निर्णय नं. ७९३३ - उत्प्रेषण समेत
निर्णय नं.७९३३ ने.का.प. २०६५ अङ्क २
सर्वोच्च अदालत , संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
माननीय न्यायाधीश श्री पवन कुमार ओझा
संवत २०६३ सालको रिट नम्वर ०६९७
आदेश मितिः २०६४।७।२७।
बिषयः– उत्प्रेषण समेत ।
निवेदकः काठमाडौं जिल्ला काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. ११ भद्रकाली प्लाजा स्थित नेशनल कन्स्ट्रक्सन कम्पनी नेपाल
विरुद्ध
विपक्षीः पुनरावेदन अदालत, पाटन, ललितपुर समेत
§ सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने विधि र मध्यस्थको संख्या आदि समेत स्पष्ट उल्लेख भएको तर उल्लेख भएको प्रक्रिया र विधि अपनाउँदा पनि मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसकेको अवस्थामा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७ बमोजिम पुनरावेदन अदालतले आफुमा भएको appointing authority को अधिकार प्रयोग गरी मध्यस्थ नियुक्ति गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.४)
§ पक्षहरुले विवाद समाधान मध्यस्थद्वारा गराउने गरी सम्झौता गरेकोमा सम्झौताबाट उत्पन्न विवादलाई एक पक्षले अर्को पक्षलाई न्यायबाट बञ्चित गर्ने उद्देश्यले मध्यस्थ समक्ष विवाद नै पेश गर्न नपाउने गरी मध्यस्थको गठन नै हुन नदिने प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष कुनै पनि कार्य गर्न सक्दैन । सम्झौतामा विवाद समाधान मध्यस्थद्वारा गरिने छ भन्ने व्यवस्था छ भने एक पक्षले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न राखेको प्रस्ताव अर्को पक्षले इन्कार गर्न नसक्ने ।
(प्रकरण नं.८)
§ दुई पक्षले आपसी सहमती र सहमतीद्वारा इमान्दारीता (good faith) का आधारमा गरिएको सम्झौतालाई एक पक्षीय रुपले बदल्न सक्दैन । यस्तो गर्नु सम्झौतामा भएको सम्झौता अवधिभर एक पक्षीय रुपले सम्झौताका शर्तहरु संसोधन वा फेरबदल गर्न नपाउने गरी राखेको सम्झौताको stabilization clauses र अन्तरर्राष्ट्रिय कानूनको मान्य सिद्धान्त "pacta sund servanda" अर्थात "agreement must be honoured" भन्ने मान्य सिद्धान्तको समेत विपरीत हुने ।
§ सम्झौताको कुनै पनि पक्षले कुनै पनि कारण देखाई एकतर्फी रुपले सम्झौता भगं गरे पनि सम्झौता भंग गरेको कारण विवाद समाधानको व्यवस्था मध्यस्थता अर्थात agreement to arbitrate को व्यवस्था पनि भंग नहुने, Arbitration clause जीवित नै रहने ।
(प्रकरण नं.१४)
§ सम्झौता भंग गरे पनि agreement to arbitrate अर्थात मध्यस्थको व्यवस्था survive गर्ने हुँदा सम्झौताको कुनै पनि पक्षले कुनै अवस्था, आधार र कारण देखाई मध्यस्थद्वारा विवाद समाधानको व्यवस्था frustrate गर्न नसक्ने ।
(प्रकरण नं.२१)
§ पुनरावेदन अदालतहरुले दफा ७ अनुसार आफूमा भएको appointing authority को अधिकार प्रयोग गर्दा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गर्ने सम्झौताको व्यवस्थालाई frustrate गर्न सम्झौताका एक पक्षले लिन सक्ने जिकिर तथा दफा ६(१) को म्यादलाई समेत ध्यानमा राखी म्याद भित्र भएमा र वैकल्पिक पूर्वा अवस्था वा उपचार समेत invoke गरे नगरेको हेरी आफनो अधिकार प्रयोग गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.२२)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताद्वय वद्रीवहादुर कार्की र योगेन्द्रवहादुर अधिकारी
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता लक्ष्मीवहादुर निराला, विद्वान उपन्यायाधिवक्ता सरोज गौतम र विद्वान अधिवक्ता त्रिलोचन गौतम
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.वलराम के.सीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२,१०७ (२) अनुसार यस अदालतमा पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार छ:-
निवेदक कम्पनी नेपाल सरकारको पूर्ण स्वामित्व भएको निर्माण सम्बन्धी कार्यहरु गर्ने उद्देश्यले संस्थापित कम्पनी हो । निवेदक कम्पनीबाट तत्कालीन श्री ५ को सरकार हाल नेपाल सरकारको निर्णय भए अनुसार जनकपुर अञ्चल अस्पतालको इन्डोर भवन निर्माण गर्ने बिषयमा निवेदक कम्पनी ठेक्का दाता र जनकपुर अञ्चल अस्पतालका वीच मिति २०५७।२।१३ गते निर्माण सम्झौता भएकोमा सोही निर्माण कार्य ज.ब.नं.५६७ अन्तर्गत गर्ने गराउने गरी मिति २०५७।३।७ देखि २०५७।३।२३ को अवधिमा विभिन्न १७ प्याकेजको रुपमा सहायक ठेक्का सम्झौता बिपक्षी फ्रेन्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. एवं निवेदक कम्पनी ठेक्कादाताका वीचमा सम्पन्न भएको थियो । बिपक्षी ठेकेदार तथा निवेदक कम्पनीका वीचमा भएको उक्त मूल सम्झौता वमोजिम तोकिएको समयमा निर्माण कार्य सम्पन्न गर्न नसकी बढी समय लाग्न गएको र अन्तिम भुक्तानी समेत भैसकेकोमा बिपक्षी ठेकेदारले लामो समय व्यतित भैसके पछि मिति २०६१।१।५ गते सम्पन्न कामको भुक्तानी अतिरिक्त कार्यको समेत गरी सम्झौता वमोजिम पाउनु पर्ने रकम भन्दा बढी रु.१,२८,१४,२२१। को दावी निवेदकको योजना कार्यालय जनकपुर र निवेदक कम्पनीमा निवेदन पेश गरेको अवस्था छ ।
बिपक्षी ठेकेदारको उपर्युक्त वमोजिमको दावी स्वीकार्य नभएको र सम्झौताको शर्त वमोजिम सो रकम तिर्ने व्यहोर्ने जिम्मेवारी नदेखिएको तथा कानून बमोजिमको बाटो अवलम्बन गर्न सकिने आशयका जवाफ निवेदक कम्पनीका तर्फबाट दिइसकेको थियो । यसरी अघि नै पटक पटक विपक्षी ठेकेदारले पेश गरेका थप भुक्तानीको दावी निवेदक कम्पनीले अस्वीकार गरेको जानकारी दिइसके पछि पनि थप रकम दिलाई पाउँ भनि पत्र लेख्ने कार्य जारी राखेकोमा निवेदक सञ्चालक समितिको तहमा पेश भै विचाराधीन रहेकै अवस्थामा लिखित जवाफ पेश गर्न भनि विपक्षी सम्मानीत पुनरावेदन अदालत पाटनबाट आदेश सहित म्याद प्राप्त हुन आएकाले विपक्षीको पछिल्लो पत्रका सम्बन्धमा थप कारवाही गर्नु पर्ने अवस्था नरही निवेदक कम्पनीले आदेश बमोजिमको मनासिव आधार कारण सहित म्याद भित्रै लिखित जवाफ प्रस्तुत गरी मध्यस्थता ऐन, २०५५ तथा करार ऐन, २०५६ बमोजिम म्याद समेत नाघी परेको निवेदन र भुक्तानी राफसाफ भैसकेको विषयमा मध्यस्थताको प्रकृया प्रारम्भ गर्न नमिल्ने भनी सविस्तार निवेदक कम्पनीले अनुरोध गरी सकेको अवस्था थियो तर मिति २०६३।३।३२ गतेको पुनरावेदन अदालत पाटनको आदेशबाट निवेदक कम्पनी ठेक्कादातालाई आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त हुने ३ जना व्यक्तिको नाम र निजहरुको सहमति १५ दिन भित्र दाखिला गर्न लगाई पेश गर्नु भन्ने भएका आदेश प्रचलित मध्यस्थता ऐन, २०५५ एवं कम्पनी ऐन, २०५६ समेतको व्यवस्थाले निवेदन माग बमोजिम मध्यस्थताबाट निर्णय हुनु पर्ने वा हुन सक्ने विवादको गैर विद्यमानतामा प्रस्तुत कारवाही चालु राखी मध्यस्थको नियुक्ति गरिदिने र तत्पश्चात मध्यस्थता मार्फतको काम कारवाही अघि बढ्ने निश्चित भएको र उक्त आदेश कार्यान्वयन हुँदा निवेदकले गैरकानूनी रुपमा मध्यस्थहरुको नियुक्तिमा सहमति जनाएको ठहर्ने तथा गैरकानूनी काम कारवाहीले मान्यता पाउने र त्यसरी गठन गरिने मध्यस्थहरुको निर्णयबाट कायम हुन सक्ने दायित्वहरु समेत व्यहोर्नु पर्ने अवस्था निवेदक कम्पनी जस्तो सरकारको पूर्ण स्वामित्वमा स्थापित कम्पनीले कठिन आर्थिक परिस्थितिमा अनावश्यक थप आर्थिक व्ययभार खेप्नु पर्ने भन्दै उक्त मिति २०६३।३।३२ को आदेश बदर गराई माग्न सम्मानित अदालतमा मिति २०६३।४।२१ गते रि.नं. ००८१ मा अन्तरिम आदेश सहित उत्प्रेषणयुक्त प्रतिषेध मिश्रित परमादेशको आदेश जारी गरी पाउन निवेदन दायर भै उक्त रिट निवेदन सम्मानित अदालतमा विचाराधिन छ ।
यसरी विपक्षी सम्मानित पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६३।३।३२ को आदेश उपर यस सम्मानित अदालतमा अन्तरिम आदेशका सम्बन्धमा पटक पटक छलफलमा पेशी चढे पनि विविध कारणले छलफल हुन नसकेको र उक्त मिति २०६३।३।३२ को आदेश अनुसार निवेदक कम्पनीले नाम सिफारिस नगरेसम्म तारेख दिन इन्कार गरी तारेख गुजार्न बाध्य पारी सोही आधारमा विपक्षी ठेकेदार कम्पनीले प्रस्ताव गरेका व्यक्ति मध्ये श्री लक्ष्मीबहादुर निराला, वरिष्ठ अधिवक्तालाई मध्यस्थ नियुक्त गर्ने गरी गरेको मिति २०६३।४।२८ गतेको श्री पुनरावेदन अदालत पाटनको फैसला नक्कल मिति २०६३।९।१२ गते सारी लिई थाहा जानकारी हुन आएकाले उक्त फैसला वदर गराई माग्न अन्य वैकल्पिक उपचारको व्यवस्था नभएकोले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२÷१०७(२), १६७ समेत अन्तर्गत उक्त संविधानको धारा ११ (३) (च), १९ वमोजिम मौलिक हक, कम्पनी ऐन, २०५३ को दफा ८ तथा मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ६।७ समेतद्वारा प्रदत्त कानूनी हकको संरक्षण एवं प्रचलन गरिपाऊँ ।
विपक्षी ठेकेदार फ्रेन्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. ले मिति २०६१।३।२२ मा निवेदक कम्पनीको योजना कार्यालय जनकपुर मार्फत पेश गरेको पत्रमा “त्यस कम्पनी अन्तर्गत ज.ब.नं.५६७ को विभिन्न पैकेज गरी निर्माण गरेको इन्डोर भवन समेतको भुक्तानी लिई सकेको र उक्त भवनमा जडान भएको विद्युत तथा सेनेटरी लगायत बील बमोजिमका सम्पूर्ण सामान हानी नोक्सानी चोरी आदि भै कुनै क्षति भएमा यस कम्पनी जिम्मेवार नरहने व्यहोरा अनुरोध छ” भनि जानकारी निज स्वयंले दिएको स्थिति छ । उक्त पत्रले विपक्षी ठेकेदार कम्पनी र निवेदक कम्पनीका बीचमा सम्झौता अनुसार काम सम्पन्न भै हर हिसाब फरफारक समेत भै सकेको स्पष्ट देखिन्छ । सम्झौता अनुसारको काम सम्पन्न भै लिनु दिनु पर्ने रकम भुक्तानी लिई सके पश्चात निवेदक कम्पनी र विपक्षी ठेकेदार कम्पनी बीच कुनै भुक्तानी सम्बन्धी विवाद नरहेको पुष्टी हुन्छ । तत्पश्चात अतिरञ्जित साथ निवेदक कम्पनीमा भुक्तानीको लागि पटक पटक निवेदन दिएकोमा निवेदक कम्पनीले स्पष्ट जवाफ दिंदा दिंदै विवाद नै नभएको विषयमा मध्यस्थद्वारा विवादको समाधान गराई पाउँ भन्ने निवेदन दिएका भरमा विवन्धित कुनै विचार र विवेचना नै नगरी गरिएको फैसला त्रुटीपूर्ण हुँदा वदरभागी छ ।
विपक्षी ठेकेदार कम्पनीले पुनरावेदन अदालत पाटन समक्ष दिएको निवेदनमा २०६२।१०।१७ गते निवेदक कम्पनीको सञ्चालक समिति र मिति २०६२।११।११ मा ऐ. समितिका अध्यक्षज्यू समक्ष समेत निजको दावीको विषयमा निवेदन दिएकोमा हालसम्म जवाफ प्राप्त नभएकोले सोही मिति २०६२।१०।१७ को निवेदनलाई आधार मानी मिति २०६३।१।१७ मा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ६(१) बमोजिम म्याद भित्र यो मध्यस्थ नियुक्त गरिपाऊँ भनि निवेदन दिएको देखिन्छ । जबकी निवेदक कम्पनी र विपक्षी ठेकेदार कम्पनी बीच भुक्तानी वा अन्य कुनै विवाद नरहेको भन्ने कुरा विपक्षी ठेकेदार कम्पनीले मिति २०६१।३।२२ मा निवेदक कम्प्नीमा दिएको निवेदनबाट स्पष्ट देखिन्छ । तत्पश्चात विपक्षीले निवेदक कम्पनीमा भुक्तानी दावी सम्बन्धी विवादको मध्यस्थताद्वारा समाधान गरिपाऊँ भनि गरेको आग्रहलाई मिति २०६२।७।१ को पत्रबाट अस्वीकृत भै विपक्षीले सो उपर चित्त बुझाई बसेको देखिन्छ । निर्विवाद रुपमा निवेदक कम्पनीको तर्फबाट दिएको मिति २०६२।७।१ को पत्रको मितिबाट नै मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ६(१) बमोजिमका म्यादै भित्र निज विपक्षीले आवश्यक कानूनी कारवाही अगाडि बढाउनु पर्नेमा अति नै विलम्ब गरी मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ६(१) बमोजिम परेको निवेदनमा हदम्याद जस्तो गम्भिर कानूनी प्रश्नमा विचार नै नगरी गरिएको फैसला उक्त दफा विपरीत हुँदा वदरभागी रहेकोछ ।
निवेदक कम्पनी र विपक्षी ठेकेदार कम्पनी बीचमा सम्पन्न सम्झौताको शर्त नं. १३ को कारणले नियोक्तासँग भएको मूल सम्झौताको शर्त नं. ५१(२) विवाद नै नभएको विषयमा आकृष्ट हुनुपर्ने वा हुन सक्ने कुनै आधार कारण विद्यमान छैन । विपक्षी ठेकेदार तथा निवेदक कम्पनीका बीचमा भएको ठेक्का सम्झौतामा विवाद उत्पन्न भएमा सम्झौताका शर्त नं. १४ बमोजिम विवादको अन्तिम निर्णयको लागि निवेदक कम्पनीको सञ्चालक समिति समक्ष निजले मिति २०६२।१०।७ गते मात्रै निवेदन पेश गरेको तर हालसम्म जवाफ प्राप्त नभएको भन्ने तथ्य तर्फ सम्मानित पुनरावेदन अदालतको ध्यानदृष्टि पुगेको छैन । निवेदक कम्पनीसँग विपक्षी कम्पनीले गरेको सम्झौताको शर्त नं. १४ अन्तर्गत निवेदकको सञ्चालक समितिले विवादको अन्तिम निर्णय दिई नसकेको अवस्थामा मूल सम्झौताको शर्त नं. ५१(२) अन्तर्गतको मध्यस्थता सम्बन्धी उपचारको दावी गर्ने हक वा हकदैया विपक्षी ठेकेदार कम्पनीलाई प्राप्त हुनै नसक्नेमा त्यसतर्फ कुनै विवेचना नै नगरी एकतर्फी रुपमा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने गरी गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको फैसलामा मूल सम्झौताको शर्त नं. ५१ तथा विपक्षी ठेकेदार कम्पनीसँग भएको सम्झौताको शर्त नं. १३, १४ को पूर्ण अपव्याख्या हुन गै साह्रै अन्याय हुन गएको छ । उपर्युक्त बमोजिमको कानूनी प्रश्नको निरुपण यस अघि विचाराधिन रिट निवेदनबाट हुने नै छ ।
पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६३।४।२८ गतेको फैसलामा मूल सम्झौताको शर्त न..५(१) (२) र (३) मा बादबिवादको निप्टारा मध्यस्थबाट गराउने भन्ने उल्लेख भएको भनी सोलाई भुक्तानी बिवादको निरुपण हुनु पर्ने भन्ने आधार लिएको भए पनि उक्त मूल सम्झौताको शर्त नं.५१(२) आकृष्ट हुनु पूर्व शर्त नं.५१ (१) (२) (३) अन्तर्गतको सम्पूर्ण प्रकृयाको अवलम्बन गरी कथित बिवादको समाधान गरिसकेको हुनु पर्दछ तर बिपक्षी ठेकेदार कम्पनीले मूल सम्झौताको शर्त नं.५१ अन्तर्गतको कुनै पनि प्रकृया अवलम्बन नगरेको अवस्था छ । विपक्षी ठेकेदार कम्पनीले जिकिर लिन नसकेको एवं पुष्टि गर्न नसकेको कुरा अदालत स्वयंले मूल सम्झौताको शर्त नं. ५१(१)(२)(३) को प्रक्रिया पुरा भईसकेको भन्ने मनोगत रुपमा अर्थ गरी मध्यस्थ नियुक्त गर्ने गरी गरेको फैसलामा विल्कुल न्यायिक मनको अभाव रही बदर भागी रहेको छ । साथै मध्यस्थ नियुक्त सम्बन्धि कारवाही पुरा हुनु अघि नै निवेदक पक्षका तर्फबाट रीट निवेदन परि माथिल्लो अदालतमा विचाराधिन मुद्दाबाट प्रत्यर्थी मध्यस्थज्यूको नियुक्तिको वैद्यताको निरुपण गर्नु अघि नै मध्यस्थ सम्बन्धी कारवाही चालु राख्नु भएकोले निज मध्यस्थको कारवाही सम्बन्धी मिति २०६३।१०।१८ को आदेश वदर भागी छ ।
अतः उपरोक्त कारणबाट विपक्षी ठेकेदार कम्पनी स्वयंले सम्झौता अनुरुपको काम सम्पन्न भै पाउनु पर्ने भुक्तानी लिई सकेको भनि मिति २०६१।३।२२ मा जानकारी गराई सकेको अवस्थामा निवेदक कम्पनी र विपक्षी ठेकेदार कम्पनीका बीचमा सम्झौता बमोजिम भुक्तानी दिनु लिनु पर्ने रकम नरहेकोले विवाद नै नभएको विषयमा कानून विपरीत मध्यस्थ नियुक्त गरी विवादको समाधान गराई पाउँ भनि दिइएको निवेदन विवन्धन एवं हदम्यादका कारणबाट समेत खारेज गर्नुपर्नेमा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने गरी गरिएको पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६३।४।२८ को फैसला एवं त्रुटीपूर्ण हुँदा उत्प्रेषण लगायत जुनसुकै उपयुक्त आदेश जारी गरी बदर गरी न्याय इन्साफ पाउँ ।
साथै प्रस्तुत विवादकै सम्बन्धमा यस पूर्व नै पुनरावेदन अदालत पाटनको आदेश उपर सम्मानित अदालतमा रिट निवेदन दायर भै विपक्षीहरुका नाउंमा कारण देखाउ आदेश जारी हुँदा हुँदै सो तर्फ कुनै विचार नगर तारेख गुजारी बसेको भनि एकतर्फी रुपमा वरिष्ठ अधिवक्ता लक्ष्मीबहादुर निरालालाई मध्यस्थ नियुक्त गरी सोही आधारमा मध्यस्थले आफ्नो मुकाम काठमाडौं रामशाहपथमा राखी काम कारवाही गर्न थालेको र त्यसरी मध्यस्थले काम कारवाही अगाडि बढाएमा असर पर्ने गरी रिट क्षेत्रबाट बोल्न नमिल्ने भन्ने सिद्धान्तका आधारमा रिट निवेदनको औचित्य समाप्त हुने हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदनको टुङ्गो नलागेसम्म कुनै कामकारवाही अगाडि नबढाउनु भनि प्रत्यर्थी मध्यस्थ समेतका नाउमा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४१ बमोजिम अन्तरिम आदेश समेत जारी गरी न्याय पाउँ भन्ने निवेदन पत्र ।
यसमा के कसो भएको हो, निवेदकको माग वमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? लिखित जवाफ लिई उपस्थित हुनु भनी बिपक्षीलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आए पछि वा अवधि नाघे पछि नियमानुसार पेश गर्नु साथै निवेदन माग वमोजिम अन्तरिम आदेश गर्ने नगर्ने सम्बन्धमा छलफलको लागि बिपक्षीहरुलाई ७ दिनको सूचना दिई झिकाई पेश गर्नु । उक्त अन्तरिम आदेश सम्बन्धी छलफलको टुंगो नलागे सम्मका लागि मध्यस्थताबाट कुनै काम कारवाही अगाडि नबढाई यथास्थितिमा राख्नु भनी अन्तरिम आदेश जारी गरी दिएको छ भन्ने यस अदालतको एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०६३।१०।२२ को आदेश ।
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ११ (३) च कतै देखिदैन । धारा ११ मा नागरिकता टोली सम्बन्धी व्यवस्था छ भने धारा १९ ले eminent domain सम्बन्धी संवैधानिक प्रत्याभूति गरेको छ । प्रत्यर्थीले खारेज भैसकेको कम्पनी ऐन, २०५३ को दफा ८ उल्लेख गर्नु भएको छ । जस अन्तर्गत केही गर्न सकिन्न । मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ६ र ७ अन्तर्गत अदालतले प्रयोग गरेको न्यायिक अधिकारमा रिट क्षेत्रबाट हस्तक्षेप गर्न मिल्दैन । प्रत्यर्थी र नेपाल सरकारका बीचमा भएको मिति २०५७।२।१३ मा भएको सम्झौताले प्रत्यर्थीलाई एउटा करारीय हक सम्म दिएको छ । करारीय हकलाई संबैधानिक वा कानूनी हकको धरातल राख्न मिल्दैन । प्रत्यर्थी र नेपाल सरकारको बीचमा सम्पन्न भएको २०५७।२।१३ को सम्झौताको दफा ५१ ले बादबिवादको निप्टारा मध्यस्थताबाट हुने भन्ने व्यवस्था गरेको छ । मेरो र प्रत्यर्थीका बीच भएको सम्झौताको दफा ५ ले प्रतिफलका लागि नियोग अर्थात प्रत्यर्थी र नेपाल सरकारका बीच सम्पन्न सम्झौतालाई नै टेकेको अवस्था छ भने सो सम्झौताको दफा १३ ले मेरो र प्रत्यर्थीका बीच भएको सम्झौतामा नभएका शर्त र सुविधाका हकमा प्रत्यर्थी र नेपाल सरकार बीचमा भएको सम्झौतालाई नै अनुमोदन गरेको अवस्था छ । प्रत्यर्थीले निज र नेपाल सरकारका बीचमा भएको सम्झौतालाई लिएर करारको पवित्रता अर्थात Privity of contract को सिद्धान्त तर्फ इङ्गित गर्नु भएको भने मेरो र प्रत्यर्थीका बीचमा भएको करारको दफा ५ ले Privity of contract को सिद्धान्त क्रियाशिल हुन सक्ने अवस्था छैन र मेरो र प्रत्यर्जीका बीचमा collateral contract सम्पन्न भएको छ ।
करारको प्रभावकारीता रिट क्षेत्रबाट हेर्न मिल्ने होइन । मध्यस्थ नियुक्तिको माग हदम्याद भित्र रहेको वा नरहेको भन्ने बिषय नै करारको प्रभावकारीताको प्रश्न हो । प्रत्यर्थीले मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा १६ (१) वमोजिमको प्रकृया अवलम्बन गर्नु भएको छैन । उक्त दफा १६ (१) वमोजिमको मार्ग यथावत रहँदा रहँदै दायर गरेको रिट खारेज भागी छ । प्रत्यर्थीले म समेत उपर दायर गर्नु भएको २०६३ सालको रिट नं.००८१ मा समेत यस रिट निवेदनमा उठाउनु भएका कानूनी तथ्य संवैधानिक प्रश्न उठाउनु भएकोमा यो रिट अ.बं.८५ नं.र ७३ नं.समेत विपरीत छ ।
प्रत्यर्थीले उठाउनु भएको मूल सम्झौताको शर्त नं.५१ (१), (२) र (३) को सम्पूर्ण प्रकृयाको अबलम्बन हुनु पर्ने जिकिर लिनु भएको छ । मैले प्रत्यर्थी निवेदकलाई मिति २०६२।५।८ को पत्रमा क्षतिपुर्ति र भुक्तानीको दावी पेश गरे पश्चात प्रत्यर्थीले सो वमोजिम नगरे पछि पुनः २०६२।१०।१७ को पत्र मार्फत सम्झौताको दफा १४ अन्तर्गत बिवादको निरोपणको माग गरेको छु । पुनः मेरो २०६२।१०।१७ को निवेदन प्रत्यर्थीले प्राप्त गरे पश्चात मूल सम्झौताको दफा ५१ (३) वमोजिमको प्रकृया अपनाउने दायित्व प्रत्यर्थीको हो । प्रत्यर्थीको सम्झौतामा उल्लेख भएको प्रकृया अपनाउँदा मध्यस्थ हुन सकेको अवस्था देखाउन सक्नु भएको छैन । यस अवस्थामा मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ७ (१) आकर्षित भए पश्चात प्रत्यर्थीले मध्यस्थ नियुक्ति प्रकृयामा उदासिनता देखाए पश्चात अदालतले ऐनको दफा ७ (३) को अधिकार प्रयोग गरी मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने तर्फ न्यायिक प्रकृया अगाडि बढाउँदा मूल सम्झौताको दफा ५१ (१) (२) र (३) गौण हुन पुग्दछ । यस अवस्थामा मध्यस्थता ऐन, २०५५ र मध्यस्थता (अदालती कार्यविधि) नियमावली, २०५९ को नियम ६ वमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गर्दा बिपक्षीको मौलिक हक वा कानूनी हक आघातित नहुने हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको फ्रेण्डस कनट्रक्सन प्रा.लि.को लिखित जवाफ ।
फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन कम्पनीले दावी गरेको रकम दावीका सम्बन्धमा कानून वमोजिमको माग अवलम्बन गरे कुनै आपत्ति नहुने जवाफ नेशनल कन्सट्रक्सन कम्पनीबाट प्राप्त भएकाले अदालतबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाऊँ भन्ने मुख्य माग रहेकोमा एन.सी.सी.एन र जनकपुर अञ्चल अस्पतालको बीच भएको सम्झौताको शर्त नं.५१ (१) (२) र (३) मा उलेख भए वमोजिमका शर्तलाई फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. र रिट निवेदक बीच भएको पछिल्लो २०५७।८।३ को सम्झौताको शर्त नं.१३ नं.मा स्वीकारिए अनुरुप यस अदालतबाट रिट निवेदनलाई आफ्नो तर्फका मध्यस्थको नाम प्रस्ताव गर्न आदेश गरिएकोमा मिति २०६३।४।११ को तारेख नै गुजारी बसेकाले निवेदक फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. को तर्फबाट बरिष्ठ अधिवक्ता श्री लक्ष्मीबहादुर निरालालाई मध्यस्थता ऐन, २०५५ र मध्यस्थता नियमावली, २०५९ को नियम ६ वमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गरिएको हो । सोही नियमको १० वमोजिम मध्यस्थ नियुक्तिको जानकारी निवेदक र मध्यस्थतालाई समेत यथाशक्य दिनु भनी मिति २०६३।४।२८ मा यस अदालतमा कानून वमोजिम फैसला भएको हुँदा उक्त फैसला बदर हुन नसक्ने भै रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको पुनरावेदन अदालत, पाटनको लिखित जवाफ ।
यसमा जनकपुर अञ्चल अस्पताल तथा एन.सी.सी.एन.का बीचमा २०५७।२।१३ मा भएको सम्झौताको दफा ५१ (१) (२) (३) हेर्दा प्रथम पक्ष जनकपुर अञ्चल अस्पताल र बिपक्षी फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. बीचमा भएको भन्ने पनि देखिन आउँदैन । एन.सी.सी.एन. र फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि.का बीचमा भएको मिति २०५७।३।८ को सम्झौतामा छुट्टै मध्यस्थताको व्यवस्था भएको पनि पाइदैन । यस स्थितिमा एन.सि.सि.एन र फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. बीचको बिवादको निप्टारा पनि मध्यस्थद्वारा नै हुने नहुने भन्ने सम्बन्धमा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को व्यवस्था बारे बिस्तृत बिवेचना गरिनु पर्ने स्थिति देखिन्छ । मध्यस्थताको नियुक्ति भैसकेको र निजले काम शुरु गर्ने प्रवल सम्भावना पनि भएको हुँदा तत्कालको लागि अन्तरिम आदेश जारी हुन सक्ने नै देखिंदा उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाको निरुपण भै यो रिट निवेदनको अन्तिम निर्णय नभए सम्म मध्यस्थताले यस बारे कुनै काम कारवाही अगाडि नबढाउनु भनी मिति २०६३।१०।२२ मा यस अदालतबाट जारी भएको अन्तरिम आदेश निरन्तर गरी दिएको छ भन्ने यस अदालतको मिति २०६३।१२।६।३ को आदेश ।
पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६३।४।२८ को निर्णय वमोजिम मलाई मध्यस्थ नियुक्ति गरिएको हुँदा मैले मध्यस्थको हैसियतले कारवाही प्रारम्भ गर्ने सन्दर्भमा सर्व प्रथम निष्पक्षताको लागि सपथ ग्रहण गरेको छु । फलस्वरुप मैले सुम्पिएको जिम्मेवारी निष्पक्षतापूर्वक निर्वाह गर्ने वाहेक पक्षपात गर्ने छैन भन्ने निर्बिवाद छ । निवेदक किन मध्यस्थबाट भाग्न खोजेको हो, बुझ्न कठिन छ । जे आधार बुँदा बिपक्षीले रिट निवेदनमा उठाउनु भएको छ ती सबै प्रश्नको समाधान मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा १६ ले इंगित गरेकै छ । अतः रिट निवेदन सर्वथा कानून र संविधानको विपरीत छ, खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको मध्यस्थ लक्ष्मीबहादुर निरालाको मिति २०६३।११।१२ को लिखित जवाफ ।
नियम बमोजिम पेशी सूचिमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदन मिसिल कागजात अध्ययन गरियो । निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री बद्रीबहादुर कार्की र श्री योगेन्द्रबहादुर अधिकारीले “मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने प्रावधान हाम्रो पक्ष र जनकपुर अञ्चल अस्पतालका वीच भएको सम्झौतामा उल्लेख छ । हाम्रो पक्ष र बिपक्ष फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. का वीच भएको दोश्रो सम्झौतामा उल्लेख छैन । निवेदक र बिपक्षी पुनरावेदन अदालत, पाटनले ती सम्झौताको गलत व्याख्या गरी मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने फैसला कानून एवं भएको सम्झौतामा उल्लिखित शर्त विपरीत हुँदा उक्त फैसला उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी हाम्रो पक्ष र बिपक्षी फ्रेन्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि.का वीचको उत्पन्न प्रस्तुत बिवादको अन्तिम निप्टारा एन.सि.सि.एन.को दयबचम द्वारा गराउनु भन्ने परमादेशको आदेश जारी होस भन्ने बहस गर्नुभयो ।
बिपक्षी फ्रेन्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि. को तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ता श्री त्रिलोचन गौतमले रिट निवेदक पक्षसँग रकम उपलव्ध गराउने सम्बन्धी बिषयबस्तुमा पटक पटक लिखित आग्रह गर्दा निवेदक त्यस प्रति उदासिन भएको प्रष्टै देखिन आएको हुँदा बाध्य भै मध्यस्थ नियुक्ति प्रकृयामा लाग्नु परेको हो, जुन शर्त सम्झौता विपरीत नहुँदा रिट निवेदन खारेज होस भन्ने बहस गर्नुभयो ।
बिपक्षी पुनरावेदन अदालत, पाटनको प्रतिरक्षार्थ उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री सरोज गौतमले पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट भए गरिएका मध्यस्थ नियुक्ति सम्बन्धी कारवाही एवं फैसला कानूनसँगत नै हुँदा रिट निवेदन खारेज होस भन्ने बहस गर्नुभयो ।
बिपक्षी मध्यस्थ बरिष्ठ अधिवक्ता लक्ष्मीबहादुर निरालाले मलाई अदालतबाट मध्यस्थ नियुक्ति गर्नु भन्ने आदेशानुसार मध्यस्थ नियुक्ति भएको हुँ । मैले निष्पक्षताको शपथ समेत लिएको हुँदा मध्यस्थताबाट रिट निवेदक भाग्न खोज्नु कानून एवं संविधान विपरीत छ । अदालतबाट मध्यस्थ सम्बन्धी कारवाही नगर्नु भन्ने जानकारी प्राप्त भए पश्चात कुनै कार्य प्रकृयाको थालनी भएको नहुँदा अनावश्यक झण्झट दिन दायर गरिएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने बहस एवं छलफल समेत गर्नुभयो ।
दुबै पक्ष एवं बिपक्षबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ताको बहस जिकिर समेत सुनी आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकिएकोमा फायल संलग्न कागजात अध्ययन गरी निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन ? त्यसमा निर्णय दिन पर्ने देखिन्छ ।
यसमा जनकपुर अञ्चल अस्पतालको इण्डोर भवन निर्माण गर्ने विषयमा निवेदक नेशनल कन्ष्ट्रक्सन कम्पनी र जनकपुर अञ्चल अस्पताल बीच २०५७।२।१३ गते एक सम्झौता सम्पन्न भएको र उक्त सम्झौता अन्तर्गतको निर्माण कार्य गर्न गराउन निवेदक कम्पनी र फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन कम्पनी प्रा.लि. बीच मिति २०५७।३।७ देखि २०५७।३।२३ सम्मको अवधिमा विभिन्न १७ प्याकेजको रुपमा ठेक्का सम्झौता भएको भन्ने देखियो । सम्पन्न भएको कामको भुक्तानी पाउने रकम भन्दा बढी रु.१,२८,६४,२२१।– रकम विपक्षी फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन कम्पनी प्रा.लि.ले दावी गरेको भन्ने देखिन्छ । बढि रकम स्वीकार्य नभएकोले कानूनीबाटो अवलम्बन गर्न विपक्षी ठेकेदार कम्पनीलाई जानकारी दिई सकिएकोमा थप पत्र लेख्ने काम विपक्षी ठेकेदार कम्पनीले जारी राखेकोले निवेदक कम्पनीको सञ्चालक समिति तहमा विचाराधिन रहेको भन्ने पनि देखिन्छ । विपक्षी ठेकेदार फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन कम्पनी प्रा.लि.लाई कानून बमोजिम बाटो अवलम्बन गरेमा निवेदक कम्पनीलाई आपत्ति नहुने भन्ने निवेदक कम्पनीको २०६२।७।१ को पत्र पनि मिसिल संलग्न देखिन्छ । विपक्षी फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन कम्पनी प्रा.लि. ले निवेदक कम्पनी समक्ष दुबै पक्ष बीच भएको सम्झौताको दफा १३ र निवेदक कम्पनी र जनकपुर अञ्चल अस्पताल बीच भएको सम्झौताको दफा ५१(३) बमोजिम मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउन २०६२।१०।१७ गतेको पत्रबाट अनुरोध गरेकोमा निवेदक कम्पनीको प्रतिकृया मिसिलबाट देखिंदैन ।
विपक्षी कम्पनीले निवेदक कम्पनी समक्ष निवेदक कम्पनी र विपक्षी कम्पनी बीच भएको सम्झौताको दफा १४ को व्यवस्था अनुसार २०६२।१०।१७ मा रकम माग गरी दावी पेश गरी दफा २४ को व्यवस्था बमोजिम सञ्चालक समितिबाटै विवादको निरोपण गरिपाऊँ वा मुल सम्झौताको दफा ५१(३) अनुसार मध्यस्थको माध्यमबाट विवाद निरोपण गराई पाउँ भनि प्रस्तावित मध्यस्थहरुको नाम समेत पेश गरेकोमा निवेदक कम्पनीले कुनै जवाफ नै नदिएको कारणले गर्दा मध्यस्थता ऐन २०५५ को दफा ६(१) बमोजिम पुनरावेदन अदालतले एक सदस्यीय मध्यस्थ नियुक्ति गरी दिएकोमा एक सदस्यीय मध्यस्थ नियुक्त गर्ने पुनरावेदन अदालतको मिति २०६३।४।२८ को निर्णय बदर गरिपाऊँ भनी संविधानको धारा १०७(२) बमोजिम निवेदक एन.सी.सी.एन कम्पनीको यस अदालत समक्ष प्रस्तुत निवेदन पर्न आएको देखियो ।
मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने एक शसक्त र प्रभावकारी माध्यम हो । २०३८ सालमा पहिलो मध्यस्थ ऐन २०३८ लागू भई खास विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गराउने कानूनी व्यवस्थाको शुरुवात भयो । मध्यस्थ ऐन, २०३८ लागू भई मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने कानूनी व्यवस्था शुरु भएको झण्डै ३० वर्ष पुग्न लाग्दा पनि अझै मध्यस्थ नियुक्ति गरी दिने सम्बन्धमा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अघिकारी अर्थात appointing authority को भूमिका र अधिकार र मध्यस्थले दिएको award उपर पुनरावेदन अदालतहरुको भूमिका र अधिकार सम्बन्धमा पुनरावेदन अदालतहरु अझै स्पष्ट भएको देखिंदैन । यी प्रश्नहरु र प्रस्तुत निवेदनको मागका सम्बन्धलाई लिएर देहायको विषयमा निर्णय दिनु पर्ने देखियो ।
क) मध्यस्थ नियुक्तिका सम्बन्धमा पुनरावेदन अदालतको अधिकार के कस्तो रहेको छ ?
ख) सम्झौताको कुनै एक पक्षले मध्यस्थ नियुक्तिको लागि गरेको प्रस्ताव अर्को पक्षले इन्कार गर्न सक्छ सक्दैन ?
ग) मिति २०६३।४।२८ मा पुनरावेदन अदालतले वरिष्ठ अधिवक्ता लक्ष्मीबहादुर निरालालाई एकल मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने गरी गरेको निर्णय बदर गर्नुपर्ने हो होइन ?
२. पहिलो प्रश्न तर्फ विचार गर्दा मध्यस्थ ऐन २०५५ को दफा ३ मा कुनै सम्झौतामा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने गरी व्यवस्था भएको रहेछ भने त्यस्तो विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गराउन पर्ने व्यवस्था भएको छ । दफा ३ को व्यवस्था अनुसार यदि कुनै २ वा २ भन्दा बढी पक्षहरुले सम्झौता गरी कुनै कार्य गर्दा ती पक्षहरु बीच सम्झौतालाई लिएर कुनै विवाद वा मतभेद उत्पन्न भएमा त्यस्तो विवादमा अदालतको अधिकार क्षेत्र Oust गर्न सक्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । त्यस्तो सम्झौता अन्तर्गतको विवाद मध्यस्थद्वारा नै समाधान गराउनु पर्ने देखिन्छ । मध्यस्थ ऐन २०५५ ले मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गर्ने कार्यमा पुनरावेदन अदालतलाई २ वटा भूमिका प्रदान गरेको देखिन्छ । दफा ७ अनुसार मध्यस्थ हुने व्यक्ति नियुक्ति गर्ने र मध्यस्थले दिएको award उपर दफा ३० अनुसार परेको निवेदनमा तोकिएको आधारमा बदर गर्न सक्ने । प्रस्तुत विवाद मध्यस्थले दिएको award बदर सम्बन्धी नभएको हुँदा त्यस तर्फ विचारै गर्न परेन ।
३. मध्यस्थ नियुक्ति सम्बन्धमा ऐनको दफा ६ र ७ मा स्पष्ट व्यवस्था भएको छ । दफा ६ र ७ को पुनरावेदन अदालतको हैसियत मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने appointing authority को रुपमा रहेको छ । ऐनको दफा ६ र ७ आकर्षण हुन सबभन्दा महत्वपूर्ण कुरा पक्षहरु बीच कुनै विवाद उत्पन्न भएमा त्यसरी उत्पन्न विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गराउने व्यवस्था सम्झौतामा स्पष्ट उल्लेख भएको हुनुपर्छ । यसलाई agreement to arbitrate अथवा arbitration clause पनि भनिन्छ । त्यसरी पक्षहरुले सम्झौतामा agreement to arbitrate को व्यवस्था सम्झौतामा राखेमा मात्र पुनरावेदन अदालतले appointing authority को अधिकार प्रयोग गरी मध्यस्थ नियुक्ति गर्न सक्दछ । यदि सम्झौतामा विवाद समाधानको व्यवस्था नै उल्लेख नभएमा वा मध्यस्थताद्वारा विवाद समाधान गर्ने arbitration clause को व्यवस्था नभएमा ऐनको दफा ३(२) को अवस्थामा वाहेक पुनरावेदन अदालतले appointing authority को भूमिका खेल्न सक्ने देखिंदैन ।
४. सम्झौता भनेको दुई वा दुई भन्दा बढी पक्षहरु मिली कुनै काम के कस्तो शर्तमा सम्पन्न गर्ने भनी आपसी मन्जुरीले लेखबद्ध गरी तयार गरेको शर्तयुक्त लिखत हो, जसलाई सम्झौता, करार आदि नामाकरण गरिन्छ । agreement to arbitrate पनि सम्झौताको एक अभिन्न शर्त हो । सम्झौताले पूर्णता र कानूनी मान्यता पाउन सम्झौतामा विवाद समाधानको व्यवस्था समावेश भएको हुन अनिवार्य हुँदैन । सम्झौतामा विवादको समाधान मध्यस्थद्वारा गराउने व्यवस्था समावेश गरेपनि मध्यस्थता गर्ने व्यक्तिको संख्या के कति हुने? मध्यस्थ को हुने? मध्यस्थ कसरी नियुक्ति गर्ने विधि आदि सम्झौतामा केहि उल्लेख नभएको पनि हुन सक्दछ । सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने विधि, मध्यस्थको संख्या वा मध्यस्थ हुने व्यक्ति वा कुनै authority नै मध्यस्थ हुने भनि सम्झौतामा स्पष्ट उल्लेख भएको हुन पनि सक्छ, यसरी संख्या विधि आदि उल्लेख भएकोमा उल्लेखित विधि अनुसार मध्यस्थ नियुक्ति हुन सक्दा पुनरावेदन अदालतको appointing authority को कुनै भूमिका हुँदैन । सम्झौतामा विवादको समाधान मध्यस्थद्वारा गराउने व्यवस्था उल्लेख भएको तर मध्यस्थ के कसरी नियुक्ति गर्ने, मध्यस्थको संख्या कति हुने, सो सम्बन्धमा कुनै कुरा उल्लेख नभएकोमा अथवा सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने विधि र मध्यस्थको संख्या आदि समेत स्पष्ट उल्लेख भएको तर उल्लेख भएको प्रक्रिया र विधि अपनाउँदा पनि मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसकेको अवस्थामा दफा ७ बमोजिम पुनरावेदन अदालतले आफूमा भएको appointing authority को अधिकार प्रयोग गरी मध्यस्थ नियुक्ति गर्नुपर्ने हुन्छ ।
५. मध्यस्थ ऐन २०५५ को दफा ३ यस प्रकार छः ”मध्यस्थताद्वारा विवाद समाधान गराउनु पर्नेः
(१) कुनै सम्झौता मध्यस्थताद्वारा विवाद समाधान गरिने व्यवस्था भएकोमा त्यस्तो सम्झौता वा सो अन्तर्गतका विषयसँग सम्बन्धित विवाद सम्झौतामा नै कार्यविधि उल्लेख भएकोमा सोही बमोजिम र नभएकोमा यस ऐन बमोजिम मध्यस्थताद्वारा समाधान गराउनु पर्नेछ ।
(२) उपदफा (१) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि अदालतमा दायर भएको प्रचलित कानून बमोजिम मिलापत्र हुन सक्ने व्यापारिक प्रकृतिको कुनै देवानी मुद्दा सम्बन्धित पक्षहरुले मध्यस्थताद्वारा समाधान गरिपाऊँ भनी निवेदन दिएमा त्यस्तो विवाद समेत मध्यस्थताद्वारा समाधान गराउनु पर्नेछ” भन्ने उल्लेख भएको छ ।
६. दफा ३ को व्यवस्था अनुसार दुबै पक्षले सम्झौतामा विवादको समाधान मध्यस्थद्वारा गराउने व्यवस्था उल्लेख गरी सम्झौता गरेकोमा voluntarily अदालतको अधिकार क्षेत्र Oust गरेको भनिन्छ । यस्तो अवस्थामा सम्झौताको व्यवस्था विपरीत अदालतले अधिकार क्षेत्र ग्रहण गरी सम्झौतामा उत्पन्न त्यस्तो करारीय विवादको सुनुवाई गर्न सक्दैन । सम्झौतामा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने व्यवस्था तथा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने विधि मध्यस्थको संख्या आदि सम्पूर्ण कुराहरु समेत उल्लेख भएकोमा पनि सम्झौताका एक पक्षले विवाद समाधान मध्यस्थद्वारा गराउन राखेको प्रस्ताव अर्को पक्षले नमानी मध्यस्थ नियुक्तिको कार्यमा असहयोग गरी वा आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति नगरी सम्झौताको विवाद समाधान गराउने व्यवस्थालाई frustrate निरर्थक गर्ने प्रयत्न गर्न सक्दछ । उदाहरणको लागि प्रस्तुत विवादमा विपक्षी ठेकेदारले मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउन राखेको प्रस्ताव निवेदक कम्पनीले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न आवश्यक छैन भनेको भन्ने फायलबाट देखिंदा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने सम्झौताको व्यवस्था निरर्थक भएको देखिन्छ । यस्तो अवस्थाको प्रभावकारी उपचार स्वरुप मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ७ ले पुनरावेदन अदालतलाई appointing authority को अधिकार दिएको हो ।
७. दोश्रो प्रश्नको सम्बन्धमा हेर्दा विवाद समाधान मध्यस्थद्वारा गराउने व्यवस्था एक प्रभावकारी र सशक्त माध्यम हो । परम्परागत अदालतबाट विवादको समाधान गराउने व्यवस्थाको विकल्पमा मध्यस्थलाई लिइन्छ । मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने Forum छिटो छरितो र शुलभ मानिन्छ । परम्परागत अदालतबाट विवाद समाधान गर्नलाई अदालतको आफ्नै कार्यविधि कानून अनुसार मुद्दाको कारवाही गरिन्छ । अदालतमा तोकिएका न्यायाधीशहरुबाट मुद्दा निरोपण गरिन्छ तर मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गर्ने कारवाहीमा विवादको विषयवस्तुको ज्ञान भएको व्यक्तिलाई पक्षहरुले आ–आफ्नो मध्यस्थ रोजी मध्यस्थ नियुक्ति गरिन्छ र त्यसरी नियुक्त मध्यस्थहरुले मिली मुख्य मध्यस्थको रुपमा तेस्रो मध्यस्थ चयन गरी उनिहरु समक्ष आफ्नो विवाद पेश गरी विवादको समाधान गराइन्छ । यस्तो कारवाहीमा अदालतको कार्यविधि कानून प्रयोग गरी रहनु पर्दैन । पक्षहरु मिलेर आफ्नो विवादको सुनुवाईको कार्यविधि आफै तय गर्दछन् र यसको साथै अदालतमा जस्तो आफ्नो मुद्दाको पालो कहिले आउला भनि प्रतिक्षामा रहन पर्दैन । मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने कार्य छिटो छरितो र शुलभ मानिन्छ । मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने कार्य पनि राज्यको न्यायपालिकाको एक अंग मानिन्छ । सो सम्बन्धमा भारतको सर्वोच्च अदालतले Rohtas Industries vs Its Union को मुद्दामा मध्यस्थताको सम्बन्धमा देहाय बमोजिम विवेचना गरेको देखिन्छ । "It is legitimate to regard such an arbitrator now as part of the methodology of the soverign's dispensation of justice thus falling within the rainbow of statutory tribunals amenable to judicial review."
८. आफ्नो भू भाग भित्र प्रत्येक नागरिक एवं व्यक्तिलाई छिटो छरितो र शुलभ न्याय प्रदान गर्ने प्रत्येक राष्ट्रको संवैधानिक कर्तव्य हो भने access to justice प्रत्येक नागरिकको मौलिक हक हो । जसरी राज्यले अदालत खारेज वा बन्द गरी नागरिकहरुको हक प्रचलन गराउने Forum शुन्य गर्न सक्दैन, त्यसै गरी पक्षहरुले विवाद समाधान मध्यस्थद्वारा गराउने गरी सम्झौता गरेकोमा सझौताबाट उत्पन्न विवादलाई एक पक्षले अर्को पक्षलाई न्यायबाट बञ्चित गर्ने उद्देश्यले मध्यस्थ समक्ष विवाद नै पेश गर्न नपाउने गरी मध्यस्थको गठन नै हुन नदिने प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष कुनै पनि कार्य गर्न सक्दैन । सम्झौतामा विवाद समाधान मध्यस्थद्वारा गरिने छ भन्ने व्यवस्था छ भने एक पक्षले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न राखेको प्रस्ताव अर्को पक्षले इन्कार गर्न सक्दैन ।
९. पक्षहरुद्वारा मध्यस्थको नियुक्ति र गठन नै हुन नदिन देहायको अवस्था सृजना गर्न सक्दछन् ।
(क) सम्झौताको एक पक्षले मध्यस्थ नियुक्ति गर्नु अगाडि Amicable settlement द्वारा विवाद समाधान गर्न राखेको प्रस्तावमा असहयोग वा अस्वीकार गरेर,
(ख) मध्यस्थको कारवाही शुरु गर्नु अगाडि अन्य कुनै निकाय समक्ष विवाद पेश गर्ने सम्झौतामा व्यवस्था भएकोमा त्यस्तोमा असहयोग वा अस्वीकार गरेर,
(ग) मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने विधि सम्झौतामा उल्लेख भएकोमा एक पक्षले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न राखेको प्रस्ताव असहयोग वा अस्वीकार गरेर वा आफ्नो तर्फबाट नियुक्ति गर्नुपर्ने मध्यस्थ नियुक्ति नै नगरेर,
(घ) सम्झौता एकतर्फी भंग गरी सम्झौता नै भंग गरेको हुँदा सम्झौता भंग भएको कारण सम्झौतामा उल्लेखित मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने व्यवस्था पनि स्वतः भंग भएकोले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न नपर्ने भन्ने जिकिर गरी आफ्नो तर्फबाट पनि मध्यस्थ नियुक्ति नगर्ने र अर्को पक्षद्वारा नियुक्त मध्यस्थको Jurisdiction पनि स्वीकार नगरेर ।
१०. उपरोक्त जुनसुकै कारण उल्लेख गरी एक पक्षले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न राखेको प्रस्ताव अर्को पक्षले अस्वीकार र असहयोग गर्दा सम्झौताको अर्को पक्षको Access to Justice जस्तो महत्वपूर्ण मौलिक अधिकारबाट बन्चित हुन जान्छ । सम्झौताबाट उत्पन्न विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गराउने व्यवस्था भएको अवस्थामा सम्झौताको एक पक्षले अर्को पक्षलाई Access to Justice बाट बन्चित नहोस् भनेर मध्यस्थ ऐन, २०५५ ले पुनरावेदन अदालतलाई appointing authority को महत्वपूर्ण अधिकार दिएको देखिन्छ ।
११. मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने व्यवस्था भएको कुनै सम्झौतामा उत्पन्न विवादमा विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गराउन चाहने पक्षले विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गराउन राखेको प्रस्तावलाई frustrate गर्न माथि (क) (ख) (ग) र (घ) मा उल्लेख गरिएको मध्यस्थ गठन र नियुक्ति गर्नु अगडिका वैकल्पिक पूर्वावस्थाहरुमा अर्को पक्षले असहयोग र अस्वीकार गरेर पछि मध्यस्थ गर्ने व्यक्तिहरुको नियुक्ति गर्ने प्रकृयामा नै असहयोग र अस्वीकार गरी मध्यस्थहरुको गठन गर्न नै बाधा विरोध खडा गरी सम्झौतामा भएको विवाद समाधानको व्यवस्थालाई निस्क्रृय गराउने अवस्था सिर्जना हुन सक्दछ । यस्तो अवस्थामा Appointing authority को हैसियतले पुनरावेदन अदालतको महत्वपूर्ण भूमिका रहन्छ । कतिपय सम्झौतामा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउन मध्यस्थ नियुक्ति वा गठन गर्नु अगाडि पक्षहरु आफै बसी आपसी सरसल्लाह समझदारी गरी विवादलाई amicable settlement द्वारा समाधान गर्ने व्यवस्था पनि उल्लेख भएको हुन्छ । कतिपय सम्झौतामा उत्पन्न विवादलाई मध्यस्थ गठन गरी मध्यस्थ समक्ष पेश गर्न अगाडि अन्य निकाय जस्तै dispute resolution board आदि कुनै body वा authority वा अन्य अधिकारी समक्ष पेश गरी सकभर ती निकायहरुबाट विवाद समाधान गराउने व्यवस्था पनि उल्लेख भएको हुन्छ । विवाद समाधानका त्यस्ता वैकल्पिक पूर्वावस्थाहरु सम्झौतामा समावेश भएका छन् भने मध्यस्थता गर्ने व्यक्तिको नियुक्ति गर्नु अगाडि वा मध्यस्थ tribunal गठन शुरु गर्ने कारवाही थालनी गर्नु अगाडि त्यस्ता वैकल्पिक पूर्वावस्थाहरु पक्षले अनिवार्य रुपले invoke गरेको हुनुपर्छ । Appointing authority को अधिकार प्रयोग गर्ने पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थ ऐन २०५५ को दफा ७ को अधिकार प्रयोग गर्नु अगाडि सम्झौतामा त्यस्ता व्यवस्थाहरु छन् छैनन् र त्यस्ता व्यवस्थाहरु सम्झौतामा छन् भने सम्बन्धित पक्षले यी वैकल्पिक व्यवस्था invoke गरे नगरेको हेर्नु पर्छ । त्यस्ता वैकल्पिक व्यवस्था सम्झौतामा समावेश हुँदा हुँदै ती वैकल्पिक व्यवस्थाहरु invoke नगरी पक्षले मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ७ बमोजिम पुनरावेदन अदालतबाट उपचार माग गर्न सक्दैन ।
१२. सम्झौताबाट उत्पन्न विवादमा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउन चाहने पक्षले विवाद समाधानका सम्बन्धमा माथि उल्लेखित वैकल्पिक पूर्वावस्थाका उपचारका व्यवस्थाहरु invoke गरे नगरेको हेरी उपरोक्त वैकल्पिक पूर्व उपचार पूरा गरेको वा उपरोक्त वैकल्पिक पूर्व उपचारका व्यवस्थाद्वारा विवाद समाधान गराउन चाहने पक्षले प्रस्ताव गरेको तर अर्को पक्षले पूर्व उपचारका व्यवस्थाहरु नै frustrate गरेको अवस्थामा पुनरावेदन अदालतले आफूमा भएको मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ७ को appointing authority को अधिकार प्रयोग गरी कानून बमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गरी दिनु पर्दछ ।
१३. पुनरावेदन अदालतले appointing authority को हैसियतले सम्झौताबाट उत्पन्न विवादमा मध्यस्थ नियुक्ति गरी दिनुपर्ने अर्को अथवा चौथो अवस्था, एक पक्षले एक पक्षीय रुपले सम्झौता भंग गरी दिने र सम्झौता भंग भएको कारण सम्झौताकै शर्त मध्येकै एक शर्त मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने व्यवस्था पनि स्वतः भंग भएकोले सम्झौता नै नरहेकोले अब मध्यस्थ गर्न नपर्ने भन्ने जिकीर गरी सम्झौताको मध्यस्थताद्वारा विवाद समाधान गराउने व्यवस्था नै निरर्थक गरी सम्झौताको अर्को पक्षलाई access to justice को अधिकारबाट बन्चित गर्ने अवस्था उत्पन्न हुन पुग्दछ । यस्तो अवस्थामा पनि पुनरावेदन अदालतले आफूमा भएको appointing authority को अधिकार प्रयोग गरी मध्यस्थ नियुक्ति गरी दिनु पर्दछ । सम्झौता भंग गरे पनि सम्झौतालाई लिएर उत्पन्न विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गराउने मध्यस्थताको व्यवस्था भंग हुँदैन । एक पक्षीय रुपले सम्झौता भंग भए तापनि सम्झौताको dispute settlement गर्ने arbitration clause वा agreement to arbitrate को व्यवस्था भंग हुँदैन । यदि त्यस्तो व्याख्या गर्ने हो भने सम्झौताका एक पक्षले एक पक्षीय रुपले सम्झौता भंग गरिदिनासाथ अर्को पक्ष access to justice को अधिकारबाट बन्चित हुन पुग्दछ । तसर्थ करार कानूनका मान्य सिद्धान्त के हो भने सम्झौता एक पक्षीय रुपले भंग गरे पनि सम्झौतामा उल्लेख भएको मध्यस्थताद्वारा विवाद समाधान गराउने arbitration clause को व्यवस्था भंग हुँदैन । विवाद समाधानको व्यवस्था survive गर्दछ । यो करार कानूनको मान्य सिद्धान्त नै हो ।
१४. सम्झौतामा भएको मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गर्ने व्यवस्थालाई सम्झौताको कुनै पनि पक्षले कुनै पनि कारण वा बहानाले frustrate गर्न पाउँदैन । सम्झौता भंग भएको कारण arbitration clause पनि भंग भएकोले मध्यस्थको कारवाही हुन नसक्ने भन्ने वा सार्वभौम अधिकार सम्पन्न राज्यले आफूमा भएको सार्वभौम अधिकार प्रयोग गरी सार्वभौमक विधायिकाले कानून निर्माण गरी कानूनद्वारा नै सम्झौता भंग गरेको भन्ने वा कानून बनाई कानूनले नै सम्झौतामा भएको मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गर्ने व्यवस्था हटाएकोले अब मध्यस्थ हुन नसक्ने भन्ने आदि कुनै पनि कारणले appointing authority ले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न नसक्ने भन्ने कुनै पनि जिकिर मान्य हुँदैन । दुई पक्षले आपसी सहमती र सहमतीद्वारा इमान्दारीता (good faith) का आधारमा गरिएको सम्झौतालाई एक पक्षीय रुपले बदल्न सक्दैन । यस्तो गर्नु सम्झौतामा भएको सम्झौता अवधिभर एक पक्षीय रुपले सम्झौताका शर्तहरु संसोधन वा फेरबदल गर्न नपाउने गरी राखेको सम्झौताको stabilization clauses र अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको मान्य सिद्धान्त "pacta sund servanda" अर्थात "agreement must be honoured" भन्ने मान्य सिद्धान्तको समेत विपरीत हुन्छ । तसर्थ सम्झौताको कुनै पनि पक्षले कुनै पनि कारण देखाई एक तर्फी रुपले सम्झौता भगं गरे पनि सम्झौता भंग गरेको कारण विवाद समाधानको व्यवस्था मध्यस्थता अर्थात agreement to arbitrate को व्यवस्था पनि भंग हुँदैन । Arbitration clause चाँही जीवित रहन्छ ।
१५. सो सम्बन्धमा यहाँ Prof. Prosper weil को N.Y.L.Q Rev 600, 10-611 (1940) मा प्रकाशित "The reparability doctrine" in America and Foreign Arbitration मा सम्झौताका अन्य व्यवस्था र विवाद समाधानको व्यवस्था फरक फरक व्यवस्थाहरु हुन्, सम्झौताका अन्य शर्त भन्दा विवाद समाधानको व्यवस्था Independent व्यवस्था हो र सम्झौताको एक पक्षले मध्यस्थको कारवाहीलाई कुनै पनि वाहानामा बाधा विरोध र निरर्थक अर्थात frustrate गर्न सक्दैन भनी यसरी उल्लेख गरिएको छ । "Consequently, the State cannot modify unilaterally the mechanism established for the settlement of disputes in a direct way by dictating through its authority a change in the arbitration clauses, or in an indirect way through refusing to accept the arbitral procedure as it is provided in the contract, or by putting obstacles in the way of its operation; by such actions, the State would be committing an unlawful act, Furthermore, it would be less acceptable for a State to revoke the contract in its entirity in order to claim that the arbitration clause has become inoperative and thus to evade its effects by such a device. Indeed, it is unanimously recgnized that arbitration clauses are autonomous in relation to the other provisions of the contract and that the invalidity or the termination of the contract remains without influence on them."
१६. सम्झौताको विवाद समाधानका व्यवस्था अन्य व्यवस्थाबाट विल्कुल स्वतन्त्र अलग र भिन्न व्यवस्था अर्थात Arbitration clause is independent from the principle clause भन्ने सम्बन्धमा UNCITRAL अर्थात "United Nations Commissions on International Trade Law" को धारा २१ (२) बाट पनि देखिन्छ । Art 21 para (२) मा "An arbitration clause which forms part of a contract and which provides for arbitration under these Rules shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null and void shall not entail ipso jure the invalidity of the arbitration clause." भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ ।
१७. सम्झौताको विवाद समाधानको व्यवस्था र अन्य व्यवस्था फरक फरक हुन अर्थात् एक पक्षले एक पक्षीय रुपले सम्झौता भंग गरे पनि सम्झौताको agreement to arbitrate को व्यवस्था अरु व्यवस्था भन्दा फरक र Independent व्यवस्था भएको कारण agreement to arbitrate को व्यवस्था survive गर्छ भन्ने सम्बन्धमा यहाँ एउटा case law LIAMCO vs Libiya को मध्यस्थमा Single arbitrator Dr. Sobhie Mohmassani, Counsellor at Law ले गरेको व्याख्या उल्लेखनिय छ । Arbitral Dispute मा LIAMCO vs libiyo को case लाई महत्वपूर्ण व्याख्या भनिन्छ । सम्झौबाट उत्पन्न विवादमा मध्यस्थको सम्बन्धमा यो विवाद र यो विवादमा मध्यस्थको award लाई उगचकगबकष्खभ authority मानिन्छ ।
१८. Libiya तेल सम्पन्न राष्ट्र थियो । Libiya तेलको उत्खनन उत्पादन कार्यमा आफ्नो पूँजी प्रविधी र शीप नभएको कारण Libiya र अमेरिकाको Joint venture co. LIAMCO नामको कम्पनी र Libiya को सरकार बीच तेल उत्पादन गर्ने सम्बन्धी सम्झौता भएको थियो । सम्झौता अनुसार काम हुँदाका अवस्थामा सम्झौता अवधि भित्रै Libiya ले एकतर्फी रुपले Libiya मा सम्झौताद्वारा तेल उत्पादन कार्यमा संलग्न अमेरिकन कम्पनीको contract लाई Decree जारी गरी राष्ट्रियकरण गर्यो । उक्त राष्ट्रियकरण सम्झौता विपरीत भएको भनि LIAMCO ले सम्झौताको मध्यस्थताद्वारा विवाद समाधान गराउने व्यवस्था invoke गरी विवाद समाधान गराउन मध्यस्थको प्रस्ताव गर्दा Libiya ले कुनै पनि जवाफ नदिएको कारण LIAMCO ले (हाम्रो मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ७ ले पुनरावेदन अदालतलाई appointing authority तोकेको जस्तो) अन्तरराष्ट्रिय न्यायालयको president लाई sole arbitrator नियुक्ति गर्न अनुरोध गर्यो । LIAMCO सँगको सम्झौतामा विवाद समाधान सम्बन्धमा देहायको व्यवस्था भएको थियो । "1. If at any time during or after the currency of this Concession any difference or dispute shall arise between the Government and the Company concerning the interpretation or performance here of, or anything herein contained or in connection herewith, or the rights and liabilities of either of such parties hereunder and if such parties should fail to settle such difference or dispute by agreement, the same shall, failing any agreement to settle it any other way, be referred to two Arbitrators, one of whom shall be appointed by each such party, and an Umpire who shall be appointed by the Arbitrators immediately after they are themselves appointed.
In the event of the Arbitrators failing to agree upon an Umpire within 60 days from the date of the appointment of the second Arbitrator, either of such parties may request the President or, if the President is a national of Libya or of the Country where the Company was incorporated, the Vice-President, of the International Court of Justice to appoint the Umpire.
2. The institution of Arbitration proceedings shall take place upon the receipt by one of such parties of a written request of Arbitration from the other which request shall specify the matter in respect of which Arbitration is required and name the Arbitrator appointed by the party requiring Arbitration.
3. the party receiving the request shall within 90 days of such receipt appoint its Arbitrator and notify this appointment to the other of such parties failing which such other party may request the President, or in the case referred to in paragraph 1 above, the Vice-President, of the International Court of Justice to appoint a Sole Arbitrator and the decision of a Sole Arbitrator so appointed shall be binding upon both such parties."
१९. अन्तरराष्ट्रिय न्यायालयका President द्वारा सम्झौतामा व्यवस्था भए बमोजिम आफूमा भएको appointing authority को अधिकार प्रयोग गरी Dr. Sobhie Mahmassani लाई sole Arbitrator नियुक्ति गरियो । उक्त विवादमा Libiya ले आफ्नो देश भित्र रहेको आफ्नो सम्पत्ती राष्ट्रियकरण गरेकोले मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने कारण पनि नरहेको भन्ने तर्कलाई यसरी व्याख्या गरेको देखिन्छ । "It is widely accepted in international law and practice that an arbitration clause survives the unilateral termination by the State of the contract in which it is inserted and continues in force even after that termination. This is a logical consequence of the interpretation of the intention of the contracting parties, and appears to be one of the basic conditions for creating a favorable climate for foreign investment."
२०. सो सम्बन्धमा यहाँ भारतको सर्वोच्च अदालतले Indian Drugs & Pharmaceuticals Ltd. vs Indo-Swiss Gem mfg Co.Ltd. को मुद्दामा गरेको व्याख्या पनि उल्लेखनिय छ । उक्त मुद्दामा पनि सम्झौता भंग गरे पनि arbitration clause survive गर्छ भन्ने व्याख्या भएको देखिन्छ ।
२१. यसबाट पनि सम्झौताका अन्य व्यवस्था वा शर्त र विवाद समाधान गर्ने मध्यस्थको arbitration clause को व्यवस्था भिन्न स्वतन्त्र र independent व्यवस्था हो भन्ने प्रमाणीत हुन्छ । सम्झौता भंग गरे पनि agreement to arbitrate अर्थात मध्यस्थको व्यवस्था survive गर्छ । अतः सम्झौताको कुनै पनि पक्षले माथि उल्लेखित अवस्था आधार र कारण देखाई मध्यस्थद्वारा विवाद समाधानको व्यवस्था frustrate गर्न सक्दैन भन्ने स्पष्ट हुन्छ ।
२२. पुनरावेदन अदालतहरुले मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७ अनुसार आफूमा भएको appointing authority को अधिकार प्रयोग गर्दा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गर्ने सम्झौताको व्यवस्थालाई frustrate गर्न सम्झौताका एक पक्षले लिन सक्ने उपरोक्त जिकिर तथा दफा ६(१) को म्यादलाई समेत ध्यानमा राखी म्याद भित्र भएमा र वैकल्पिक पूर्वा अवस्था वा उपचार समेत invoke गरे नगरेको हेरी आफनो अधिकार प्रयोग गर्नु पर्छ ।
२३. अब तेश्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा प्रस्तुत निवेदनमा सम्झौताको एक पक्ष विपक्षी फ्रेन्डस् कन्ष्ट्रक्सन प्रा.लि. ले मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाऊँ भनि तीन व्यक्तिहरुको नाम प्रस्ताव गरी मिति २०६२।१०।१७ मा निवेदक कम्पनीलाई अनुरोध गरेकोमा मिति २०६२।७।१ को पत्रबाट निवेदक कम्पनीले मूल संम्झौताको दफा ५१ को उपदफा ३ बमोजिम हामी बीच मध्यस्थता ऐन बमोजिम कारवाही अगाडि बढाउन सम्भव नदेखिंदा कानून बमोजिमको बाटो अबलम्बन गरेमा कम्पनीलाई कुनै आपत्ति नहुने व्यहोरा अवगत गराइन्छ भनि जवाफ दिएको भन्ने देखिन्छ ।
२४. प्रस्तुत विवादसँग दुई सम्झौता सम्बन्धीत देखिन्छ । एउटा सम्झौता निवेदक कम्पनी र विपक्षी फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन प्रा.लि. र अर्को सम्झौता निवेदक कम्पनी र स्वास्थ्य मन्त्रालय अन्तर्गतको निकाय जनकपुर अञ्चल अस्पताल बीच भएको देखिन्छ । निवेदक कम्पनी र विपक्षी फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन प्रा.लि. बीच भएको सभ्झौताको दफा १४ मा ”वैधानिकता” अन्तर्गत ”यस सम्झौता सम्बन्धी कार्य वापत अथवा यस सम्झौता अन्तर्गतका दफाहरुमा वा यसै सम्झौतामा उल्लेख नभएका दर वा सम्झौता अन्तर्गतका कार्य भित्र पर्ने कुनै कुरामा मतभिन्नता, वादविवाद भएमा यसै ठेक्कादाता (ने.कं.कं.ने.) को सञ्चालक समितिले दिएको निर्णयलाई अन्तिम निर्णय मानिने छ” भन्ने व्यवस्था भएको छ । दफा १४ मा सम्झौतालाई लिएर उत्पन्न विवाद मध्यस्थद्वारा समाधान गर्ने भन्ने शर्त वा कुरा वा व्यवस्था समावेश नभएको हुँदा दफा १४ को व्यवस्थालाई मध्यस्थको व्यवस्था मान्न सकिएन । तर निवेदक कम्पनी र जनकपुर अञ्चल अस्पताल बीच भएको सम्झौताको दफा ५१ मा मध्यस्थको व्यवस्था भएको छ । दफा ५१ arbitration clause हो । विपक्षी फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन कम्पनीले सो सम्झौताको दफा ५१ लाई समाती मध्यस्थता नियुक्ति गरिपाऊँ भनेको देखिन्छ । दफा ५१ अनुसार मध्यस्थता नियुक्ति गर्ने पूर्वावस्था मध्यस्थता गराउन चाहने पक्षले विवाद सर्वप्रथम इन्जिनियर समक्ष पेश गर्नुपर्ने देखिन्छ । सर्वप्रथम इन्जिनियर समक्ष विवाद पेश गर्न पर्ने अनिवार्य र वाध्यात्मक शर्त हो । दफा ५१(१) बमोजिम इन्जिनियर समक्ष पेश भई पेश गरेको विवादमा इन्जिनियरले कुनै निर्णय नदिएमा वा इन्जिनियरले दिएको निर्णयमा चित्त नबुझेमा मात्र इन्जिनियरले ९० दिन भित्र निर्णय नदिएको मितिले वा इन्जिनियरले दिएको निवेदनमा चित्त नबुझेमा इन्जिनियरले निर्णय दिएको मितिले ९० दिन भित्र दफा ५१(२) बमोजिम मध्यस्थको कारवाही अगाडि बढाउन पर्ने हुन्छ । यसरी मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गर्न राखेको प्रस्ताव निवेदक कम्पनीले अस्वीकार गरेमा पुनरावेदन अदालत समक्ष निवेदन दिन पर्ने देखिन्छ । दफा ५१(१) बमोजिम सर्वप्रथम इन्जिनियर समक्ष दावी पेश गर्नुपर्ने अनिवार्य व्यवस्था हो । पुनरावेदन अदालतले दफा ५१ को व्यवस्था बमोजिम इन्जिनियर समक्ष दावी पेश गरेको भन्ने निवेदन एवं लिखित जवाफबाट देखिंदैन । विपक्षी ठेकेदारले दफा ५१(१) को सबै शर्त पूरा र पालना गरे नगरेको र मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ६(१) को म्याद भित्र निवेदन परेको हो होइन ? सो नहेरी ऐनको दफा ७ को अधिकार प्रयोग गरी मध्यस्थ नियुक्ति गरेको मिति २०६३।४।२८ को आदेश नमिलेकोले उक्त आदेश उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी दिएको छ । बिपक्षी फ्रेण्डस कन्स्ट्रक्सन प्रा.लि.ले मध्यस्थको कारवाही अगाडि बढाउन पूर्व सम्झौताको दफा ५१ को वैकल्पिक पूर्वावस्थाहरु अन्तर्गत इन्जिनियर समक्ष आफ्नो दावी पेश गर्नुपर्ने देखिन्छ । त्यसरी इन्जिनियर समक्ष दावी पेश गरेको तर इन्जिनियरले निर्णय नदिए वा इन्जिनियरले दिएको निर्णयमा चित्त नबुझेको भए मात्र मध्यस्थ समक्ष दावी पेश गर्न सकिन्छ । अब विपक्षी फ्रेन्डस कन्ष्ट्रक्सन कम्पनीले मध्यस्थ नियुक्तिको निवेदन गर्नु अगाडि सम्झौताको दफा ५१ को वैकल्पिक पूर्वावस्थाको invoke गरे नगरेको अथवा पालना गरे नगरेको हेरी उक्त पूर्वावस्थाहरु पालना गरेको तर उक्त पूर्वावस्था पनि निवेदक कम्पनीले frustrate गरेको र ऐनको दफा ६(१) को म्याद भित्र त्यस अदालत समक्ष निवेदन परेको भए ऐनको दफा ७ बमोजिम दुबै पक्षलाई मान्य हुने मध्यस्थ नियुक्त गर्नु भनि परमादेश समेत जारी गरी दिएको छ । प्रस्तुत मुद्दाको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.पवनकुमार ओझा
इति सम्बत २०६४ साल कार्तिक २७ गते रोज शुभम्–––––––––––––
शाखा अधिकृतः– खड्ग राज अधिकारी