निर्णय नं. १५९९ - उत्प्रेषणको आदेश वा अन्य आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाऊँ ।

निर्णय नं. १५९९     ने.का.प. २०३९ अङ्क १०

 

डिभिजनबेञ्च

माननीय न्यायाधीश श्री धनेन्द्रबहादुर सिंह

माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधान

सम्वत् २०३९ सालको रिट नं. ७२१

आदेश भएको मिति : २०३९।९।११।१ मा

निवेदिका : का.जि.का.न.पं.वडा नं.११ थापाथली प्रसुती गृह बस्ने डा.दिव्यश्री मल्ल

विरुद्ध

विपक्षी : बागमती अञ्चल अदालत काठमाडौं नगर पञ्चायत कार्यालय धर्मपथ सचिव   का.न.पं.वडा नं.१५ वडा समिति

विषय : उत्प्रेषणको आदेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ

(१)            एउटा निश्चित पूर्वावस्थाको विद्यमानतामा प्रयोग गर्न सकिने अधिकारलाई हक बेहक समेतको प्रश्न समावेश भएको सो भन्दा एकदमै भिन्नै कुरामा प्रयोग गरेकोलाई अधिकार नाघी निर्णय गरेको भन्नु पर्ने हुन्छ ।

 (प्रकरण नं. १३)

निवेदिका तर्फबाट : विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद भण्डारी र विद्वान अधिवक्ता श्री हरिहर      दाहाल 

विपक्षी तर्फबाट : विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री भैरबप्रसाद लम्साल र विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री      सर्वज्ञरत्न तुलाधर

आदेश

न्या.धनेन्द्रबहादुर सिंह

१.     विपक्षी नगर पञ्चायतको मिति ०३७।७।१३ को निर्णय र मिति ०३९।१।६ को विपक्षी बाग्मती अञ्चल अदालतको निर्णय र तत्सम्बन्धी सम्पूर्ण कारवाही बदर गरी पाउँ भनी नेपालको संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत दर्ता भई पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य तथा रिट निवेदन जिकिर यस प्रकार छ :

२.    का.न.पं.वडा नं.१५ अन्तर्गत किमडोल गाउँमा छाउनीको पिपलको बोटदेखि बहादुर तामाङको घर पछाडि भई बारुदखाना जाने ७ फिट चौडाको गोरेटो बाटोमा जवरजस्ती पर्खाल लगाएकोमा सार्वजनिक बाटो मिच्न नहुने हुँदा उक्त लगाएको पर्खाल हटाउनको लागि का.न.पं.वडा नं.१५ को वडा समितिबाट म्याद आउँदा वडा समितिमा ०३६।४।२१ मा बयान गरियो । का.न.पं.स्यानीटेशन फाँटबाट म्याद जारी हुँदा बेरीतसँग तामेल गरी का.न.पं.बैठकबाट कुनै म्याद सूचना समेत नदिई म निवेदिकाले लगाएको पर्खाल न.पं.ऐनको दफा ५३ बमोजिम भत्काउने ठर्हछ भनी फैसला गरिएछ । उक्त तथ्यको उद्घाटन विवक्षीहरुले मैले बाग्मती अञ्चल अदालतमा प्रस्तुत गरेको निषेधाज्ञाको निवेदनको लिखितजावाफमा गरेपछि थाहा पाएको म्याद भित्रै बा.अं.अ.समक्ष का.न.पं.को उक्त फैसला उपर पुनरावेदन गरेको थिएँ । पुनरावेदकको नाउँको म्याद ०३६।११।८।३ मा तामेल भएको र सो म्याद अनुसार निजले प्रतिउत्तर फिराउनु पर्नेमा प्रतिउत्तर नफिराई मुद्दामा एकतर्फी फैसला भएको देखिने हुँदा एकतर्फीं फैसलाउपर त्यसरी म्यादमा हाजिर नहुने पुनरावेदकले पुनरावेदन दायर गर्न सक्ने देखिँदैन । कानून बमोजिम दायर हुन नआएको प्रस्तुत पुनरावेदनपत्र निर्णय गरी रहन नपर्ने हुँदा पुनरावेदन खारेज हुने ठर्हछ भनी बाग्मती अञ्चल अदालतबाट निर्णय भएको रहेछ ।

३.    मैले आफ्नो घर कम्पाउण्ड घेरी रहेको साविक सिमाना भत्की त्यही जग्गामा नै मर्मत गरेको । पर्खालको सम्बन्धमा कुनै नक्सा पास वा स्वीकृती लिई रहनु पर्ने कानूनी बाध्यता छैन। तथापि मैले काठमाडौं उपत्यका नगर विकास समितिको स्वीकृत बमोजिम पर्खाल लगाएको थिएँ। कुनै एकाको सम्पत्तिलाई मेरो भनी ठहर गर्न न.पं.ऐनको दफा ५३ ले नगर पञ्चायतलाई अधिकार दिएको होइन । प्रस्तुत मुद्दामा नगर पञ्चायत आफैं वादी आफैं न्यायाधीश भएको छ नगरपञ्चायतलाई आफैं बादी आफैं न्यायाधीश हुने अधिकार कानूनले प्रदान गरेको छैन । किनभने सार्वजनिक बाटो हो होइन भन्ने मूलभूत विवादको प्रश्न भएपछि यस सम्बन्धमा अधिकार प्राप्त अदालतको ठहर हुनु पर्दछ । सार्वजनिक सडक हो होइन भन्ने प्रश्न नै प्रथम दृष्टिले विवादास्पद भएको छ । प्रथमतः सार्वजनिक सडक सर्भेको नक्सामा रेखांकित छैन, दोश्रो सार्वजनिक सडक कायम गरी मेरो दर्ताको जग्गाबाट सडकमा परेको जग्गा जतिको लगत कट्टा गर्ने निर्णय श्री ५ को सरकारको सक्षम निकायबाट भएको छैन । विपक्षीहरुको उक्त निर्णय बदर गराई पाउँ भन्ने समेत रिट निवेदिकाको जिकिर ।

४.    विपक्षीबाट लिखितजवाफ मगाउनु भन्नेसमेत स.अ.सिं.बेञ्चको ०३९।४।२७।४ को आदेश ।

५.    प्रतिवाद नगर्ने पक्षलाई पुनरावेदनको म्याद दिने र पुनरावेदन गर्न पाउने कानूनी हक देखिँदैन । यस अदालतको निर्णय उपर पुनरावेदनको अनुमतिको व्यवस्था भएको हुनाले निवेदिकाको माग अनुसार कानूनी उपचार नभएको भन्ने माग दावी बिलकुलै झुठ्ठा हुनाले निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत बाग्मती अञ्चल अदालतको लिखितजवाफ ।

६.    नक्सा पास बेगर बनाएको बनौट घरको भाग पर्खाल आदि भत्काउन सक्ने न.पं.ऐनको दफा  ५३ ले यस पञ्चायतलाई पूरा अधिकार छ । सार्वजनिक बाटो नै बन्द हुने गरी बाटो वारपार पर्खाल लगाएकोमा यस पञ्चायतलाई उक्त पर्खाल भत्काई यथास्थितिमा राख्न लगाउने अधिकार नहुने कुरो नै छैन । जुन १० फिटको बाटो वारपार पर्खाल लगायो भन्ने उजुरी छ, सरजमिनबाट सार्वजनिक देखिरहेको छ । विपक्षीले सार्वजनिक बाटोमा जवरजस्ती बनाउनु भएको भनेको पर्खाल यस पञ्चायत तथा बा.अं.अ.को फैसला अनुसार भत्काई सकिएको छ । यसरी पर्खाल भत्काई सकेको हुनाले विपक्षीको यो रिट निवेदन बिना काम बिना प्रयोजनको हुँदा पनि खारेज हुनु पर्दछ, खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत का.न.पं.को लिखितजवाफ ।

७.    सार्वजनिक बाटोमा विपक्षीले पर्खाल लगाएको हो भन्ने कुरा यस पञ्चायत तथा बा.अं.अ.बाट समेत २।२ पटक गरिएको सरजमिनबाट प्रमाणित भई सकेको छ । सार्जनजिक बाटो बन्द गर्न आवाद हुँदैन भन्ने मुलुकी ऐन जग्गा आवाद गर्नेको ४ नं., घर बनाउनेको ३, जग्गा नापजाँचको दफा ६ (५), मालपोत ऐन, २०३४ को दफा २४ ले पनि निषेध गरेको छ । विपक्षीले त्यसरी पर्खाल बनाउँदा नक्सा पनि गर्नु भएको छैन, नक्सा पास नगरी बनाएको पर्खाल भत्काउन न.पं.ऐनको दफा ५३ ले का.न.पं.लाई पूरा अधिकार छ । विपक्षीको कानून विपरीतको निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भन्ने समेत का.न.पं.१५ नं.वडासमितिको लिखितजवाफ ।

८.    तारेखमा रहेका निवेदिकाको वारेस मकरमान श्रेष्ठ प्रत्यर्थी काठमाडौं नगर पञ्चायततर्फ बाट वा.शिवध्वज थापा तथा का.न.पं.१५ वडासमितिका सचिव भीमबहादुर श्रेष्ठ रोहवर मा रही पेश हुन आएको प्रस्तुत विषयमा निवेदिकाको माग अनुसारको आदेश जारी हुन पर्ने नपर्ने के हो ? सो कुराको निर्णय दिनु पर्ने हुन आएको छ ।

९.    यसमा निवेदिकातर्फबाट रहनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद भण्डारी र विद्वान अधिवक्ता श्री हरिहर दाहालले नगर पञ्चायत ऐन, ०१९ को दफा ५३ अनुसार निवेदिकाले लगाएको पर्खाल भत्काउने निर्णय गरेको छ । नगर पञ्चायत ऐनको दफा ४९ को अवस्थामा मात्र उक्त दफा ५३ लागू हुने हो, यसमा उक्त दफा ४९ बमोजिमको अवस्था विद्यमान छैन । नगर पञ्चायतको लिखितजवाफमा नक्सा पास नगरी पर्खाल बनाएकोले भत्काउने निर्णय गरिएको हो भनिएको छ  । तर, निर्णय सो आधारमा भएको छैन । वडासमितिले सार्वजनिक जग्गा मिची पर्खाल लगाएको सम्बन्धमा बुझ्न भनी बोलाएकोमा ०३६।४।२१ मा सार्वजनिक जग्गामा पर्खाल लगाएको होइन भनी बयान गरेकी छु । नगर पञ्चायत ऐनको दफा १७ ले हक बेहक छुट्याउन बाहेकको अवस्थामा बाटो सम्बन्धी मुद्दा हेर्न सक्ने हो । यसमा हक बेहकको प्रश्न उपस्थित छ भन्ने बहस गर्नुभयो । बाग्मती अञ्चल अदालततर्फबाट रहनु भएको विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री भैरवप्रसाद लम्सालले अञ्चल अदालतबाट पुनरावेदन नलाग्ने भनी निर्णय गरेको छ । निवेदिकाको हक अधिकारको सम्बन्धमा केही नबोलेकोले उक्त फैसलाले निवेदिकाको हकमा आधात पुर्‍याएको छ भन्न सकिने अवस्था छैन भन्ने समेत र काठमाडौं नगर पञ्चायतकोतर्फबाट रहनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सर्वज्ञरत्न तुलाधरले अञ्चल अदालतको निर्णय उपर पुनरावेदनको अनुमतिको लागि क्षेत्रीय अदालतमा निवेदन दिन पाउने अन्य उपचारको अवलम्बन निवेदिकाले नगरेको हुँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ । सार्वजनिक सडकमा पर्खाल लगाएकोले नगर पञ्चायतले भत्काउने निर्णय गरेको हो । अधिकार क्षेत्र भित्रै रहेर निर्णय भएको छ भन्ने समेत बहस गर्नु भएको छ ।

१०.    रिट निवेदनमा नगर पञ्चायत ऐनको दफा ४९ को अवस्था विद्यमान नभएकोमा उक्त ऐनको दफा ५३ प्रयोग गरेको त्रुटिपूर्ण छ भन्ने जिकिर लिएको तर्फ सर्वप्रथम हेरौं । काठमाडौं नगर पञ्चायतको निर्णयमा सार्वजनिक बाटो मिच्न या मास्न नहुने हुँदा सो बाटो कायम राख्न पर्ने हुँदा उक्त लगाएको पर्खाल हटाउनको लागि का.न.पं.१५ वडासमितिबाट निर्णय भएको समेत देखिएकोले उक्त सार्वजनिक बाटो बन्द हुने गरी प्रतिवादीले लगाएको बनाएको पर्खाल नगर पञ्चायत ऐनको दफा ५३ बमोजिम भत्काउनु पर्ने ठर्हछ भन्ने निर्णय गरेको छ ।

तत्कालिन नगर पञ्चायत ऐन, ०१९ को दफा ५३ यस प्रकार छः

१.     कुनै घर यस ऐन बमोजिम पास भएको वा नक्सा बमोजिम बनेको छ वा छैन भन्ने कुराको जाँचबुझ गर्न नगर पञ्चायतले आफ्नो कुनै सदस्य प्रधान अधिकृत इन्जिनियर वा ओभरसियर खटाउन सक्ने छ ।

२.    कसैले यस ऐन बमोजिम नक्सा पास नगराई वा पास भएको नक्सामा अनुमति बेगर अदल बदल गरी घर बनाए वा बनाई रहेको ठहरेमा सो घर वा सो घरको कुनै भाग नगर पञ्चायतले आवश्यक सम्झेमा भत्काउने आदेश दिन सक्नेछ ।

३.    उपदफा (२) अन्तर्गत नगर पञ्चायतले कुनै घर भत्काउन आदेश दिएकोमा सो आदेश उपर पंैतिस दिन भित्र अञ्चल अदालतमा पुनरावेदन लाग्न सक्नेछ ।

११.    उक्त ऐनले नक्सा पास नगराई वा पास भएको नक्सामा अनुमति नलिइकन अदल बदल गरी घर बनाएको ठहरेमा सो घर वा सो घरको कुनै भाग भत्काउने आदेश दिन नगर पञ्चायतलाई अधिकार प्रदान गरेको पाइन्छ ।

१२.   नगर पञ्चायतको निर्णय हेर्दा उपरोक्त उल्लेख भए बमोजिम नक्सा पास नगराई वा अनुमति नलिइकन पास भएको नक्सामा अदल बदल गरी घर वा सो घरको कुनै भाग बनाएको भनी निर्णय गरेको देखिँदैन । यसको विपरीत सार्वजनिक बाटो मिच्न या मास्न नहुने हुँदा सो बाटो कायम राख्नु पर्ने भन्ने आधारमा उक्त ऐनको दफा ५३ को गलत प्रयोग गरी पर्खाल भत्काउने निर्णय गरेको पाइन्छ । काठमाडौं नगर पञ्चायतको लिखितजवाफमा नक्सा पास बेगर बनाएको पर्खाल आदि भत्काउन दफा ५३ ले यस पञ्चायतलाई पूरा अधिकार छ भन्ने लेखिएको देखिन्छ । तर, निर्णयमा नलेखिएको कुरा लिखितजवाफले पूरा गर्न सक्दैन । किनभने लिखितजवाफले निर्णयको स्थान ग्रहण गर्न सक्दैन ।

१३.   नगर पञ्चायत ऐन, २०१९ को दफा १३ बमोजिम नगर पञ्चायत एक संगठित संस्था हो । प्राकृतिक व्यक्तिलाई कानूनले बर्जित गरेकोदेखि बाहेक सबैकुरा गर्न अधिकार हुन्छ । तर, कानूनद्वारा सृजित व्यक्तिलाई कानूनले दिएजति अधिकार मात्र प्रयोग गर्ने शक्ति हुन्छ । नगर पञ्चायत एक संगठित संस्था भएकोले यो एउटा कानूनी व्यक्ति हो । कानूनले दिएको अधिकार भित्र रहेर यसले आफ्नो कृयाकलाप गर्नुपर्ने हुन्छ । उपरोक्त उल्लेख भए बमोजिम एउटा निश्चित पूर्वावस्थाको विद्यमानतामा प्रयोग गर्न सकिने अधिकारलाई हक बेहक समेतको प्रश्न समावेश भएको सो भन्दा एकदमै भिन्नै कुरामा प्रयोग गरेकोलाई अधिकार नाघी निर्णय गरेको भन्नु पर्ने हुन्छ ।

१४.   नगर पञ्चायत ऐन, ०१९ को दफा ५३ को उपदफा (३) ले उक्त ऐनको उपदफा (२) अन्तर्गत नगर पञ्चायतले घर भत्काउने आदेश दिएकोमा सो आदेश उपर ३५ दिन भित्र अञ्चल अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था गरेको छ । उपरोक्त उल्लेख भए बमोजिम दफा ५३ को उपदफा (२) अन्तर्गतको कुरामा नगर पञ्चायतले निर्णय गरेको पाइंदैन । यस्तो अवस्थामा उक्त नगर पञ्चायतको निर्णय उपर अञ्चल अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने भन्ने प्रश्नै उपस्थित हुँदैन । आपूmकहाँ पुनरावेदन नै नलाग्ने मुद्दामा पुनरावेदनपत्रबाट निर्णय गरी रहन नपर्ने हँुदा पुनरावेदन खारेज हुने ठर्हछ भनी अञ्चल अदालतले गरेको निर्णयबाट निवेदिकालाई कुनै तात्विक असर पार्न सक्ने नदेखिएबाट सो निर्णय उपर विशेष विवेचना गरी रहनु पर्ने अवस्था छैन ।

१५.   विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सर्वज्ञरत्न तुलाधरले अञ्चल अदालतको निर्णय उपर पुनरावेदनको अनुमतिको लागि निवेदन दिन पाउने अन्य उपचारको अवलम्बन नभएकोले रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भन्ने तर्क उपस्थित गर्नु भएकोमा उपरोक्त उल्लेख भए बमोजिम अञ्चल अदालतको अधिकारक्षेत्र भित्र यो मुद्दा नभएको र ०३३ सालको रि.फू.नं.३२ मा न्याय प्रशासन सुधार ऐन, ०३१ को दफा १३ को उपदफा (४) को व्यवस्था अनुसार पुनरावेदन गर्न अनुमित पाउने पक्षको अधिकारको कुरा नभई क्षेत्रीय अदालतबाट अनुमति दिएको अवस्थामा मात्र पुनरावेदन लाग्ने हुन जान्छ । यस्तोलाई निश्चित कानूनी उपचारको व्यवस्था भन्न नमिल्ने भनी ०३३ साल माघ १९ गते सर्वोच्च अदालत फूलबेञ्चबाट सिद्धान्त प्रतिपादित भएको पाइन्छ । तसर्थ, विद्वान अधिवक्ताको उक्त तर्कसँग सहमति जनाउन मिलेन । अतः उपरोक्त कारणहरुबाट काठमाडौं नगर पञ्चायतको ०३७।७।१३ को निर्णय त्रुटिपूर्ण देखिँदा उक्त निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ठर्हछ । नियम बमोजिम फाइल बुझाई दिनु ।

 

म सहमत छु ।

 

न्या.हरगोविन्द सिंह प्रधान

 

इतिसम्वत् २०३९ साल पौष ११ गते रोज १ शुभम् ।

 

