निर्णय नं. ६१४० - उत्प्रेषणसमेत

निर्णय नं. ६१४०                       ने.का.प. २०५३

 

विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री मोहनप्रसाद शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी

माननीय न्यायाधीश श्री गोविन्द बहादुर श्रेष्ठ

रिट नं. २७३६

आदेश मिति २०५२।८।२५

 

विषयः  उत्प्रेषण समेत ।

निवेदक-           काठमाडौं जिल्ला का.न.पा. वडा नं. ११ थापाथली बस्ने बर्ष ३१ को जनहित संरक्षण मञ्चको तर्फबाट अधिकार र आफ्नो तर्फबाट समेत अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल

            ऐ.ऐ. वानेश्वर वस्ने जनहित संरक्षण मञ्चको तर्फबाट अधिकार प्राप्त र आफ्नो तर्फबाट समेत अधिवक्ता प्रमाशमणी शर्मा

विरुद्ध

विपक्षी-  श्री ५ को सरकार, कानून न्याय तथा संसदिय व्यवस्था मन्त्रालय

श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद् सचिवालय

            श्री प्रतिनिधिसभा सिंहदरवार काठमाडौं

            श्री राष्ट्रिय सभा सिंहदरवार काठमाडौं

            नेपाल कानून सुधार आयोग  ।

भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ प्रारम्भ हुनु पूर्व नै      प्रचलनमा रही आएको कुरा निवेदकले नै निवेदनमा स्वीकारेको देखिन्छ । संविधानको   धारा १३१ बमोजिम संविधानसँग बाझिएको हदसम्म संविधान प्रारम्भ भएको एक वर्ष      पश्चात स्वतः निस्कृय हुनेछ भनिएको कुनै कानूनलाई संविधानको धारा ८८(१) अनुसार     बदर तथा अमान्य भनी रहनु पर्ने अवस्था नदेखिने ।

(प्र.नं. १३)

भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ भूमि सम्बन्धी व्यवस्थाका लागि बनेको विशेष कानून भएकोले सामान्य कानून मुलुकी ऐनको व्यवस्थाको प्रतिकूल भएको भन्ने कुराले प्रभाव पार्ने अवस्था नहुने।

(प्र.नं. १३)

नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम कुनै कानून स्वतः निस्कृय हुने अवस्था संविधानसँग बाझिएको हुनु पर्ने र संविधानसँग बाझिएको छ छैन भन्ने कुरा संविधानको धारा ८८(१) को परिप्रेक्ष्यमा हेर्नु पर्ने ।

 (प्र.नं.१४)

भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) हेर्दा मोही सम्बन्धी व्यवस्थाको अन्य दफाहरुका अधिनमा रही मोहीले कमाई आएको जग्गामा मोही सम्बन्धी निजको हक निजपछि निजको पति पत्नी वा छोराहरु मध्ये जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिलाई प्राप्त हुनेछ भनी गरिएको व्यवस्थाबाट मोहीको छोरी र बुहारी मोहीपछि मोहीयानी हक प्राप्त गर्ने वर्गमा राखेको देखिँदैन । ऐनको दफा २६ (१) को हक निरपेक्ष हक भन्ने होइन । ऐनको दफा २६(१) मा मोहीको पति पत्नी मोही पछि मोहीयानी हक पाउने वर्गमा रहेकोले दफा २६(१) सम्पूर्ण लैङ्गीक भेदभावपूर्ण कानूनी व्यवस्था भन्न मिल्ने पनि देखिएन । कानूनले छोरी र बुहारीलाई त्यस्तो वर्गमा स्वीकार नगरी छुट्याउन पर्ने बोधगम्य आधार छ कि छैन ? र कानूनले प्राप्त गर्न खोजेको उद्देश्य पूर्तिका लागि अपनाएको नीतिसँग छुट्याउने कार्यको युक्तिसंगत सम्बन्ध देखिन्छ, देखिँदैन ? त्यसको आधारमा कानून समानताको हकको प्रतिकूल छ छैन, निर्णयमा पुग्नु पर्ने अवस्था हुने  ।

( प्र.नं. १४)

भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को उद्देश्य तथा यसले अपनाउन खोजेको नीति ऐ. को शीर्षक, प्रस्तावना तथा यसले गरेको कानूनी व्यवस्थाबाट बुझ्न सकिन्छ । भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(क) ले मोहीयानी हक कुनै किसिमबाट हस्तान्तरण गर्नबाट मोहीलाई रोक लगाउनको पछाडि मोहीयानी हक खण्डित पनि नहुने र मोही तथा मोहीकै परिवारमा खेती गर्न जग्गा रहन सक्ने गरी मोहीलाई एउटा निश्चिन्तता प्रदान गरी कृषि उत्पादनमा वृद्धि गर्ने तर्फ प्रोत्साहन हुन सकोस् भन्ने उद्देश्य निहित रहेको भन्न सकिन्छ ।  ऐनको दफा २६(१) मा मोही पछि मोही हक पाउन सक्ने वर्गहरुमा मोहीकै अंशियार परिवार भित्रकै रहेका छन् । मोही पछि मोहीयानी हक अर्कै परिवारमा जाने नीति नरहेको उक्त ऐनको व्यवस्थाबाट बुझ्न सकिन्छ । साथै मोही भन्नाले आफ्नो वा परिवारको श्रमले खेती गर्ने किसान भनी परिभाषित गरेको देखिन्छ । छोरी विवाह गरी अन्यत्र जाने व्यक्तिको रुपमा लिईने सामान्य सामाजिक मान्यता तथा रीतिरिवाज हुँदा अर्कै परिवारको हुने भएकोले पनि ऐनको दफा २६(क) पछाडि निहित नीति अनुकुल हुने गरी ऐनको दफा २६(१) मा व्यवस्था भएको देखिन्छ । यसरी मोहीको सम्बन्धमा मोहीको पति, पत्नी छोराहरु भन्दा बेग्लै अवस्थामा छोरी रहेको देखिने  ।

(प्र.नं. १५)

नेपालको कानूनी व्यवस्था अनुसार छोरा बुहारीले सम्पत्तिमा छोराको हकबाट प्राप्त गर्ने भएकोले छोरामा मोहीयानी हक प्राप्त नभएसम्म सासु ससुरा पछि निजको मोहीयानी हक सिधै बुहारीमा आउने गरी गरिने व्यवस्था कानूनी संरचनासँग मेल नखाने ।

 (प्र.नं. १६)

पिता माता पछि निजको मोहीयानी हक छोराले प्राप्त गरेपछि सोही कानूनी व्यवस्थाले छोराको पत्नी बुहारी भएका नाताले मोही छोरा पछि निजको मोहीयानी हक बुहारीले पनि प्राप्त गर्ने सक्ने वर्गमा परेकै हुन्छ । तसर्थ निवेदन माग अनुसार भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) बमोजिम मोहीयानी हक प्राप्त हुने उत्तराधिकारीहरुमा छोरी र बुहारीलाई नराखी विभेद गरेको कार्यको कानूनको उद्देश्य र नीतिसँग युक्तिसंगत (rational) सम्बन्ध रहेको भन्ने बोधगम्य आधार भएकोले संविधानको धारा ११ को समानताको हक विपरीत भै बाझिएको अवस्था नदेखिएकोले स्वतः निस्कृय भै सकेको भन्न मिलेन ।

(प्र.नं. १७)

भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) संविधानको धारा (८८)(१) बमोजिम बदर हुनुपर्ने अवस्था रहेको देखिएन । तर २०५० सालको रिट नं. ३३९२ को उत्प्रेषण मुद्दामा यस अदालतको वृहत विशेष इजलासबाट २०५२।४।१८ मा भएको निर्णय आदेश अनुसार विधेयक प्रस्तुत गरिँदा प्रस्तुत ऐनको दफा २६(१) को व्यवस्थामा परिवर्तन गरिनु पर्ने अवस्था देखिएमा यस सम्बन्धमा समेत उपयुक्त विधेयक संसदमा प्रस्तुत गर्न श्री ५ को सरकारलाई निर्देशन दिने गरी यो निर्देशनात्मक  आदेश जारी गरिएको छ ।

 (प्र.नं. १८ )

निवेदक तर्फबाट – विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री प्रकाशमणी शर्मा र सपना प्रधान मल्ल

विपक्षी तर्फबाट-            उप न्यायाधिवक्ता श्री मोहन बन्जाडे

अवलम्बित नजिर-      २०४७ सालको रि.पु.इ.नं. ५१ नि.नं. ४५९७ मा प्रतिपादित सिद्धान्त ।

 

आदेश

न्या. कृष्णजंग रायमाझी- नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र धारा ८८ अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छः-

            २. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ अन्तर्गतका सबै उपधाराहरुले समानताको अधिकारलाई आत्मसाथ गरेको छ । समानताको अधिकार कानूनी राज्यको मेरुदण्ड हो । यो अधिकारले लिङ्ग, वर्ण, जात जातिको भेदलाई अस्वीकार गर्दछ । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११ को सम्पूर्ण उपधाराहरुले लिङ्गको आधारमा भेदभाव नगर्ने भन्ने ग्यारेण्टी गरेको छ ।

            ३. यसरी नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११ ले समानताको अधिकार प्रदान गरेको र केवल महिला वर्गको हित संरक्षणको लागि मात्र समानताको हक विपरीत कुनै संरक्षणात्मक प्रकृतिको कानून समेत निर्णय गर्न सकिने भन्ने प्रावधान धारा ११ को उपधारा ३ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशमा व्यवस्था हुँदा हुँदै पनि वर्तमान भुमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) माथि विचार गरेर हेर्दा उक्त विधायिकी कानूनले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को सम्पूर्ण उप धाराहरुमा व्यवस्थित समानताको हकलाई र सम्पत्ति आर्जन, भोग चलन एवं उपभोग गर्ने अधिकारलाई आघात पुर्‍याएको छ । उक्त ऐनमा मोहीको मृत्यु पछि निजको मोहीयानी हक निजको पति, पत्नी वा छोराहरु मध्ये जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिमा सर्ने व्यवस्था छ । यस व्यवस्थाले मोहीयानी हकको उत्तराधिकारीमा छोरी, सधवा एवं विधवा बुहारीहरुलाई अस्वीकार गरेको छ । यही व्यवस्थालाई स्वीकार गरी सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट समेत निर्णय भैसकेका छन् । (बलभद्र मिश्र समेत वि.भु.सु. कार्यालय काठमाडौं डिल्लीबजार समेत ने.का.प. २०४२,अंक २ पृष्ठ १८६) मोहीको मृत्युपछि मोही हक कसलाई प्राप्त हुने भन्ने कानूनी व्यवस्था तर्फ हेरिएमा भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) मा मोहीले कमाई आएको जग्गामा मोही सम्बन्धी निजको हक निजपछि निजको पति, पत्नी  वा छोराहरु मध्ये जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिलाई हुने बुहारी नाताकी  व्यक्तिलाई भरपाई गरी दिएको भए पनि उक्त भरपाईहरुले प्रत्यर्थीलाई मद्दत गर्न नसक्ने र हकदारहरुले जोत नामसारीका लागि मञ्जुरी दिन सक्ने कानूनी व्यवस्था समेत नदेखिने भन्ने सिद्धान्त प्रतिपादन भएको छ । उपरोक्त उल्लेखित व्यवस्था एवं सिद्धान्त आफैमा पक्षपातपूर्ण असमान एवं महिला प्रति दुराग्रही छ । साथै उल्लेखित प्रावधान मुलुकी ऐन अंशवण्डाको महलको १६ नं. समेतको प्रतिकूल छ किनकी ३५ बर्ष उमेर पुगेको विवाह नभएकी छोरीले छोरा सरह अंश पाउँछ भन्ने उक्त नम्बरमा व्यवस्था छ, भने विवाहित महिलाले ३५ वर्ष उमेर पुरा भएपछि वा विवाह भएको १५ वर्ष पुरा भएको स्वास्नीमानिसले चाहेमा अंश लिन पाउने भन्ने प्रावधान मुलुकी ऐनको अंशवण्डाको १०(क) नम्बरमा व्यवस्था गरेको छ ।  यस अवधारणा समेतको विपरीत तरिकाले छोरी, सधवा एवं विधवा बुहारीमा मोहीयानी हक नसर्ने प्रावधान हाम्रो अंशवण्डा सम्बन्धी महलको अवधारणा समेतको विपरीत रहेको छ । यस्तो भेदभावपूर्ण र संविधानको धारा ११ ले प्रदान गरेको समानताको हकमा आघात पुर्‍याउने कानून नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम संविधान जारी भएको मितिले १ बर्ष भित्र संशोधन गर्न उपयुक्त कानूनको निर्माण गर्न उपयुक्त कानून निर्माण गर्न विधेयक प्रस्तुत गर्ने र संविधान सम्मत कानून निर्माण गर्ने विपक्षीहरुले आफ्नो दायित्व निर्वाह गरेका छैनन् ।

            ४. भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१  को संविधान प्रारम्भ हुनु पुर्व नै सक्रिय भएकोले संविधान लागू भएको मितिले अर्थात मिति २०४७।७।२३ बाट एक वर्ष पश्चात उक्त ऐन स्वतःनिस्कृय छ अर्थात मिति २०४८।७।२३ गते पश्चात उक्त ऐन निस्कृय मानिनु पर्दछ ।

            ५. ऐन, कानून अमान्य वा निस्कृय जे भएपनि त्यसको घोषणा अदालतबाट नै हुनु पर्दछ । निर्णयको माध्यमद्वारा अमान्य भएको ऐन कानून वा त्यसको केही भाग बदर हुने कुरालाई Doctrine of Severability भनिन्छ । यहि सिद्धान्त मुताविक भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) लाई अमान्य (Ultravires) वा निस्कृय (Inactive) घोषित गरिनु पर्दछ ।

६.तसर्थ उल्लेखित भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) मा छोरी, सधवा एवं विधवा बुहारीलाई मोहीयानी हकको उत्तराधिकारीमा नसमेट्नु नैतिक मान्यता र मानवीय मूल्यको समेत विपरीत हुनुको साथै संविधानको धारा ११ को (१),(२) र (३) साथै धारा १७(१) विपरित भएको हुनाले संविधानसँग बाझिएकोले बदर घोषित गरी उपयुक्त आज्ञा, आदेश पुर्जि जारी गरी पाउँ भनी संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम यो निवेदन गरेका छौं । अतः हाम्रो निवेदन माग बमोजिम संविधानसँग बाझिएको उक्त ऐन बदर घोषित गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन ।

७. यसमा के कसो भएको हो ?  विपक्षीहरुबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि नियम बमोजिम गरी पेश गर्नु भन्ने व्यहोराको यस अदालत विशेष इजलासको मिति २०५१।।११।४।५ को आदेश ।

८. श्री ५ को सरकार (कार्य विभाजन) नियमावली, २०४७ को अनुसूची २ को नं. ६ बमोजिम यस मन्त्रालयले ऐन, अध्यादेश, नियम गठन आदेश बनाउने सम्बन्धमा सम्बन्धित मन्त्रालयलाई परामर्श दिने, मस्यौदा गर्ने एवं मस्यौदा जाँच्ने सम्बन्धी काम कारवाही गर्ने हुँदा रिट निवेदनमा उठाईएको भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को प्रावधान सम्बन्धी विषय श्री ५ को सरकारको (कार्य विभाजन) नियमावली, २०४७ को अनुसूची २ बमोजिम यस मन्त्रालयसँग सम्बन्धित नभएको प्रष्ट छ । साथै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम ऐन निर्माण सम्बन्धी काम व्यवस्थापिकाबाट हुने र सरकारी विधेयकको उठान सम्बन्धी काम सम्बन्धित मन्त्रालयबाटै हुने भएकोले प्रचलित ऐनमा भएका प्रावधानहरु बदर गरी पाउन गरिएको माग पुर्णतः यस मन्त्रालयसँग असम्बन्धित विषय हुँदा रिट निवेदन खारेज भागी छ ।

९. यस मन्त्रालयबाट नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले विपक्षी निवेदकहरुलाई प्रत्याभूत गरेको कुनै पनि मौलिक एवं संवैधानिक उपचारको हकमा आघात नपुगेको हुँदा रिट निवेदन कुनै पनि बुँदा यस मन्त्रालयको काम, कर्तव्यसँग सम्बन्धित नहुने भएकोले रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदिय व्यवस्था मन्त्रालयको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

१०. भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) संविधानको धारा ११(१)(२)(३) तथा १७(१) विपरीत छ भन्ने जिकिरको हकमा भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) मा उल्लेख भए अनुसार प्राप्त हुने हक सशर्त प्राप्त हुने हो । यो जुनै पनि बेला जो कसैलाई पनि प्राप्त हुने हक होइन ।  उक्त दफामा मोहीको मृत्यु पछि निजको मोहीयानी हक निजको पति, पत्नी  वा छोराहरु मध्ये जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिमा सर्ने व्यवस्था गरेको पाईन्छ । यसर्थ यस व्यवस्थालाई निरपेक्ष (Absolute) रुपमा नहेरी सापेक्ष (Relative) तथा सशर्त (Conditional) रुपमा हेर्नु पर्ने हुन्छ । सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट मोही सम्बन्धी विवादमा भएको फैसला आदेशमा पनि यहि व्यवस्थालाई स्वीकारेको भनी रिट निवेदकहरुले उल्लेख गरेका छन् । यसर्थ उक्त दफा संविधानको धारा ११(१) (२) (३) विपरीत छ भन्ने जिकिर कानूनी आधार विहिन छ । संविधानको धारा १७(१) मा सम्पत्ति सम्बन्धी हकको व्यवस्था गरी सम्पत्ति आर्जन, भोग, बिक्रि गर्न पाउने कुरालाई प्रत्याभूति प्रदान गरिएको छ । रिट निवेदकहरुलाई धारा १७(१) बमोजिम प्राप्त हुने हकमा के कसरी रोक लगाईएको छ, त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई विना आधार धारा १७(१) विपरीत भयो भनी लिएको दावी जिकिर संविधान तथा कानून सम्मत नहुँदा रिट निवेदन खारेज भागी छ । भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. र १०(क) नम्बरको विपरीत छ भन्ने जिकिरको सम्बन्धमा मुलुकी ऐन सामान्य ऐन हो भने भूमि सम्बन्धी ऐन विशेष ऐन हो । सामान्य ऐनको व्यवस्थाले विशेष ऐनलाई कुनै प्रभाव नपार्ने कुरा मुलुकी ऐन भाग १ को ४ नं. ले स्वीकारेको छ । रिट निवेदकहरुको कुनै पनि हक अधिकारको हनन् भएको नहुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरि पाउन अनुरोध छ भन्ने व्यहोराको श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद्को लिखित जवाफ ।

११. नियम बमोजिम दैनिक कजलिष्टमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदक तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री प्रकाशमणी शर्मा र श्री सपना प्रधान मल्लले भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) मा मोहीले कमाई आएको जग्गामा मोही सम्बन्धी निजको हक निज पछि पति, पत्नी वा छोराहरु मध्ये जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिलाई हुने व्यवस्थाले मोहीयानी हकको उत्तराधिकारीमा छोरी सधवा एवं विधवा बुहारीहरुलाई अस्वीकार गरेको छ । मोहीयानी हक पति, पत्नी छोराहरु मध्ये जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिमा मात्र सर्ने व्यवस्था छ । छोरी, सधवा एवं विधवा बुहारीमा मोहीयानी हक नसर्ने प्रावधान हाम्रो अंशवण्डा सम्बन्धी महलको अवधारणा समेतको विपरीत छ ।  भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) को व्यवस्थाले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को सम्पूर्ण उपधाराहरुमा व्यवस्थित समानताको हकलाई र सम्पत्ति आर्जन भोग चलन एवं उपभोग गर्ने अधिकारीलाई आघात पुर्‍याएको छ ।  भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) को व्यवस्था संविधानको धारा ११ (१) (२) (३) र धारा १७(१) को विपरीत भएकोले अमान्य घोषित हुनु पर्छ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नु भयो । विपक्षी श्री ५ को सरकार तर्फबाट रहनु भएको विद्वान सरकारी उप न्यायाधिवक्ता श्री मोहन बन्जाडेले निवेदकले भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) खारेजीको माग गर्नु भएको छ, दफा २६(१) खारेज भएमा मोहीयानी हक जग्गा धनीमा नै जान्छ । दफा २६(१) को व्यवस्थाले लैङ्गिक भेदभाव गरेको छैन । मोहीको मृत्यु पछि जग्गा धनीले चाहेमा पत्नीले पाउने नै व्यवस्था छ । दफा २६(१) को व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको नहुँदा अमान्य हुनु पर्ने होइन भन्ने वहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।

१२. माग बमोजिम आदेश जारी गर्नु पर्ने हो होइन भन्ने तर्फ विचार गर्दा, मोहीले कमाई आएको जग्गामा मोही सम्बन्धी निजको हक निजपछि निजको पति, पत्नी वा छोराहरुमा जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिलाई हुनेछ भनी गरिएको भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) को कानूनी व्यवस्थाले छोरी र सधवा तथा विधुवा बुहारीलाई मोहीयानी हकको उत्तराधिकारीमा अस्वीकार गरेको कार्य भेदभावपूर्ण रहेकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को समानता तथा धारा १७(१) को सम्पत्ति सम्बन्धी मौलिक हकको विपरीत भै संविधानसँग बाझिएको छ । यसरी बाझिएको उक्त ऐन संविधान प्रारम्भ भएको १ बर्ष पछि अर्थात २०४८।७।२३ देखि स्वतः निस्कृय भएको छ र निस्कृय भएको घोषणा पनि अदालतबाट हुनु पर्दछ भन्दै संविधानसँग बाझिएको उक्त ऐन बदर घोषित गरी उपयुक्त आज्ञा आदेश पुर्जी जारी गरी पाउँ भनी संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम रिट निवेदन पर्न आएको देखिन्छ ।  भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ र १०(क) को अवधारणाको विपरीत छ भन्ने जिकिर पनि निवेदनमा उठाएको पाईयो  ।

१३. भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को प्रारम्भ हुनु पुर्व नै प्रचलनमा रही आएको कुरा निवेदकले नै निवेदनमा स्वीकारेको देखिन्छ । संविधानको धारा १३१ बमोजिम संविधानसँग बाझिएको हदसम्म संविधान प्रारम्भ भएको एक वर्ष पश्चात स्वतः निस्कृय हुनेछ भनिएको कुनै कानूनलाई संविधानको धारा ८८(१) अनुसार बदर तथा अमान्य भनि रहनु पर्ने अवस्था देखिँदैन । त्यस्तै भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ भूमि सम्बन्धी व्यवस्थाका लागि बनेको विशेष कानून भएकोले सामान्य कानून मुलुकी ऐनको व्यवस्थाको प्रतिकूल भएको भन्ने कुराले प्रभाव पार्ने अवस्था पनि छैन । त्यसका अतिरिक्त मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. र १० (क) नं. स्वास्नी र छोरीले अंश पाउने कुरालाई लिएर व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

१४. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम कुनै कानून स्वतः निस्कृय हुने अवस्था संविधानसँग बाझिएको हुनु पर्ने र संविधानसँग बाझिएको छ छैन भन्ने कुरा संविधानको धारा ८८(१) को परिप्रेक्ष्यमा हेर्नुपर्ने हुन्छ । मोही पछि भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) मा मोहीको मोहीयानी हकको उत्तराधिकारीमा छोरी सधवा तथा विधवा बुहारी नराखिएको कुराले उक्त ऐन संविधानको समानताको हकको विपरीत भई बाझिएको भन्ने निवेदकको कथन छ । भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) हेर्दा, मोही सम्बन्धी व्यवस्थाको अन्य दफाहरुका अधिनमा रही मोहीले कमाई आएको जग्गामा  मोही सम्बन्धी निजको हक निजपछि निजको पति, पत्नी वा छोराहरु मध्ये जग्गावालाले पत्याएको व्यक्तिलाई प्राप्त हुनेछ भनी गरिएको व्यवस्थाबाट मोहीको छोरी र बुहारी मोहीपछि मोहीयानी हक प्राप्त गर्ने वर्गमा राखेको देखिँदैन । ऐनको दफा २६(१) को हक निरपेक्ष हक भन्ने होइन । ऐनको दफा २६(१) मा मोहीको पति, पत्नी मोही पछि मोहीयानी हक पाउने वर्गमा रहेकोले दफा २६(१) सम्पूर्ण लैङ्गिक भेदभावपूर्ण कानूनी व्यवस्था भन्न मिल्ने पनि देखिएन । कानूनले छोरी र बुहारीलाई त्यस्तो बर्गमा स्वीकार नगरी छुट्याउन पर्ने बोधगम्य आधार छ कि छैन  ? र कानूनले प्राप्त गर्न खोजेको उद्देश्य पूर्तिका लागि अपनाएको नीतिसँग छुट्‍याउने कार्यको युक्तिसंगत सम्बन्ध देखिन्छ  देखिँदैन त्यसको आधारमा कानून समानताको हकको प्रत्याभूति छ छैन, निर्णयमा पुग्नु पर्ने अवस्था हुन्छ । समानताको हक कुनै निरपेक्ष (absolute) हक होइन भन्ने कुरा यस अदालतबाट २०४७ सालको रि.पु.इ.नं. ५१ नि.नं. ४५९७ को बन्दी प्रत्यक्षीकरणको मुद्दामा विस्तृत व्याख्या भै सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भई सकेको छ ।

१५. भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को उद्देश्य तथा यसले अपनाउन खोजेको नीति ऐनको शीर्षक, प्रस्तावना तथा यसले गरेको कानूनी व्यवस्थाबाट बुझ्न सकिन्छ । भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(क) ले मोहीयानी हक कुनै किसिमबाट हस्तान्तरण गर्नबाट मोहीलाई रोक लगाउनको पछाडि मोहीयानी हक खण्डित पनि नहुने र मोही तथा मोहीकै परिवारमा खेती गर्न जग्गा रहन सक्ने गरी मोहीलाई एउटा निश्चिन्तता प्रदान गरी कृषि उत्पादन वृद्धि गर्ने तर्फ प्रोत्साहन हुन सकोस भन्ने उद्देश्य निहित रहेको भन्न सकिन्छ । ऐनको दफा २६(१) मा मोहीपछि मोही हक पाउन सक्ने वर्गहरुमा मोहीकै अंशियार परिवार भित्रकै रहेका छन् । मोही पछि मोहीयानी हक अर्कै परिवारमा जाने नीति नरहेको उक्त ऐनका व्यवस्थाबाट बुझ्न सकिन्छ ।  साथै मोही भन्नाले आफ्नो वा आफ्नो परिवारको श्रमले खेती गर्ने किसान भनी परिभाषित गरेको देखिन्छ । छोरी विवाह गरी अन्यत्र जाने व्यक्तिको रुपमा लिईने सामान्य सामाजिक मान्यता तथा रितिरिवाज हुँदा अर्कै परिवारको हुने भएकोले पनि ऐनको दफा २६ (क) पछाडी निहित नीति अनुकुल हुने गरी ऐनको दफा २६(१) मा व्यवस्था भएको देखिन्छ । यसरी मोहीको सम्बन्धमा मोहीको पति पत्नी छोराहरु भन्दा बेग्लै अवस्थामा छोरी रहेको देखिन्छ । यसका अतिरिक्त भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ मा गरिएका मोही सम्बन्धी व्यवस्थाले जग्गावाला र मोहीको हक हित र स्वार्थको विचार गरी कानून बमोजिम कर्तव्य र दायित्व पुरा गर्दै जग्गा उपभोग गर्न पाउने निश्चित प्रावधानहरुको व्यवस्था गरेको हुनाले छोरीलाई पनि मोही पछि निजको मोहीयानी हक पाउन सक्ने वर्गमा समावेश गरिँदा जग्गावालाको हितमा पर्न सक्ने प्रतिकूल प्रभावलाई समेत ध्यानमा राखी त्यस्तो व्यवस्था हुन गएको भन्न सकिने मनासिव आधार भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को मोही सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाको अध्ययनबाट बुझ्न सकिन्छ ।

१६. जहाँसम्म ऐनको दफा २६(१) मा मोहीको उत्तराधिकारीमा बुहारीलाई नराखेको कार्य संविधानको समानताको हक सम्मत भएन भन्ने जिकिर छ, नेपालको कानूनी व्यवस्था अनुसार छोरी बुहारीले सम्पत्तिमा छोराको हकबाट प्राप्त गर्ने भएकोले छोरामा मोहीयानी हक प्राप्त नभएसम्म सासु ससुरा पछि निजको मोहीयानी हक सिधै बुहारीमा आउने गरी गरिने व्यवस्था कानूनी संरचनासँग मेल खाने देखिँदैन । पिता, माता पछि निजको मोहीयानी हक छोराले प्राप्त गरेपछि सोही कानूनी व्यवस्थाले छोरी, पत्नी बुहारी भएका नाताले मोही छोरा पछि निजको मोहीयानी हक बुहारीले पनि प्राप्त गर्न सक्ने वर्गमा परेको हुन्छ ।

१७. तसर्थ निवेदन माग अनुसार भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) बमोजिम मोहीपछि मोहीयानी हक प्राप्त हुने उत्तराधिकारीहरुमा छोरी र बुहारीलाई नराखी विभेद गरेको कार्यको कानूनको उद्देश्य र नीतिसँग युक्तिसंगत (Rational) सम्बन्ध रहेको भन्ने बोधगम्य आधार भएकोले संविधानको धारा ११ को समानताको हक विपरीत भै बाझिएको अवस्था नदेखिएकोले स्वतः निस्कृय भै सकेको भन्न मिलेन ।

उपरोक्त आधारहरुबाट  भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम बदर हुनु पर्ने अवस्था रहेको देखिएन । तर २०५० सालको रिट नं. ३३९२ को उत्प्रेषण मुद्दामा यस अदालतको बृहत विशेष इजलासबाट २०५२।४।१८ मा भएको निर्णय आदेशानुसार विधेयक प्रस्तुत गरिँदा प्रस्तुत ऐनको दफा २६(१) को व्यवस्था परिवर्तन गरिनु पर्ने अवस्था देखिएमा यस सम्बन्धमा समेत उपयुक्त विधेयक संसदमा प्रस्तुत गर्न श्री ५ को सरकारलाई निर्देशन दिने गरी यो निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ । प्रत्यर्थीको जानकारीको लागि आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई मिसिल नियम बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा हाम्रो सहमति छ ।

न्या. मोहन प्रसाद शर्मा

न्या. गोविन्द बहादुर श्रेष्ठ

 

इति सम्बत् २०५२ साल मार्ग २५ गते रोज ५ शुभम् ।