निर्णय नं. १७०७ - उत्प्रेषणको आदेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा, आदेश वा पूर्जि जारी गरिपाउँ

निर्णय नं. १७०७    ने.का.प. २०४० अङ्क ८

 

फुलबेञ्च

माननीय न्यायाधीश श्री बासुदेव शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री बब्बरप्रसाद सिंह

माननीय न्यायाधीश श्री गजेन्द्रकेशरी बास्तोला

सम्वत् २०३९ सालको रि.फु.नं. ४३

आदेश भएको मिति  : २०४०।८।१६।६ मा

निवेदक/विपक्षी      : श्री बागमती अञ्चल अदालत समेत

विरूद्ध

विपक्षी/निवेदिका : का.जि.का.न.पं.वडा नं.११ थापाथली प्रसूती गृह बस्ने डा. दिव्यश्री मल्ल

विषय : उत्प्रेषणको आदेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा, आदेश वा पूर्जि जारी गरिपाउँ

(१)                अन्य कानुनी बाटो अवलम्बन गरी सकेकीलाई संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गरी यस अदालतले मद्दत गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. २७)

निवेदक विपक्षीतर्फबाट      : विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद पन्त र विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री रत्नलाल कनौडिया विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री भैरवप्रसाद लम्साल

विपक्षी निवेदिकातर्फबाट : विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताहरु श्रीकृष्णप्रसाद भण्डारी र श्री शम्भुप्रसाद   ज्ञवाली

आदेश

न्या.बासुदेव शर्मा

१.     यस सर्वोच्च अदालत डिभिजनबेञ्चबाट मिति ०३९।९।११।१ मा भएको आदेश उपर निवेदकहरूको श्री ५ महाराजाधिराज सरकारका जुनाफमा बिन्तिपत्र पर्दा यसमा व्यहोरा साँचो भए फुलबेञ्चबाट दोहर्‍याई हेरी दिनु भन्ने हुकूम बक्से बमोजिम प्रस्तुत रिट निवेदन यस बेञ्च समक्ष विचाराधीन हुनआएको छ । यस रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य तथा जिकिरहरू यस प्रकार छन् :

२.    का.न.पं.वडा नं.१५ अन्तर्गत किमडोल गाउँमा छाउनीको पिपलको बोट देखि बहादुर तामाङको घर पछाडि भई वारुदखाना जाने ७ फिट चौडाको गोरेटो बाटोमा जबरजस्ती पर्खाल लगाएकोमा सार्वजनिक बाटो मिच्न नहुने हुँदा लगाएको पर्खाल हटाउनको लागि का.न.पं.वडा नं.१५ को वडासमितिबाट म्याद आउँदा (३८९) वडासमितिमा ०३६।४।२ मा बयान गरियो । का.न.पं.स्यानिटेशन फाँटबाट म्याद जारी हुँदा वेरीत सँग तामेल गरी का.न.पं.बैठकबाट कुनै म्याद सूचना समेत नदिई म निवेदिकाले लगाएको पर्खाल न.पं.ऐनको दफा ५३ बमोजिम भत्काउने ठहर्छ भनी फैसला गरिएछ । उक्त तथ्यको उदघाटन विपक्षीहरूले मैले बागमती अञ्चल अदालतमा प्रस्तुत गरेको निषेधाज्ञाको निवेदनको लिखितजवाफमा गरेपछि थाहा पाएको म्याद भित्रै वा.अं.अ.समक्ष का.न.पं.को उक्त फैसला उपर पुनरावेदन गरेको थिएँ । पुनरावेदकको नाउँको म्याद ०३६।११।८।३ मा तामेल भएको र सो म्याद अनुसार निजले प्रतिउत्तर फिराउनु पर्नेमा प्रतिउत्तर नफिराई मुद्दामा एकतर्फी फैसला भएको देखिने हुँदा एकतर्फी फैसला उपर त्यसरी म्यादमा हाजिर नहुने पुनरावेदकले पुनरावेदन दायर गर्नसक्ने देखिँदैन । कानुनबमोजिम दायर हुन नआएको प्रस्तुत पुनरावेदन पत्र निर्णय गरी रहन नपर्ने हुँदा पुनरावेदन खारेज हुने ठहर्छ भनी बागमती अञ्चल अदालतबाट निर्णय भएको रहेछ ।

३.    मैले आफ्नो घर कम्पाउण्ड घेरी रहेको साविक सीमाना भत्की जग्गामा नै मर्मत गरेको परखालको सम्बन्धमा कुनै नक्सा पास वा स्वीकृति लिई रहनु पर्ने कानुनी बाध्यता छैन । तथापि मैले काठमाडौं उपत्यका नगर विकास समितिको स्वीकृति बमोजिम पर्खाल लगाएको थिएँ। कुनै एकाको सम्पत्तिलाई मेरो भनी ठहर गर्न न.पं.ऐनको दफा ५३ ले नगरपञ्चायतलाई अधिकार दिएको होइन । प्रस्तुत मुद्दामा नगरपञ्चायत आफैं वादी आफैं न्यायाधीश भएको छ । नगरपञ्चायतलाई आफैं वादी आफैं न्यायाधीश हुने अधिकार कानुनले प्रदान गरेको छैन किनभने सार्वजनिक बाटो हो होइन भन्ने मूलभूत विवादको प्रश्न भएपछि यस सम्बन्धमा अधिकार प्राप्त अदालतको ठहर हुनुपर्दछ । सार्वजनिक सडक हो होइन भन्ने प्रश्न नै प्रथम दृष्टिले विवादास्पद भएको छ । प्रथमतः सार्वजनिक सडक सर्भेको नक्सामा रेखांकित छैन । दोस्रो सार्वजनिक सडक कायम गरी मेरो दर्ताको जग्गाबाट सडकमा परेको जग्गा जतिको लगत कट्टा गर्ने निर्णय श्री ५ को सरकारको सक्षम निकायबाट भएको छैन । विपक्षीहरूको उक्त निर्णय बदर गरिपाउँ भन्ने समेत रिट निवेदीकाको जिकिर ।

४.    विपक्षबाट लिखितजवाफ मगाउनु भन्ने समेत सर्वोच्च अदालत सिड्डलबेञ्चको ०३९।४।२७।४ को आदेश ।

५.    प्रतिवाद नगर्ने पक्षलाई पुनरावेदनको म्याद दिने र पुनरावेदन गर्न पाउने कानुनी हक देखिँदैन । यस अदालतको निर्णय उपर पुनरावेदनको अनुमतिको व्यवस्था भएको हुनाले निवेदिकाको माग अनुसार कानुनी उपचार नभएको भन्ने माग दावी विलकुलै झुठ्ठा हुनाले निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत बागमती अञ्चल अदालतको लिखितजवाफ ।

६.    नक्सा पास बेगर बनाएको बनोट घरको भाग पर्खाल आदि भत्काउन सक्ने न.पं.ऐनको दफा ५३ ले यस पञ्चायतलाई पूरा अधिकार छ । सार्वजनिक बाटो नै बन्द हुने गरी बाटो वारपार पर्खाल लगाएकोमा यस पञ्चायतलाई उक्त पर्खाल भत्काई यथास्थितिमा राख्न (३९०) लगाउने अधिकार नहुने कुरो नै छैन । जुन १० फिटको बाटो वारपार पर्खाल लगायो भन्ने उजूरी छ सरजमीनबाट सार्वजनिक देखिरहेको छ । विपक्षीले सार्वजनिक बाटोमा जबरजस्ती बनाउनुभएको भनेको पर्खाल यस पञ्चायत तथा बा.अं.अ.को फैसला अनुसार भत्काई सकिएको छ। यसरी पर्खाल भत्काइसकेको हुनाले विपक्षीको यो रिट निवेदन विना काम विना प्रयोजनको हुँदा पनि खारेज हुनु पर्दछ खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत का.न.पं.को लिखितजवाफ ।

७.    सार्वजनिक बाटोमा विपक्षीले पर्खाल लगाएको हो भन्ने कुरा यस पञ्चायत तथा बा.अं.अ.बाट समेत २।२ पटक गरिएको सरजमीनबाट प्रमाणित भइसकेकोछ । सार्वजनिक बाटो बन्द गर्न आवाद गर्न हुँदैन भन्ने मुलुकी ऐन जग्गा आवाद गर्नेको ४ नं. घर बनाउने ३ नं. जग्गा नाप जाँचको दफा ६(५) मालपोत ऐन, २०३४ को दफा २४ ले पनि निषेध गरेको छ । विपक्षीले त्यसरी पर्खाल बनाउँदा नक्सा पनि गर्नुभएको छैन । नक्सा पास नगरी बनाएको पर्खाल भत्काउन न.पं.ऐनको दफा ५३ ले का.न.पं.लाई पूरा अधिकार छ । विपक्षीको कानुन विपरीतको निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने समेत का.न.पं.१५ नं. वडासमितिको लिखितजवाफ ।

८.    रिट निवेदनमा नगरपञ्चायत ऐनको दफा ४९ को अवस्था विद्यमान नभएकोमा उक्त ऐनको दफा ५३ प्रयोग गरेको त्रुटिपूर्ण छ भन्ने जिकिर लिएको तर्फ सर्वप्रथम हेरौं । काठमाडौं नगरपञ्चायतको निर्णयमा सार्वजनिक बाटो मिच्न या मास्न नहुने हुँदा सो बाटो कायम राख्न पर्ने हुँदा उक्त लगाएको पर्खाल हटाउनको लागि का.न.पं.१५ वडासमितिबाट निर्णय भएको समेत देखिएकोले उक्त सार्वजनिक बाटो बन्द हुने गरी प्रतिवादीले लगाएको बनाएको पर्खाल नगरपञ्चायत ऐनको दफा ५३ बमोजिम भत्काउन पर्ने ठहर्छ भन्ने निर्णय गरेको छ ।

९.    तत्कालिन नगरपञ्चायत ऐन, ०१९ को दफा ५३ यस प्रकार छ :

(१)   कुनै घर यस ऐन बमोजिम पास भएको वा नक्सा बमोजिम बनेको छ वा छैन भन्ने कुराको जाँचबुझ गर्न नगरपञ्चायतले आफ्नो कुनै सदस्य प्रधान अधिकृत इन्जिनियर वा ओभरसियर खटाउन सक्ने छ ।

(२)   कसैले यस ऐनबमोजिम नक्सा पास नगराई वा पास भएको नक्सामा अनुमति बेगर अदल बदल गरी घर बनाए वा बनाई रहेको ठहरेमा सो घर वा सो घरको कुनै भाग नगरपञ्चायतले आवश्यक सम्झेमा भत्काउन आदेश दिनसक्नेछ ।

(३)   उपदफा (२) अन्तर्गत नगरपञ्चायतले कुनै घर भत्काउन आदेश दिएकोमा सो आदेश उपर पैंतीस दिन भित्र अञ्चल अदालतमा पुनरावेदन लाग्न सक्नेछ ।

१०.    उक्त ऐनले नक्सा पास नगराई वा पास भएको नक्सामा अनुमति नलिइकन अदल बदल गरी घर बनाएको ठहरेमा सो घर वा सो घरको कुनै भाग भत्काउने आदेश दिन नगरपञ्चायतलाई अधिकार प्रदान गरेको पाइन्छ । (३९१)

११.    नगर पञ्चायतको निर्णय हेर्दा उपरोक्त उल्लेख भएबमोजिम नक्सा पास नगराई वा अनुमति नलिइकन पास भएको नक्सामा अदल बदल गरी घर वा सो घरको कुनै माग बनाएको भनी निर्णय गरेको देखिँदैन । यसको विपरीत सार्वजनिक बाटो मिच्न या मास्न नहुने सो बाटो कायम राख्नु पर्ने भन्ने आधारमा उक्त ऐनको दफा ५३ को गलत प्रयोग गरी पर्खाल भत्काउने निर्णय गरेको पाइन्छ । काठमाडौं नगरपञ्चायतको लिखितजवाफमा नक्सा पास बेगर बनाएको पर्खाल आदि भत्काउन दफा ५३ ले यस पञ्चायतलाई पूरा अधिकार छ भन्ने लेखिएको देखिन्छ। तर निर्णयमा नलेखिएको कुरा लिखितजवाफले पूरा गर्न सक्तैन । किनभने लिखितजवाफले निर्णयको स्थान ग्रहण गर्न सक्तैन ।

१२.   नगर पञ्चायत ऐन ०१९ को दफा १३ बमोजिम नगरपञ्चायत एक संगठित संस्था हो । प्राकृतिक व्यक्तिलाई कानुनले बर्जित गरेको देखि बाहेक सबै कुरा गर्ने अधिकार हुन्छ । तर कानुनद्वारा सृजित व्यक्तिलाई कानुनले दिए जति अधिकार मात्र प्रयोग गर्ने शक्ति हुन्छ । नगरपञ्चायत एक संगठित संस्था भएकोले यो एउटा कानुनी व्यक्ति हो । कानुनले दिएको अधिकारभित्र रहेर यसले आफ्नो कृयाकलाप गर्नुपर्ने हुन्छ । उपरोक्त उल्लेख भएबमोजिम एउटा निश्चित पूर्वावस्थाको विद्यमानतामा प्रयोग गर्न सकिने अधिकारलाई हक बेहक समेतको प्रश्न समावेश भएको सो भन्दा एकदमै भिन्नै कुरामा प्रयोग गरेकोलाई अधिकार नाघी निर्णय गरेको भन्नुपर्ने हुन्छ ।

१३.   नगरपञ्चायत ऐन, ०१९ को दफा ५३ को उपदफा (३) ले उक्त ऐनको उपदफा (२) अन्तर्गत नगरपञ्चायतले घर भत्काउने आदेश दिएकोमा सो आदेश उपर ३५ दिन भित्र अञ्चल अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था गरेको छ । उपरोक्त उल्लेख भएबमोजिम दफा ५३ को उपदफा (२) अन्तर्गतको कुरामा नगरपञ्चायतले निर्णय गरेको पाइँदैन । यस्तो अवस्थामा उक्त नगरपञ्चायतको निर्णय उपर अञ्चल अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने भन्ने प्रश्नै उपस्थित हुँदैन । आफू कहाँ पुनरावेदन नै नलाग्ने पुनरावेदन पत्रबाट निर्णय गरी रहन नपर्ने हुँदा पुनरावेदन खारेज हुने ठहर्छ भनी अञ्चल अदालतले गरेको निर्णयबाट निवेदिकालाई कुनै ताŒिवक असर पार्न सक्ने नदेखिएबाट सो निर्णय उपर विशेष विवेचना गरिरहनु पर्ने अवस्था छैन ।

१४.   विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सर्वज्ञरत्न तुलाधरले अञ्चल अदालतको निर्णय उपर पुनरावेदनको अनुमतिको लागि निवेदन दिन पाउने अन्य उपचारको अवलम्बन नभएकोले रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भन्ने तर्फ उपस्थित गर्नु भएकोमा उपरोक्त उल्लेख भएबमोजिम अञ्चल अदालतको अधिकारक्षेत्र भित्र यो मुद्दा नभएको र ०३३ सालको रि.फु.नं. ३२ मा न्यायप्रशासन सुधार ऐन, ०३१ को दफा १३ को उपदफा (४) को व्यवस्था अनुसार पुनरावेदन गर्ने अनुमति पाउने पक्षको अधिकारको कुरा नभई क्षेत्रीय अदालतबाट अनुमति दिएको अवस्थामा मात्र पुनरावेदन लाग्ने हुन जान्छ यस्तोलाई निश्चित कानुनी उपचारको व्यवस्था भन्न नमिल्ने भनी ०३३ साल माघ १९ गते सर्वोच्च अदालत फुलबेञ्चबाट सिद्धान्त प्रतिपादित भएको पाइन्छ । तसर्थ (३९२) विद्वान अधिवक्ताको उक्त तर्कसँग सहमति जनाउन मिलेन ।

१५.   अतः उपरोक्त कारणहरूबाट काठमाडौं नगरपञ्चायतको ०३७।७।१३ को निर्णय त्रुटिपूर्ण देखिँदा उक्त निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ठहर्छ । नियमबमोजिम फायल बुझाई दिनु भन्ने डिभिजनबेञ्चको मिति २०३९।९।११।१ को फैसला ।

१६.    प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक काठमाडौं नगरपञ्चायतका तर्फबाट उपस्थित हुनु भएकमा विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्रीकृष्णप्रसाद पन्तले निवेदिका डा. दिब्यश्री मल्लले काठमाडौं नगरपञ्चायतमा आएर बयान नगरेकी हुनाले यसमा हक बेहकको प्रश्न नै उपस्थित भएन, नगरपञ्चायतलाई सार्वजनिक ठाउँको संरक्षण गर्ने अधिकार प्राप्त छ र निवेदिकाले सार्वजनिक बाटो बन्द हुने गरी पर्खाल बनाएकीले न.पं.ऐनको दफा ५३ बमोजिम उक्त पर्खाल भत्काउने भनी का.न.पं.ले गरेको निर्णय उसको अधिकारक्षेत्र भित्र पर्दछ । न.पं.को यस निर्णय उपर निवेदिकाको बागमती अञ्चल अदालतमा परेको पुनरावेदन खारेज भएपछि पुनरावेदन गर्न अनुमतिका लागि मध्यमाञ्चल क्षेत्रीय अदालतमा दिएको निवेदन अहिले पनि विचाराधीन भइरहेकोमा निवेदिका रिट क्षेत्रमा आउनुभएको छ र साथै यो रिट निवेदन का.न.पं.ले मिति ०३७।७।१३।४ मा गरेको निर्णय उपर ०३९।४।८।६ मा मात्र परेकोले विलम्बको सिद्धान्तको आधारमा रिट निवेदन खारेज गर्नुपर्नेमा रिट जारी गर्ने गरेको डिभिजनबेञ्चको आदेश त्रुटिपूर्ण हुनाले बदर हुनुपर्दछ भन्ने बहस गर्नुभयो ।

१७.   का.न.पं.वडा नं.१५ समितिको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री रतनलाल कनौडियाले बागमती अञ्चल अदालतको निर्णय उपर पुनरावेदनको अनुमति पाउँ भनी मध्यमाञ्चल क्षेत्रीय अदालतमा निवेदन दिएको कुरा रिट निवेदिकाले आफ्नो रिट निवेदनमा उल्लेख गर्नुभएको छैन र साथै ४ महीना ढिलो गरेर आउनु पर्ने उचित कारणको पनि उल्लेख गर्न सकेकी छैनन् । डा. दिव्यश्री मल्लले का.न.पं.वडा नं.१५ समितिमा बयान गर्दाको अवस्थामा कि.नं.१०७ को जग्गामा निजको हकाधिकार पुगेको थिएन । डिभिजनबेञ्चले निर्णय गर्दा रि.फु.नं. ३२ को जुन नजीर उल्लेख गरेको छ त्यो नजीर प्रस्तुत मुद्दामा आकृष्ट हुन नसक्ने हुनाले रिट निवेदन खारेज होस भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।

१८.   बागमती अञ्चल अदालतको तर्फबाट खटी उपस्थित हुनुभएका विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री भैरवप्रसाद लम्सालले विवादास्पद जग्गा डा. मल्लको हकको हो वा काठमाडौं नगरपञ्चायतको क्षेत्राधिकारको हो त्यो तथ्य प्रस्तुत मुद्दामा रहेकोले डा. मल्लको निर्विवाद हक स्थापित भएको भन्न मिल्दैन । तसर्थ संविधानको धारा ७१ निजको हकमा आकर्षित हुनसक्दैन भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।

१९.    विपक्षी रिट निवेदिका डा. दिव्यश्री मल्लका तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद भण्डारीले मेरो पक्ष आफ्नो मौलिक हक प्रचलन गराउन आउनुभएको छ। तसर्थ वैकल्पिक उपचार (Alternative Remedy) होस वा नहोस त्यसतर्फ विचार गर्नुपर्ने स्थिति छैन । रिट अधिकार हो, अनुमति निगाहा हो र यी दुई मध्ये मेरो पक्षले जुनसुकै बाटो अपनाउन सक्छ, पर्खाल भत्काउने क्रिया भएपछि रिट निवेदन परेकोले विलम्बको सिद्धान्त लाग्दैन भन्ने बहस समेत गर्नुभयो ।

२०.   विपक्षी रिट निवेदिकाकै तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका अर्का विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री शम्भुप्रसाद ज्ञवालीले रिट निवेदिकाको हक विवादरहित छ । उपत्यका नगर विकास समितिले ०३९।१।२६ गते पर्खाल भत्काएपछि रिट निवेदन परेको हुँदा विलम्बको सिद्धान्त लागू हुनसक्दैन । अनुमति अन्य उपचारको बाटो होइन भनेर यस सम्मानित अदालतले बोलिसकेको हुनाले अनुमतिमा गई राखेको व्यक्ति रिट क्षेत्र अन्तर्गत आउन मिल्दैन भनेर भन्न मिल्दैन । तसर्थ डिभिजनबेञ्चको आदेश सदर हुनुपर्दछ भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।

२१.   प्रस्तुत निवेदनपत्रमा डिभिजनबेञ्चबाट मिति ०३९।९।११।१ मा भएको निर्णय मनासिव बेमनासिव के रहेछ सो कुराको निर्णय दिनुपरेको छ । यसमा निर्णयतर्फ विचार गर्दा काठमाडौं नगरपञ्चायतले मिति ०३७।७।१३।४ मा पर्खाल भत्काउने निर्णय गरेको पाइन्छ । काठमाडौं नगरपञ्चायतले गरेको उक्त निर्णय उपर विपक्षी रिट निवेदिका डा. दिव्यश्री मल्लले बागमती अञ्चल अदालतमा पुनरावेदन गरेकीमा उक्त अदालतले मिति ०३९।१।६।२ मा सो पुनरावेदन खारेज गर्ने गरी निर्णय गरेको देखिन्छ । बागमती अञ्चल अदालतको त्यस निर्णय उपर रिट निवेदिका डा. मल्लले मध्यमाञ्चल क्षेत्रीय अदालतमा पुनरावेदन गर्नु अनुमतिका लागि दिएको निवेदनपत्र अहिले सम्म विचाराधीन नै रहेको छ र पर्खाल भत्काउने नभत्काउने विषय पनि त्यहीबाट निर्णय हुने कुरा हो ।

२२.   यसरी रिट निवेदिका डा. मल्लले एक निश्चित कानुनी प्रकृया (Legal Proccess) अवलम्बन गरी सकेको पाइयो ।

२३.   त्यस्तो कानुनी प्रकृया अवलम्वन गरेता पनि डा. मल्लले यस अदालतमा दायर गरेको रिट निवेदनपत्रमा उक्त कुराको उल्लेख गर्नुभएको छैन भनी डा. मल्लका विपक्षी विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताहरूले आफ्नो बहसको दौरानमा यस बेञ्चको ध्यान आकर्षित गर्नु भएकोमा सो बमोजिम नै डा. मल्लले उल्लेख नगरेको देखिन आयो ।

२४.   तल्लो तहको अदालतमा विचाराधीन रहेको कुरामा माथिल्लो तहको अदालतले त्यसमा हस्तक्षेप गर्न मिल्दैन भन्ने सिद्धान्त यस अदालतबाट प्रतिपादित गरेको अनुरूप बागमती अञ्चल अदालतले गरेको निर्णय उपर डा. मल्लले मध्यमाञ्चल क्षेत्रीय अदालतमा जुन निवेदनपत्र दिनुभएको छ त्यसमा असरपर्ने गरेर यसबेञ्चले केही बोल्न मिल्ने देखिन आएन ।

२५.   डिभिजनबेञ्चले आफ्नो निर्णयमा फुलबेञ्चबाट निर्णय भएको रि.फु.नं. ३२, नि.नं. १००१ निवेदक कुलनारायण डंगोल विपक्षी जिल्ला कार्यालय ललितपुर (३९४) का.प्र.जि.अ.श्री सच्चिदानन्द श्रीवास्तव समेत भएको उत्प्रेषणयुक्त परमादेश जारी गरिपाउँ भन्ने रिट निवेदनमा न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ को दफा १३ को उपदफा (४) को व्यवस्था अनुसार पुनरावेदन गर्न अनुमति पाउने पक्षको अधिकारको कुरा नभई क्षेत्रीय अदालतबाट अनुमति दिएको अवस्थामा मात्र पुनरावेदन लाग्ने हुन जान्छ यस्तोलाई निश्चित कानुनी उपचारको व्यवस्था भन्न नमिल्ने भनी प्रतिपादित भएको नजीरको आधार लिएको पाइन्छ ।

२६.   तर प्रस्तुत मुद्दाको स्थिति उल्लेखित नजीरको मुद्दाको स्थितिसँग मेल नखाने भएकोेले प्रस्तुत मुद्दामा उक्त नजीर प्रासंगिक देखिन आएन । यस मुद्दामा विपक्षी रिट निवेदिका डा. दिव्यश्री मल्लले कानुनले निर्देशित गरेको बाटो अवलम्बन गरी पछिबाट मात्र रिट निवेदन दर्ता गरेकीमा उक्त मुद्दामा रिट निवेदक कुलनारायण डंगोलले जिल्ला कार्यालय ललितपुरबाट गरेको निर्णय उपर क्षेत्रीय अदालतमा पुनरावेदनको अनुमतिका लागि निवेदन गरी सोझै यस अदालतमा रिट निवेदन दर्ता गरेको थियो । यसरी उक्त रि.फु.नं. ३२ को मुद्दा प्रस्तुत मुद्दाको अवस्था भिन्दा भिन्दै देखिन आयो ।

२७.   माथि प्रकरणहरूमा उल्लेख भएअनुसार एक अन्य कानुनी बाटो अवलम्बन गरी सकेकी रिट निवेदिका डा.दिव्यश्री मल्ललाई नेपालको संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गरी यस अदालतले मद्दत गर्न मिल्ने देखिँदैन ।

२८.   तसर्थ विपक्षी रिट निवेदिका डा. दिव्यश्री मल्लले दायर गरेकी रिट निवेदनपत्रमा निजले माग गरे बमोजिम काठमाडौं नगरपञ्चायतको ०३७।७।१३ को निर्णय त्रुटिपूर्ण देखिँदा उक्त निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ठहर्छ भन्दै डिभिजनबेञ्चले मिति ०३९।११।१ मा गरेको आदेश त्रुटिपूर्ण देखिएकोले बदर गरी दिने ठहर्छ । नियमबमोजिम गरी मिसिल बुझाई दिनु ।

उक्त रायमा म सहमत छु ।

न्या.बब्बरप्रसाद सिंह

मा.न्या.श्री गजेन्द्रकेशरी बास्तोलाको राय

२९.   प्रस्तुत रिट निवेदन कानुनद्वारा प्रदत्त हक प्रचलनको लागि परेको हो भन्ने कुरामा कुनै विवाद छैन यसै सम्बन्धमा निषेधाज्ञाको निवेदन परी त्यसमा भएको निर्णय अन्तिम भइरहेको र अञ्चल अदालतमा मुद्दा परी अञ्चल अदालतबाट भएको फैसला उपर न्यायप्रशासन सुधार ऐन, २०३१ को दफा १३ बमोजिम क्षेत्रीय अदालतमा पुनरावेदनको अनुमतिको निवेदन परी राखेको र क्षेत्रीय अदालतले त्यस उपर कानुनबमोजिम कारवाही किनारा गर्ने अवस्था बाँकी रहेको देखिन्छ।

३०.   यस स्थितिको प्रस्तुत रिट निवेदनको निर्णयतर्फ विचार सर्वप्रथम पक्षहरूबाट उठाइएको कानुनी प्रश्नहरूको टुड्डो लगाई मात्र तथ्यतर्फ विचार गर्नुपर्ने देखिन्छ । त्यसतर्फ विचार गर्दा मोटामोटी निम्न लिखित प्रश्नहरूको सर्वप्रथम विचारणीय देखिएका छन् ।

(क) नेपालको संविधानको धारा ७१ को व्यवस्था र न्यायप्रशासन सुधार ऐन, २०३१ को दफा १३(३) को अनुमतिको व्यवस्था ।

(ख) दफा १३(३) बमोजिम निवेदन र धारा ७१ बमोजिम निवेदन परेमा कुनलाई मान्यता दिने ?

(ग) यी व्यवस्थाहरूको व्याख्या गर्दा एक अर्कालाई निष्कृय हुने गरी व्याख्या गर्नु कानुनी र व्यावहारिक हुन्छ–हुन्न ।

      संविधानको धारा ७१ र न्यायप्रशासन सुधार ऐन, २०३१ को दफा १३(३) को व्यवस्था निम्न प्रकारको देखिन्छ ।

      (१) “धारा ७१, सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र : यो संविधानको व्यवस्थाको अधिनमा रही भाग ३ द्वारा प्रदत्त हकका प्रचलनको लागि वा अन्य उपचारको व्यवस्था नगरिएको भए तत्काल प्रचलित अन्य कानुनद्वारा प्रदत्त हकको प्रचलनका लागि बन्दीप्रत्यक्षीकरण, परमादेश, प्रतिषेध, अधिकारपृच्छा, उत्प्रेषण लगायत जो चाहिने आज्ञा, आदेश वा पूर्जि जारी गर्ने अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ ।”

      (२¬) (३) उपदफा (१) को खण्ड (क) अन्तर्गत वा अन्य प्रचलित नेपाल कानुनबमोजिम अञ्चल अदालतले पुनरावेदन हेरी गरेको फैसला वा अन्तिम आदेश उपर देहायको कुनै प्रश्नमा प्रत्यक्षतः विवादरहित त्रुटि भइ अञ्चल अदालतको निर्णय पूर्ण वा आंशिक रूपमा उल्टिने देखेमा क्षेत्रीय अदालतले आफू समक्ष पुनरावेदन गर्ने अनुमति दिनसक्नेछ ।

      (क) अधिकारक्षेत्रको प्रश्न,

      (ख) कानुनको व्याख्या सम्बन्धी प्रश्न,

      (ग) बुझ्नु पर्ने प्रमाण नबुझेको वा बुझ्न नहुने प्रमाण बुझेको वा जानाजान प्रत्यक्ष वा खास प्रमाण छाडी इन्साफ तलमाथि गरेको भन्ने प्रश्न, वा

      (घ) बाध्यात्मक रूपमा पालन गर्नुपर्ने कार्यविधि सम्बन्धी कानुनको उल्लंघन भएको प्रश्न।”

३१.   धारा ७१ मा ‘अन्य उपचारको व्यवस्था नगरिएको भए’ भनी स्पष्ट रूपमा उपचारको व्यवस्थाको अभाव भएमा मात्र यस धारा अन्तर्गत आउन पाउने व्यवस्था भएको छ । अञ्चल अदालतको फैसला वा अन्तिम आदेश उपर अनुमतिको निमित्त क्षेत्रीय अदालतमा आउन पाउने कानुनी व्यवस्था दफा १३(३) ले स्पष्ट गरेको छ । यसरी कानुनले तोकेको प्रक्रियालाई निश्चित व्यवस्था होइन भन्ने एउटा मात्र आधार अदालतले अनुमति दिएमा मात्र पुनरावेदन लाग्ने हुनाले हो भने देखिन्छ । दफा १३(३) को अवस्था विद्यमान भएका मुद्दाहरूमा अदालतले स्वेच्छाले अनुमति दिन्न भन्न सक्छ भन्नु सरासर गल्ती हुन जान्छ, दफा १३(३) को त्यस प्रकारको व्यवस्थालाई पुनरावेदनको व्यवस्था होइन अथवा पुनरावेदनको लक्ष्य पूर्ति हुने व्यवस्था होइन भनी धारा ७१ को अन्य उपचारको व्यवस्था भित्र नपर्ने भन्ने हो भने हो सामान्य ऐन र नियमहरूद्वारा गरिएका वादी प्रतिवादी दर्ता गर्ने वा दरपिठ गर्ने जस्ता (३९६) व्यवस्थालाई पनि यस्तो व्याख्याले असर पार्ने सम्भावना हुन जान्छ ।

३२.   यस तर्कलाई नमान्ने हो भने पनि धारा ७१ को ‘अन्य उपचारको व्यवस्था नगरिएको भए’ भन्ने वाक्यांशले केवल पुनरावेदन लाग्नेलाई मात्र भनिएको हो भन्दा यी शब्दहरूको उदार व्याख्या नभई सीमित व्याख्या हुन जान्छ । पुनरावेदनलाई मात्र लिइएको भए ‘अन्य उपचार’ नभनी पुनरावेदन नै भनिने थियो ‘अन्य उपचार’ भनिएकोबाट दफा १३(३) र यस्तै अन्य किसिमका व्यवस्थालाई पनि लिन खोजिएको हो भन्नु नै विवेकपूर्ण र तर्कपूर्ण व्याख्या हुन जान्छ ।

३३.   यसै सिलसिलामा अर्को एउटा विचारणीय कुरा पनि उपस्थित हुनआउँछ । दफा १३(३) को व्यवस्थालाई ‘अन्य उपचारको’ व्यवस्था नमानेको खण्डमा सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट निर्णय गराउन पाउने सुविधालाई परित्याग गरी पक्षले दफा १३(३) को अवलम्बन ज्यादै थोरै मात्रामा गर्ने सम्भावना हुन जान्छ । दफा १३(३) लाई अन्य उपचारको व्यवस्था नमान्ने किसिमको व्याख्याले दफा १३(३) को जस्तो सामान्य कानुनी प्रक्रियालाई प्रत्यक्ष रूपले नै निष्कृय (Defunct) बनाई दिन्छ । कानुनले गरेको व्यवस्था निष्कृय हुनजाने गरी व्याख्या गरिनु र हुन जानु उचित र व्यावहारिक पनि हुँदैन ।

३४.   प्रस्तुत मुद्दामा रिट निवेदकले अनुमतिको निमित्त क्षेत्रीय अदालतमा निवेदन दिएको र सर्वोच्च अदालतमा पनि रिट निवेदन दिएको देखिएको छ । यसरी दुई तर्फ निवेदन परेकोमा कुनलाई मान्यता अथवा प्राथमिकता दिने भन्ने प्रश्न यस मुद्दामा उपस्थित भएको छ । निषेधाज्ञा मुद्दामा निवेदकको निर्विवाद हक नभएको भनी निवेदन खारेज भई अन्तिम भइरहेको देखिन्छ । हक बेहक, सार्वजनिक निजी, पर्खाल सम्बन्धी निर्णय इत्यादि प्रस्तुत मुद्दामा र अरू मुद्दामा पनि उठे उठाइएको विवादित प्रश्नहरूको निराकरण तथ्य भित्र प्रवेश गरी कानुनी र अधिकारिक निर्णय क्षेत्रीय अदालतमा निवेदन परी रहेको मुद्दाबाटै हुन सक्छ । यही कानुनी सामान्य प्रक्रिया पनि हो। रिट निवेदनको सुनवाईबाट यस्तो कानुनी जटिलताको निरोपण हुन र गर्न मिल्दैन त्यसकारण दफा १३(३) को सामान्य कानुनको प्रक्रियालाई मान्यता दिनु मनासिव देखिन्छ ।

३५.   कानुनी दृष्टिकोंणले हेर्दा यस मुद्दाको स्थिति यस्तो देखिन्छ भने तथ्यतर्फ हेर्दा निम्न ३ कुरा देखिन आएको छ ।

३६.   डिभिजनबेञ्चले निर्णय गर्दा निवेदकले दिएको अनुमतिको निवेदनलाई अमान्य गर्ने ०३३ सालको रि.फु.नं. ३२ मा प्रतिपादित सिद्धान्तको आधार लिएको पाइन्छ । तर त्यस मुद्दामा रिट निवेदक अनुमतिमा क्षेत्रीय अदालतमा नगई धारा ७१ को असाधारण अधिकारक्षेत्रमा प्रवेश गरेको देखिन्छ । यस स्थितिमा यी दुवै मुद्दाको तथ्य विलकुलै भिन्न देखिएको छ । त्यसकारण सो फुलबेञ्चको नजीर यसमा लाग्ने देखिन्न ।

३७.   दोस्रो कुरा रिट निवेदक र विपक्षीका बीच यस मुद्दामा उठेका हक बेहक, विवादरहित अधिकार विवादित अधिकार इत्यादि कुराको निराकरण नभई नगरिकनै एकाएक उत्प्रेषणको आदेशद्वारा का.न.पं.को मिति ०३७।७।१३ को र वा.अं.अ.को मिति ०३९।१।६ को निर्णयहरू सदर–बदर गरिँदा यी प्रश्नहरूको अप्रत्यक्ष रूपबाट ठहर हुन जान्छ । यस्ता विवादित कुराको निर्णय साधारण कानुनी प्रक्रियाबाट हुनुपर्छ । रिटको असाधारण क्षेत्रबाट यसो गरिनु निश्चय नै उचित र कानुनी हुँदैन ।

३८.   तेस्रो कुरा रिट निवेदकले कानुनबमोजिम अनुमतिको कारवाही क्षेत्रीय अदालतमा चलाई राखेको कुरा निवेदनमा उल्लेख गरिएको देखिँदैन तापनि कारवाही चलिरहेको भन्ने कुरामा विवाद छैन । यस्तो स्थितिमा अनुमतिको व्यवस्था र कारवाहीलाई अमान्य हुने गरी रिट निवेदकका माग बमोजिम उत्प्रेषणको आदेशद्वारा काठमाडौं नगरपञ्चायतको मिति ०३७।७।१ को निर्णय बदर गर्ने गरी भएको डिभिजनबेञ्चको ०३९।९।११।१ को आदेश मिलेको नदेखिएकोले बदर हुने ठहर्छ । नियमबमोजिम गर्नु ।

 

न्या.गजेन्द्रकेशरी बास्तोला

 

इतिसम्वत् २०४० साल मार्ग १६ गते रोज ६ शुभम् ।

