निर्णय नं. ४५९७ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

निर्णय नं. ४५९७    ने.का.प. २०४९ (ग) अङ्क ८

 

पूर्ण इजलास

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री विश्वनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री गजेन्द्रकेशरी बास्तोला

माननीय न्यायाधीश श्री ओमभक्त श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री मोहनप्रसाद शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ उपाध्याय

सम्वत् २०४७ सालको रि.पू.इ.नं. ५१

आदेश भएको मिति: २०४९।५।५।६ मा

निवेदक      : केन्द्रीय कारागार शाखा काठमाडौंमा थुनामा रहेको इमानसिंह गुरुङको हकमा निजको पत्नी श्रीमती धनकुमारी गुरुङ

विरुद्ध

प्रत्यर्थी : श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद् सचिवालयसमेत

विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरण

(१)    संविधानसंग बाझिएको कानुनलाई अमान्य र बदर घोषित गराउन उर्पयुक्त प्रावधानलाई संविधानले सिर्फ एउटा प्रकृयागत वा कार्यविधि सम्बन्धी व्यवस्थाको रुपमा मात्र सीमित नगरी एउटा सारवान मौलिक हककै रुपमा प्रत्याभूत गरेको कुरा संविधानको धारा २३ को अध्ययनबाट देखिन्छ साथै संवैधानिक प्रावधानको प्रयोग वर्तमान संविधानसंग बाझिएको कानुनलाई अमान्य र बदर गर्न वा गराउनको लागि मात्र हुन सक्ने गरी सीमित गरिएको कुरा उक्त उपधारा (१) मा प्रयोग भएका शब्दहरुबाट प्रष्ट हुने ।

(प्रकरण नं. १२)

(२)   खास प्रयोजनको लागि मात्र त्यो संवैधानिक प्रावधानको प्रयोग हुन सक्ने भनी संविधानले निश्चित गरेको बन्देजलाई नाघेर साविक संविधानसंग बाझिएको आधारमा कुनै कानुनलाई अमान्य वा बदर घोषित गराउन नयाँ संविधानको धारा ८८ को उपधारा (१) को प्रयोग गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. १२)

(३)   विषयबस्तुको प्रकृतिबाट अत्यावश्यक देखिएमा बाहेक अदालतले अर्को न्यायोचित विकल्प भएसम्म त्यस्तो कुनै कानुनलाई प्रारम्भ देखि नै अमान्य बदर घोषित गर्न युक्तिसंगत नहुने ।

(प्रकरण नं. १२)

(४)   वर्गिकरणको आधारमा कुनै कानुन कसैलाई लागू हुने नहुने व्यवस्था हुँदैमा त्यो कानुन असंवैधानिक र अमान्य हुँदैन । तर यदि साधारण ज्ञान र विवेक भएका मानिसहरुले तर्कसंगतरुपमा वर्गिकरणको औचित्य बुझ्न र स्वीकार गर्न सक्ने स्थिति छैन अथवा कानुनद्वारा प्राप्त गर्न खोजिएको उद्देश्यसंग त्यस्को कुनै विवेक परक सम्बन्ध देखिन्न भने त्यो वर्गिकरण जथाभावी (arbitrarily) गरिएको भन्नुपर्ने हुन्छ । त्यस्तो वर्गिकरणको आधारमा बनाइएको कुनै कानुनबाट कुनै नागरिकलाई उस्तै अवस्थाका अन्य नागरिकहरुले पाए सरहको कुनै अधिकार वा सुविधाबाट बन्चित गरिन्छ अथवा अन्य नागरिकहरु भन्दा बढी वा ठूलो दायित्व बोकाइन्छ भने त्यो कानुन समानताको हकको प्रतिकूल भई असंवैधानिक र अमान्य हुने ।

(प्रकरण नं. १६)

(५)   केवल सैनिक लगाउको नाताले कुनै कार्य सैनिक ऐन अन्तर्गतको अपराध मानिने र सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने हो भने सैनिक अधिकृत र जवानहरुको सामाजिक सम्पर्क नै गंभिर रुपमा प्रभावित हुन सक्दछ । तसर्थ निवेदक जस्तो एउटा असैनिक नागरिकलाई सैनिक ऐन लागू गर्ने गरी विवादग्रस्त खण्ड (घ) मा भएको व्यवस्था अनुचित र भेदभावपूर्ण छ ।

(प्रकरण नं. १८)

(६)    संवैधानिक प्रावधान अन्तर्गत आफ्नो अधिकार वा दायित्वको निरुपण गराउन स्वतन्त्र र सक्षम न्यायिक निकायको सहारा लिने प्रत्येक नागरिकको अधिकार निहित छ । यो अधिकारलाई कुनै अनिवार्य र उचित कारण बिना अपहरण गर्नु संविधानसंगत नहुने ।

(प्रकरण नं. १९)

(७)   प्रमाणको प्रस्तुतिकरण, कानुन व्यवसायीको सहयोग प्राप्त गर्ने अवसर, पूर्पक्षको कारवाहीमा स्वच्छता एवं खुलापन र पुनरावेदनको अधिकार समेतमा तात्विकरुपमा प्रतिकूल असर पर्ने गरी कुनै नागरिकलाई निज सरहका अन्य नागरिकहरु भन्दा भिन्दै सैनिकहरुको वर्गमा राखी साधारण अदालतबाट न्याय माग्ने र पाउने अवसरबाट बन्चित गरिन्छ र त्यसो गर्नु पर्ने कुनै विवेकपरक र वोधगम्य आधार देखिन्न भने त्यो निश्चय नै भेदभावपूर्ण र संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) प्रतिकूल हुन्छ । तसर्थ माथि गरिएको विवेचनाबाट सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ उपदफा (३) को खण्ड (घ) वर्तमान संविधानको धारा ११ को उपधारासंग असंगत देखिएकोले धारा ८८ को उपधारा (१) अन्तर्गत असाधारण अधिकारको प्रयोग गरी उक्त खण्ड (घ) लाई यो निर्णय भएको मिति देखि लागू हुने गरी अमान्य र बदर घोषित गरिएको छ ।

(प्रकरण नं. २०)

(८)   कुनै कार्य कानुन वा संविधानको प्रतिकूल छ भने त्यस सम्बन्धमा अदालतबाट उपचार प्राप्त गर्नमा कुनै बखत कुनै कानुनी वा संवैधानिक बन्देज रहेको कारणले मात्र त्यो कार्य वैध वा संविधान सम्मत नहुने ।

(प्रकरण नं. २१)

(९)    थुनामा राख्ने निकाय साधारण अदालत होस वा सैनिक सबैले संविधान र कानुनमा भएका व्यवस्थाहरुको पालन गर्नै पर्छ । संविधानले सैनिक अदालतको कारवाही र निर्णयमा हस्तक्षेप गर्न यस अदालतलाई केही बन्देज अवश्य लगाएको छ, तर त्यस्को अर्थ सैनिक अदालतले जे गरे पनि हुन्छ भन्ने होइन ।

(प्रकरण नं. २१)

(१०)   सैनिक अदालतले कानुनको रीत नपुर्‍याई अथवा कानुन वा संविधानको प्रतिकूल कसैलाई थुनामा राख्दछ भने त्यस सम्बन्धमा यस अदालतमा उजूर गर्ने बाटो बन्द भए पनि त्यो थुना अवैध नै हुन्छ । त्यस्तो थुनाको विरुद्ध उजूर गर्ने बाटो खुल्नासाथ सम्बन्धित व्यक्ति यस अदालतमा आउन सक्तछ र यस अदालतले पनि त्यसलाई अवैध घोषित गरी बन्दीलाई थुनाबाट मुक्त गर्न सक्ने ।

(प्रकरण नं. २१)

(११)   वर्तमान शासन व्यवस्था एउटा प्रजातान्त्रिक शासन व्यवस्था हो । यो व्यवस्थामा कानुन सर्वोपरी भएकोले सबैले कानुन र संविधानको अधीनमा रहेरै आफ्नो अधिकारको प्रयोग र कर्तव्यको पालन गर्नु पर्छ । यो कुरा सबैले खास गरी देशको शासन व्यवस्थालाई संविधान र कानुन बमोजिम उत्तरदायित्वपूर्ण रुपमा संचालन गर्ने कर्तव्य भएको सरकारी निकाय र पदाधिकारीहरुले बुझ्नु र आत्मासात गर्नु आवश्यक छ ।

(प्रकरण नं. २२)

(१२)   विदेशी विनिमयको अवैध सञ्चय, तस्करी र भ्रष्टाचार जस्ता अपराधहरु असैनिक प्रकृतिका (Civil Nature) हुन । त्यस्तो अपराध सैनिक अधिकृतले गरेको वा तत्सम्बन्धी कारवाही र सजायँ सैनिक ऐन अन्तर्गत भएको कारणले मात्र त्यसलाई सेना सम्बन्धी अपराध भन्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. २३)

(१३)   कुनै अपराधलाई सेना सम्बन्धी अपराध भन्नको लागि त्यो अपराध सेनाको संगठन, संचालन वा सैनिकको पदीय कर्तव्य वा अनुशासनसंग प्रत्यक्ष रुपमा सम्बन्धित हुनु पर्ने ।

(प्रकरण नं. २३)

(१४)  सैनिक अधिकृत वा जवानको संलग्नता रहेको वा सैनिक ऐनमा व्यवस्था भएको सबै अपराधलाई सेना सम्बन्धी अपराध सम्झने संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको मनसाय होइन ।

(प्रकरण नं. २३)

(१५)  सैनिक अदालतले सैनिक ऐन, २०१६ मा व्यवस्था भए अनुसार मात्र मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्ने हुनाले उक्त ऐनमा व्यवस्था भए अनुसार कारवाई हुने सबै अपराधहरुलाई सेना सम्बन्धी अपराध नमानी अपराधको प्रकृति अनुसार सैनिक वा असैनिक अपराधको रुपमा छुट्याउने मनसाय उक्त संवैधानिक व्यवस्थामा निहित रहेको सम्झनु पर्ने ।

(प्रकरण नं. २३)

(१६)   असैनिक प्रकृतिको अपराधमा निवेदक जस्तो एउटा असैनिक व्यक्ति उपर जनरल सैनिक अदालतले कारवाई चलाई सजायँ गरेकोमा उक्त संवैधानिक व्यवस्था अनुसार यस अदालतले सो अदालतको कारवाई र फैसलाको न्यायिक पुनरावलोकन गर्न र संविधान वा कानुनको प्रतिकूल देखिएमा त्यसलाई बदर गरी यथोचित उपचार प्रदान गर्न सक्ने नै देखिने । (प्रकरण नं. २३)

(१७)  कुनै कार्य दुईटा भिन्न भिन्न ऐनहरु अन्तर्गत भिन्न भिन्न अपराध कायम हुने भई सो बापत दुबै ऐनहरु अन्तर्गत सजायँ गर्नु पर्दा कुन ऐन अन्तर्गत के कति सजायँ हुने र सो मध्ये कुन सजायँ कसरी कार्यान्वित हुने हो सो कुरा स्पष्ट रुपमा उल्लेख गर्नु पर्ने ।

(प्रकरण नं. २४)

(१८)   सुर्‍याएबाट कसूर गर्ने मुख्य कारणी भन्दा सुर्‍याउनेको कसूर र सजायँको मात्रा बढी ठहर्‍याउन दफा ५७ ले पनि अनुमति दिंदैन । तसर्थ प्रमुख सेनानीलाई दुई वर्ष छ महीना कैदको सजायँ गरी निवेदकलाई आठ वर्ष कैदको सजायँ गरेको कानुनसंगत नदेखिंदा निवेदकलाई भएको सजायँ मध्ये पाँच वर्ष ६ महीना कैदको सजायँ बदर हुने ।

(प्रकरण नं. २४)

निवेदकतर्फबाट      : विद्वान अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, विद्वान अधिवक्ता श्री शम्भु थापा

प्रत्यर्थीतर्फबाट : विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी.

आदेश

प्र.न्या.विश्वनाथ उपाध्याय

१.     यो निवेदन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ अन्तर्गत यस अदालतमा दर्ता भई संयुक्तइजलासको मिति २०४८।६।३ को आदेशानुसार यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको छ । निवेदनपत्रमा निवेदकले विभिन्न संवैधानिक एवं कानुनी प्रश्नहरु उठाउनु भएको छ । रिट निवेदकको निवेदन जिकिर संक्षेपमा यस प्रकार छ :–

२.    शाही नेपाली सेनामा कार्यरत तत्कालीन सेनानी भरत गुरुङ उपर विपक्षी जनरल सैनिक अदालतले कारवाही चलाउँदा म निवेदक समेत सात जना गैरसैनिक व्यक्तिहरु उपर पनि कारवाही चलाइयो । अन्ततः मिति २०४४।६।२३ मा जनरल सैनिक अदालतले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ४५(ख) अनुसारको कसूर गर्न प्रमुख सेनानी भरत गुरुङलाई प्रोत्साहन गरी सुर्‍याएको भनी गैरसैनिक व्यक्तिहरुले गरेको सैनिक ऐन अन्तर्गत पर्ने कसूरमा सोही ऐन बमोजिम कारवाही गर्नु परेकोले पूर्पक्ष गर्न गठित सैनिक अदालतले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा ३ को खण्ड (घ) बमोजिम सोही ऐनको दफा ५७ बमोजिम कसूर गरेको ठहरिएकोले गैरसैनिक व्यक्तिहरुको हकमा सैनिक ऐनको दफा ४५(ख) बमोजिम कसूर गर्न प्रोत्साहन गरेको भन्ने अपराधमा ८ वर्ष कैदको सजायँ गर्ने निर्णय गर्‍यो । उक्त निर्णय दोहोर्‍याई हेरी पाउँ भनी श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद् समक्ष निवेदन दिएकोमा के निर्णय भयो अहिले सम्म कुनै जानकारी छैन ।

३.    म निवेदक गैरसैनिक व्यक्ति हुँ । विदेशी मुद्राको अवैध कारोवार भंसार चोरी पैठारी सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारद्वारा गठित मध्यमाञ्चल विशेष अदालतमा म समेत उपर मुद्दा चली २ वर्ष कैद र ६५,०००।– जरिवाना हुने ठहर भएको र मध्यमाञ्चल क्षेत्रीय अदालतबाट सदर भई अन्तिम रुपमा रहेको छ । यसरी एउटै तथ्य भएको एउटै कसूरमा मध्यमाञ्चल विशेष अदालत र जनरल सैनिक अदालतबाट सजायँ गर्ने गरेको निर्णय तत्कालीन नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ११(४) तथा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(२) विपरीत छ । सैनिक ऐन, २०१६ को तेस्रो संशोधनले मूल ऐनको दफा १(३) मा खण्ड (घ) भन्ने अर्को प्रावधान थप गरी सैनिक ऐनको अधीनमा नपर्ने गैह्र व्यक्तिलाई सो ऐन लागू हुने भनेर परिभाषित गर्ने प्रावधानको सृजना गरिएको छ । उक्त व्यवस्थाबाट निवेदकलाई सामान्य नागरिक सरह सामान्य अदालतबाट न्याय पाउने सहित समानताको हक लगायत फौज्दारी न्याय सम्बन्धी हकमा समेत आघात परेको छ । यस्तो मौलिक हकमा बन्देज लगाउने गरी बनाइएको उक्त ऐनले तत्कालीन संविधानको धारा १७(२) को संरक्षण समेत प्राप्त नगरेकोले साविक संविधान तथा वर्तमान संविधानसंग उक्त कानुनी व्यवस्था बाझिएको हुँदा स्वतः अमान्य छ । मुख्य अपराधी भरत गुरुङलाई २ वर्ष कैद गर्नु र मुख्य अभियुक्तलाई सुर्‍याएको वा प्रोत्साहन दिएको अपराधमा ८ वर्ष सजायँ गर्नु पूर्णतः कानुन प्रतिकूल छ । यसर्थ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अन्तर्गत सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा ३ को खण्ड (घ) को व्यवस्थाले गैरसैनिक अर्थात साधारण नागरिकलाई सैनिक कानुनको अधीनमा राख्ने गरेको प्रावधानलाई धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य घोषित गरी धारा ८८(२) बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा, आदेश जारी गरी गैरकानुनी थुनाबाट म निवेदकलाई मुक्त गरी पाउँ भन्ने समेत रिटनिवेदन जिकिर ।

४.    विपक्षीबाट लिखितजवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०४७।१२।२० को आदेश बमोजिम प्राप्त हुन आएको लिखितजवाफ निम्मानुसार छ ।

५.    निवेदकले मध्यमाञ्चल विशेष अदालतबाट सजायँ पाएको भनिएको मुद्दा र जनरल सैनिक अदालतबाट कारवाही र सजायँ भएको मुद्दा एउटै होइन । विशेष अदालतले निवेदकलाई विदेशी मुद्राको अवैध कारोवार र भंसार चोरी पैठारी गरेको अभियोगमा सजायँ गरेको र जनरल सैनिक अदालतले सेनाको अफिसर भरत गुरुङलाई अवैध काम गर्न सुर्‍याएको प्रोत्साहन दिएको अभियोगमा सजायँ गरेको हो । देशको संरक्षणको लागि रहेको सेनाले कानुन र अनुशासन भित्र बस्नु पर्दछ । अनुशासन मिची हतियार बन्ध सेनाले पथभ्रष्ट काम गर्न नपावस तथा निजलाई अरु कसैले यस्तो पथभ्रष्ट हुन उक्साउन नपावस भन्ने उद्देश्यले शाही नेपाली सेनालाई उक्साएर अपराध गराउने तथा अपराध गर्न प्रोत्साहन दिनेलाई पनि उचित कानुनी कारवाही हुन सकोस भन्ने अभिप्रायले विधायिकाले सैनिक ऐन, २०१६ को २०४० सालमा भएको तेस्रो संशोधनबाट दफा १ को उपदफा ३ को खण्ड (घ) को व्यवस्था थप गरेको तत्कालीन नेपालको संविधान, २०१९ तथा वर्तमान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ अनकूल नै छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ समेतले संरक्षण गरेको र २०१६ सालमा जारी भई लागू भएको सैनिक ऐन बमोजिम वर्तमान संविधान आउनु भन्दा अगावै भइसकेको काम कारवाही र सजायँ कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा ४ अनुसार कायम रही रहने हुनाले रिटनिवेदकको जिकिर निरर्थक छ । यसर्थ प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज गरी पाउन अनुरोध गर्दछु भन्ने समेत जनरल सैनिक अदालत समेतका तर्फबाट प्रमुख सेनानी जिवनारायण श्रेष्ठको लिखितजवाफ ।

६.    यी रिट निवेदकलाई कार्यरथी विभाग (प्राड् विवाक) शाही नेपाली जंगी अड्डाको मिति २०४४।७।२६ को पत्रले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा ३ खण्ड (घ) तथा दफा ५७, ४५(ख) अनुसार कैद वर्ष ८ र काठमाडौं जिल्ला अदालतको मिति २०४५।९।९ को पत्र अनुसार विदेशी मुद्रा अवैध कारोवार मुद्दामा कैद वर्ष २ ज.रु. ६५,५००।– को वर्ष ४ समेत जम्मा कैद वर्ष ६ समेत १४ वर्षको कैद लगत कायम भएकोले सो बमोजिम मिति २०४४।६।४ बाट थुनामा रहेको कानुन अनुकूल नै हुँदा प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज हुन सम्मानीत अदालत समक्ष सादर अनुरोध गर्दछु भन्ने समेत जिल्ला प्रशासन कार्यालय, कारागार शाखा काठमाडौंको लिखितजवाफ ।

७.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ मा तत्कालीन संवैधानिक व्यवस्था भन्दा नौलो व्यवस्था गरी सेनासम्बन्धी अपराधबाहेक अन्य कुनै अपराधमा गैरसैनिक उपर कारवाही चलाइएकोमा वा गैरसैनिकलाई सजायँ गरेकोमा सैनिक अदालतको कारवाही निर्णयमा सर्वोच्च अदालतले हस्तक्षेप गर्न सक्ने प्रावधान गरेको पाइन्छ । अर्को तर्फ नेपाल कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा ४ को खण्ड (ख) मा कुनै ऐन खारेज हुनुअघि चालु भएको कुरा वा सो बमोजिम रीत पुर्‍याई अघि नै गरिएको काम वा भोगी सकेको कुनै सजायँलाई खारेजीले असर पर्दैन भन्ने र खण्ड (घ) मा खारेज भएको कुनै ऐन विरुद्ध गरेको कुनै अपराधमा गरिएको कुनै दण्ड सजायँ वा जफतलाई असर पार्ने छैन भन्ने पनि लेखिएकोछ । एकातिर निवेदक निरन्तर थुनामा बसिरहेको हुँदा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को संवैधानिक व्यवस्थाको उपचार मैले पाउनु पर्छ भन्ने निवेदकको कथन छ भने अर्कोतर्फ नेपाल अधिराज्यको संविधान जारी हुनु पूर्वको ऐन कानुन बमोजिम गरिएको कारवाही सजायँ उपरपछि जारी भएको संविधानले उपचार दिन मिल्छ मिल्दैन भन्ने जटिल प्रश्न बेञ्च समक्ष उपस्थित भएको छ । यसै गरी सैनिक ऐन, ०१६ लाई ०४० सालमा संशोधन गरिंदा गैरसैनिकलाई पनि सैनिक लाई पनि सैनिकअदालतको परिधिभित्र राख्ने कानुनी व्यवस्था भएकोले उक्त संशोधित दफालाई नेपाल को संविधान, २०१९ को धारा १७ को संरक्षण दिनु पर्ने नपर्ने तथा सो संरक्षण नदिइएकोमा अथवा निवेदकलाई अन्य नागरिक सरह अदालतबाट न्याय पाउने सहित समानताको हक लगायत मौलिक हकलाई असर पार्ने व्यवस्था भएकोमा उक्त संशोधित दफा अमान्य हुने नहुने भन्ने पनि जटिल कानुनी प्रश्न उपस्थित भएको छ । यी दुई प्रश्नमा सर्वोच्च अदालतबाट कुनै नजीर प्रतिपादन भएको नदेखिएकोले पूर्णइजलासबाट नै निर्णय हुनु उपयुक्त छ भनी स.अ.नियमावलीको नियम ३३(घ) अनुसार पूर्णइजलासमा पेश गर्नु भनी भएको आदेशानुसार पेश हुन आएको रहेछ ।

८.    नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनमा रिट निवेदक तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री हरिहर दाहालले नेपालको संविधान, २०१९ को धारा १० र वर्तमान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले सबै नागरिकलाई समानताको हक प्रदान गरी राखेको छ जस अन्तर्गत स्वतन्त्र निश्पक्ष एवं सक्षम अदालतको खुला इजलास समक्ष सुनवाई भई निश्पक्ष न्याय पाउने हक सबै नागरिकको समानताको हक अन्तर्गतको मौलिक अधिकारको विषय हो । अरु नागरिकलाई सरह सामान्य अदालतबाट कारवाही गराउनु पर्नेमा सो बमोजिम नगराई सैनिक ऐन (संशोधन सहितको) २०१६ को दफा १ को उपदफा ३ खण्ड (घ) बमोजिम गैरसैनिक व्यक्तिलाई जनरल सैनिक अदालतको अधिकार क्षेत्र भित्र पार्ने गरी उक्त ऐनको तेस्रो संशोधनबाट थप गरिएको हुँदा उक्त दफा १(३)(घ) को व्यवस्था पूर्णत समानताको हक विपरीत छ । नेपालको संविधान, २०१९ को धारा १७(२) बमोजिम मौलिक हकमा बन्देज लगाउन सकिने हो, तर सो धारा १७(२) को कुनै उद्देश्य ऐनको प्रस्तावनाबाट नदेखिंदा उक्त धारा १७(२) को संरक्षण समेत उक्त सैनिक ऐनले प्राप्त गरेको छैन । मेरो पक्षले सजायँ भोगिसकेको स्थिति छैन । हालसम्म पनि सजायँ भोगिरहेको कुरामा कानुन व्याख्यासम्बन्धी ऐन, २०१९ को दफा ४ को प्रावधान लागू हुन सक्दैन । यस्तो अवस्थामा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ अन्तर्गतको उपचार प्रदान गर्न सकिन्छ । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ४५(ख) र ५७ को आधारमा मेरो पक्षलाई सजायँ गरिएको छ । उक्त दफाहरुमा भएको व्यवस्थाबाट सेनाले गरेको सैनिक प्रकृतिका कसूरबाहेक भ्रष्टाचार जस्तो अन्य कानुनतः बर्जित कसूरको हकमासमेत सैनिक अदालतबाट मुद्दा चलाई कारवाही गर्न सम्मको लागि उक्त बमोजिमको व्यवस्था भएको हो । गैरसैनिकलाई समेत कारवाही गर्ने भनी उक्त कानुनी व्यवस्थालाई व्याख्या गर्न मिल्ने होइन । गैरसैनिकलाई यसरी कारवाही गर्न संविधानको धारा ११ तथा ८८(२) ले निषेध गरेको छ । तथ्यको अवलोकनबाट समेत मेरो पक्ष उपर सेना सम्बन्धी अपराध बाहेकको अन्य अपराधको आरोपमा कारवाही गरी सजायँ गरिएको देखिन्छ । यसै आरोपित कसूरको सम्बन्धमा मध्यमाञ्चल विशेष अदालतबाट कारवाही गरी फैसला समेत भइसकेको छ । पुनः सोही कसुरमा सैनिक अदालतबाट कारवाही गरिएको छ उक्त दुई अदालतबाट भएका फैसलाहरु अलग अलग आरोपसंग सम्बन्धित हुन् भन्ने कुराको तथ्ययुक्त जिकिर विपक्षीले लिन सकेको छैन । यस्तो कारवाही तथा निर्णय तत्कालीन नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ११(४) र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(२) द्वारा प्रदत्त एउटै कसूरमा दोहोरो सजायँबाट उन्मुक्तिको हकमा प्रत्यक्षतः उल्लंघन भएको छ । मुल कसूरदार भरत गुरुङलाई विदेशी मुद्राको अवैध संचय गरेको अभियोगमा २ वर्ष कैद गर्ने र २ हजार जरिवाना गर्ने तर सोही कसुरमा सुर्‍याय बापत मेरो पक्षलाई ८ वर्ष कैद सजायँ गरिएको न्यायोचित समेत भएन । यसर्थ मेरो पक्ष गैरकानुनी थुनामा हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने भनी बहस गर्नु भयो ।

९.    अदालतको सहयोगी (Amicus Curia) रुपमा अदालतबाट अनुमति लिई उपस्थित हुनुभएका विद्वान अधिवक्ता श्री शम्भु थापाले सैनिक ऐन, २०१६ को प्रस्तावनाबाट सो ऐन, शाही सेनाको लागि बनेको भन्ने प्रष्ट छ । शाही नेपाली सेना भन्नाले शाही नेपाली सेनामा भर्ना गरिएका व्यक्तिहरुको सामुहिक संगठन वा यसको अंग हो भन्ने कुरा उक्त ऐनको दफा २(क) को परिभाषाबाट देखिन्छ । यी रिट निवेदक गैरसैनिक व्यक्ति हुन भन्ने कुरामा विवाद छैन । शाही नेपाली सेनाले नै सैनिक प्रकृतिको कसूर बाहेक अन्य प्रचलित कानुन बमोजिम कायम हुने भ्रष्टाचार ठगी जस्तो कसूर गरेको अवस्थामा सैनिक अदालतबाट कारवाही गर्न मिल्ने सम्मको व्यवस्था उक्त ऐनको दफा ४५ ले गरेको हो । प्रमुख सेनानी भरत गुरुङले लागू औषधी कारोवार तथा विभिन्न कसुर गरेको भन्ने अभियोगमा निज उपर कारवाही गरी प्रमुख सेनानी भरत गुरुङलाई उक्त कसूर गर्न प्रोत्साहन दिई सुर्‍याएको र प्रलोभन दिएको अपराधमा निवेदकलाई ७ वर्ष कैद गर्ने गरी सैनिक अदालतबाट निर्णय भएको पाइन्छ । यसरी गैरसैनिक व्यक्तिहरुको सम्बन्धमा यस्ता सामान्य कानुन बमोजिम कायम हुन कसूरमा अरु नागरिक सरह सामान्य अदालतबाट कारवाही गराउने, प्रतिरक्षा गर्न सबूद प्रमाण गुजार्ने, कानुन व्यवसायी मुकरर गरी निजबाट प्रतिरक्षा गर्ने वा बहस पैरवी गरी गराई न्याय पाउने समेतको अधिकार नेपालको संविधान, २०१९ को धारा १०, ११ र वर्तमान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४ तथा ११ ले मौलिक अधिकारको रुपमा प्रत्याभूत गरिराखेको छ । यस्तो हक अधिकार बन्चित गराउने गरी कानुन बनाउन नपाइने, बनेको भए पनि त्यस्तो कानुन संविधानको धारा १ अनुसार अमान्य हुन्छन् । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) कोे खण्ड (घ) को व्यवस्था सैनिक ऐनको २०४० सालमा भएको तेस्रो संशोधनबाट थप भएको हो । यसरी उक्त संशोधन हँुदाको बखत नेपालको संविधान, २०१९ बहाल थियो । उक्त संविधानको भाग ३ मा उल्लेख भएका मौलिक हकमा बन्देज लगाउने गरी संविधानको धारा १७(२) अनुसार मात्र कानुन बनाउन वा कानुनमा संशोधन गर्न मिल्ने हो । तर सो बमोजिमको कुरा सैनिक ऐनको प्रस्तावनामा उल्लेख नभएको हुँदा उक्त धारा १७(२) को संरक्षण यो ऐनले पाउन सक्दैन । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) को खण्ड (घ) को व्यवस्था तत्काल लागू हुँदा कै बखत देखि तत्कालीन संविधानको धारा १०, ११ विपरीत हुँदा लागू हुँदाकै मिति देखि नै अमान्य भई बदरभागी छ । यदि लागू हुँदाको मितिदेखि अमान्य थियो भनी नमान्ने हो भने पनि नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १, ११ १४ तथा ८८ विपरीत हुँदा निर्णय भएकै मितिदेखि अमान्य गरी बदर घोषित गर्न यो अदालतलाई असाधारण अधिकार छ । वर्तमान संविधानको धारा १३१ ले यो संविधानसंग बाझिएको कानुनलाई संविधान प्रारम्भ भएको मितिले १ वर्षसम्म जिवन्तता दिए तापनि सो समयावधि पछि त्यस्तो कानुनले निरन्तरता प्राप्त गर्न सक्दैन । यसर्थ सैनिक बाहेकका सर्वसाधारण नागरिकलाई समेत सैनिक ऐन तथा सैनिकअदालतको क्षेत्राधिकार भित्र पार्ने गरी भएको सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा ३ को खण्ड (घ) को प्रावधान संविधान प्रतिकूल अमान्य हुँदा सो खण्ड बदर हुनु पर्ने भनी बहस गर्नु भयो ।

१०.    प्रत्यर्थी मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री वलराम के.सी.ले सैनिक ऐन, २०१६ को २०४० सालमा भएको तेश्रो संशोधनबाट दफा १ को उपदफा ३ को खण्ड (घ) को व्यवस्था थप गरी सैनिक ऐन बमोजिमको कसूर गर्ने गैरसैनिक व्यक्तिलाई समेत सैनिक ऐन बमोजिमको कसूरमा सैनिक अदालतबाट कारवाही गर्न सकिने व्यवस्था भएको हो । उक्त संशोधन हुँदाका बखत नेपालको संविधान, २०१९ लागू थियो । उक्त संविधानको धारा १७(२) को संरक्षण नपाएको भन्ने आधारमा उक्त ऐन अवैध हो भनी अर्थ गर्न मिल्दैन । सो संविधानको धारा ७१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश अनुसार सैनिक अदालतको अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने विषयका सम्बन्धमा सर्वोच्च अदालतले असाधारण अधिकार क्षेत्र प्रयोग गर्न सक्तैन, अर्थात् उक्त सैनिक अदालतको अधिकार क्षेत्रको कुरालाई तत्कालीन संविधानको धारा ७१ ले विशेष संरक्षण प्रदान गरेको हुँदा धारा १७(२) को संरक्षण नपाएको भन्ने आधारमा उक्त ऐन अवैध हो भन्न मिल्दैन । समानताको हक निरपेक्ष रुपमा रहन सक्दैन । नेपालको संविधान, २०१९ को धारा १० र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले प्रदान गरेको उक्त हकलाई सबै नागरिकलाई समान किसिमले लागू हुने भनी अर्थ गर्न मिल्दैन । विशेष किसिमका वर्ग समुदायहरुको हकमा कानुनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न उक्त धाराले निषेध गरेको मान्न मिल्दैन । यसर्थ केही सीमित अवस्थामा सैनिक कानुन असैनिकहरु उपर लागू हुने व्यवस्था गर्दैमा संविधान प्रतिकूल भएको सम्झन मिल्दैन । अदालतको क्षेत्राधिकारको कुरा कार्यविधि सम्बन्धी हकको रुपमा रहेको हुन्छ । कार्यविधिको अन्तरले अर्थात साधारण अदालतको सट्टा सैनिक अदालत तोकिंदैमा कोही कसैको सारभूत हक अधिकारमा असर परेको मान्न सकिन्न । कार्यविधिको अन्तरले मात्र निष्पक्ष न्याय प्रदान गर्ने संवैधानिक प्रतिबद्धता तात्विक असर पार्दैन । मुल अपराधीलाई भन्दा सुर्‍याउनेलाई बढी सजायँ भएको छैन । प्र.से. भरत गुरुङलाई सबै कसूरमा गरी ३० वर्ष भन्दा बढी कैदको सजायँ भएको छ, तर यी रिट निवेदकलाई केवल सात वर्ष मात्र कैद सजायँ भएको छ । नेपालको संविधान, २०१९ लागू रहेको अवस्थामा सो संविधान अन्तर्गत बनेको ऐन नियम तथा सो अनुसार भए गरेको कार्य तत्कालीन संविधान अनुकूल थिए वा थिएनन् भन्न तत्कालीन संवैधानिक व्यवस्थाको आधारमा हेर्नु तथा जाँच्नु पर्ने हुन्छ । निवेदकलाई सैनिक अदालतबाट सजायँ गर्ने गरी गरेको मिति २०४४।६।२३ को निर्णय रक्षा मन्त्रालयबाट मिति २०४५।२।१८ मा सदर भएकोमा नेपालको संविधान, २०१९ बहाल रहेको अवस्थामा उक्त सैनिक ऐन तथा सो ऐन अन्तर्गत भएको सैनिक अदालत समेतको निर्णय उपर रिटनिवेदन नगरी नेपालको संविधान, २०१९ खारेज भई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ लागू भएपछि मात्र अर्थात् मिति २०४७।१२।१९ मा प्रस्तुत रिटनिवेदन परेको अवस्थामा सैनिक ऐनमा भएको व्यवस्था सो ऐन बमोजिम भए गरेका काम कारवाही नेपालको संविधान, २०१९ अनुकूल थियो वा थिएन भनी अहिले आएर जाँच्न मिल्दैन । कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा ४ अनुसार खारेज भएको ऐनको अघि चालू भएको कुरा वा सो बमोजिम रीत पुर्‍याई अघि नै गरिएको कुनै दण्ड सजायँलाई कुनै असर पर्दैन । अर्थात ऐन कानुन खारेज भएकै आधारमा अघि भएको काम कारवाही तथा निर्णयहरुलाई पुनर्विचार गर्न मिल्दैन । खारेज हुनु भन्दा अघि भए गरेको तत्कालीन कानुन बमोजिमको काम कारवाही तथा निर्णयलाई कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा ४(ख) र (घ) ले वैधता प्रदान गरेको प्रष्ट छ । यसर्थ नेपालको संविधान, २०१९ बमोजिम बनेको सैनिक ऐन (तेश्रो संशोधन) ऐन अनुसार प्राप्त अधिकारको प्रयोग गरी जनरल सैनिक अदालतले यी रिट निवेदक उपर सैनिक ऐन, २०१६ अनुसारको कसूरमा दण्ड सजायँ गरेको उक्त नेपालको संविधान, २०१९ लाई मिति २०४७।७।२३ देखि नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले खारेज गरी सकेको हुनाले हाल बहालमा रहेको संविधान अन्तर्गत उक्त सैनिकऐन तथा सो ऐन अन्तर्गतको कामकारवाही तथा निर्णयको वैधताको विषयमा यस अदालत बाट अहिले आएर बोल्न मिल्दैन । अतः प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज गरी पाउँ भनी बहस गर्नु भयो ।

११.    निर्णयतर्फ हेर्दा यसमा सैनिक (तेश्रो संशोधन) ऐन, २०४० को दफा २ ले मु. ऐनको दफा १ को उपदफा (३) मा थपेको खण्ड (घ) नेपालको संविधान, २०१९ को धारा १० को प्रतिकूल भएकोले त्यसलाई प्रारम्भ देखिनै अमान्य र बदर गरियोस् भन्ने निवेदकको पहिलो माग छ । २०४८ आश्विन ३ गतेको संयुक्तइजलासले यो मुद्दा पूर्णइजलासबाट पेस गर्न आदेश दिंदा अन्य प्रश्नहरुका अतिरिक्त नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ जारी हुनु अघिको ऐन कानुन बमोजिमको कारवाही सजायँ उपर पछि जारी भएको संविधानले उपचार दिन मिल्छ, मिल्दैन भन्ने प्रश्न पनि उपस्थित गरेको र निवेदकले उक्त खण्ड (घ) को संवैधानिकतामा प्रश्न उठाएर मुख्यतः सोही आधारमा उपचार माग्न आएको देखिनाले पहिले त्यसै सन्दर्भमा निवेदकको माग उपर विचार गर्नु पर्ने देखिन्छ ।

१२.   यस सम्बन्धमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ को उपधारा (१) लाई हेर्दा त्यस्मा “संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानुन यो संविधानसंग बाझिएको हुँदा सो कानुन वा त्यस्को कुनै भाग बदर घोषित गरी पाउँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्नेछ” ......... भन्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ । निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताले उक्त संवैधानिक व्यवस्था उपचारात्मक कार्यविधि सम्बन्धी व्यवस्था भएको र कार्यविधि सम्बन्धी कुरामा कसैको कुनै अधिकार वा असमर्थताको श्रृष्टि नहुने हुँदा पहिलेको काम कुरामा पनि पछि नयाँ संविधानद्वारा व्यवस्थित कार्यविधि लागू गर्न मिल्छ भन्ने जिकिर लिनु भएको छ । तर संविधानसंग बाझिएको कानुनलाई अमान्य र बदर घोषित गराउने उपर्युक्त प्रावधानलाई संविधानले सिर्फ एउटा प्रकृयागत वा कार्यविधि सम्बन्धी व्यवस्थाको रुपमा मात्र सीमित नगरी एउटा सारवान मौलिक हककै रुपमा प्रत्याभूत गरेको कुरा संविधानको धारा २३ को अध्ययनबाट देखिन्छ । साथै उक्त संवैधानिक प्रावधानको प्रयोग वर्तमान संविधानसंग बाझिएको कानुनलाई अमान्य र बदर गर्न वा गराउनको लागि मात्र हुन सक्ने गरी सीमित गरिएको कुरा उक्त उपधारा (१) मा प्रयोग भएका शब्दहरु बाट प्रष्ट हुन्छ । यस स्थितिमा खास प्रयोजनको लागि मात्र त्यो संवैधानिक प्रावधानको प्रयोग हुन सक्ने भनी संविधानले निश्चित गरेको बन्देजलाई नाघेर साविक संविधानसंग बाझिएको आधारमा कुनै कानुनलाई अमान्य वा बदर घोषित गराउन नयाँ संविधानको धारा ८८ को उपधारा (१) को प्रयोग गर्न मिल्ने देखिँदैन । निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताले जिकिर गर्नु भए अनुसार पहिले भएका काम कुराहरुको सम्बन्धमा पूरा हुनु पर्ने बाँकी कारवाही नयाँ जारी भएको कानुन अनुसार पूरा गर्न नमिल्ने होइन तर प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकको माग त्यस प्रकृतिको कारवाई सम्बन्धी नभई साविक संविधान बहाल छँदा उसै बखत कानुन बमोजिम पूरा भइसकेको सैनिक अदालत र श्री ५ को सरकारको कारवाही एवं निर्णयलाई नयाँ संविधान अन्तर्गत यस अदालतलाई प्राप्त असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गराई बदर गराउने कुरासँग सम्बन्धित भएको र त्यसरी संवैधानिक व्यवस्थालाई पश्चातदर्शी प्रभाव दिने गरी यस अदालतले उक्त अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गर्न नमिल्ने हुनाले विद्वान अधिवक्ताको उक्त जिकिर मनासिब देखिन आएन । यर्थाथमा निवेदकको माग व्यावहारिक उपयुक्तता ९एचबअतष्अब िभ्हउभमष्भलअथ० को दृष्टिकोणबाट पनि स्वीकार्य देखिन्न । सैनिक ऐन, २०१६ को उक्त विवादग्रस्त खण्ड (घ) साविक संविधान लागू रहेको अवस्थामा २०४० सालमा सैनिक (तेश्रो संशोधन) ऐन, २०४० द्वारा थपिएको र साविक संविधान बहाल छँदै २०४४ सालमा निवेदक उपर सो खण्ड बमोजिम सैनिक ऐनको प्रयोग गरी सैनिक अदालतले सजायँ गरेकोमा वर्तमान संविधान लागू भएपछि २०४७ साल मार्ग महीनामा मात्र निवेदकले सो खण्डको संवैधानिकताको प्रश्न उठाएको छ । निवेदक उपर सो बमोजिम सैनिक अदालतले कारवाही चलाउँदा, सैनिक अदालतले निजलाई सजायँ गर्ने गरी गरेको निर्णय उपर निजले श्री ५ को सरकार समक्ष निवेदन दिंदा र त्यसपछि पनि साविक संविधानको प्रतिसंहरण हुँदासम्मको तीन वर्ष भन्दा बढी अवधिसम्म निजले उक्त खण्ड (ख) को संवैधानिकतामा कुनै प्रश्न उठाएको देखिन्न । साविक संविधानको धारा ७१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले सैनिक अदालतको काम कारवाहीमा उक्त धारा अन्तर्गतको असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग निषेध गरेकोले उक्त संविधान बहाल रहँदासम्म संवैधानिकताको प्रश्न उठाउन निवेदक असमर्थ रहेको भन्ने विद्वान अधिवक्ताको भनाई छ । तर उक्त धारा ७१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले सैनिक अदालतलाई अधिकार क्षेत्र प्रदान गर्ने कानुनको संवैधानिकतामा प्रश्न उठाउन कुनै बन्देज लगाएको देखिन्न । सो अनुसार बेलैमा संवैधानिकताको प्रश्न उठाउन सकिने सार्थक एवं प्रभावकारी उपाय हुँदा हुँदै पनि निवेदकले साविक संविधान बहाल रहँदासम्म त्यस सम्बन्धमा कुनै प्रश्न नउठाएकोमा तीन वर्ष भन्दा बढी अवधिसम्म निर्विवाद रुपमा व्यावहारिक प्रचलनमा रहेको उक्त कानुनी व्यवस्थालाई अब आएर निजको माग अनुसार प्रारम्भ देखि नै अमान्य र बदर घोषित गर्दा सो अनुसार भए गरेको काम कुराहरुमा असर पर्न सक्ने र त्यसबाट विभिन्न कानुनी समस्याहरु उपस्थित हुन सक्ने संभावना भएकोले निवेदकको माग व्यावहारिक दृष्टिकोणबाट पनि उपयुक्त देखिँदैन । विषयवस्तुको प्रकृतिबाट अत्यावश्यक देखिएमा बाहेक, अदालतले अर्को न्यायोचित विकल्प भएसम्म त्यस्तो कुनै कानुनलाई प्रारम्भ देखि नै अमान्य र बदर घोषित गर्न युक्तिसंगत हुँदैन । यही कुरालाई दृष्टिगत गरेर वर्तमान संविधानको धारा ८८ को उपधारा (१) ले संविधानसंग बाझिएको कानुनलाई अवस्थानुसार प्रारम्भ देखि नै अथवा निर्णय भएको मिति देखि अमान्य र बदर घोषित गर्ने विकल्प अदालतलाई प्रदान गरेको छ । यस स्थितिमा विवादग्रस्त खण्ड (घ) प्रारम्भ देखि नै अमान्य र बदर घोषित होस भन्ने निवेदकको माग स्वीकार्य देखिन्न ।

१३.   सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) कोे खण्ड (घ) वर्तमान संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) संग असंगत भएकोले असंवैधानिक र अमान्य छ भन्ने पनि निवेदकको जिकिर छ । गैरसैनिक नेपाली नागरिक उपर सैनिक ऐन लागू हुने गरी उक्त खण्ड (घ) मा गरिएको व्यवस्था संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) द्वारा प्रदत्त समानताको हकको प्रतिकूल हुँदा असंवैधानिक छ भन्ने निवेदक तर्फका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताको भनाई छ । यस सन्दर्भमा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) लाई हेर्दा सो उपदफा निम्न बमोजिम देखिन्छ :–

“(३)   यो ऐन देहायका व्यक्तिहरुलाई निजहरु नेपाल अधिराज्य भित्र वा बाहिर जहाँसुकै रहे बसेको भए तापनि लागू हुनेछ :–

(क)   यो ऐन अन्तर्गत शाही सेनामा भर्ना गरिएका गैह्र व्यक्तिहरु

(ख)   जड्डी कारवाहीको निमित्त क्याम्पमा वा मार्चमा वा श्री ५ को सरकारबाट जड्डी कारवाहीको इलाका भनी घोषित गरिएको इलाकामा शाही सेनाको पछि पछि वा साथ लागी जाने लेखिए बाहेक अरु अवस्थाका सैनिक कानुनका अधिनमा नपर्ने गैह्र व्यक्तिहरु

(ग)   शाही नेपाली सेनामा भर्ना हुन छानिएका व्यक्तिहरु

(घ)   यो ऐन लागू हुने व्यक्तिको ज्यान लिने वा ज्यान लिने मनसायले कुनै षडयन्त्रमा सरिक हुने वा ऐन लागू हुने व्यक्ति वा डफ्फालाई कर्तव्यबाट विचलित गराउने वा सैनिक सर सामान, हातहतियार वा खरखजानामा क्षति पुर्‍याउने वा त्यस्तो काम गर्ने गराउने उद्देश्य लिई यो ऐन विरुद्ध कुनै काम गर्ने गराउने वा त्यस्तो काम गर्न प्रोत्साहन दिने सैनिक कानुनका अधिनमा नपर्ने गैह्र व्यक्तिहरु”

१४.   माथि उद्धृत गरिएको उपदफा (३) को चारवटा खण्डहरु मध्ये प्रस्तुत मुद्दामा सरोकार भएको खण्ड (घ) सैनिक (तेश्रो संशोधन) ऐन, २०४० को दफा २ बाट थप भई मूल ऐनमा समावेश भएको रहेछ । उक्त संशोधनबाट सैनिक ऐन लागू नहुने अवस्थाका व्यक्तिहरु उपर पनि केही खास खास अवस्थाहरुमा सैनिक ऐन, २०१६ लागू गर्न खोजिएको देखिन्छ । यसरी एउटा असैनिक व्यक्ति उपर सैनिक ऐन लागू गर्दा संविधानप्रदत्त समानताको हकमा अतिक्रमण हुन्छ वा हुँदैन भन्ने प्रश्न यहाँ विचारणीय हुन आएको छ ।

१५.   सैनिक ऐन, २०१६ को उक्त व्यवस्था समानताको हक सम्बन्धी संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल छ वा छैन भन्ने प्रश्नको निरुपणको लागि संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) लाई हेर्दा त्यस्मा सबै नागरिक कानुनको दृष्टिमा समान हुने र कसैलाई कानुनको समान संरक्षणबाट वञ्चित नगर्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ । नेपाली जनताको पारस्परिक सम्बन्ध समानताको सिद्धान्तमा आधारित हुने भनी प्रस्तावनामा व्यक्त संविधानको भावना अनुरुप नै उक्त उपधारा (१) मा नेपालको नागरिकहरुलाई समानताको हकको संवैधानिक प्रत्याभूति भएको देखिन्छ । सो अनुसार कानुनको कार्यान्वयनमा राज्यको कुनै निकाय वा पदाधिकारीले गरेको कुनै कार्य वा व्यवस्थापिकाले जारी गरेको कुनै कानुनबाट नागरिकहरुका बीच असमान व्यवहार हुनजाने भएमा त्यो असंवैधानिक र अमान्य हुन्छ । उक्त संवैधानिक प्रावधानले कानुनको कार्यान्वयनमा एउटा नागरिकको तुलनामा अर्को नागरिकलाई बढी सुविधा वा संरक्षण प्रदान गर्न वा बढी दायित्व बहन गराउन मनाही गरी राज्यलाई सबै नागरिकहरुसंग समान व्यवहार गर्न बाध्य गरेको मात्र नभई नागरिकहरुका बीच भेदभाव गरी असमान व्यवहार गर्ने कानुन बनाउन पनि निषेध गरेको छ । नेपालको कुनै नागरिक वा नागरिकहरुको कुनै समूह वा वर्गलाई कानुन अन्तर्गत अन्य नागरिकहरुले पाएको कुनै सुविधा, अधिकार वा संरक्षणबाट बन्चित गर्नु वा अन्य नागरिकहरुले कानुन अन्तर्गत बहन गर्नु पर्ने भन्दा बढी वा ठूलो दायित्व वा अभिभारा बोकाउन संविधान प्रदत्त समानताको हकको प्रतिकूल हुन्छ । उक्त संवैधानिक व्यवस्था अनुसार देशका प्रत्येक नागरिकलाई आफू सरह अन्य नागरिकहरुलाई प्राप्त भए जस्तै ज्यू–ज्यान, सम्पत्ति र प्रतिष्ठाको रक्षा गर्ने, आफ्नो विरुद्ध हुने गैरकानुनी काम वा अन्यायको प्रतिकार गर्ने र आफ्नो अधिकारको प्रचलन गराउन कानुन बमोजिम स्थापित साधारण अदालतको सहारा लिने अधिकार प्राप्त छ । यस स्थितिमा गैरसैनिक नागरिकहरुलाई साधारणतः लागू नहुने सैनिक कानुन निवेदक जस्तो एउटा असैनिक नागरिक उपर लागू हुने गरी सैनिक ऐन, २०१६ मा व्यवस्था हुनु संविधानको प्रतिकूल होइन त ? भन्ने प्रश्न उठ्नु स्वभाविक नै हो । तर यस सम्बन्धमा कुनै निष्कर्षमा पुग्नु भन्दा पहिले धारा ११ को उपधारा (१) मा व्यवस्थित समानताको हकको सही विस्तार र सीमालाई बुझ्नु आवश्यक छ ।

१६.    उक्त धारा ११ को उपधारा (१) लाई सरसर्ती हेर्दा संविधानले समानताको हकलाई एउटा निरपेक्ष (Absolute Right) को रुपमा प्रत्याभूत गरेको देखिन्छ । त्यो हकमा बन्देज लगाउने वा त्यसलाई नियन्त्रण गर्ने कुनै किटानी व्यवस्था संविधानमा नभएकोले झट्ट हेर्दा त्यस्तो धारणा हुन जानु स्वभाविक हो । तर यथार्थमा त्यो धारणा सही होइन । देशका सबै नागरिकहरु सबै कुरामा समान छैनन् । उनीहरुको समस्या वा आवश्यकताहरु पनि एकैनासको हुँदैन । निरपेक्ष समानता वा एकरुपता न सम्भव छ, न वान्छनीय नै । समानताको हकको प्रत्याभूति गरेर संविधानले कानुनद्वारा सबै नागरिकहरुलाई समान वा एकैनासको बनाउने परिकल्पना गरेको पनि होइन । देशका नागरिकहरुको सामान्य समस्या वा आवश्यकताहरुको अतिरिक्त प्रत्येक समुदाय, प्रत्येक वर्ग, प्रत्येक समूह र प्रत्येक व्यक्तिको आफ्नै किसिमका विशेष समस्या र आवश्यकताहरु पनि हुन्छन् । कुनै समस्या वा आवश्यकता सामान्य किसिमको हुन्छ भने कुनैको सम्बन्ध नागरिकहरुको कुनै खास समूह वा वर्गसंग मात्र हुन्छ । देश वा समाजमा विद्यमान त्यस्ता समस्याहरुको समाधान गर्न विधायिकाले अवलम्बन गर्न चाहेको उपायहरु नै कानुनको रुपमा व्यक्त हुने भएकोले समस्याको प्रकृति अनुरुप नै कानुन पनि सामान्य वा विशेष प्रकृतिको हुनु स्वाभाविक नै हो । हाम्रा आवश्यकताहरु यति विविध र जटिल छ कि सम्पूर्ण देशवासीहरुलाई समान रुपले लागू हुने कानुनहरु मात्र बनाएर हाम्रो व्यवहार नै चल्दैन । कुनै एउटा समुदाय, वर्ग वा समूहको आवश्यकता पूरा गर्न बनेको कानुनले अर्को समुदाय, वर्ग वा समूहका मानिसहरुको समस्या समाधान हुँदैन । खेतमा काम गर्ने खेतीहरु मजदूर र कारखानामा काम गर्ने औद्योगिक मजदूरका समस्याहरु पृथक पृथक हुन्छन् । खेतीहरु मजदूरलाई लागू हुने कानुनबाट औद्योगिक मजदूरहरुको समस्या समाधान हुँदैन । त्यस्तै उद्योग संचालन गर्ने र खेती गर्ने उद्यमीहरुका समस्याहरु पनि भिन्न भिन्न हुन्छन् । ती सबैको लागि एकैनासको कानुन बनाएर कसैको समस्या समाधान हुँदैन । कानुन बनाउने र लागू गर्ने कुनै खास उद्देश्य वा प्रयोजन हुन्छ । राज्यले देशका भिन्न भिन्न समुदाय, वर्ग वा समूहको समस्या समाधान गर्न वा आवश्यकता पूरा गर्न भिन्न भिन्न कानुनहरु बनाउन आवश्यक हुन्छ । कुनै खास आवश्यकताको पूर्तिको लागि वा कुनै खास समस्याको समाधानका लागि कुनै विशेष कानुनी व्यवस्था गर्दा विधायिकाले त्यो कानुन देशका नागरिकहरुमध्ये कसलाई लागू हुने र कसलाई लागू नहुने भनी छुट्याई नागरिकहरुलाई भिन्न भिन्न समूहमा वर्गीकृत गर्नु पर्ने हुन्छ । सो अनुसार कुनै कानुन बनाउँदा त्यो कानुन नागरिकहरु मध्येका कसैलाई लागू हुने र कसैलाई लागू नहुने गरी छुट्याउने कुनै बोधगम्य आधार छ र सो कानुनद्वारा प्राप्त गर्न खोजिएको उद्देश्यसंग त्यो वर्गीकरण कुनै विवेकपूरक (rational) सम्बन्ध देखिन्छ भने नागरिकहरुको कुनै समूहलाई मात्र त्यो कानुन लागू हुने र अरुलाई लागू नहुने कारणले मात्र त्यसलाई समानताको हकको प्रतिकूल सम्झन मिल्दैन । यथार्थमा संविधानले उचित वर्गीकरणको सिद्धान्तलाई स्वयं अंगिकार गरी कतिपय व्यवस्थाहरु गरेको देखिन्छ । समाजमा पिछडिएका जात–जाति वा महिला, वृद्ध र बालकको सम्मुन्नतिको लागि विशेष कानुनी व्यवस्था गर्न सकिने छूट संविधानको धारा ११ को उपधारा (३) ले दिएको छ । संवैधानिक पद धारण गर्ने प्रयोजनको लागि संविधानको धारा १२५ ले जन्म वा वंशजको नाताबाट नागरिक भएका व्यक्तिहरु र अंगीकृत नागरिकता प्राप्त गर्ने व्यक्तिहरुमा भेद गरी देशका नागरिकहरुलाई उनीहरुको नागरिकताको किसिम अनुसार भिन्न भिन्न स्थानमा राखेको छ । अतः वर्गीकरणको आधारमा कुनै कानुन कसैलाई लागू हुने नहुने व्यवस्था हुँदैमा त्यो कानुन असंवैधानिक र अमान्य हुँदैन । तर यदि साधारण ज्ञान र विवेक भएका मानिसहरुले तर्कसंगत रुपमा वर्गीकरणको औचित्य बुझ्न र स्वीकार गर्न सक्ने स्थिति छैन अथवा कानुनद्वारा प्राप्त गर्न खोजिएको उद्देश्यसंग त्यस्को कुनै विवेकपरक सम्बन्ध देखिन्न भने त्यो वर्गीकरण जथाभावी (arbitrarily) गरिएको भन्नु पर्ने हुन्छ । त्यस्तो वर्गीकरणको आधारमा बनाइएको कुनै कानुनबाट कुनै नागरिकलाई उस्तै अवस्थाका अन्य नागरिकहरुले पाए सरहको कुनै अधिकार वा सुविधाबाट वञ्चित गरिन्छ अथवा अन्य नागरिकहरु भन्दा बढी वा ठूलो दायित्व बोकाइन्छ भने त्यो कानुन समानताको हकको प्रतिकूल भई असंवैधानिक र अमान्य हुन्छ ।

१७.   सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) को विवादग्रस्त खण्ड (घ) समानताको हक सम्बन्धी संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल छ वा छैन भन्ने प्रश्नको निरुपण गर्दा उपर्युक्त कुराहरुलाई ध्यानमा राख्नु आवश्यक हुन्छ । यस सन्दर्भमा सैनिक ऐनको उद्देश्य र त्यसबाट गरिएको वर्गीकरणको औचित्य नै सर्वप्रथम विचारणीय हुन आउँछ । देशको सार्वभौमिकता र अखण्डता सुरक्षित राख्ने अभिभारा बहन गर्नु पर्ने सैनिक बलले (Armed Forces) त्यो राष्ट्रिय अभिभारा प्रभावकारी रुपमा पूरा गर्न कानुनद्वारा कतिपय विशेष व्यवस्थाहरु गर्नु पर्ने हुन्छ । सैनिकहरुको सुसंगठित बल कायम गर्न, सेनामा कार्यरत अधिकृत र जवानहरुको सेवा सम्बन्धी शर्तहरुको समुचित व्यवस्था गर्ने, त्यस्ता अधिकृत र जवानहरुमा अपेक्षित अनुशासन कायम राख्न र आफ्नो सैनिक कर्तव्यको पालन नगर्ने वा अनुशासन सम्बन्धी कुनै नियम भड्ड गर्ने अधिकृत जवान उपर छिटो छरितो रुपमा कारवाई चलाई सजायँ गर्ने व्यवस्था गर्न विशेष किसिमका कानुनहरुको आवश्यकता हुन्छ । श्री ५ को सरकारको अन्य सेवामा रहेका कर्मचारीहरुले गरेमा अपराध नमानिने कतिपय कार्यहरु सैनिक अधिकृत वा जवानले गरेमा अपराध मानी सजायँ गर्ने व्यवस्था हुनु सैनिक बलको प्रभावकारी संचालन र नियन्त्रणको लागि आवश्यक हुन्छ । अन्य सरकारी निकायहरुमा लागू हुने अनुशासन सम्बन्धी सामान्य नियमहरु सेनामा वाञ्छित अनुशासन कायम राख्नको लागि पर्याप्त हुँदैनन् । त्यस्को लागि सेनाका प्रत्येक अधिकृत र जवानले सैनिक अनुसशानका विशेष नियमहरुको पालन गर्नु पर्ने गरी कानुनमा व्यवस्था गर्नु पर्ने हुन्छ । त्यस्तै साधारण अदालतमा सामान्य कार्यविधि अनुसार मुद्दा चलाएर कसूरदारलाई सजायँ गर्ने व्यवस्था सेनाका अधिकृत वा जवानको सम्बन्धमा उपयुक्त र प्रभावकारी हुँदैनन् । त्यसको लागि सैनिक कर्तव्य एवं अनुशासनको मर्म बुझेका सैनिक अधिकृतहरुको विशेष अदालत र विशेष कार्यविधिको आवश्यकता पर्छ । यी र यस्तै प्रकारका अन्य आवश्यकताहरुको पूर्तिको लागि संसारका प्रायः सबै मुलुकहरुमा सेना सम्बन्धी विशेष कानुनी व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । हाम्रो देशमा पनि सैनिक ऐन, २०१६ यही उद्देश्यबाट जारी भएको हो । सो ऐनले कानुन र संविधान अन्तर्गत साधारण नागरिकहरुलाई प्रदान गरिएका कतिपय अधिकारहरुलाई सो ऐन लागू हुने व्यक्तिहरुका सम्बन्धमा सीमित वा संकुचित गरेको मात्र होइन, साधारण नागरिकले गरेमा अपराध नमानिने कार्यहरु पनि त्यस्ता व्यक्तिले गरेमा अपराध मानी सजायँ गर्ने व्यवस्था पनि गरेको छ, तथापि कुनै पनि संवैधानिक व्यवस्थाको संचालनको लागि देशको सुरक्षा नै पहिलो आवश्यकता हुने भएकोले सो उद्देश्य प्राप्तिको लागि आवश्यकतानुसार कानुन बनाउन संविधानले अनुमति दिन्छ भन्ने नै सम्झनु पर्ने हुन्छ । तर यस सम्बन्धमा एउटा कुरा के विचारणीय हुन्छ भने सैनिक बलको प्रभावकारी नियन्त्रण र संचालन गर्ने उद्देश्यले जारी हुने सेना सम्बन्धी विशेष कानुनको विस्तार भित्र त्यो उद्देश्य प्राप्तिको लागि आवश्यक र उपयुक्त विषय र व्यक्तिहरुलाई मात्र समावेश गरिएको हुनुपर्छ । त्यो उद्देश्य प्राप्तिको लागि आवश्यक नभएको विषय वा व्यक्तिलाई त्यो कानुन लागू हुने परिधिभित्र समावेश गरेर संविधान प्रदत्त समानताको हकबाट कुनै नागरिक वा नागरिकहरुलाई वञ्चित गरिन्छ भने त्यो कानुन भेदभावपूर्ण र असंवैधानिक हुन्छ ।

१८.   अब यहाँनेर प्रश्न उठ्छ, निवेदक जस्तो एउटा गैरसैनिक नागरिक उपर सैनिक कानुन लागू गर्नु सैनिक ऐनको उद्देश्य प्राप्तिको लागि आवश्यक छ वा छैन ? र त्यसबाट संविधान प्रदत्त समानताको हकमा अतिक्रमण भएको सम्झनु पर्छ वा पर्दैन ? सैनिक कानुन मुख्यतः सैनिक अधिकृत र जवानहरुलाई नै लागू हुने कानुन हो । सैनिक अधिकृत र जवानहरुका सम्बन्धमा त्यस्तो कानुन लागू गर्नु सिद्धान्ततः समानताको हकको प्रतिकूल सम्झन मिल्दैन भन्ने कुरा माथि नै उल्लेख भइसकेको छ । तर जहाँसम्म गैरसैनिक व्यक्तिको कुरा छ, सैनिक बल जंगी कारवाहीमा (Military Action) संलग्न रहेको अवस्थामा त्यस्तो सैनिक बल संगै काम गर्ने वा त्यस्तो बलले काममा लगाएको गैरसैनिक व्यक्तिहरु उपर मात्र निजहरु त्यस्तो काममा रहेसम्म सैनिक कानुन लागू हुने सामान्य सैनिक प्रचलन देखिन्छ । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) को खण्ड (ख) ले पनि त्यस्ता गैरसैनिक व्यक्तिहरुको सम्बन्धमा उक्त ऐन लागू हुने व्यवस्था गरेको छ सो अनुसार जंगी कारवाहीको निमित्त क्याम्पमा वा मार्चमा वा श्री ५ को सरकारबाट जंगी कारवाहीको ईलाका भनी घोषित गरिएको ईलाकामा शाही सेनाले काममा लगाएका वा शाही सेनाको सेवामा रहेका वा शाही सेनाको पछि पछि वा साथमा लागी जाने लेखिए बाहेक अरु अवस्थामा सैनिक कानुनका अधीनमा नपर्ने गैर व्यक्तिहरु उपर सैनिक ऐन, २०१६ लागू हुने देखिन्छ । जंगी कारवाहीको समयमा सेनासंग संगै काम गर्ने गैरसैनिक कर्मचारी वा अन्य व्यक्तिहरु जस्तै लेखापाल, कारिन्दा, धोवी, सुजिकार इत्यादिको काम कारवाही र गतिविधिलाई प्रभावकारी रुपमा नियन्त्रित गर्नु जंगी कारवाहीको सफलताको लागि आवश्यक हुन्छ भन्ने आधारमा त्यस्ता कर्मचारी वा व्यक्तिहरु उपर सैनिक कानुन लागू गर्न औचित्य हुन सक्तछ । त्यस सम्बन्धमा यहाँ कुनै विवाद नभएकोले विस्तारमा विवेचना गरी रहनु आवश्यक छैन । यहाँ प्रश्न सैनिक अथवा माथि उल्लेख भए बमोजिमका असैनिकहरुको छैन निवेदक शाही सेनासंग कुनै सम्बन्ध नभएको एउटा असैनिक नेपाली नागरिक हो, सैनिक ऐन, ०१६ को दफा १ को उपदफा (३) को खण्ड (घ) बमोजिम निज उपर सो ऐनको प्रयोग गरी कारवाही र सजायँ गरिएको छ । यसरी शाही सेनासंग कुनै सम्बन्ध नभएको व्यक्ति उपर सेना सम्बन्धी कानुन लागू गर्ने गरी उक्त खण्ड (घ) ले गरेको व्यवस्था संविधान प्रदत्त समानताको हकको प्रतिकूल भएकोले असंवैधानिक र अमान्य छ भन्ने निजको जिकिर छ । यस सम्बन्धमा विद्वान सहन्यायाधिवक्ताले आफ्नो बहस प्रस्तुत गर्दै केही सीमित अवस्थामा सैनिक कानुन असैनिकहरु उपर लागू हुने व्यवस्था गर्दैमा संविधान प्रतिकूल भएको सम्झन मिल्दैन । सैनिक (तेश्रो संशोधन) ऐन, २०४० द्वारा उक्त खण्ड थपिनु भन्दा पहिले पनि केही गैरसैनिकहरु उपर सो कानुन लागू हुने व्यवस्था भएको हुनाले सो खण्ड थपिँदैमा सैद्धान्तिक रुपमा कुनै तात्विक अन्तर परेको छैन भन्ने जिकिर लिनु भएको छ । यस सम्बन्धमा विचार गर्दा सैनिक ऐन, २०१६ लागू हुँदाको अवस्थामा उक्त खण्ड (घ) अनुसारको कुनै व्यवस्था सो ऐनमा रहेको देखिन्न । सैनिक (संशोधन) ऐन, २०२० द्वारा उक्त ऐनको दफा १ मा थपिएको उपदफा (४) मा सो ऐन कुन व्यक्तिको सम्बन्धमा कुन अवस्थामा लागू हुने भन्ने व्यवस्था भएकोमा त्यसले पनि सो ऐन उपदफा ३ को खण्ड (क) बमोजिमका व्यक्तिहरु अर्थात शाही सेनामा भर्ना गरिएका व्यक्तिहरुलाई निजहरु शाही सेनामा बहाल रहेको अवस्थामा र खण्ड (ख) बमोजिमका माथि उल्लेखित असैनिक व्यक्तिहरुका हकमा निजहरु जंगी कारवाहीमा लागेको अवस्थामा लागू हुने सम्म व्यवस्था गरी खण्ड (घ) मा उल्लेख भएका निवेदक जस्ता व्यक्तिहरुका सम्बन्धमा ऐन लागू हुने अवस्था र अवधि बारे केही बोलेको छैन । यसबाट सैनिक ऐन, २०१६ लागू हुँदा र त्यसपछि पनि तेश्रो संशोधन हुँदाका अवस्था सम्म सो ऐन, खण्ड (ख) मा उल्लेख भएदेखि बाहेकका अन्य असैनिकहरुलाई लागू नगर्ने नै ऐनको मनसाय रहेको देखिन्छ । ऐनमा समय समयमा आवश्यकतानुसार संशोधन गरी ऐनको उद्देश्य पूर्तीको लागि थप व्यवस्थाहरु गर्न नसकिने होइन तर ऐनको मूल उद्देश्यमै फरक पर्ने गरी अथवा मूल उद्देश्य पूरा गर्न आवश्यक नभएका कुराहरु समावेश गरी नेपालका नागरिकहरुको संविधान प्रदत्त मौलिक हकमा अतिक्रमण गरिन्छ भने त्यो निश्चय नै विचारणीय हुन्छ । सैनिक ऐन लागू हुँदा सो ऐनको उद्देश्य पूरा गर्नको लागि खण्ड (घ) मा उल्लेख भएका निवेदक जस्ता असैनिक व्यक्तिहरुलाई सो ऐन लागू गर्न आवश्यक नसम्झिएकोमा पछि त्यस्तो गर्न किन आवश्यक भयो भन्ने कुरा स्पष्ट छैन । यथार्थमा सेनासंग कुनै सम्बन्ध नभएका गैरसैनिकहरु उपर सैनिक कानुन लागू नगर्दैमा सैनिक ऐनको उद्देश्य पूरा नहुने अथवा त्यसको उद्देश्य नै बिफल हुने पनि होइन । यस सम्बन्धमा संयुक्त अधिराज्य, संयुक्त राज्य अमेरिका र भारत जस्ता प्रजातान्त्रिक मुलुकहरुमा के कस्तो व्यवस्था छ भनेर हेरेको खण्डमा पनि सो कुराको पुष्टि हुन्छ । उपर्युक्त तीन वटै देशहरुका कानुनी व्यवस्था र न्यायिक निर्णयहरुलाई हेर्दा सेनासंग सम्बन्ध नभएका असैनिक व्यक्तिहरु उपर सैनिक कानुन लागू हुने खण्ड (घ) को जस्तो कुनै व्यवस्था वा चलन रहेको पाइँदैन । संयुक्त अधिराज्यमा अठारौं शताब्दीमा भएको एउटा न्यायिक निर्णय जसलाई अहिलेसम्म पनि अनुशरण गरिदैछ, यस कुराको एउटा ज्वलन्त उदाहरणको रुपमा उल्लेख गर्न सकिन्छ । उल्फटोन नाम गरेका एकजना आइरिस विद्रोहीले आयरलैण्ड विरुद्धको फ्रासेली आक्रमणमा भाग लिई पक्राउमा परेपछि निज उपर डवलिनमा सैनिक अदालतमा मुद्दा चली मृत्यु दण्डको सजायँ गर्न निर्णय भएकोमा संयुक्त अधिराज्यको सैनिक अधिकृतको रुपमा उस्ले नियुक्ति पाएको वा कुनै पद ग्रहण गरेको नहुनाले निज उपर सैनिक कानुन अनुसार सैनिक अदालतमा मुद्दा चलाउन र सजायँ गर्न मिल्दैन, त्यसो गर्नु गैरकानुनी रुपमा जंगी कानुन (Martial Law) लागू गरे जस्तो हुन्छ भन्ने कुरा स्वीकार गरेर आइरिश किंस बेञ्चले निजलाई बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशद्वारा मुक्त गर्‍यो । (Wolfe Tone's Case 1798, 27 st.tr. 614) यो मुद्दाले एउटा कुरा के स्पष्ट गरेको छ भनी असैनिकहरु उपर सैनिक कानुन बमोजिम सैनिक अदालतमा कारवाही चलाएर सजायँ गर्ने कुरा साधारण अवस्थामा लागू हुँदैन । त्यस्तो असाधारण कुरा जंगी कानुन लागू रहेको असाधारण अवस्थामा मात्र गर्न सकिन्छ । संयुक्त अधिराज्यमा जस्तै संयुक्त राज्य अमेरिकामा पनि त्यस्ता व्यक्तिहरु जसले कुनै सैनिक कर्तव्य पालन गर्नु पर्दैन अथवा सेनामा जसको नियुक्ति भएको छैन वा हुन सक्तैन त्यस्ता व्यक्तिहरु उपर सैनिक कानुन लागू हुँदैन । (Wise v. withevs 3 Crach U.S. 331 2Led. 457) त्यहाँ शान्ति कालमा साधारण अदालतले सूचारुरुपले काम गर्न सक्ने अवस्था भएसम्म सैनिक अधिकृत र जवानले गरेको साधारण कानुन अन्तर्गतको गैरसैनिक अपराधको सम्बन्धमा पनि सैनिक अदालतमा मुद्दा नचलाई साधारण अदालतमै मुद्दा चलाइन्छ । (Callahan v. Parkar (1969) 395 U.S. 258) यथार्थमा भन्ने हो भने साधारण अदालतहरुबाट सूचारु रुपमा न्याय सम्पादनको कार्य हुन सक्ने स्थिति विद्यमान भएसम्म सैनिक अदालतलाई साधारण अदालतको ठाउँ लिन दिनु उपयुक्त पनि हुँदैन । हाम्रो छिमेकी मुलुक भारतमा त्यहाँको संविधानले सैनिक अधिकृत र जवानका हकमा संविधान प्रदत्त मौलिक हकलाई कानुन बनाएर सीमित वा संकुचित गर्न सक्ने गरी संसदलाई अधिकार प्रदान गरेको छ, तथापि त्यहाँको सैनिक ऐनमा विवादग्रस्त खण्ड (घ) मा उल्लेख भए जस्तै असैनिक नागरिकहरु उपर सैनिक कानुन लागू हुने व्यवस्था भएको पाइँदैन । उपयुक्त तीनवटै देशहरुमा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) को खण्ड (ख) मा उल्लेख भए जस्ता असैनिक व्यक्तिहरु अर्थात जंगी कारवाहीको समयमा त्यस्तो कारवाहीमा संलग्न सैनिक बलसंग काम गर्ने भान्छे, धोवी, सुजिकार, ज्यामी, लेखापाल इत्यादि उपर मात्र सैनिक कानुन लागू हुने व्यवस्था भएको देखिन्छ । यस प्रकार सैनिक ऐनको उद्देश्य पूरा गर्न पहिले आवश्यक नसम्झिएको र अन्य मुलुकहरुमा पनि नभएका विवादग्रस्त खण्ड (घ) जस्तो व्यवस्था गरी निवेदक जस्तो एउटा असैनिक नागरिकलाई सैनिकहरु सरहकै वर्गमा राखी सैनिक कानुन लागू हुने गरी वर्गीकृत गर्ने कुनै विवेकपूर्ण र बोधगम्य आधार देखिन्न । यदि अपराधमा सैनिक अधिकृत वा जवानको संलग्नता वा लगाउ भएका वा अपराध सैनिक बल वा सैनिक अधिकृत वा जवानसंग सम्बन्धित भएको कारणले मात्र एउटा असैनिक व्यक्तिलाई सैनिक कानुन लागू गर्ने व्यवस्थालाई उचित सम्झने हो भने सैनिक न्याय शास्त्रको एउटा असाधारण र अनौठो अवधारणा हाम्रो कानुनी व्यवस्थाले अंगाले जस्तो हुन्छ । केवल सैनिक लगाउका नाताले कुनै कार्य सैनिक ऐन अन्तर्गतको अपराध मानिने र सैनिक अदालतका क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने हो भने सैनिक अधिकृत र जवानहरुको सामाजिक सम्पर्क नै गम्भीर रुपमा प्रभावित हुन सक्तछ । तसर्थ निवेदक जस्तो एउटा असैनिक नागरिकलाई सैनिक ऐन लागू गर्ने गरी विवादग्रस्त खण्ड (घ) मा भएको व्यवस्था अनुचित र भेदभावपूर्ण छ भन्ने निष्कर्षमा म पुगेको छु ।

१९.    विधायिकाले कानुनद्वारा कुनै अपराध र सजायँको व्यवस्था गरेर त्यस सम्बन्धमा अभियुक्तलाई आफ्नो सफाई पेश गर्ने उचित अवसर प्रदान गर्ने व्यवस्था पनि गरेको छ र सो बमोजिमको अपराध गर्ने सबै व्यक्तिलाई त्यो कानुन लागू हुने व्यवस्था भएको छ भने असमानताको कुरा कहाँबाट आउँछ ? भन्ने प्रश्न यस सम्बन्धमा विद्वान सहन्यायाधिवक्ताले उठाउन खोज्नु भएको छ । तर संविधान प्रदत्त समानताको हकमा सामान्य कानुनद्वारा स्थापित साधारण अदालतबाट सामान्य कार्यविधि बमोजिम इन्साफ माग्ने र पाउने हक पनि निहित छ भन्ने कुरा माथि नै उल्लेख भइसकेको छ । वस्तुतः यो अधिकार संविधान प्रदत्त अन्य अधिकारहरुको प्रचलन र संरक्षणको लागि पनि आवश्यक भएकोले यस्को आफ्नै विशेष महत्व छ । संविधान र कानुनद्वारा प्रदान गरिएका अधिकारहरुको प्रचलन गराउन सक्षम र स्वतन्त्र न्यायिक निकाय भएन अथवा आफ्नो माग, दावी वा अधिकारको निरुपण गराउन त्यस्तो निकायको सहारा लिने उपाय भएन भने ती अधिकारहरु संविधान र कानुनका अक्षरमा कोरिएका कोरा भावनात्मक अभिव्यक्तिमा मात्र सीमित भएर रहने सम्भावना हुन्छ । त्यस स्थितिमा संविधान वा कानुनमा अधिकारहरुको व्यवस्था गर्नुको प्रयोजनियता वा सार्थकता नै रहन्न । संसारका कतिपय संविधानहरुमा समावेश गरिएका मौलिक हकहरुका सूची ज्यादै विस्तृत र आकर्षक भएको हामीले देखेका छौं । पढेका छौं, तर तिनको प्रचलन गराउने स्वतन्त्र र सक्षम न्यायिक निकायको अभावमा ती अधिकारहरुको प्रकृति र प्रयोजन निरर्थक हुने गरेको कुरा पनि हामीलाई थाहा छ । हाम्रो वर्तमान संविधानले स्वतन्त्र र सक्षम न्यायिक निकायबाट न्याय माग्ने र पाउने नेपाली जनताको अधिकारलाई प्रष्ट रुपमा मौलिक हकको सूचीमा समावेश गरेको छैन, तथापि स्वतन्त्र र सक्षम न्याय प्रणालीको व्यवस्था गरी कानुनी राज्यको अवधारणालाई साकार पार्न” भन्ने प्रस्तावनामा व्यक्त संविधानको उद्देश्यले त्यो कुरा प्रष्ट गरेको छ । साथै संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) ले सबै नागरिक कानुनको दृष्टिमा समान हुने कुरा उद्घोषित गरी कसैलाई पनि कानुनको समान संरक्षणबाट वञ्चित नगरिने संवैधानिक प्रतिवद्धता व्यक्त गरेकै र स्वतन्त्र र सक्षम न्यायपालिकाबाट स्वच्छ न्यायिक प्रकृयाको अवलम्बन गरी न्याय प्रदान गर्ने व्यवस्था भएमा मात्र त्यो संवैधानिक प्रतिबद्धता पूरा हुन सक्ने भएकोले उक्त संवैधानिक प्रावधान अन्तर्गत आफ्नो अधिकार वा दायित्वको निरुपण गराउन स्वतन्त्र र सक्षम न्यायिक निकायको सहारा लिने प्रत्येक नागरिकको अधिकार निहित छ । यो अधिकारलाई कुनै अनिवार्य र उचित कारण बिना अपहरण गर्नु संविधानसंगत हुँदैन ।

२०.   मुद्दामा उठेका विवादहरुको निरुपण गर्ने सबै भन्दा उपयुक्त न्यायिक निकाय साधारण अदालत नै हो । न्यायाधीश र कानुन व्यवसायीहरुको कानुनी ज्ञान, व्यवसायिक सीप र अनुभवले गर्दा अन्य निकायहरु भन्दा साधारण अदालतहरुबाटै विवादको निरुपण न्यायसंगत ढंगबाट हुन सक्तछ । त्यसैले कानुन बमोजिम साधारण अदालतबाट न्याय पाउने अधिकारलाई मानिसको एउटा महत्वपूर्ण अधिकारको रुपमा मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय घोषणापत्रमा पनि समावेश गरिएको छ । यो अधिकारलाई विधायिकाले कानुन बनाएर मनासिब सीमासम्म संकुचित गर्न नसक्ने त होइन तर माथि उल्लेख भए अनुसार कुनै कानुनद्वारा नागरिकहरुको कुनै समूह वा वर्गलाई त्यो अधिकारबाट वञ्चित गर्नलाई कुनै विवेकपूर्ण र बोधगम्य आधार हुनै पर्छ । यस सम्बन्धमा कार्यविधिको अन्तरले मात्र निष्पक्ष न्याय प्रदान गर्ने संवैधानिक प्रतिबद्धतामा के तात्विक असर पर्छ भन्ने प्रश्न पनि उठाइएको छ । यदि कार्यविधि उत्तिकै न्यायपूर्ण छ भने कार्यविधिको भिन्नताले मात्र वस्तुस्थितिमा साँचै नै कुनै असर पर्दैन । तर साधारण अदालत र सैनिक अदालतका बीचका संगठनात्मक एवं प्रकृयागत भिन्नताको विश्लेषण गर्ने हो भने ती दुईको तात्विक भिन्नता त्यसै छर्लड्ड हुन्छ । न्याय सम्पादनको लागि आवश्यक कानुनी ज्ञान, व्यावसायिक शीप र अनुभव नभएका, केवल आफ्नो सैनिक कर्तव्य प्रति समर्पित भएर कठोर सैनिक अनुशासनमा हुर्केका सैनिक अधिकृतहरुले न्यायकर्ताको भूमिका निर्वाह गर्ने सैनिक अदालत भन्दा आवश्यक कानुनी ज्ञान र तालिम प्राप्त गरी न्याय सम्पादनको कार्यमा पर्याप्त अनुभव संगालेका न्यायाधीशहरुद्वारा न्याय सम्पादित गर्ने साधारण अदालत संगठनात्मक दृष्टिकोणबाट पनि सैनिक अदालत भन्दा साधारण अदालत बढी उद्धार र न्यायपूर्ण हुन्छ । साधारण अदालतको कारवाही खुला इजलासमा हुन्छ । अभियुक्तले आफू उपर लगाइएको अभियोग जान्ने, बुझ्ने र आफ्नो सफाई पेश गर्न पर्याप्त अवसर पायो वा पाएन र मुद्दामा न्यायाधीशबाट अपेक्षित निष्पक्षता र स्वच्छता कायम राखियो वा राखिएन भन्ने कुरा जो सुकैले पनि देख्न र सुन्न पाउँछ । तर सैनिक अदालतको कारवाही जनसाधारणको लागि खुला नहुने भएकोले त्यहाँ न्यायकर्ता सैनिक अधिकृतहरुबाट न्याय सम्पादनमा स्वच्छता र निष्पक्षता राखियो वा राखिएन भन्ने कुरा केवल अड्कल र अनुमानको विषय हुन्छ । प्रस्तुत मुद्दामै पनि निवेदकले सैनिक अदालतको स्वच्छता र निष्पक्षतामा प्रश्न उठाएको छ । संविधान बमोजिम कानुन व्यवसायीबाट राय सल्लाह लिने र बहस पैरवी गराउने अधिकारबाट बंचित गरियो, निवेदक उपरको अभियोगको सम्बन्धमा पनि सही जानकारी दिइएन, सैनिक अदालतबाट भएको फैसलाको नक्कल माग्दा कानुन अनुसार दिनु पर्ने नक्कलसम्म पनि दिइएन, मूल कसूरदार भनिएका व्यक्तिलाई दिइएको सजायँ भन्दा सुर्याउने भनी अभियोग लागेको निवेदकलाई धेरै बढी सजायँ दिइयो, इत्यादि कतिपय कुराहरुको उल्लेख गर्दै निवेदकले सैनिक अदालतको कारवाही र निर्णयमा आपत्ति गरेको छ । प्रत्यर्थीहरुले आफ्नो लिखित जवाफमा सो कुराहरुको खण्डन गर्न खोजेका छन्, तथापि यस अदालतको संयुक्तइजलासबाट २०४८।२।२८ मा उक्त फैसलाको मिसिल मगाउने आदेश भएकोमा मिसिल पठाउने कुरा त परै जावस, फैसलासम्म पनि नपठाई सोझै पठाउन नमिल्ने भनी कार्यरथी विभाग र प्राड विवाकको च.नं. २०७ मिति २०४८।५।६ को पत्र प्राप्त भएको भनी महान्यायाधिवक्ता कार्यालयबाट २०४८।५।२२ मा जवाफ प्राप्त भएबाटै निवेदकको भनाईको पुष्टि भएको छ । यस स्थितिमा सैनिक अदालतको कारवाही साधारण अदालत जत्तिकै स्वच्छ वा निष्पक्ष हुन्छ भनेर कसरी मान्ने ? साधारण अदालत र सैनिक अदालतको गठन तथा तिनको कारवाहीमा देखा पर्ने यस्ता संगठनात्मक एवं प्रकृयागत अन्तरहरुबाट ती अदालतहरुद्वारा सम्पादित हुने न्यायमा पनि गुणात्मक अन्तर पर्नु स्वभाविक नै हुन्छ । यस प्रकार प्रमाणको प्रस्तुतीकरण, कानुन व्यवसायीको सहयोग प्राप्त गर्न अवसर, पूर्पक्षको कारवाहीमा स्वच्छता एवं खुलापन र पुनरावेदनको अधिकार समेतमा तात्विक रुपमा प्रतिकूल असर पर्ने गरी कुनै नागरिकलाई निज सरहका अन्य नागरिकहरु भन्दा भिन्दै सैनिकहरुको वर्गमा राखी साधारण अदालतबाट न्याय माग्ने र पाउने अवसरबाट बंचित गरिन्छ र त्यसो गर्नु पर्ने कुनै विवेकपरक र बोधगम्य आधार देखिन्न भने त्यो निश्चय नै भेदभावपूर्ण र संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) प्रतिकूल हुन्छ । तसर्थ माथि गरिएको विवेचनाबाट सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ उपदफा (३) को खण्ड (घ) वर्तमान संविधानको धारा ११ को उपधारासंग असंगत देखिएकोले धारा ८८ को उपधारा (१) अन्तर्गत असाधारण अधिकारको प्रयोग गरी उक्त खण्ड (घ) लाई यो निर्णय भएको मितिदेखि लागू हुने गरी अमान्य र बदर घोषित गरिएको छ ।

२१.   माथि उल्लेख भए अनुसार सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १ को उपदफा (३) को खण्ड (घ) यो निर्णय भएको मितिदेखि मात्र अमान्य घोषित गरिएको सन्दर्भमा निवेदकको माग अनुसार बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी निजलाई उपचार प्रदान गर्न पर्छ वा पर्दैन भन्ने प्रश्नको अब निरोपण गर्नु छ । यस सम्बन्धमा वर्तमान संविधान प्रारम्भ हुनु भन्दा पहिले जनरल सैनिक अदालतले गरेको कारवाही र निर्णयमा नयाँ संवैधानिक व्यवस्था अन्तर्गत यस अदालतले हस्तक्षेप गरी निवेदकलाई उपचार प्रदान गर्न नेपाल कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा ४ को खण्ड (ख) र (घ) को सन्दर्भमा मिल्छ वा मिल्दैन भनी संयुक्तइजलासले उठाएको प्रश्न पनि विचारणीय हुन आउँछ । जनरल सैनिक अदालतले निवेदक उपर कारवाही गर्दा बहाल रहेको साविक संविधानको धारा ७१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले सैनिक अदालतको अधिकार क्षेत्र भित्र पर्ने विषयमा उक्त धारा अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतले कुनै आदेश जारी गर्न वा उपचार प्रदान गर्न नपाउने बन्देज लगाएकोमा वर्तमान संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले त्यो बन्देजलाई केही खुकुलो पारी सेना सम्बन्धी अपराध बाहेक अन्य कुनै अपराधमा गैरसैनिक उपर कारवाही चलाएको वा गैरसैनिकलाई सजायँ गरेकोमा सैनिक अदालतको कारवाही र निर्णयमा सर्वोच्च अदालतले हस्तक्षेप गरी आवश्यकतानुसार उपचार प्रदान गर्न सक्ने प्रावधान गरेकोले नयाँ संवैधानिक व्यवस्था अन्तर्गत निवेदकलाई उपचार प्रदान गर्न मिल्ने वा नमिल्ने भन्ने प्रश्नमा संयुक्तइजलासको ध्यान केन्द्रीत हुन गएको देखिन्छ । वर्तमान संविधानको धारा १३२ को उपधारा (२) अनुसार नेपाल कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० संविधानको व्याख्यामा पनि लागू हुने र सो ऐनको दफा ४ को खण्ड (ख) र (घ) अनुसार कुनै नेपाल ऐनले कुनै अर्को ऐनलाई खारेज गर्‍यो भने अर्कै अभिप्राय नदेखिएमा खारेज भएको ऐन भन्दा अघि चालु भएको कुरा वा सो बमोजिम रीत पुर्‍याई अघि नै गरिएका कुनै काम वा भोगी सकेको कुनै सजायँलाई वा त्यस्तो ऐन विरुद्ध गरेको कुनै अपराधमा गरिएको कुनै दण्ड सजायँ वा जफतलाई सो ऐनको खारेजीले कुनै असर नपुर्‍याउने कुरालाई दृष्टिगत गरी संयुक्तइजलासले वर्तमान संविधान प्रारम्भ हुनु भन्दा पहिले साविक संविधान बहाल रहेकै अवस्थामा जनरल सैनिक अदालतबाट भएको कारवाही र निर्णयमा नयाँ संवैधानिक व्यवस्था अनुसार हस्तक्षेप गर्न मिल्ने वा नमिल्ने कानुनी जटिलता उत्पन्न भएको भन्ने धारणा बनाई यो मुद्दा निर्णयार्थ पूर्णइजलासमा पेश गर्न आदेश दिएको देखिन आउँछ । तर प्रस्तुत मुद्दामा विवादग्रस्त हुन आएको जनरल सैनिक अदालतको निर्णय र सो निर्णयबाट निवेदकलाई भएको सजायँ साविक संविधान अन्तर्गत भएको निर्णय वा सजायँ होइन । त्यो सजायँ साविक संविधान विरुद्ध अपराध गरे बापत पनि भएको होइन । सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गत भएको हो र त्यो ऐन अद्यापि बहालै छ । यस स्थितिमा नेपाल कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा ४ को उपर्युक्त व्यवस्थाहरुबाट मुद्दामा कानुनी जटिलता उत्पन्न भएको छ भन्ने जुन धारणा संयुक्तइजलासले बनाएको छ, त्यो धारणा नै सही र उचित देखिँदैन । कुनै नेपाल ऐन खारेज भएमा सो ऐन अन्तर्गत भएका काम, कारवाही, अधिकार दायित्व वा सजायँमा त्यो ऐनको खारेजीले कुनै असर पार्दैन भन्ने कुरा स्पष्ट गर्न व्यवस्थित भएको उक्त दफा ४ साविक संविधानको प्रत्यारोहण हुँदैमा सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गत भएको कारवाही र निर्णयमा आकर्षित हुने प्रश्न नै उठ्दैन । तसर्थ नेपाल कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा ४ को उपर्युक्त व्यवस्थाहरुको आधारमा संयुक्तइजलासले कानुनी जटिलता उत्पन्न भएको भनी उठाएको प्रश्न न प्रासांगिक देखिन्छ न त जटिल । जनरल सैनिक अदालतका निर्णय बमोजिम निवेदकले कैदको सजायँ अझै भोगीरहेको कुरा निर्विवाद छ । यस स्थितिमा निजले भोग्नु परिरहेको सो कैदको सजायँ कानुन बमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुने छैन भनी संविधानको धारा १३ का उपधारा (१) ले दिएको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको हकको संवैधानिक प्रत्याभूतिको प्रतिकूल छ वा छैन भनी धारा ८८ को उपधारा (२) मा भएको नयाँ संवैधानिक व्यवस्थानुसार जाँचबुझ गर्ने र आवश्यकतानुसार उपचार प्रदान गर्न नमिल्ने कुनै कारण देखिन्न । यदि कुनै कार्य कानुन वा संविधानको प्रतिकूल छ भने यस सम्बन्धमा अदालतबाट उपचार प्राप्त गर्नमा कुनै बखत कुनै कानुनी वा संवैधानिक बन्देज रहेको कारणले मात्र त्यो कार्य वैध वा संविधान सम्मत हुँदैन । त्यस्तो कार्य वस्तुतः उपचार विहीन स्थितिको एउटा गैरकानुनी वा असंवैधानिक कार्यकै रुपमा रहने हुनाले उपचार प्राप्त गर्नमा लागेको संवैधानिक बन्देज फुक्नासाथ त्यस्तो कार्यबाट पीडित व्यक्ति उपचारको लागि अदालतमा आउन सक्तछ । कानुन बमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण नहुने प्रत्याभूति वर्तमान संविधानले मात्र होइन साविकका संविधानहरु र नागरिक अधिकार ऐन, २०१२ ले पनि प्रदान गर्दै आएको सन्दर्भमा खास गरी वैयक्तिक स्वतन्त्रताको कुरामा संविधानले नै उपचार माग्ने बाटो बन्द गरेको अवस्थामा बाहेक थुनामा परेको व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता कानुन बमोजिम अपहरण भएको हो वा होइन भन्ने कुराको जाँचबुझ सो व्यक्ति थुनामा रहुन्जेल जहिलेसुकै पनि यस अदालतले गर्न र संविधान वा कानुनको प्रतिकूल थुनामा राखिएको देखिएमा बन्दीलाई थुनाबाट मुक्त गर्न उपयुक्त आदेश जारी गर्न सक्तछ । थुनामा राख्ने निकाय साधारण अदालत होस वा सैनिक, सबैले संविधान र कानुनमा भएका व्यवस्थाहरुको पालन गर्नै पर्छ । संविधानले सैनिक अदालतको कारवाही र निर्णयमा हस्तक्षेप गर्न यस अदालतलाई केही बन्देज अवश्य लगाएको छ, तर त्यसको अर्थ सैनिक अदालतले जे गरे पनि हुन्छ भन्ने होइन । यदि सैनिक अदालतले कानुनको रीत नपुर्‍याई अथवा कानुन वा संविधानको प्रतिकूल कसैलाई थुनामा राख्तछ भने त्यस सम्बन्धमा यस अदालतमा उजूर गर्ने बाटो बन्द भए पनि त्यो थुना अवैध नै हुन्छ । त्यस्तो थुनाको विरुद्ध उजूर गर्ने बाटो खुल्नासाथ सम्बन्धित व्यक्ति यस अदालतमा आउन सक्तछ र यस अदालतले पनि त्यसलाई अवैध घोषित गरी बन्दीलाई थुनाबाट मुक्त गर्न सक्तछ ।

२२.   उपर्युक्त विवेचनाको आधारमा अब प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकको माग अनुसारको आदेश जारी गर्ने स्थिति छ वा छैन भन्ने प्रश्नमा विचार गर्दा संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश अनुसार अधिकार क्षेत्रको अभाव भएको वा सेना सम्बन्धी अपराध बाहेक अन्य अपराधमा गैरसैनिक उपर कारवाही भएको वा गैरसैनिकलाई सजायँ भएको अवस्थामा मात्र उक्त उपधारा (२) अन्तर्गत यस अदालतले सैनिक अदालतको कारवाही र निर्णयमा हस्तक्षेप गर्न सक्ने संवैधानिक बन्देजलाई ध्यानमा राख्नु आवश्यक छ । निवेदक एउटा गैरसैनिक व्यक्ति हो भन्ने कुरा निर्विवाद छ । तर जनरल सैनिक अदालतले जुन अपराधमा कारवाही चलाई निजलाई सजायँ गरेको छ, सो अपराध सेना सम्बन्धी अपराध हो वा होइन (?) र त्यस सम्बन्धमा भएको कारवाही र निर्णयमा कुनै कानुनी त्रुटि भएको छ वा छैन (?) भन्ने यकीन गरी कुनै निष्कर्षमा पुग्नको लागि सो कारवाही र निर्णयको मिसिल नै पहिले अध्ययन गर्नुपर्ने हुन आउँछ । तर यस सम्बन्धमा २०४८।५।१२ को पत्रद्वारा महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयले यस अदालतलाई दिएको जानकारी अनुसार जनरल सैनिक अदालतबाट भएको फैसला पठाउन नमिल्ने भनी कार्यरथी विभाग र प्राड विभागबाट च.नं. २०७ मिति २०४८।५।६ को पत्रद्वारा सो कार्यालयलाई सूचित गरिएको देखिन्छ । देशको एउटा असैनिक नागरिकलाई भएको सजायँ संविधान र कानुन बमोजिम भएको हो वा होइन भनी यस अदालतले संविधानको धारा ८८ अन्तर्गत जाँचबुझ गर्ने सिलसिलामा विवादग्रस्त कारवाही र निर्णयको मिसिल हेर्न खोज्दा मिसिल पठाउने कुरा त परै रह्यो, त्यस्तो सजायँ गर्ने गरी भएको फैसलासम्म पनि पठाउन नमिल्ने भन्ने असामान्य जवाफ प्राप्त हुनु वर्तमान संवैधानिक व्यवस्थाको परिप्रेक्ष्यमा कति पनि वाञ्छनीय होइन । तत्सम्बन्धी सबै कुराहरु विस्तृत रुपमा लिखितजवाफ मै उल्लेख गरिएको छ भनी प्रत्र्थीहरुबाट उल्टो लिखितजवाफ मै उल्लेख भएका कुराहरुलाई यस अदालतले सही मान्नु पर्ने जस्तो भान पर्ने किसिमको जवाफ दिएको देखिन आउँछ । तर एउटा असैनिक नागरिकको वैयक्तिक स्वतन्त्रता हरण गरी सात वर्षको लामो कैदको सजायँ दिने संवैधानिक वा कानुनी आधार के छ भन्ने कुरा सो सजायँको आदेश दिने र त्यसलाई समर्थन गर्ने सरकारी निकायहरु बाहेक अरु कसैले, यहाँसम्म कि सजायँ पाउने व्यक्तिले पनि जान्नबुझ्न नपाउने र यो अदालतले देशका नागरिकहरुको संवैधानिक एवं कानुनी अधिकारहरुको संरक्षण गर्ने आफ्नो संवैधानिक अभिभारा पूरा गर्न पनि केवल ती निकायहरुले भनेकै कुरामा भर गर्नु पर्ने कुरा कानुन, न्याय र विवेक कुनै आधारमा मान्य हुन सक्तैन हाम्रो वर्तमान शासन व्यवस्था एउटा प्रजातान्त्रिक शासन व्यवस्था हो । यो व्यवस्थामा कानुन सर्वोपरी भएकोले सबैले कानुन र संविधानको अधीनमा रहेरै आफ्नो अधिकारको प्रयोग र कर्तव्यको पालन गर्नु पर्छ । यो कुरा सबैले खास गरी देशको शासन व्यवस्थालाई संविधान र कानुनबमोजिम उत्तरदायित्वपूर्ण रुपमा संचालन गर्ने कर्तव्य भएको सरकारी निकाय र पदाधिकारीहरुले बुझ्नु र आत्मसात गर्नु आवश्यक छ ।

२३.   निवेदकले आफ्नो निवेदनपत्रमा विदेशी विनिमयको अवैध संचय र तस्करी गर्न प्रमुख सेनानी भरत गुरुङलाई प्रोत्साहन र प्रलोभन दिएको आरोपमा निजलाई जनरल सैनिक अदालतबाट सजायँ भएको कुरा उल्लेख गरेको छ । यस सम्बन्धमा मिसिल संलग्न श्री ५ को सरकार, रक्षा मन्त्रालयले मध्यमाञ्चल विशेष अदालतलाई लेखेको संख्या ऐन ।को।मा।त्र।९२।०४४।०४५ मिति २०४५।२।१८ को पत्रको फोटो प्रतिलिपि हेर्दा जनरल सैनिक अदालतले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ४५(ख) अनुसारको कसूर गर्न प्रमुख सेनानी भरत गुरुड्डलाई प्रोत्साहन गरी सुर्‍याएको अपराधमा निवेदकलाई सो ऐनको दफा ५७ र ४५(ख) बमोजिम आठ वर्ष कैद गर्ने निर्णय गरेको देखिन आउँछ । तर उक्त दफा ४५ खण्ड (ख) अन्तर्गत अपराध हुने के कस्तो काम गर्न निवेदकले सुर्‍याएको प्रमुख सेनानी भरत गुरुङले गरेको भन्ने कुरा उक्त पत्रबाट स्पष्ट हुँदैन । यस सन्दर्भमा प्रमुख सेनानी भरत गुरुङलाई दफा ४५ को खण्ड (ख) अन्तर्गत कुन अपराध बापत सजायँ गरिएको रहेछ भनी सो पत्रको अध्ययन गर्दा प्र.से.भरत गुरुङको हकमा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६०(ख) अन्तर्गत सम्बन्धित प्रचलित ऐन तथा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ४५(ख) बमोजिमको कसूर गरेको ठहरिन आएकोले निज प्र.से. भरत गुरुङलाई सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६०(ख) अन्तर्गत सम्बन्धित प्रचलित ऐन तथा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ४५(ख) बमोजिम देहाय बमोजिम सजायँ गर्ने भन्ने शिर बेहोरामा उल्लेख गरी त्यसको देहाय (क) देखि (छ) सम्मका विभिन्न खण्डहरुमा विभिन्न ऐन अन्तर्गत विभिन्न सजायँहरु तोकिएको पाइन्छ । ती मध्ये खण्ड (छ) बाहेक अन्य कुनै पनि खण्डमा दफा ४५ को खण्ड (ख) अन्तर्गत सजायँ तोकिएको देखिन्न । उक्त खण्ड (छ) मा पनि सजायँ तोक्दा दफा ४५ को खण्ड (ख) मा मात्र सीमित नरही भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ को पनि प्रयोग भएको देखिन्छ । सो पत्र अनुसार जनरल सैनिक अदालतले प्रमुख सेनानी भरत गुरुङलाई सजायँ गर्दा शिर वेहोरामा दफा ४५ को खण्ड (ख) को उल्लेख गरेको भए पनि वस्तुतः निजलाई दफा ६० को खण्ड (ख) को आधारमा अन्य कानुन अन्तर्गतको अपराधहरुमा सजायँ गरी ती अपराधहरु मध्येकै विषयवस्तुलाई सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गतको पनि अपराध कायम गर्नको लागि उक्त दफा ४५ को खण्ड (ख) को उल्लेख गरेको देखिन आउँछ । यस स्थितिमा निवेदकले गरेको भनिएको अपराध के कस्तो प्रकृतिको हो भन्ने कुराको विश्लेषण गर्दा दफा ४५ को खण्ड (ख) अन्तर्गतको अपराध गर्न प्रमुख सेनानी भरत गुरुङलाई सुर्‍याएको अभियोगमा निजलाई सजायँ गरिएको र माथि उल्लेख भए बमोजिम प्रमुख सेनानी भरत गुरुङलाई भएको सजायँहरु मध्ये भ्रष्टाचारको आरोपमा भएको सजायँको हकमा मात्र दफा ४५ को खण्ड (ख) को प्रयोग भएकोले त्यै अपराध गर्न सुर्‍याउने कार्यमा निवेदकको संलग्नता रहेको कुरा जनरल सैनिक अदालतको ठहरबाट ध्वनित हुने हुँदा निवेदकले गर्न सुर्‍याएको भनिएको अपराध वस्तुतः भ्रष्टाचारको अपराध देखिन आउँछ । त्यस सम्बन्धमा प्रमुख सेनानी भरत गुरुड्डलाई सजायँ गर्न सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ४५ को खण्ड (ख) को साथै भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ को दफा ७, १०, १५ र १६ ग को पनि प्रयोग गरिएको देखिनाले त्यसलाई संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) को प्रयोजनको लागि विशुद्ध सेना सम्बन्धी अपराध भन्न मिल्ने देखिँदैन । वस्तुतः विदेशी विनिमयको अवैध संचय, तस्करी र भ्रष्टाचार जस्ता अपराधहरु असैनिक प्रकृतिका (Civil Nature) हुन । त्यस्तो अपराध सैनिक अधिकृतले गरेको वा तत्सम्बन्धी कारवाही र सजायँ सैनिक ऐन अन्तर्गत भएको कारणले मात्र त्यसलाई सेना सम्बन्धी अपराध भन्न मिल्दैन । कुनै अपराधलाई सेना सम्बन्धी अपराध भन्नको लागि त्यो अपराध सेनाको संगठन संचालन वा सैनिकको पदीय कर्तव्य वा अनुशासनसंग प्रत्यक्ष रुपमा सम्बन्धित हुनुपर्छ । सैनिक अधिकृत वा जवानको संलग्नता रहेको वा सैनिक ऐनमा व्यवस्था भएको सबै अपराधलाई सेना सम्बन्धी अपराध सम्झने संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको मनसाय होइन । यदि उक्त संवैधानिक व्यवस्थाको त्यो मनसाय रहेको भए साविक संवैधानिक व्यवस्थामा परिवर्तन गरेर सैनिक अदालतको अधिकार क्षेत्रमा पर्ने विषयलाई पनि खास खास अवस्थामा यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रभित्र पार्ने प्रयोजन नै हुने थिएन । वस्तुतः असैनिक प्रकृतिको अपराधहरुमा पनि सैनिक अदालतबाट अवस्थानुसार कारवाही र किनारा हुन सक्ने स्थितिको परिकल्पना उक्त संवैधानिक व्यवस्थाले गरेको छ । सैनिक अदालतले सैनिक ऐन, २०१६ मा व्यवस्था भए अनुसार मात्र मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्ने हुनाले उक्त ऐनमा व्यवस्था भए अनुसार कारवाही हुने सबै अपराधहरुलाई सेना सम्बन्धी अपराध नमानी अपराधको प्रकृति अनुसार सैनिक वा असैनिक अपराधको रुपमा छुट्याउने मनसाय उक्त संवैधानिक व्यवस्थामा निहित रहेको सम्झनु पर्ने देखिन्छ । तसर्थ माथि उल्लेख भए अनुसार असैनिक प्रकृतिको अपराधमा निवेदक जस्तो एउटा असैनिक व्यक्ति उपर जनरल सैनिक अदालतले कारवाही चलाई सजायँ गरेकोमा उक्त संवैधानिक व्यवस्था अनुसार यस अदालतले सो अदालतको कारवाही र फैसलाको न्यायिक पुनरावलोकन गर्न र संविधान वा कानुनको प्रतिकूल देखिएमा त्यसलाई बदर गरी यथोचित उपचार प्रदान गर्न सक्ने नै देखिन्छ ।

२४.   जनरल सैनिक अदालतबाट प्रमुख सेनानी भरत गुरुड्डलाई भएका विभिन्न सजायँहरु मध्ये आफ्नो पद तथा अख्तियारको दुरुपयोग गरी आफ्नो तथा आफ्नो परिवार एवं नातेदारको नाममा चल अचल सम्पत्ति आर्जन गरेको भ्रष्टाचारको अपराधमा भएको सजायँ निवेदकसंग सम्बन्धित छ भन्ने कुरा माथि नै उल्लेख भइसकेको छ । सो अपराधमा प्रमुख सेनानी भरत गुरुड्डलाई भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ को दफा ७, १०, १५ र १६ ग तथा सैनिक ऐनको दफा ४५ बमोजिम सबै त्यस्ता भ्रष्ट तरीकाले आर्जन गरेको सम्पत्ति जफत गर्ने र २(दुई) वर्ष (६) महीना कैदको सजायँ गर्ने” निर्णय गरिएको छ । तर सो सजायँ मध्ये कुन वा कति सजायँ कुन ऐन अन्तर्गत भएको हो भन्ने कुरा प्रष्ट नगरी गोल बोलीमा दुवै ऐन अन्तर्गत एउटै सजायँ गरिएको देखिन्छ । कुनै कार्य दुइटा भिन्न भिन्न ऐनहरु अन्तर्गत भिन्न भिन्न अपराध कायम हुने भई सो बापत दुवै ऐनहरु अन्तर्गत सजायँ गर्नु पर्दा कुन ऐन अन्तर्गत के कति सजायँ हुने र सो मध्ये कुन सजायँ कसरी कार्यान्वित हुने हो सो कुरा स्पष्ट रुपमा उल्लेख गर्नु पर्दछ । अपराध गर्न सुर्‍याए बापत सजायँ गर्ने प्रयोजनको लागि त त्यो झन् आवश्यक हुन्छ । निवेदकलाई सजायँ गर्न सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ५७ लाई आधार लिइएको छ । सो अनुसार सैनिक ऐन, २०१६ को दफा २७ देखि दफा ५५ सम्ममा उल्लिखित कसूर गर्न सुर्‍याएको कसूरमा सो ऐन अन्तर्गत कारवाही र सजायँ हुन सक्तछ । तर सुर्‍याउने कसूर गरे बापत सजायँ गर्ने कुनै किटानी व्यवस्था नभएको निवेदकको जस्तो अवस्थामा त्यसरी सुर्‍याएबाट जुन कसूर भएको छ त्यस्तो कसूरलाई हुने सजायँ वा सो ऐनमा लेखिएको घटी सजायँ मात्र हुन सक्ने कुरा दफा ५७ मा उल्लेख भएकोले निवेदकले सुर्‍याएबाट दफा ४५ को खण्ड (ख) अन्तर्गतको कसूर गर्ने भनिएका प्रमुख सेनानी भरत गुरुड्डलाई सो बापत के कति सजायँ भएको हो भन्ने कुरा निवेदकका हकमा प्रासांगिक हुन आउँछ । माथि उल्लेख भए अनुसार प्रमुख सेनानी भरत गुरुड्डलाई भ्रष्टाचारको अपराधमा भएको सजायँ मध्ये के कति सजायँ भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ अन्तर्गत र के कति सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ४५ अन्तर्गत भएको हो भन्ने नछुट्याएको भए पनि निजलाई सो अपराधमा जम्मा दुई वर्ष ६ महीना कैदको सजायँ भएको देखिन्छ । निवेदकले सो अपराध गर्न सुर्‍याएर त्यो भन्दा ठूलो वा गंभीर प्रकृतिको अपराध गरेको संझी बढी सजायँ गर्ने कुनै तर्कसंगत कारण देखिन्न । सुर्‍याएबाट कसूर गर्ने मुख्य कारणी भन्दा सुर्‍याउनेको कसूर र सजायँको मात्रा बढी ठहर्‍याउन दफा ५७ ले पनि अनुमति दिंदैन । तसर्थ प्रमुख सेनानी भरत गुरुड्डलाई दुई वर्ष ६ महीना कैदको सजायँ गरी निवेदकलाई आठवर्ष कैदको सजायँ गरेको कानुनसंगत नदेखिँदा निवेदक लाई भएको सजायँ मध्ये पाँच वर्ष ६ महीना कैदको सजायँ बदर गरिएको छ । निवेदकले जनरल सैनिक अदालतको विवादग्रस्त फैसला अनुसार दुई वर्ष ६ महीना कैदको सजायँ भुक्तान गरिसकेको देखिनाले बाँकी कैदको लगत काटी निजलाई कैदबाट मुक्त गरी दिनु भनी प्रत्यर्थी जि.प्र.का. कारागार शाखा त्रिपुरेश्वरका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको यो आदेश जारी गरिएको छ । मिसिल नियम बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा हामीहरु सहमत छौं ।

 

न्या.गजेन्द्रकेशरी वास्तोला,

न्या.ओमभक्त श्रेष्ठ,

न्या.मोहनप्रसाद शर्मा,

न्या.केदारनाथ उपाध्याय

 

 

इति सम्वत् २०४९ साल भाद्र ५ गते रोज ६ शुभम् ।