनि कानूनको संवैधानिकता परीक्षण गर्नसक्ने सर्वोच्च अदालतको अधिकारलाई स्पष्ट गरिएको छ । जसमा संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकउपर अनुचित बन्देज लगाइएको वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको अवस्थामा सो कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर घोषित गरिपाऊँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्ने गरी हकदैयासम्बन्धी उदार व्यवस्था गरिएको छ । सैद्धान्तिक रुपमा पनि असाधारण अधिकारक्षेत्रमा सामान्यतः हकदैयासम्बन्धी परम्परागत मान्यता आकर्षित हुँदैन । अझ नेपालको संवैधानिक व्यवस्था स्वयंले नै सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र आकर्षित हुने अवस्थामा हकदैयाको उदार व्यवस्था गरिएको छ । संविधानको भाग ३ मा सुनिश्चित् गरिएका हकहरू व्यक्तिका लागि, नागरिकका लागि, समुदायका लागि र सम्प्रदायका लागि तोकिएको पाइन्छ । त्यसमध्ये व्यक्तिका लागि प्रत्याभूत हकहरूको प्रचलनका लागि त्यस्तो हकको उपभोग गर्न नपाउने व्यक्तिले मात्र निवेदन दिन सक्ने हुन्छ । तर नागरिकका लागि, समुदायका लागि र सम्प्रदायका लागि भनेर प्रत्याभूत गरिएका हकहरूको सुनिश्चितताका लागि त्यससँग सरोकार राख्ने जोकसैले पनि निवेदन दिन सक्ने हुन्छ । जहाँसम्म प्रस्तुत विवादको सन्दर्भ छ, सैनिक ऐनको विषय सैनिक सेवामा आबद्ध रहेका व्यक्ति(हरूसँग मात्र सम्बन्धित रहेकोले गैरसैनिक व्यक्तिहरूले त्यसलाई चुनौती दिन नमिल्ने भन्ने विपक्षी तर्फको तर्क रहेको छ । तर कुनै पनि ऐनको संवैधानिकताको प्रश्न नेपाली नागरिक जोसुकैले पनि उठाउन सक्ने गरी संविधानको धारा १०७ को उपधारा (१) ले स्पष्ट व्यवस्था गरेको हुँदा त्यसलाई साँघुर्‍याउने गरी व्याख्या गर्न मिल्दैन ।

६. सैनिक ऐनका केही प्रावधानहरू संविधानप्रतिकूल रहेको भनी यस अघि पनि रिट निवेदन दायर भएको पाइन्छ । अधिवक्ता माधवकुमार बस्नेत समेत विरुद्ध रक्षा मन्त्रालय समेत भएको रिट नं. ०६४–WS–००२८ मा पनि सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ लाई चुनौती दिइएको थियो । सो रिट निवेदनमा पनि सैनिक सेवाभन्दा बाहिरका व्यक्तिहरू नै निवेदक रहेका भएपनि विपक्षीहरूका तर्फबाट हकदैयाको प्रश्न नै उठाइएको थिएन । उक्त रिट निवेदनको रोहमा यस अदालतको विशेष इजलासले सैनिक ऐनको दफा ७५ लाई अमान्य ठहर्‍याई आदेश गरेको पूर्व दृष्टान्तले पनि कानूनको संवैधानिकताको विषयमा हकदैयाको प्रश्न उठाउनु न्यायोचित् र तर्कसंगत मान्न सकिएन ।

७. माथि गरिएको विवेचनाबाट यी निवेदकहरूलाई प्रस्तुत निवेदन दायर गर्ने हकदैया रहेको भन्ने निष्कर्षमा पुगिएको हुँदा अब बाँकी प्रश्नहरूको पनि निरुपण गरिनु पर्ने भएको छ । यसै सिलसिलामा सैनिक न्याय प्रशासनसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अभ्यासलाई पनि नियाल्नु पर्ने हुन्छ । अहिलेको युग भनेको विश्वव्यापीकरणको युग हो, परस्परको अन्तरनिर्भरताले गर्दा विश्व साँघुरिँदै गएको छ । अन्य क्षेत्र जस्तै कानूनको क्षेत्रमा पनि एक अर्काका प्रभावहरू विस्तारित हुन थालेका छन् । कतिपय कानूनी विषयमा राष्ट्रिय सीमाना गौण हुन थालेका छन्, राष्ट्रहरू बीचको सहयोग र सहकार्यबाट मात्र त्यसको प्रभावकारी कार्यान्वयन सम्भव हुने गरेको छ । तर कतिपय विषयमा सम्बन्धित राष्ट्रले आफ्नो धरातलीय यथार्थ, आफ्नो न्यायिक कानूनी अभ्यास र अनुभव, जनताको चेतनाको स्तर, सामाजिक, साँस्कृतिक विशिष्टता जस्ता पक्षहरूलाई ध्यानमा राखेर कानून बनाउनु पर्ने बाध्यता पनि हुन सक्छ । त्यसलाई पूरै इन्कार गर्न सकिने अवस्था अझै बनिसकेको छैन । एक देशको कानून अर्को देशका लागि बाध्यात्मक हैसियत ग्रहण नगरेपनि कानून निर्माणका चरणमा र त्यसको व्यावहारीकरण चरणमा पनि केही न केही अनुकरणात्मक प्रभावलाई नकार्न सकिँदैन । कानून कहिल्यै पनि स्थीर वा अपरिवर्तनीय हुँदैन, समयानुकूलको परिवर्तनशीलता नै कानूनको चरित्र हो । त्यसैले कुनै पनि नयाँ कानूनको तर्जुमा गर्दा होस् वा भैरहेको कानूनको परिमार्जन वा संशोधन गर्दा होस्, अन्य मुलुकमा रहेको तत्सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थालाई सन्दर्भ सामग्रीका रुपमा अध्ययन गर्ने वा अनुकरणीय प्रावधानलाई आत्मसात् गर्ने प्रचलन पनि कानून निर्माणको विश्वव्यापी चरित्र नै हो ।

८. प्रस्तुत विवादमा सैनिक ऐनमा रहेको सैनिक अदालतसम्बन्धी केही प्रावधानहरू वर्तमान समय अनुरूप नभएका र संविधानमा स्वीकार गरिएका मूल्य मान्यताहरूलाई समेत त्यसमा आत्मसात् नगरिएकोले अदालतबाट बदर घोषित गरी समयानकूल हुने गरी कानूनी व्यवस्था गर्न निर्देशन दिनुपर्ने भन्ने नै मुख्य आग्रह रहेको परिप्रेक्ष्यमा नेपाल जस्तै लोकतान्त्रिक राजनीतिक पद्धति अंगालेका अन्य मुलुकहरूले गरेका सैनिक अदालतसम्बन्धी व्यवस्थाको अध्ययन गर्नु सान्दर्भिक नै हुन आउँछ । यस सम्बन्धमा क्यानडा, अष्ट्रेलिया, संयुक्त राज्य अमेरिका, बेलायत, दक्षिण अफ्रिका र भारतमा गरिएको व्यवस्थालाई यहाँ उल्लेख गरिएको छ ।

सैनिक न्यायप्रणालीका सन्दर्भमा क्यानडाको अभ्यास र कानूनी सुधार महत्वपूर्ण मानिन्छ । त्यहाँ तीन प्रकारका सैनिक अदालतको व्यवस्था गरिएको पाइन्छ । जसअनुसार सामान्य अनुशासनात्मक कारवाहीको लागि समरी ट्रायल र स्थायी रुपमा नियुक्त न्यायाधीश (Military Judge) को अध्यक्षतामा मुद्दाको प्रकृति अनुसार अन्य सैनिक सदस्यहरू रहने गरी जनरल कोर्ट मार्शल वा स्ट्याण्डिङ कोर्ट मार्शलसम्बन्धी व्यवस्था गरिएको छ । त्यस्ता अदालतमा मुद्दा अभियोजनका लागि डाइरेक्टर अफ मिलिटरी प्रोसिक्युशनको स्थापना गरिएको छ । जसको नियुक्ति असल चालचलन रहेसम्म चार वर्षमा नबढ्ने गरी सम्बन्धित मन्त्रीले गर्ने व्यवस्था गरिएको छ । सैनिक न्याय प्रशासनका लागि मुख्य सैनिक न्यायाधीशको सुपरीवेक्षणमा रहने गरी छुट्टै व्यवस्था गरिएको छ । प्रतिरक्षाका लागि डाइरेक्टर अफ डिफेन्स काउन्सिल सर्भिसको स्थापना गरिएको छ । त्यसैगरी सैनिक अदालतबाट भएको निर्णयउपर पुनरावेदन सुन्नका लागि सामान्य अदालत सरहका सैनिक पुनरावेदन अदालत (Court Martial Appeal Court) रहने व्यवस्था गरिएको छ ।

सैनिक न्यायका दृष्टिले क्यानडाको न्यायिक अभ्यासलाई हेर्ने हो भने R v Genereux Case महत्वपूर्ण रहेको छ । सो मुद्दामा National Defense Act अन्तर्गतको सैनिक अदालतमा स्वतन्त्र तथा निष्पक्ष न्यायपालिका र स्वच्छ सुनुवाइको सिद्धान्तको अनुशरण हुन सक्छ वा सक्दैन भन्ने प्रश्नमा केन्द्रित भै न्याय निरुपण गरिएको देखिन्छ । जसमा Judge Advocate को पदावधिको सुरक्षा, निजको कार्यमा कार्यकारिणीबाट हस्तक्षेप, पदोन्नति र पारिश्रमिकमा कार्यसम्पादन मूल्याङ्कनलाई आधार बनाइने क्रममा सैनिक अदालतमा रही काम गरेको अवधिमा पूर्वाग्रहपूर्ण मूल्याङ्कनको सम्भावना र संस्थागत स्वायत्तताको अभाव जस्ता विविध पक्षको विश्लेषण गरी National Defense Act का प्रावधानहरू संविधान प्रतिकूल रहेको निष्कर्षमा पुगेको देखिन्छ । सो फैसलापछि क्यानडामा सैनिक ऐनमा परिमार्जन गर्ने क्रम प्रारम्भ भएको र सैनिक न्यायप्रणालीलाई सैनिक तहगत संरचनाबाट अलग गर्ने र अभियुक्तलाई प्रतिरक्षाको पूर्ण अवसर प्रदान गर्ने किसिमका प्रावधानहरू थप्दै लगिएको देखिन्छ ।

त्यसैगरी अष्ट्रेलियाको सैनिक न्यायप्रणालीलाई हेर्दा त्यहाँ Defense Force Discipline Act, 1982 ले सैनिक सेवा सञ्चालनलाई व्यवस्थित गरेको देखिन्छ । सो ऐनमा सन् २००६ मा गरिएको संशोधनले अष्ट्रेलियन सैनिक अदालतको व्यवस्था गरेको भए पनि त्यसमा सैनिक अदालतलाई न्यायपालिकासम्बन्धी संवैधानिक व्यवस्थाभन्दा बाहिर पारिएकोले त्यस किसिमको प्रावधान संविधान प्रतिकूल रहेको भनी चुनौती दिइएको र त्यहाँको सर्वोच्च अदालतले सो प्रावधानलाई असंवैधानिक घोषणा गरेको पाइन्छ । अष्ट्रेलियाको सैनिक न्यायप्रणालीको सुधारका लागि सन् १९९५ मा सैनिक प्रमुखको निर्णयबाट र सन् २००५ मा संसदीय समितिका माध्यमबाट अध्ययन गराइएको देखिन्छ । त्यसमध्ये संसदीय समितिको अध्ययन प्रतिवेदनमा सैनिक न्यायप्रणालीको स्वतन्त्रता र निष्पक्षता सुनिश्चित् गर्न स्थायी प्रकृतिको न्यायालयको स्थापनामा जोड दिइएको पाइन्छ ।

अष्ट्रेलियाको सर्वोच्च अदालतले Lane v Morrison को मुद्दामा सैनिक अदालत न्यायिक स्वतन्त्रता, निष्पक्षता र सक्षमताका मान्य सिद्धान्तभन्दा पृथक ढंगले क्रियाशील हुन नसक्ने निष्कर्षमा पुगेको देखिन्छ । सो मुद्दामा बेलायतको Findlay Case र Grieves v United Kingdom Case का साथै क्यानडाको R v Genereux Case लाई समेत दृष्टान्तका रुपमा प्रस्तुत गर्दै ICCPR को पक्ष राष्ट्रको हैसियतले सैनिक अदालतले समेत ICCPR को धारा १४(१) मा गरिएको व्यवस्थालाई अवलम्बन गरिनु पर्ने भनिएको छ । सो फैसलापछि अष्ट्रेलियाको सैनिक न्यायप्रणालीको सुधारका लागि केही सारभूत परिवर्तनहरू गरिएको छ ।

संयुक्त राज्य अमेरिकाको सैनिक न्यायप्रणाली अझैसम्म पनि सन् १९५१ को Uniform Code of Military Justice बाट सञ्चालित हुँदै आएको छ । सो ऐनमा सैनिक न्यायप्रणालीलाई सैनिक तहगत संरचनाको अधीनको विषय बनाइएको छ । संक्षिप्त (Summary), विशेष (Special) र सामान्य (General) गरी तीन किसिमका सैनिक अदालतहरू रहेको र त्यसमा सेनाका अधिकृतहरूकै निर्णायक भूमिका रहने गरी व्यवस्था गरिएको पाइन्छ । स्थायी प्रकृतिका अदालत नभै अस्थायी प्रकृतिको र कमाण्डिङ अफिसरको आदेशले अदालतको गठन र मुद्दा हेर्ने अधिकारी तोकिन्छ । यी सबै कारणहरूले गर्दा सैनिक न्यायप्रणालीको स्वतन्त्रता र निष्पक्षता माथि प्रश्न उठ्ने गरेको सन्दर्भमा तत्सम्बन्धी अध्ययनका लागि The National Institute of Military Justice को स्थापना गरिएको पाइन्छ ।

बेलायतमा Armed Forces Act, 2006 ले नै सैनिक न्यायसम्बन्धी व्यवस्थालाई निर्देशित गरेको छ । छुट्टै निकायका रुपमा रहेको Court Administration Officer ले मुद्दाको प्रकृतिको आधारमा मुद्दाको सुनुवाइ गर्ने सैनिक अदालतको निर्धारण गर्ने व्यवस्था मिलाइएको छ । साना तिना प्रकृतिका अभियोगसम्बन्धी मुद्दाको सुनुवाइ संक्षिप्त कारवाही (Summary hearing) अन्तर्गत कमाण्डिङ अफिसरले गर्दछन् । त्यसरी कमाण्डिङ अफिसरले सुनुवाइ गरी दोषी ठहर गरेको अवस्थामा त्यसउपर पुनरावेदन सुन्ने संक्षिप्त पुनरावेदन अदालत (Summary Appeal Court) रहने व्यवस्था गरिएको छ । त्यस्तो अदालत Judge Advocate को अध्यक्षतामा अन्य दुई जना अधिकृत सदस्य रहने गरी गठन गरिन्छ । स्थायी प्रकृतिको सैनिक अदालत रहने व्यवस्था पनि वेलायतको सैनिक न्यायप्रणालीको विशेषताका रुपमा रहेको छ । Armed Forces Act, 2006 अन्तर्गत सन् २००९ को नोभेम्बर १ देखि प्रारम्भ भएको यस किसिमको व्यवस्थाले त्यस अघिको अस्थायी प्रबन्धलाई विस्थापित गरेको छ । सो अदालतमा Judge Advocate को अध्यक्षतामा ३ देखि ७ जना सैनिक अधिकृतहरू जुरीका रुपमा रहन्छन् । सैनिक अदालतहरू सैनिक तहगत संरचनाबाट स्वतन्त्र रहने र सैनिक अदालतले दिएको निर्णयउपर पुनरावेदन सुन्नका लागि सामान्य पुनरावेदन अदालतका न्यायाधीशहरू रहने गरी सैनिक पुनरावेदन अदालत

(Court Martial Appeal Court) को व्यवस्था गरिएको हुँदा न्यायिक स्वतन्त्रता सुनिश्चित् हुने पर्याप्त आधार खडा भएको छ । Judge Advocate को नियुक्ति Lord Chancellor बाट र Judge Advocate General को नियुक्ति रानीबाट गरिने, गैरसैनिक Solicitors, Barristers वा Advocate सो पदमा नियुक्तिका लागि योग्य हुने व्यवस्था गरिएको छ । त्यसबाहेक अभियोजनका लागि छुट्टै Director of Service Prosecution को व्यवस्था समेत गरिएको छ ।

वेलायतको उक्त सुधार प्रक्रियामा मानव अधिकारसम्बन्धी युरोपेली अदालतबाट Findlay v the United Kingdom को मुद्दामा भएको फैसलाले महत्वपूर्ण भूमिका खेलेको पाइन्छ । साविकको Army Act, 1955 मा सैनिक अदालत गठन गर्ने अधिकारी सैनिक कमाण्डर रहने, सैनिक अदालतका अध्यक्ष र सदस्यहरूको नियुक्ति सैनिक कमाण्डरले नै गर्ने, ती पदाधिकारी नियुक्ति गर्ने सैनिक कमाण्डरको मातहतका अधिकारी रहने, मुद्दाको सुनुवाइ पूर्व वा सुनुवाइ भैरहेको समयमा समेत त्यस्तो सैनिक अदालत विघटन गर्न सकिने जस्ता प्रावधानहरूले सैनिक अदालतबाट स्वतन्त्र एवं निष्पक्ष न्यायको सम्भावना नरहेको भन्ने आधारमा उक्त ऐनका प्रावधानहरूमा प्रश्न उठाइएको थियो । सो फैसलाले वेलायतको सैनिक न्यायप्रणालीलाई क्रमिक सुधारको बाटोमा अघि बढाउने आधार खडा गर्‍यो ।

९. भर्खर मात्र लोकतान्त्रिक प्रणालीमा समाहित भएको दक्षिण अफ्रिकाको सैनिक न्यायप्रणाली पनि न्यायिक निर्णयको जगमा उभिएको देखिन्छ । त्यहाँको संवैधानिक अदालतले President of the Ordinary Court-Martial v Freedom of Expression Institute को मुद्दामा सैनिक न्यायसम्बन्धी तत्कालीन ऐन (The Defense Act) का प्रावधानहरूले संविधानद्वारा प्रत्याभूत गरिएका अधिकारहरूको उल्लंघन गरेको भनी गरेको फैसलाले नयाँ ऐनको आवश्यकतावोध गराएको पाइन्छ । त्यसपछि जारी गरिएको Military Discipline Supplementary Measure Act, 1999 ले स्वच्छ सुनुवाइ सहितको सैनिक अदालतको स्थापना र दक्षिण अफ्रिकी उच्च अदालतमा पहुँचको सुनिश्चितता प्रदान गर्‍यो । त्यहाँ सबै तहका सैनिक अदालतमा सामान्य अदालतका न्यायाधीशहरू र न्यायसेवामा अनुभव प्राप्त सैनिक अधिकारीहरू रहने व्यवस्था गरिएको छ ।

१०. नेपालको निकट छिमेकी मुलुक भारतको सैनिक न्यायप्रणालीको विकासमा पनि न्यायपालिकाको भूमिका महत्वपूर्ण रहेको देखिन्छ । भारतीय सर्वोच्च अदालतले Lt. Col. Prithi Pal Singh v Union of India को मुद्दामा तत्कालीन सैनिक ऐन, नौसैनिक ऐन र हवाइ सैनिक ऐनमा विद्यमान रहेका केही प्रावधानहरूले स्वतन्त्र न्यायको अवधारणालाई आत्मसात् गर्न नसकेको भनी त्यसमा पुनरावलोकन हुनुपर्ने कुरालाई औंल्याएपछि Law Commission of India ले सन् १९९९ मा सोसम्बन्धी प्रतिवेदन प्रस्तुत गरेको पाइन्छ । सो प्रतिवेदन समेतलाई आधार बनाएर सन् २००७ मा एकीकृत रुपमा Armed Forces Tribunal Act जारी गरिएको पाइन्छ । सैनिक, नौसैनिक र हवाइ सैनिक गरी तिनै थरी सेनासम्बन्धी सैनिक अदालतहरूले गरेको निर्णयउपर पुनरावेदन सुन्ने र मुद्दाको प्रकृतिअनुसार शुरु मुद्दा हेर्ने समेतको अधिकार यो न्यायाधिकरणलाई प्रदान गरिएको छ । योग्यता, पदावीध, सेवाको सुरक्षा, कानूनद्वारा निर्धारित तलब भत्ताको व्यवस्थासहित अध्यक्ष र सदस्यको नियुक्तिको निश्चित् प्रक्रिया समेत तोकिएको हुँदा सो न्यायाधिकरणले निष्पक्ष र स्वतन्त्र रुपमा न्याय सम्पादन गर्न सक्ने अवस्था रहेको छ । न्यायाधिकरणको अध्यक्षमा सर्वोच्च अदालतका अवकाश प्राप्त न्यायाधीश वा उच्च अदालतका मुख्य न्यायाधीशलाई नियुक्त गरिने र वहालवाला सैनिक अधिकारीलाई सदस्य पदमा नियुक्त गरिएमा निज आफ्नो पदबाट स्वतः मुक्त हुने गरी गरिएको व्यवस्थाले न्यायाधिकरण सैनिक तहगत संरचनाको नियन्त्रणबाट मुक्त रहेको देखिन्छ ।

११. विभिन्न मुलुकको सैनिक न्यायप्रणालीको तुलनात्मक विवेचना पछि यससम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता के रहेछ भन्ने सम्बन्धमा हेर्नु सान्दर्भिक हुने देखिन्छ । यस सम्बन्धमा संयुक्त राष्ट्रसंघ मार्फत् तर्जुमा गरिएका मानव अधिकारसम्बन्धी दस्तावेजहरू र क्षेत्रीय महासन्धिहरूमा गरिएका व्यवस्था महत्वपूर्ण देखिन्छन् ।

मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ मा कुनै व्यक्तिउपर लगाइएको फौजदारी अभियोग विरुद्ध निजको अधिकार र दायित्व निरुपण गर्दै स्वतन्त्र र न्याययुक्त अदालतबाट निष्पक्ष सुनुवाइको हक समान रुपले उपलब्ध हुने भनिएको छ । त्यसैगरी नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि (ICCPR), १९६६ को धारा १४ मा पनि आफू विरुद्धको कुनै फौजदारी अभियोग निर्धारण गर्दा वा कुनै मुद्दामा निजको अधिकार तथा कर्तव्य निर्धारण गर्दा प्रत्येक व्यक्तिलाई कानूनद्वारा स्थापित सक्षम, स्वतन्त्र तथा निष्पक्ष न्यायाधिकरणबाट सुनुवाइ हुने हक रहने भनी प्रत्याभूति प्रदान गरिएको छ । उक्त धाराको व्याख्या गर्ने सन्दर्भमा संयुक्त राष्ट्रसंघीय मानव अधिकार समितिले आफ्नो सामान्य टिप्पणी (General Comment No. 32) मा महासन्धिको धारा १४ को प्रयोग सामान्य वा विशिष्टीकृत र नागरिक वा सैनिक सबै किसिमका अदालत वा न्यायाधिकरणको क्षेत्रभित्र हुने भनी स्पष्ट रुपमा उल्लेख गरेको छ ।

संयुक्त राष्ट्रसंघद्वारा सन् १९८५ मा पारीत न्यायपालिकाको स्वतन्त्रता सम्बन्धी आधारभूत सिद्धान्त (The Basic Principles on the Independence of the Judiciary, 1985) मा स्पष्टतः न्यायपालिकाको स्वतन्त्रताको प्रत्याभूति राज्यबाट हुनुपर्ने, त्यस्तो निष्पक्षताको संरक्षण मुलुकको संविधान र कानूनद्वारा हुनुपर्ने, न्यायपालिकाले आफूसमक्ष आएको विवादलाई कुनै पनि किसिमको दवाव, बन्देज, प्रभाव, धम्की र हस्तक्षेपबाट अलग रही तथ्यको आधारमा कानूनबमोजिम निर्णय गर्नुपर्ने, न्यायपालिकाबाट भएको कुनै पनि निर्णयलाई न्यायिक पुनरावलोकन वा कानूनबमोजिम अख्तियारप्राप्त अख्तियारवालाले सजायमा कमी वा परिवर्तन गर्ने सिद्धान्तबमोजिम बाहेक अन्य कुनै प्रकारले पुनरावलोकन नगरिने, प्रत्येक व्यक्तिलाई कानूनद्वारा निर्धारित कार्यविधिबमोजिम सामान्य अदालतबाट आफ्नो विरुद्ध चलेका मुद्दाको सुनुवाइ गराउने अधिकार रहने, न्यायपालिकाले मुद्दाको कारवाहीको सिलसिलामा न्यायिक कार्यविधिहरू निष्पक्ष रुपमा पालना गरिएको छ र पक्षको हक अधिकारको सम्मान गरिएको छ भन्ने कुराको प्रत्याभूति दिइनु पर्ने, न्यायाधीशको पदमा छनौट गरिने व्यक्ति आवश्यक कानूनी तालिम प्राप्त र क्षमतावान हुनुपर्ने जस्ता आधारहरू उल्लेख गरिएको छ ।

क्षेत्रीय स्तरमा गरिएका व्यवस्थाहरूलाई हेर्दा मानव अधिकार सम्बन्धी युरोपेली महासन्धि (European Convention on Human Rights, 1950) को धारा ६ मा कुनै पनि व्यक्तिको नागरिक अधिकार वा दायित्वहरू निर्धारण गर्दा वा फौजदारी अभियोग लगाउँदा निजलाई उचित समयभित्र कानूनद्वारा स्थापित सक्षम, स्वतन्त्र र निष्पक्ष अदालतबाट सुनुवाइ हुने कुराको प्रत्याभूति प्रदान गरिनु पर्ने भनी स्पष्ट व्यवस्था गरिएको छ । त्यसैगरी मानव अधिकारसम्बन्धी अमेरिकी महासन्धि (American Convention on Human Rights, 1969) मा पनि प्रत्येक व्यक्तिलाई कानूनद्वारा पहिले नै स्थापित सक्षम, स्वतन्त्र र निष्पक्ष अदालतबाट उचित समयमा कानूनको उचित प्रक्रिया अवलम्बन गरी स्वच्छ सुनुवाइको अधिकार हुने कुराको प्रत्याभूति प्रदान गरिएको छ । यस्तै व्यवस्था मानव अधिकारसम्बन्धी अफ्रिकी बडापत्र (African Charter on People's Rights, 1981) ले पनि गरेको छ ।

१२. सैनिक न्यायप्रणालीसम्बन्धी तुलनात्मक अध्ययन पछि अब सैनिक ऐनअन्तर्गत गठन हुने सैनिक अदालतहरू संविधानको धारा १०० को उपधारा (१) बमोजिमका न्यायिक निकाय हुन् वा होइनन् भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०० मा न्यायसम्बन्धी अधिकार अदालतबाट प्रयोग हुने व्यवस्था गरिएको छ । जसअनुसार नेपालको न्यायसम्बन्धी अधिकार संविधान र अन्य कानून तथा न्यायका मान्य सिद्धान्तअनुसार अदालत तथा न्यायिक निकायहरूबाट प्रयोग गरिन्छ । त्यसरी न्यायिक अधिकारको प्रयोग गर्दा स्वतन्त्र न्यायपालिकासम्बन्धी अवधारणा र मूल्य मान्यतालाई अनुशरण गर्नुपर्ने हुन्छ । उल्लिखित संवैधानिक व्यवस्थाअनुसार न्यायपालिकाको संरचनाभित्र अदालत र न्यायिक निकाय रहने हुँदा नेपालको सन्दर्भमा तीन तहका अदालत सर्वोच्च अदालत, पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालतबाहेक खास किसिम र प्रकृतिका मुद्दाहरू हेर्न कानूनद्वारा गठित विशेष प्रकृतिका अदालत, न्यायिक निकाय वा न्यायाधिकरण पनि न्यायपालिकाको अभिन्न अंग हुन् भन्ने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । संविधानको धारा १०१ ले पनि नेपालमा रहने त्यस्ता अदालतहरूको बारेमा उल्लेख गरेको छ । त्यस आधारमा हाल विद्यमान रहेका सर्वोच्च अदालत, पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत बाहेक विशेष अदालत, प्रशासकीय अदालत, श्रम अदालत, राजश्व न्यायाधिकरण, ऋण असूली न्यायाधिकरण, वैदेशिक रोजगार न्यायाधिकरण जस्ता अदालत र न्यायाधिकरण समेत न्यायिक निकायका रुपमा रहेको मान्न सकिन्छ ।

१३. यसै सन्दर्भमा सैनिक ऐन, २०६३ मा विभिन्न स्तर र स्वरुपका सैनिक अदालतसम्बन्धी व्यवस्था गरिएको छ । जसअनुसार दफा ६७ अनुसारका जनरल सैनिक अदालत, समरी जनरल सैनिक अदालत, डिष्ट्रिक्ट सैनिक अदालत र समरी सैनिक अदालत गरी ४ किसिमका अदालत र दफा ११९ बमोजिमको सैनिक विशेष अदालत रहेका छन् । ती पाँच किसिमका सैनिक अदालतमध्ये दफा ११९ बमोजिमको सैनिक विशेष अदालत स्थायी प्रकृतिको र सेनाको तहगत संरचनाको नियन्त्रणभन्दा बाहिरको न्यायिक अधिकारीको नेतृत्वमा गठन हुने देखिन्छ भने अन्य जनरल सैनिक अदालत, समरी जनरल सैनिक अदालत, डिष्ट्रिक्ट सैनिक अदालत र समरी सैनिक अदालतहरूमा सेनाको तहगत संरचनाको नियन्त्रणभित्रकै सैनिक अधिकारीहरूले न्याय निरुपण गर्ने र त्यस्ता अदालतहरू आवश्यकतानुसार गठन हुने अस्थायी प्रकृतिका अदालतका रुपमा रहेका छन् । कुनै पनि निकाय न्यायिक निकाय हो वा होइन भन्ने कुराको निर्धारण त्यसले सम्पादन गर्ने कार्यले गर्दछ । सोझो अर्थ गर्दा न्यायिक निकाय भन्नाले सामान्य अदालत भन्ने बुझिन्छ । तर अहिलेको विशिष्टीकरणको युगमा सामान्य अदालतले मात्रै मुलुकको सम्पूर्ण न्याय सम्बन्धी अधिकारको प्रभावकारी रुपमा प्रयोग गर्न वा न्यायिक कार्यलाई प्रभावकारी रुपमा सम्पादन गर्न सम्भव नहुन पनि सक्छ । त्यसैले विशिष्टीकृत खालका अदालत वा न्यायाधिकरण वा न्यायिक निकायहरूको गठन गर्न सकिने अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता रहेको र नेपालका सन्दर्भमा पनि मूल कानूनका रुपमा रहेको संविधान स्वयंले नै त्यस्ता निकायहरूको परिकल्पना गरेको हुँदा सैनिक न्यायप्रणालीको सञ्चालनका लागि सैनिक अदालतहरूको गठन गर्न सकिने कुरालाई इन्कार गर्न मिल्ने हुँदैन । सरकारको अंगका रुपमा रहेको सार्वजनिक निकाय जसले न्याय प्रशासन वा कानूनको कार्यान्वयन गर्दछ, त्यस्तो निकायलाई नै सामान्य अर्थमा न्यायिक निकाय मानिन्छ । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ९८ मा यस ऐनअन्तर्गत सैनिक अदालतले गरेको पुर्पक्षलाई अदालती कारवाही मानिनेछ भनी उल्लेख गरेबाट पनि सैनिक ऐन स्वयंले सैनिक अदालतहरूलाई न्यायिक निकायका रुपमा नै स्वीकारेको देखिन्छ । उल्लिखित सन्दर्भमा सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम प्रत्येक तहका सैनिक अदालतहरूले सम्पादन गर्ने कार्यलाई आधार बनाउँदा ती सबै अदालतहरूले मुद्दाको कारवाही किनारा नै गर्ने हुँदा तिनीहरूलाई संविधानको धारा १०० अनुसारको न्यायिक निकायको दायराभन्दा बाहिर राख्न मिल्ने अवस्था देखिँदैन ।

१४. माथि गरिएको विश्लेषण समेतका आधारमा सैनिक अदालतहरू संविधानको धारा १०० को उपधारा (१) अन्तर्गतका न्यायिक निकायका रुपमा रहेको सन्दर्भमा अब ती अदालतहरूले न्यायका मूलभूत मान्यताहरूको अुनसरण गर्नुपर्ने हुन्छ वा सैनिक सेवाको विशिष्ट चरित्र बमोजिम त्यस्ता अदालतलाई पृथक रुपमा हेर्नुपर्ने हुन्छ भन्ने प्रश्नमा प्रवेश गर्नुपर्ने भएको छ । संविधानको धारा १०० को उपधारा (१) ले नेपालको न्याय सम्बन्धी अधिकारको प्रयोग अदालत तथा न्यायिक निकायहरूबाट हुने र त्यस्तो अधिकारको प्रयोग गर्दा संविधान, कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्तको अनुशरण गर्नुपर्ने स्पष्ट व्यवस्था गरेको छ । साथै ऐ उपधारा (२) मा न्यायपालिकाले स्वतन्त्र न्यायपालिकासम्बन्धी अबधारणा र मूल्य मान्यतालाई पनि अनुशरण गर्नुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था गरिएको छ ।

१५. सैनिक ऐन, २०६३ को प्रस्तावनामा नेपाली सेनालाई नेपाली जनताप्रति उत्तरदायी बनाउन नेपाली सेनाको स्थापना, व्यवस्था, नियन्त्रण, प्रयोग र परिचालन सम्बन्धमा प्रचलित कानूनी व्यवस्थामा समयानुकूल संशोधन तथा एकीकरण गर्न वाञ्छनीय भएकोले भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । सैनिक ऐन, २०१६ लाई प्रतिस्थापन गरी ल्याइएको वर्तमान सैनिक ऐनको मूल उद्देश्य भनेकै नेपाली सेनालाई आधुनिक, लोकतान्त्रिक र व्यवसायिक बनाउने हो । त्यसैले सैनिक न्यायप्रणालीका सन्दर्भमा पनि सैनिक ऐन, २०६३ ले सारभूत रुपमै परिवर्तन गरेको छ । सैनिक विशेष अदालत जस्तो अधिकारक्षेत्र र संरचनागत रुपमै नवीनतम व्यवस्थालाई वर्तमान ऐनले आत्मसात् गरेको छ । न्यायिक निकाय भन्ने वित्तिकै त्यसमा न्यायिक चरित्र निहीत रहेको मानिन्छ । अदालत वा न्यायिक निकायको पहिचान भनेको त्यसको नाम वा संरचना हुन सक्दैन, त्यसलाई सुम्पिएको अधिकारक्षेत्र, त्यसको कार्य प्रणाली र त्यस्ता निकायमा अन्तरनिहीत केही विशिष्ट प्रकृतिको अधिकारले नै त्यसलाई अन्य निकायभन्दा फरक रुपमा उभ्याउँछ । त्यस्तो विशिष्टता भनेकै न्यायका मान्य सिद्धान्त, स्वतन्त्र न्यायपालिकाको अवधारणा र तत्सम्बन्धी मूल्य मान्यताको अनुशरण गर्न पाउने अधिकार र त्यसको क्षमता नै हो ।

१६. सैनिक सेवालाई अनुशासित, मर्यादित र व्यवसायिक सेवाका रुपमा चिनिन्छ । सैनिक ऐनले समग्रमा सेनाको अनुशासन, मर्यादा र निष्ठालाई जीवन्त राख्ने उद्देश्य ग्रहण गरेको छ । राज्य संयन्त्रहरूमध्ये सेनालाई जहाँसुकै पनि फरक रुपमा लिइन्छ र त्यसको सेवा शर्त पनि फरक किसिमले निर्धारण गरिएको हुन्छ । सैनिक सेवाको यो विशिष्टतालाई इन्कार गर्न मिल्दैन । तर सैनिक न्यायप्रणालीका सन्दर्भमा हेर्दा सैनिक अदालतहरूले आफ्नै सेवाभित्रको जनशक्तिबाट भए गरेका काम कारवाहीको विषयमा न्याय प्रदान गर्ने हुँदा समग्र सैनिक जनशक्तिमा न्यायप्रतिको विश्वास जागृत गराउन सक्नु पनि सैनिक व्यवस्थापनको महत्वपूर्ण आयामका रुपमा रहन्छ । सैनिक सेवाको अनुशासन र मर्यादा जोगाउँदा सैनिक न्यायको पक्ष कमजोर बनाउनै पर्ने हुन्छ भन्ने हुँदैन । सैनिक सेवाको कठोर अनुशासन र त्यसभित्रका जनशक्तिको न्यायप्राप्तीको अधिकारका बीचमा सन्तुलन कायम गर्नै नसकिने अवस्था पनि रहँदैन । प्रस्तुत निवेदनमा लिखित जवाफ पेश गर्ने सिलसिलामा र बहसका क्रममा पनि विपक्षीहरूतर्फबाट सैनिक सेवाको विशिष्ट चरित्रमा जोड दिँदै सैनिक अनुशासन खल्बलिने गरी सैनिक न्यायप्रणालीको परिकल्पना गर्न नसकिने भन्ने जिकीर प्रस्तुत गरिएको छ । विपक्षीतर्फको मूल जिकीर सैनिक अदालतले सम्पादन गर्ने न्यायलाई अन्य न्यायिक निकायले सम्पादन गर्ने न्यायसँग तुलना गर्न नहुने भन्ने नै देखिन्छ । तर सैनिक अनुशासन र सेनाको तहगत नियन्त्रण प्रणाली (Chain of Command) को निरन्तरता र त्यसको परिपालनाका लागि आफ्नै जनशक्तिको न्याय प्राप्तिको अधिकारलाई कुण्ठित पारिनु पर्दछ भन्ने तर्क गर्न भने मिल्दैन ।

१७. राष्ट्रिय सुरक्षाको मेरुदण्डको रुपमा रहेको सेनासम्बन्धी कानूनी व्यवस्थालाई नागरिक प्रशासनका अन्य कानूनी व्यवस्था सरह बनाउँदा सैनिक परिचालन, नियन्त्रण र अनुशासनमा कमी आउन गई फौजी अराजकता सिर्जना हुन सक्ने भन्ने विपक्षी तर्फको तर्क रहेको छ । संविधानको भाग २० मा सेनासम्बन्धी छुट्टै व्यवस्था समेत गरिएको छ । जसअन्तर्गत धारा १४४ को उपधारा (४) ले नेपाली सेनाको लोकतान्त्रिक संरचनामा जोड दिँदै लोकतन्त्र र मानव अधिकारको मूल्यद्वारा सेनालाई प्रशिक्षित गरिने भन्नेसमेतको व्यवस्था गरिएको परिप्रेक्ष्यमा राज्य संयन्त्र अन्तर्गतकै एक निकायका रुपमा रहेको सैनिक संगठनले आफूलाई संविधान र स्थापित मूल्य मान्यता एवं सिद्धान्तहरू भन्दा पृथक राख्न खोज्नु संविधानवाद र कानूनको शासन प्रतिकूल हुनजान्छ । संविधानवादको मुख्य आधार भनेकै संवैधानिक सर्वोच्चता हो भने कानूनको शासनले न्यायिक स्वतन्त्रतामा जोड दिएको हुन्छ । संविधानले देशको न्यायसम्बन्धी अधिकारको प्रयोगको आधार निश्चित् गरेको र नेपाली सेनाको नियन्त्रण, परिचालन र व्यवस्थापनको कार्ययोजनाको परिकल्पना समेत गरेको सन्दर्भमा संविधानले गरेको न्यायिक निकाय सम्बन्धी व्यवस्था अन्तर्गत समेटिने सैनिक अदालतहरूले न्यायका मूलभूत मान्यताहरूको अुनसरण गर्नु नपर्ने भनी परम्परागत संकुचित धारणा बनाउनु न्यायोचित् हुँदैन । यस अघिको नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मा सेनासम्बन्धी काम कारवाहीलाई न्यायिक पुनरावलोकनको दायराबाट अलग राख्ने (Exclude) गरी गरेको व्यवस्थालाई वर्तमान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ ले निरन्तरता दिएको छैन । वर्तमान संविधानले सैनिक अदालतहरूलाई न्यायपालिकाको समग्र संरचनाभन्दा बाहिर राखेको अवस्था पनि छैन । त्यसैले सैनिक ऐनभित्रका सैनिक न्यायसम्बन्धी प्रावधानहरूको सूक्ष्म रुपमा अवलोकन र अध्ययन गरी त्यसलाई अहिलेको आधुनिक लोकतान्त्रिक पद्धति तथा संविधानवाद र कानूनी राज्य अनुरूपको बनाउन यस अदालतले भूमिका खेल्नु अन्यथा हुँदैन ।

१८. प्रस्तुत निवेदनमा सैनिक ऐन, २०६३ मा रहेका सैनिक अदालत सम्बन्धी व्यवस्थाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ मा प्रत्याभूत न्यायसम्बन्धी हक र न्यायका मान्य सिद्धान्त प्रतिकूल रहेको भनी मुख्य निवेदन दावी प्रस्तुत गरिएको पाइन्छ । त्यसैले सैनिक ऐन, २०६३ मा रहेका सैनिक अदालतसम्बन्धी व्यवस्थाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ मा प्रत्याभूत न्यायसम्बन्धी हक र न्यायका मान्य सिद्धान्तअनुकूल रहेका छन् वा छैनन् भन्ने प्रश्नको जवाफ खोज्नु पर्ने भएको छ ।

१९. यस अघि गरिएको विश्लेषण समेतका आधारमा सैनिक अदालतहरूले पनि संविधान र न्यायका मूल्य मान्यता एवं सिद्धान्तहरूको अनुशरण गर्नैपर्ने निष्कर्षमा यो इजलास पुगेको छ । त्यसैले अब नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ मा प्रत्याभूत न्यायसम्बन्धी हक र न्यायका मान्य सिद्धान्त समेतको रोहमा सैनिक ऐन, २०६३ मा रहेका सैनिक अदालतसम्बन्धी प्रावधानहरूलाई मिहीन रुपमा विवेचना गर्नु आवश्यक देखिन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा २४ मा न्यायसम्बन्धी हकको व्यवस्था गरी प्रत्येक व्यक्तिलाई ती हकहरू प्रत्याभूत समेत गरिएको छ । जसअनुसार पक्राउ परेको कारणसहितको सूचना पाउने हक, कानून व्यवसायीसँग परामर्श र प्रतिरक्षा गर्न पाउने हक, भूतलक्षी कानून विरुद्धको हक, कसूर प्रमाणित नभएसम्मका लागि निर्दोषिताको हक, आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन नपर्ने हक, सक्षम अदालत वा न्यायिक निकायबाट स्वच्छ सुनुवाइको हक, निशुल्क कानूनी सेवा पाउने हक लगायतका हकहरू प्रदान गरिएको छ । न्यायका मान्य सिद्धान्तमा आधारित यी हकहरूको उपभोगमा संविधानले कुनै किसिमको शर्त तोकेको पाईंदैन । त्यसको अर्थ ती हकहरू निर्वाध रुपमा प्रयोग गर्न पाउने हकहरू हुन् भन्ने बुझिन्छ ।

२०. प्रस्तुत निवेदनमा सैनिक अदालतसम्बन्धी प्रावधानहरू स्वच्छ सुनुवाइको हक प्रतिकूल रहेको भन्नेसमेतको दावी गरिएको हुँदा स्वच्छ सुनुवाइको हकका विभिन्न आयामहरू बारेमा विवेचना गर्नु सान्दर्भिक हुन आउँछ । स्वच्छ सुनुवाइ फौजदारी न्यायको महत्वपूर्ण पक्ष हो । यसका विभिन्न आयामहरू हुन्छन् । यसले मुद्दाका प्रत्येक पक्षलाई अदालतसमक्ष आफ्नो कुरा भन्ने अधिकार हुन्छ भन्ने मान्यता ग्रहण गरेको छ । फौजदारी मुद्दामा पक्राउ परेका वा अभियोग लागेका अभियुक्तलाई पक्राउ पर्नाको कारण तथा अभियोग लगाउनुको कारण र अभियोग र प्रमाणगस्हरूको बारेमा निजले बुझ्ने भाषामा तुरुन्त जानकारी गराउनु पर्दछ । आफ्नो प्रतिरक्षा गर्न पर्याप्त तयारीका लागि पर्याप्त समय र सुविधा उपलब्ध गराउनु पर्दछ । कुनै अभियोगमा पक्राउ परेको प्रत्येक व्यक्तिलाई निज स्वयंले वा निजले रोजेको कानून व्यवसायी मार्फत् प्रतिरक्षा गर्न पाउने प्रबन्ध गरिनु पर्दछ । यदि कानून व्यवसायी राख्न नसक्ने अवस्था भए निशुल्क कानून व्यवसायीको सेवा प्रदान गर्ने व्यवस्था समेत मिलाइनु पर्दछ । आफ्नो विरुद्धका साक्षी परीक्षणमा सहभागी हुने र आफ्नो साक्षी प्रस्तुत गर्ने मौका प्रदान गरिनु पर्दछ । स्वच्छ सुनुवाइको हकभित्र समेटिने यी र यस्ता अन्य विशिष्ट व्यवस्थाहरूलाई न्यायिक कार्यमा प्रतिविम्वित गरिनु नै न्यायिक स्वतन्त्रताको महत्वपूर्ण आधार हो ।

२१. यस बाहेक कार्यपालिका वा विधायिका वा त्यसको कुनै निकाय वा अधिकारीको प्रभावबाट मुक्त स्वतन्त्र न्यायिक निकायबाट न्याय निरुपण हुने प्रत्याभूति, मुद्दाका पक्ष, साक्षी, जिज्ञासुका रुपमा उपस्थित सर्वसाधारण र सञ्चार माध्यमलाई समेत प्रवेशको अधिकार सुनिश्चित् गरिएको खुला इजलासको व्यवस्था (पक्षको हितलाई ध्यानमा राखी बन्द इजलासमा सुनुवाइ गर्नुपर्ने अवस्थामा बाहेक) र मुद्दासँग सम्बन्धित कागजातहरू र प्रमाणहरूको उपलब्धता जस्ता कुराहरू पनि स्वच्छ सुनुवाइकै अन्तरवस्तु हुन् ।

२२. सैनिक अदालतहरू न्यायिक प्रकृतिका छैनन् र त्यहाँ स्वच्छ सुनुवाइको प्रत्याभूति गरिएको छैन भन्ने निवेदक पक्षको कथन रहेको छ । सैनिक विशेष अदालतमा न्यायिक अधिकारीको नेतृत्व हुने भएपनि वहुमत सदस्य कार्यकारी नियन्त्रणका अधिकारी हुने र वहुमतको निर्णय मान्य हुने प्रावधानका कारणबाट त्यस्ता अदालतमा स्वतन्त्रता र सक्षमतापूर्वक न्याय निरोपण सम्भव नहुने भन्नेसमेतको जिकीर गरिएको छ । त्यसबाहेक अनुसन्धान, अभियोजन, प्रतिरक्षा र न्याय निरोपणमा समेत सेनाभित्रको एउटै निकाय (प्राड विवाक) र त्यसभित्रको सैनिक अधिकारीको नियन्त्रण रहने हुँदा निष्पक्ष रुपमा अनुसन्धान, अभियोजन र न्याय निरुपण हुन नसक्ने भन्ने दावी समेत निवेदनमा गरिएको छ । माथि उल्लिखित सैद्धान्तिक पक्षको कसीमा सैनिक अदालतसम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाहरूलाई हेर्दा सैनिक विशेष अदालतबाहेकका अन्य चार प्रकारका सैनिक अदालतहरूमा न्यायकर्ताका रुपमा सैनिक अधिकारी नै रहने, ती सबै अदालतहरू आवश्यकतानुसार गठित हुने भै स्थायी संरचना र स्थायी पदाधिकारी नरहने, त्यस्ता अदालतको कारवाहीमा आफूले रोजेको कानून व्यवसायीबाट प्रतिरक्षा गर्न नपाइने, जुनसुकै वेला सैनिक अदालतको स्थगन तथा विघटन गर्न सकिने, समरी सैनिक अदालत बाहेक अन्य सैनिक अदालतबाट मुद्दाको पुर्पक्ष, कारवाही र किनारा समाप्त भएपछि प्राड विवाक मार्फत् फैसला वा राय सदरको लागि निर्णय सहितको मिसिल पठाउनु पर्र्ने, डिष्ट्रिक्ट र समरी सैनिक अदालतका फैसलाउपर प्रधान सेनापतीले पुनरावेदन सुन्ने, सैनिक अदालतका अध्यक्ष, सदस्यहरू र प्राड विवाक वा प्राड अधिकृतले ट्युनिक, फरेज क्याप, अफिसर बुट, कालोपेटी, अलङ्कार पदकहरू भएमा सो समेत लगाइ खड्गसहित सैनिक अदालतमा उपस्थित हुनुपर्ने समेतको व्यवस्था सैनिक ऐनमा गरिएको छ ।

२३. उल्लिखित कानूनी व्यवस्थालाई हेर्दा त्यसले स्वच्छ सुनुवाइको हक र स्वतन्त्र न्यायपालिकासम्बन्धी अवधारणा एवं तत्सम्बन्धी मूल्य मान्यतालाई अनुशरण गरेको अवस्था देखिँदैन । तर सैनिक अनुशासन र सैनिक सेवाको विशिष्ट चरित्रलाई पूर्णतः अनदेखा गरी सैनिक ऐनमा रहेका सैनिक अदालतसम्बन्धी प्रावधानहरूलाई एकांगीढंगले हेरिनु सैनिक न्यायप्रणालीका दृष्टिले उचित मानिँदैन । यस अदालतलाई प्राप्त असाधारण अधिकारक्षेत्र र त्यसअन्तर्गतको न्यायिक पुनरावलोकनको अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गर्दा सम्बन्धित कानूनी व्यवस्थालाई त्यसको समग्र परिवेश र सिँगो कानूनी व्यवस्थाको सापेक्षतामा गरिन्छ । सैनिक ऐन, २०६३ को प्रस्तावनामा स्पष्ट रुपमा नेपाली सेनालाई नेपाली जनताप्रति उत्तरदायी बनाउन नेपाली सेनाको स्थापना, व्यवस्था, नियन्त्रण, प्रयोग र परिचालन सम्बन्धमा प्रचलित कानूनी व्यवस्थामा समयानुकूल संशोधन तथा एकीकरण गर्न वाञ्छनीय भएको यथार्थवोध गरिएको छ । सैनिक ऐनले जनरल सैनिक अदालत र समरी जनरल सैनिक अदालतबाट भएको फैसला वा अन्तिम आदेशउपर पुनरावेदन सुन्न सैनिक विशेष अदालत रहने व्यवस्था गरी सो अदालतको अध्यक्षमा न्याय परिषद्को सिफारिशमा पुनरावेदन अदालतको न्यायाधीशलाई नियुक्ति गरिने व्यवस्था र सो अदालतले शुरु कारवाही किनारा गरी गरेको फैसलाउपर सर्वोच्च अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने जस्तो महत्वपूर्ण व्यवस्था समेत गरेको छ । त्यसैगरी सैनिक विशेष अदालतमा मुद्दाको सुनुवाइ हुँदा प्रतिवादीले चाहेमा आफ्नो प्रतिरक्षाका लागि छुट्टै कानून व्यवसायी राख्न पाउने व्यवस्था र सैनिक अदालतमा सुनुवाइ हुने मुद्दाको अनुसन्धान र सुनुवाइको क्रममा अभियुक्तका फौजदारी न्यायका अधिकारहरूको संरक्षण गरिने र प्रतिरक्षाका प्रमाणहरू पेश गर्न उचित मौका दिइने भन्ने जस्ता व्यवस्थाहरू पनि सैनिक ऐनका विशिष्टताका रुपमा रहेका छन् । सैनिक विशेष अदालतले शुरु कारवाही र किनारा गरेका मुद्दामा सर्वोच्च अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था गरी सैनिक न्यायप्रणालीलाई न्यायपालिकासँग आबद्ध तुल्याइएको छ । सैनिक न्यायमा सर्वोच्च अदालतको पुनरावेदकीय नियन्त्रण र सुपरीवेक्षण रहने यो व्यवस्थालाई पनि सैनिक ऐनको महत्वपूर्ण प्रावधानका रुपमा लिन सकिन्छ ।

२४. त्यसरी सैनिक न्यायप्रणालीमा सारभूत परिवर्तन गरी नवीनतम प्रवृत्तिलाई आत्मसात् गरिएको परिप्रेक्ष्यमा सैनिक अदालत सम्बन्धी अन्य विभिन्न प्रावधानहरूले न्यायका मान्य सिद्धान्तलाई अनुशरण नगरेको भन्ने आधारमा तत्सम्बन्धी सम्पूर्ण प्रावधानहरूलाई एकमुष्ट रुपमा अमान्य र बदर घोषित गर्दा उत्पन्न हुन सक्ने रिक्ततालाई पनि गम्भीरतापूर्वक विचार पुर्‍याइनु पर्दछ । यस अदालतले न्यायिक पुनरावलोकनको अधिकारक्षेत्र प्रयोग गर्दा सम्बन्धित कानूनी व्यवस्थाको विशिष्टता र त्यसको संवेदनशीलतालाई सदैव हेक्का राख्ने गरेको छ ।

२५. प्रस्तुत रिट निवेदनको सुनुवाइका सिलसिलामा निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान कानून व्यवसायीले समग्रमा सैनिक अदालतको अवधारणालाई चुनौती दिइएको नभै त्यसभित्र स्वच्छ सुनुवाइ र निष्पक्ष न्यायको मान्यतालाई आत्मसात गरिनुपर्नेसम्मको आग्रह गरिएको कुरामा जोड दिनु भएको थियो भने यस अदालतसमक्ष पेश गरिएको बहसनोटमा पनि स्वच्छ सुनुवाइको अधिकार सुनिश्चित् गर्ने गरी स्वतन्त्र, निष्पक्ष र सक्षम सैनिक अदालत गठन गर्ने सम्बन्धमा आवश्यक सिफारिश गर्न एउटा स्वतन्त्र एवं निष्पक्ष आयोग बनाई कार्यभार प्रदान गर्न सरकारका नाममा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्नेसमेतको व्यहोरा परेको छ । विपक्षी तर्फबाट उपस्थित विद्वान सरकारी वकिलहरूको बहसमा पनि सैनिक ऐनमा आवश्यकतानुसार समसामयिक रुपमा संशोधन र परिमार्जन हुँदै जाने अवस्था दर्शाइएको छ । सार्वजनिक सरोकारको विवादअन्तर्गत यस अदालतसमक्ष आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा कसैको निजी स्वार्थ वा व्यक्तिगत लाभहानीको विषय समावेश नभएको र केवल सैनिक न्यायप्रणालीमा समसामयिक सुधारको अपेक्षा गरिएको हुँदा यस्ता विषयमा अन्य परम्परागत मुद्दामा जस्तो प्रतिद्वन्द्वात्मक चरित्र विद्यमान नहुनु स्वाभाविकै हो । त्यसैले निवेदक र विपक्षी तर्फका उल्लिखित बहस जिकीरमा पनि केही सामञ्जस्यपूर्ण अभिव्यक्ति पाइन्छन् । प्रस्तुत रिट निवेदनबाट न्याय निरुपणको निर्णायक बिन्दुमा आइपुग्दा ती सकारात्मक पक्षलाई पनि मध्यनजर राख्नैपर्ने हुन्छ ।

२६. नेपालको अन्तरिम संविधानले नेपाली जनतालाई समानता, स्वतन्त्रता एवं न्यायसम्बन्धी हक लगायतका विभिन्न मौलिक हकहरू प्रदान गरेको छ । संविधानमा न्यायपालिकाले संविधान, ऐन कानून र न्यायको मान्य सिद्वान्तको आधारमा न्याय गर्नुपर्ने गरी न्यायसम्बन्धी अधिकारको व्यवस्था गर्नुका साथै नेपालले मानव अधिकारसम्बन्धी विभिन्न महासन्धिहरूको पक्ष भई संयुक्त राष्ट्रसंघको वडापत्रमा उल्लिखित सिद्धान्तहरू समेतमा प्रतिबद्धता व्यक्त गरी विभिन्न सन्धिहरूले सिर्जना गरेका दायित्व स्वीकार गरेको परिप्रेक्ष्यमा देशको शासन व्यवस्था कानूनी राज्यको बृहत्तर अवधारणाअनुकूल नै सञ्चालन हुनुपर्ने स्पष्ट नै छ । सोअनुसार राज्य संयन्त्रभित्रका सबै अंगहरूले संवैधानिक सर्वोच्चता र कानूनी राज्यको सिद्धान्तलाई अनुशरण गर्नै पर्दछ र न्यायिक एवं अर्धन्यायिक निकाय सबैले आफूसमक्ष आउने विवादहरू संविधान र कानूनबमोजिम नै निरुपित गरिनु अनिवार्य हुन्छ ।

२७. संविधानले जनतालाई न्यायसम्बन्धी अधिकार समेत स्पष्ट रुपमा प्रदान गरेको अवस्थामा प्रस्तुत मुद्दाको रोहमा सैनिक ऐनबमोजिम गठित सेवाको सञ्चालन गर्दा उपस्थित हुने विवादहरूको कानूनसंगत एवं न्यायसंगत ढंगले सँबोधन गरी समाधान गर्नु कानूनी राज्य र मानव अधिकारको संरक्षणको हिसावले पनि जरुरी हुन आउँछ । प्रस्तुत विवादका सन्दर्भमा सैनिक ऐनमा रहेका सैनिक न्यायसम्बन्धी प्रावधानहरूको अवलोकन गर्दा सैनिक संरचनाभित्रको एउटै निकायले विवादको अनुसन्धान, अभियोजन र न्याय निरोपण गर्ने समेतको अधिकारको प्रयोग गर्दै आएको देखिन्छ । त्यसैगरी सैनिक अदालतहरूले गरेको निर्णय समेत प्रशासकीय स्तरबाट अनुमोदन गराउनु पर्ने व्यवस्था गरिएको, सैनिक विशेष अदालतबाहेक अन्य तहबाट हुने मुद्दाको कारवाही र सुनुवाइका क्रममा प्रतिवादीले आफ्नो कानूनी प्रतिरक्षाको लागि स्वतन्त्र कानून व्यवसायीको सेवा लिन समेत नपाउने, विवाद निप्टारा गर्नको लागि खडा गरिने अदालतहरू पनि धेरै जसो अत्यन्त अस्थायी वा तदर्थ प्रकृतिका रहने, गम्भीर प्रकृतिका मुद्दाहरूमा समेत स्थायी प्रकृतिको अदालतहरूको अभावमा न्यायको लागि चाहिने विशेषज्ञताको संयोजन गर्ने कानून वा न्यायको क्षेत्रमा दक्ष र स्वतन्त्र व्यक्तित्वको समाविष्ट भएको नदेखिने, सैनिक अदालतमा संलग्न रहने व्यक्ति सेनाको तहगत प्रणाली भित्रको व्यक्ति मात्र रहने गरेबाट न्याय निरुपण गर्ने सिलसिलामा न्यायिक अधिकारी स्वयं नै अनुशासनको तहगत दायराबाट मुक्त हुन नसक्ने भै स्वतन्त्र एवं निष्पक्ष न्याय सुनिश्चित् गरी न्यायिक स्वच्छताको पूर्ण प्रत्याभूति प्रदान गर्न असमर्थ हुने यथार्थलाई अस्विकार गर्न सकिने स्थिति छैन ।

२८. सैनिक जनशक्ति बाहेकका अन्य व्यक्तिसँग सम्बन्धित मुद्दाहरू सैनिक अदालतको अधिकारक्षेत्रभित्र पर्दैन भन्ने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । यस सम्बन्धमा इमानसिंह गुरुङको मुद्दा (नेकाप २०४९, अङ्क ७, पृ. ७१०) मा यस अदालतबाट सैनिक बाहेकका अन्य नागरिकलाई साधारण अदालतबाट न्याय माग्ने र पाउने अवसरबाट बञ्चित गरिन नहुने भनी सिद्धान्त पनि प्रतिपादन भैसकेको छ । त्यसैगरी सैनिक जनशक्तिले सैनिक संगठनसँग सम्बन्धित अपराध गरेको वा अनुशासन एवं आचरणसम्बन्धी कसूर गरेको अवस्थामा बाहेक प्रचलित कानूनबमोजिम कसूर मानिने अन्य कार्य गरेमा प्रचलित कानूनबमोजिम नै कारवाही हुन्छ, त्यस्तो कसूरमा मुछिएको व्यक्ति सैनिक सेवामा वहाल रहेको भन्ने मात्र आधारमा सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकारको विषय बन्दैन । त्यसैले सैनिक ऐन नियमको परिमार्जन एवं सुधारका सिलसिलामा यस्ता विषयमा पनि गम्भीरतापूर्वक विचार गरिनु पर्दछ ।

२९. सैनिक अधिकारीले चाहेको अवस्थामा मात्र सैनिक अदालतको गठन हुने कानूनी व्यवस्थाले न्याय प्राप्तीको विषयलाई जहिले पनि सैनिक संगठनको स्वेच्छाको अधीन बनाउँछ र त्यसले अन्ततोगत्वा स्वेच्छाचारितालाई प्रबर्द्धन गर्दछ । सैनिक आवश्यकता वा अनुशासनलाई मुख्य आधार बनाएर अधिकारप्राप्त अधिकारीले सैनिक अदालत विघटन गर्नसक्ने सैनिक ऐनको व्यवस्थाले सैनिक अदालतको सक्षमता र स्वतन्त्रता नै सैनिक अधिकारीको स्वविवेकको अधीनको विषय बन्न पुग्ने देखिन्छ । यस किसिमको तदर्थवादी संरचना र सोचका साथै स्वविवेकीय अधिकारको अधीनमा रहने न्याय व्यवस्थाबाट न्याय प्राप्ती जस्तो सारभूत विषय समेत अनिश्चय र अन्यौलमा रुमलिन पुग्ने सम्भावना रहन्छ । तर कानूनी शासनभित्र स्वेच्छाचारिताको गुञ्जायस रहनु हुँदैन भन्ने कुरालाई हामीले हेक्का राख्नै पर्दछ । नेपालले संविधानको प्रस्तावनाबाटै कानूनी शासनप्रति प्रतिबद्धता व्यक्त गरेको परिप्रेक्ष्यमा त्यस खालको अस्थायी र अनिश्चित् प्रकृतिको न्यायिक निकायको परिकल्पना समेत गर्न सकिँदैन ।

३०. सैनिक न्यायको विषयभित्र सैनिक संगठनभित्रको तहगत नियन्त्रण कायम राख्ने र त्यस अन्तर्गतको जनशक्तिलाई अनुशासित एवं मर्यादित बनाउने कुरा मात्र पर्दैन, सैनिक जनशक्तिले आफूलाई परेको मर्काको बारेमा अनुशासित एवं प्रक्रियागत ढंगले कुरा राख्न र त्यसमा न्यायिक उपचार समेत प्राप्त गर्न पाउने विषय पनि सैनिक न्यायको विषयवस्तु बन्दछ । त्यसैले सैनिक अदालतहरूको संरचना र क्षेत्राधिकारको पुनरावलोकन गर्दा त्यस खालका न्यायिक संयन्त्रका बारेमा पनि ख्याल गरिनु पर्दछ । सैनिक जनशक्तिमा सैनिक न्याय व्यवस्थाप्रति आस्था र विश्वास जागृत हुने वातावरणको निर्माण होस् भन्ने दृष्टिकोणबाट पनि यो विषय महत्वपूर्ण देखिन्छ ।

३१. न्यायिक प्रक्रिया भनेको अनुसन्धान, अभियोजन, प्रतिरक्षा तथा न्याय निरुपण समेतको समष्टिगत प्रक्रिया हो । यी सबै प्रक्रिया एवं त्यसमा संलग्न रहने संयन्त्रको सक्षमता, प्रभावकारीता र स्वच्छताबाट मात्रै न्याय सम्पादनको कार्य प्रभावकारी हुन्छ । जसरी न्यायिक निकायको स्वतन्त्रता र स्वच्छताको कुरा गरिन्छ, त्यसरी नै अनुसन्धान र अभियोजन पनि स्वतन्त्र, स्वच्छ र सवल हुनु पर्दछ । ती निकायमा विषयगत विशेषज्ञता भएन भने अपेक्षित जिम्मेवारी पूरा गर्न सम्भव हुँदैन । सैनिक न्यायको सन्दर्भमा सैनिक अदालतको प्रभावकारिता सँगसँगै सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकारभित्रका कसूरसम्बन्धी अनुसन्धान, अभियोजन र प्रतिरक्षा गर्ने प्रणालीलाई पनि उत्तिकै प्रभावकारी बनाउनु जरुरी हुन्छ । ती संयन्त्रहरूमा सैनिक अधिकारीको प्रत्यक्ष हस्तक्षेपको गुञ्जायस रहनु हुँदैन, त्यस्ता संयन्त्रमा कार्यरत् जनशक्तिलाई अन्य सैनिक जनशक्ति सरहकै सेवा, शर्त वा नियन्त्रणको अधीन बनाउने हो भने त्यस्ता संयन्त्रबाट स्वतन्त्र रुपमा कार्य सम्पादन सम्भव हुँदैन र उनीहरूबाट निष्पक्ष रुपमा अनुसन्धान र अभियोजन हुन्छ भन्ने विश्वास कायम राख्न सकिँदैन ।

३२. त्यसैगरी सैनिक संगठनभित्रको एउटै अधिकारी वा एउटै संयन्त्रलाई अनुसन्धान, अभियोजन, प्रतिरक्षा र न्याय निरुपणमा समेत संलग्न बनाउने कार्यले सैनिक न्याय पद्धतिलाई नै कमजोर तुल्याउँछ । कुनै पनि सभ्य, प्रजातान्त्रिक र कानूनी शासनप्रति प्रतिबद्ध मुलुकमा यस किसिमको न्याय व्यवस्थाको परिकल्पना समेत गर्न सकिँदैन । छानबिन गर्ने, कारबाई गर्ने र सजाय गर्ने समेतको कार्य एउटै निकायलाई तोक्दा निष्पक्षता र स्वच्छता कायम हुन नसक्ने दृष्टिकोणका साथ यस अदालतबाट भ्रष्टाचार नियन्त्रण शाही आयोग नै खारेज हुने ठहर्‍याइएको (नेकाप २०६२, अङ्क ११, पृष्ठ १३०७) परिप्रेक्ष्यमा पनि विद्यमान सैनिक न्याय व्यवस्थामा सुधार अपरिहार्य हुन पुगेको छ ।

३३. सैनिक अदालतबाट भएका फैसलाउपर पुनरावेदन सुन्ने व्यवस्थालाई पनि सुनिश्चित् तुल्याइनु पर्ने हुन्छ । तल्लो न्यायिक निकायबाट भएका फैसलाको त्रुटि सच्याउन, न्यायिक निरोपणको विश्वसनीयता कायम राख्न र हक अधिकार एवं दायित्वका कुरामा आफूप्रति न्याय भएको छ भन्ने कुरामा सम्बन्धित पक्षलाई आश्वस्त तुल्याउनका लागि कम्तीमा एकतह जाँच हुनु आवश्यक ठानिन्छ । त्यसैले पुनरावेदकीय अधिकारक्षेत्रको आवश्यकता र औचित्य सैनिक न्यायका सन्दर्भमा पनि उत्तिकै रहन्छ ।

३४. सैनिक ऐनमा गरिएको व्यवस्थालाई हेर्दा त्यसले जनरल सैनिक अदालत र समरी जनरल सैनिक अदालतबाट भएको फैसला वा अन्तिम आदेशउपर पुनरावेदन सुन्ने अधिकार सैनिक विशेष अदालतलाई प्रदान गरेको देखिन्छ । त्यसबाहेक समरी सैनिक अदालतको ठहर वा सजाय अन्तिम हुने र डिष्ट्रिक्ट सैनिक अदालतको ठहर वा सजाय पनि माथिल्लो सैनिक अधिकारीले सदर गरी टुंगिने सम्मको व्यवस्था ऐनमा गरिएको छ । त्यस्तो व्यवस्थाले ती सैनिक अदालतका फैसला पुनरावेदकीय न्यायिक प्रक्रिया बिना नै अन्तिम हुने देखिन्छ । साथै जनरल सैनिक अदालत र समरी जनरल सैनिक अदालतको ठहर वा सजाय समेत सैनिक अधिकारीबाट सदर गर्ने व्यवस्थाले सैनिक विशेष अदालत बाहेक जनरल सैनिक अदालत, समरी जनरल सैनिक अदालत, समरी सैनिक अदालत र डिष्ट्रिक्ट सैनिक अदालत समेतका फैसला वा निर्णय सैनिक संगठनको प्रशासनिक तहको नियन्त्रणमा रहने जस्तो देखिन्छ । कुनै पनि न्यायिक निकायको निर्णय न्यायिक प्रक्रियाअन्तर्गत नै परीक्षण हुन सक्छ, त्यस बाहेक अन्य निकाय वा अधिकारीले त्यसलाई सदर वा बदर गर्ने सामर्थ्य राख्दैन । यो नै न्यायिक निर्णयको सार्वभौम चरित्र हो । त्यसैले सैनिक ऐन तथा नियममा रहेका सैनिक न्याय व्यवस्था सम्बन्धी प्रावधानहरूलाई संविधान तथा न्यायका मान्य सिद्धान्तहरूसँग सँगति कायम हुने गरी व्यवस्था गरिनु पर्दछ । शुरु तहका सैनिक अदालतहरूबाट भएका फैसला वा निर्णयहरू सैनिक अधिकृतबाट सदर वा बदर गर्ने प्रणालीलाई कुनै पनि तर्कका आधारमा जायज ठहर्‍याउन नसकिने हुँदा सैनिक अदालतका फैसला वा निर्णयहरूको न्यायिक परीक्षणका लागि कम्तिमा पनि एकतह पुनरावेदन सुन्ने व्यवस्था सुनिश्चित् गरिनु जरुरी देखिन्छ ।

३५. यस्ता पुनरावेदकीय न्यायिक निकायले शुरु फैसला परीक्षण गर्ने हुँदा त्यस्ता निकायमा रहने न्यायिक अधिकारीमा न्यायका मूलभूत मान्यताहरूको बारेमा आधारभूत जानकारी हुनुपर्दछ । न्याय र कानूनको विषयगत विशेषज्ञताको अभावमा न्याय निरुपण सम्भव नहुने हुँदा त्यस्ता निकायमा सैनिक वा प्रशासनिक अधिकारीको बाहुल्य होइन, निष्पक्ष र स्वतन्त्र रुपमा न्याय निरुपण गर्न सक्ने गैरसैनिक न्यायिक अधिकारीको बाहुल्य रहने गरी अदालत गठन गर्ने क्रम पछिल्लो समयमा बढ्दै गएको छ । सैनिक न्यायप्रणालीको सुधार गर्ने क्रममा विश्वका प्रजातान्त्रिक सभ्य मुलुकहरूले यस पक्षमा पनि जोड दिन थालेको पाइएको छ । त्यसैले नेपालको सैनिक न्याय व्यवस्थामा गरिने संरचनागत एवं कानूनी सुधार प्रक्रियामा यो विषयले पनि प्राथमिकता पाउनु पर्ने देखिन्छ ।

३६. उल्लिखित आधारमा हेर्दा केही गम्भीर प्रकृतिका मुद्दाहरूको शुरु कारवाही गर्ने तथा सैनिक अदालतको पुनरावेदन सुन्ने निकायको रुपमा रहेको सैनिक विशेष अदालतको संरचनामा न्यायिक निष्पक्षता, स्वतन्त्रता र स्वच्छताको प्रत्याभूति हुने गरी समयानुकूल सुधार गर्नु वाञ्छनीय देखिएको छ । साथै अदालतको गठन, अधिकारक्षेत्र, मुकाम, कार्य प्रक्रिया, कार्य वातावरण, अदालतमा रहने निर्णयकर्ता एवं कर्मचारीहरूको सेवा, शर्त र सुविधा समेत न्यायका लागि बाञ्छित स्वतन्त्रता, निष्पक्षता, स्वच्छता र जिम्मेवारीको भावना अनुकूल यथेष्ट व्यवस्था गर्ने दृष्टिकोणले पुनर्विचार गरिनु पनि जरुरी देखिन्छ । त्यसैले देशको सम्पूर्ण क्षेत्रमा भैरहेको आधुनिकीकरण, लोकतान्त्रीकरण र देशले मञ्जूर गरेका मानव अधिकारसम्बन्धी दायित्वहरूका साथै विश्वका अन्य सभ्य मुलुकहरूमा समेत सैनिक न्यायप्रणालीमा निरन्तर रुपमा हुँदै आएको सुधार समेतका सन्दर्भमा सैनिक ऐनअन्तर्गत न्याय दिने प्रणालीमा पनि समय सापेक्ष रुपमा पुनरावलोकन गरी न्यायिक सुधारतर्फ उन्मुख भई सैनिक जनशक्तिले पनि न्यायिक स्वच्छताको अनुभूति गर्न सक्ने स्थिति सिर्जना गर्नु आवश्यक छ भन्ने निष्कर्षमा यो इजलास पुगेको छ ।

३७. निवेदकले प्रस्तुत निवेदनमा सैनिक ऐनका केही दफाहरू संविधानसँग बाझिएको भनी खारेज गर्न माग गरेको भएतापनि प्रस्तुत विवादलाई सैनिक ऐनको समग्र व्यवस्थाअन्तर्गत सैनिक न्यायको वृहत्तर दायराभित्रबाट हेरिनु वाञ्छनीय भएको सन्दर्भमा ऐनमा रहेका अमुक प्रावधान विशेषका सम्बन्धमा मात्र विचार गरी बदर घोषित गर्दा त्यसले समग्र ऐनको संरचनामा पर्ने प्रभावलाई व्यवस्थापन गर्न कठिन हुने हुनाले निवेदन मागबमोजिम सैनिक ऐनका खास दफाहरूमा मात्र केन्द्रित भई बदर घोषित गर्न मिल्ने देखिएन । तर निवेदकले उठाएका प्रश्नहरूको रोहमा सैनिक ऐनका विभिन्न व्यवस्थाहरू माथि उल्लेख भएबमोजिम मानव अधिकार र स्वच्छ न्याय एवं कानूनी राज्यको अवधारणाको सन्दर्भमा सुधार गर्नुपर्ने आवश्यकता भने टड्कारो देखिएको छ ।

३८. तसर्थ सैनिक सेवाको संबेदनशील प्रकृति, कठोर अनुशासनको पालनाको आवश्यकता र सैनिक सेवामा प्रवेश गरेकै कारणबाट सैनिक जनशक्तिले मानव अधिकार र न्यायको अधिकार समर्पण गर्नु नपर्ने परिस्थितिबीचको सन्तुलित स्थिति सिर्जना गरी देशका सबै जनताले झैँ सैनिक सेवामा कार्यरत् जनशक्तिहरूले पनि न्याय गर्ने, गराउने र प्राप्त गर्ने आधुनिक, सभ्य र लोकतान्त्रिक प्रणाली विकास गर्न सैनिक ऐन, २०६३ का विभिन्न प्रावधानहरूको पुनरावलोकन गरी कानूनी एवं संस्थागत सुधारका साथै त्यसको प्रभावकारी कार्यान्वयन गर्न आवश्यक देखिएकोले यो आदेश प्राप्त भएको मितिले छ महिनाभित्र न्याय, कानून तथा सुरक्षा क्षेत्रको प्रतिनिधित्व भएको एउटा कार्यदल गठन गरी न्याय एवं कानूनको क्षेत्रमा कार्यरत् विशेषज्ञ, सैनिक संगठनभित्रका सबैतहका जनशक्ति, सरकारका सुरक्षा संयन्त्र, नागरिक समाज तथा मानव अधिकारकर्मी समेतसँग पर्याप्त परामर्श गरी सैनिक ऐनमा रहेका सैनिक न्यायसँग सम्बन्धित मौजुदा व्यवस्थाहरूको पुनरावलोकन गरी आवश्यक सुधारको जो चाहिने प्रबन्ध गर्नु गराउनु भनी नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, रक्षा मन्त्रालय र कानून तथा न्याय मन्त्रालय समेतका नाउँमा यो निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ठहर्छ । यो आदेशको जानकारी विपक्षी निकायहरूलाई दिनू ।

३९. साथै यस सम्बन्धमा नियमित रुपमा अनुगमन गर्नु भनी यस अदालतको फैसला कार्यान्वयन निर्देशनालयलाई लेखी पठाई प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कटृा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाइ दिनू ।

उक्त रायमा म सहमत छौ ।

प्र.न्या.खिलराज रेग्मी

न्या.कृष्णप्रसाद उपाध्याय