निर्णय नं. ७९१२ - बन्दिप्रत्यक्षीकरण समेत ।
निर्णय नं.७९१२ ने.का.प. २०६५ अङ्क १
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी
माननीय न्यायाधीश श्री शारदा श्रेष्ठ
माननीय न्यायधीश श्री दामोदरप्रसाद शर्मा
सम्बत् २०६४ सालको रिट नं. ०६४–WH–००२०
आदेश मितिः २०६४।१०।३।५
विषयः– बन्दिप्रत्यक्षीकरण समेत ।
निवेदकः कास्की जिल्ला, पोखरा उपमहानगरपालिका स्थित श्री कम्प्लेक्स (प्रा.) लि. पोखरा, कास्कीको प्रबन्ध निर्देशक झलकलाल श्रेष्ठको हकमा श्रीमती सविना श्रेष्ठ
विरुद्ध
विपक्षीः अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग, टङ्गाल, काठमाडौं समेत
§ भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ ले स्थानीय निकायलाई समेत सार्वजनिक संस्थाको परिभाषाभित्र समावेश गरेको, आफूलाई गैरकानूनी लाभ पुर्याउने बदनियतले सार्वजनिक संस्था समक्ष गरेको सम्झौताको शर्त पालना नगरेको विषयलाई पनि भ्रष्ट्राचारको कसूर अन्तर्गत समेटिएको र त्यस्तो कसूरमा संलग्न भनी आरोप लागेको कुनै पनि व्यक्तिलाई उपस्थित गराई अनुसन्धान तहकिकातका सिलसिलामा सोधपुछ गर्न सक्ने समेतको अधिकार अनुसन्धान अधिकारीलाई प्रदान गरेको पाइँदा निवेदक संलग्न रहेको श्री कम्प्लेक्स प्रा.लि.ले पोखरा उप–महानगरपालिकासँगको सम्झौता बमोजिमको शर्त पालना नगरी रकम हिनामिना गरेको भन्ने विषय पनि भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ को क्षेत्रभित्र पर्ने कुरामा विवाद गर्ने अवस्था नदेखिने ।
§ भ्रष्ट्राचारको सम्बन्धमा कसैको उजुरी वा कुनै स्रोतबाट आयोगलाई प्राप्त भएको जानकारीको आधारमा आयोगले ऐन वमोजिम अनुसन्धान र तहकिकात गर्न वा अन्य कारवाई चलाउन सक्नेछ भनी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १३(१) ले आयोगको अधिकार किटान गरेको सन्दर्भमा यी निवेदकका हकमा अनुसन्धान तहकिकात गर्न नसक्ने भनी भन्न मिल्ने अवस्था नदेखिदा निजी कम्पनीसँगको संलग्नता भन्ने आधारमा मात्र निवेदक र निजको कम्पनीले त्यसबाट उन्मुक्ति पाउने अवस्था नरहने ।
(प्रकरण नं.१३)
§ भ्रष्ट्राचार सम्बन्धी कसूरको अनुसन्धानको क्रममा त्यस्तो आरोपमा कारवाई चलाएको व्यक्ति फरार भै बेपत्ता हुन सक्दछ भन्ने मनासिव कारण भएमा वा विगो हानी नोक्सानी भएको देखिएमा त्यस्तो व्यक्तिसँग धरौट वा जमानत माग्न सकिने अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) को प्राबधानको आशय सम्बन्धित व्यक्तिलाई थुनामा नै राख्ने नभै यथासम्भव थुनामा नराख्ने भन्ने देखिदा त्यस्तो सुविधायुक्त प्रावधान मुद्दाको अनुसन्धान, अभियोजन वा सुनुवाई मध्ये कुनै पनि चरणमा र अनुसन्धान अधिकारी, अभियोक्ता वा न्यायिक अधिकारी मध्ये जो सुकैलाई पनि प्रयोग गर्न दिँदा त्यसले कसैलाई व्यक्तिगत हानी नोक्सानी पुर्याउने नदेखिने ।
§ कसूरको प्रकृति, त्यसको गम्भिरता र त्यसको विभिन्न चरणमा अवलम्वन गरिने कार्यविधि समेतलाई दृष्टिगत गरी कानून निर्माताले त्यस्तो अधिकार कसलाई सुम्पन उपयुक्त देख्दछ, त्यसै आधारमा अधिकार प्रदान गरिने हुँदा त्यसलाई अन्यथा भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१८)
§ धरौटी वा जमानत माग्ने जस्तो सुविधाको विषयलाई समेत प्रचलित कानूनको अधिनमा राखिएको अवस्थामा धरौट वा जमानत नदिएको कारणबाट थुनामा राख्नु पर्दा प्रचलित कानूनको पालना गर्नु नपर्ने गरी निरपेक्ष रुपमा त्यसको अर्थ लगाउनु न्यायोचित हुँदैन । त्यसमाथि पनि ऐनको दफा १६ ले अभियुक्तलाई थुनामा राख्ने गरी आयोगलाई प्रदान गरेको अधिकारको प्रयोगलाई समेत न्यायिक अनुमतिको विषय बनाएको स्थितिमा यथासम्भव व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता नखोसियोस् भनी धरौटी वा जमानत माग्ने वैकल्पिक उपायको अवलम्बनका क्रममा उत्पन्न भएको थुनाको अवस्थालाई झनै कडा र निरपेक्ष रुपमा रहेको भनी मान्न र सम्झन मिल्दैन । त्यस्तो थुनाको विषय स्वतः न्यायिक परीक्षणको विषय बन्ने ।
(प्रकरण नं.२०)
§ व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरणको विषयलाई न्यायिक परीक्षण बिना प्रयोगमा ल्याउन नहुने कुरालाई अन्यथा सोच्नु र अन्यथा व्याख्या गर्नु हाम्रो संवैधानिक व्यवस्था, गर्दै आएको अभ्यास, व्यक्त गरेको अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिवद्धता र कानूनी राज्यको अवधारणा र त्यसको मूल्य मान्यता समेतको प्रतिकूल हुन जाने हुँदा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) को प्रावधान अन्तर्गत धरौटी वा जमानत दिन नसकेको वा नदिएको कारणबाट थुनामा राख्दा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ (३) ले तोकेको समयाबधि (वाटाको म्याद वाहेक चौविस घण्टा) भित्र सम्बन्धित मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गर्नुपर्ने र त्यस्तो अधिकारीको आदेश बमोजिम गर्नुपर्ने हुन्छ । यदि त्यसो नगर्ने हो भने त्यस्तो थुनाका सम्बन्धमा कहिल्यै पनि न्यायिक परीक्षण नहुने र अनन्तकाल सम्म थुनामा नै रहनु पर्ने अवस्थाको सिर्जना हुन जान्छ, जुन विधिकर्ताको मनसाय हुनै सक्दैन र त्यस्तो स्वेच्छाचारितालाई संविधानले प्रश्रय दिएको पनि छैन । यसरी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) को प्रावधानलाई निरपेक्ष रुपमा नभै संविधान, उक्त ऐनका अन्य प्रावधान र प्रचलित नेपाल कानून समेतको सापेक्षतामा हेर्नु पर्ने र सो प्रावधान अन्तर्गत धरौटी वा जमानत नदिएको कारणबाट थुनामा राख्नु पर्दा संविधानको धारा २४(३) को प्रक्रिया अवलम्वन गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.२३)
निवेदक तर्फवाटःविद्वान अधिवक्तात्रय श्री बद्रीबहादुर कार्की, माधवकुमार वस्नेत र हरि फुयाँल
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायव–महान्याधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.खिलराज रेग्मीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा धारा १०७(१)(२) बमोजिम यस अदालतमा दायर भै पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यस प्रकार छः-
१. मेरा पति झलकलाल श्रेष्ठ श्री कम्प्लेक्स प्रा.लि. पोखरा, कास्कीको प्रबन्ध निर्देशक हुनुहुन्छ । विपक्षी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले मेरा पति झलकलाल श्रेष्ठलाई पोखरा उप–महानगरपालिकाबाट कृषि व्यवस्थापनको लागि रकम उपलब्ध गराएको सम्झौता अनुसारको कार्य नगरी गैरकानुनी रुपमा रकम हिनामिना गरी व्यक्तिगत रुपमा गैरकानुनी तवरबाट लाभ लिई भ्रष्ट्राचार गरेको भन्ने अभियोगमा अनुसन्धान गरी नेपाल सरकारलाई हानी नोक्सानी पुर्याएको रु.१३,००,७५०।– र विगो बमोजिम जरीवाना समेत गरी जम्मा रु २५,००,०००।– धरौटी मागेको थियो ।
२. यसरी धरौटी मागेकोमा वहाँले धरौटी दिन नसक्ने बताएपछि वहाँलाई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) बमोजिम थुनामा राखिएको भनी मिति २०६४।९।४ देखि विपक्षी आयोगकै प्रहरी महाशाखामा थुनामा राखिएको छ । वहाँलाई हालसम्म पनि कुनै पनि अदालतमा उपस्थित गराई थुनामा राख्नको लागि म्याद थप्ने समेत गरिएको छैन । नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २४(३) ले पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटाको म्यादबाहेक चौविस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्नेछ र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा वाहेक पक्राउ भएको व्यक्तिलाई थुनामा राखिने छैन भनी मौलिक हकको प्रत्याभुति प्रदान गरेको छ भने यस अधिकारको अपवादको रुपमा केवल निबारक नजरबन्द र शत्रु राज्यको नागरिकको हकमा लागु हुने छैन भनी दुई किसिमका व्यक्तिलाई मात्र त्यो अधिकार नहुने व्यवस्था गरको छ । विपक्षी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगका अनुसन्धान अधिकृत नरेश गुरुङले दिएको मिति २०६४।९।४ को थुनुवा पुर्जीमा थुनामा राख्ने कानूनी आधार अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) लाई उल्लेख गरिएको छ । ऐनको त्यो व्यवस्था हेर्दा भ्रष्ट्राचारको आरोपमा कारवाई चलाएको व्यक्ति फरार भै वेपत्ता हुन सक्तछ भनी सम्झनु पर्ने कुनै मनासिव कारण भएमा वा विगो हानी नोक्सानी भएको देखिएमा आयोगले निजसँग प्रचलित कानून बमोजिम धरौटी वा जेथा जमानत माग्न र त्यस्तो धरौटी वा जमानत नदिएमा निजलाई थुनामा राख्न सक्नेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ ।
३. नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १००(१) ले न्यायसम्बन्धी अधिकार अदालत तथा न्यायिक निकायबाट मात्र प्रयोग हुने निश्चित गरेको छ । विपक्षी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग न्यायीक निकाय होइन । जसले न्यायिक अधिकार प्रयोग गर्न पाउँदैन त्यसले धरौटी माग्ने जस्तो न्यायिक कार्य गर्न समेत पाउँदैन । अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐनको दफा १९(४) बमोजिम अदालतको आदेश विना विपक्षीले संविधानको विपरीत हुने गरी अनन्त कालसम्म थुनामा राख्न सक्दैन र अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐनको त्यो दफा संविधानभन्दा माथिल्लो दर्जाको हुन र संविधानको व्यवस्था विपरीत हुने गरी कायम रहिरहन सक्दैन । यदि त्यसलाई कायमै रहन्छ भन्ने अर्थ गर्ने हो भने संविधानको धारा २४ (३) को व्यवस्था त्यही संविधानले प्रदान गरेको अधिकार बमोजिम गठित विधायिका संविधानभन्दा माथि हुन जान्छ । अतः अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन,२०४८ को दफा १९(४), नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा २४ (३) विपरीत भएको हुनाले धारा ३२ तथा १०७(१) बमोजिम त्यसलाई अमान्य घोषणा गरी वहाँको गिर्दो स्वास्थ्य र यति दिनदेखि खानासमेत नदिएको तथ्यलाई समेत मध्यनजर गरी तत्काल सोही उपधारा (२) बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश समेत जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन पत्र ।
४. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग वमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? भन्ने समेतका सम्बन्धमा विपक्षीहरुबाट लिखित जवाफ मगाई पेश गर्नु, साथै निवेदक तर्फका कानून व्यवसायीले निवेदक वन्दी मधुमेहको विरामी भएको हुँदा तुरुन्तै अस्पताल लैजानु पर्ने भनी वहस गर्नु भएको र पेश भएको स्वयं अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले गराएको निवेदकको स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदनमा pt. states he has not taken any food for last 3 days and he is hypertensive and diabetic pt. भनी उल्लेख भएको देखिँदा यस्तोमा निवेदकलाई तत्कालै अस्पताल जचाउन पठाउने व्यवस्था गर्न उपयुक्त देखिएकोले सो व्यवस्था गर्नु भनी विपक्षी आयोगको नाममा आदेश समेत जारी हुने भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट मिति २०६४।९।९ मा भएको आदेश ।
५. स्थानीय स्वायत्त शासन ऐन, २०५६ अनुसार निजी क्षेत्रलाई प्रवर्द्धन गर्दै जाने उद्देश्यले सार्वजनिक निजी साझेदारी कार्यक्रम अगाडि बढाउने सन्दर्भमा पोखरा उप–महानगरपालिकाले श्री कम्प्लेक्स प्रा.लि.लाई तरकारी तथा फलफूल बजार व्यवस्थापन कार्यका लागि १२ महिना भित्र भुक्तानी गर्ने गरी मिति २०५७।१२।२४ मा दिएको रकम रु. ३ लाखको मिति २०५९।०१।०४ गते साँवा रु.१,५०,०००।– र व्याज ५६,११५।– मात्र भुक्तानी गरी सोही प्रा.लि.लाई प्रदान गरिएको रकम रु.१० लाख मध्ये हालसम्म सोको कुनै कार्य प्रगति प्रतिवेदन नबुझाएको र सो रकमबाट कुनै संरचना तयार नगरी रकम हिनामिना गरेकोले अनुसन्धान तहकीकात हुन भनी आयोग समक्ष उजुरी पर्न आएकोले श्री कम्प्लेक्स प्रा.लि.का प्रबन्ध निर्देशक झलकलाल श्रेष्ठलाई आयोगमा उपस्थित गराई कारवाही प्रारम्भ गरेको हो । पोखरा उप–महानगरपालिका एक सार्वजनिक संस्था हो भन्ने कुरामा विवाद छैन । त्यस्तो सार्वजनिक संस्था समक्ष गरेको कबुलियत सम्झौता पालना नगरी आफूलाई फाइदा पुग्ने तवरको कार्य श्री कम्प्लेक्सका प्रो. झलकलाल श्रेष्ठले गरेको भन्ने उजुरीका आधारमा आयोगले आफूलाई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ३५ र भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ को दफा ८(४) ले तोकेको कानूनी कर्तव्य बमोजिम क्षेत्राधिकार ग्रहण गरी निज झलकलाल श्रेष्ठ उपर भ्रष्ट्राचार सम्बन्धमा तहकीकात प्रारम्भ गरेको कार्य कानूनसम्मत नै छ । आयोगले कानून बमोजिम अनुसन्धान तहकीकात गर्ने सिलसिलामा विगो हानी नोक्सानी भएको प्रष्ट रुपमा देखिन आएकोले श्री कम्प्लेक्सका प्रवन्ध निर्देशक झलकलाल श्रेष्ठसँग अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) बमोजिम धरौटी वा जेथा जमानत माग गरेकोमा निजले माग भएको धरौटी वा जेथा जमानत दाखिला गर्न नसक्ने व्यहोरा लिखित रुपमा प्रकट गरेकाले ऐ. ऐनको ऐ. दफा बमोजिम थुनामा राखिएको हो । यसरी कानून बमोजिम थुनामा राखिएको अवस्थामा निवेदकको माग बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुन सक्ने होइन । आयोगबाट कानून बमोजिम माग भएको धरौटी वा जेथा जनानत विपक्षीका पतिले दाखिला गर्न नसक्ने जनाए पश्चात् निजलाई थुनामा राख्नुपूर्व निजको शारीरिक जाँच गराउने समेतको कार्य आयोगबाट भएको छ । शारीरिक जाँचको सन्दर्भमा चिकित्सकले जाँचको लागि ल्याइएको व्यक्तिको भनाई अनुसार निजले तीन दिन देखि खाना नखाएको भनी लेखी दिएको आधारमा आयोग समेतले विपक्षीका पतिलाई खाना समेत नदिई यातना दिई थुनामा राखेको भन्न मिल्ने होइन । विपक्षीका पतिले मिति २०६४।९।५ मा आफू समक्ष स्वहस्ताले स्वाभाविक रुपमा वयान दिनु भएबाट समेत निज उपर कुनै पनि किसिमको यातनाजन्य कार्य भए गरेको छैन भन्ने पुष्टि हुने हुँदा विपक्षीको निवेदन जिकिर निरर्थक छ । अतः विपक्षीको माग बमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने अवस्था नहुँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग र ऐ.का अनुसन्धान अधिकृत नरेश गुरुङको तर्फबाट प्रस्तुत एकै मिलानको छुट्टा छुट्टै लिखित जवाफ ।
६. नियम बमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा आफ्ना पति झलकलाल श्रेष्ठलाई पोखरा उप–महानगरपालिकाबाट कृषि बजार व्यवस्थापनका लागि रकम लिई सम्झौता बमोजिमको कार्य नगरी गैरकानूनी रुपमा रकम हिनामिना गरी व्यक्तिगत लाभ लिई भ्रष्ट्राचार गरेको भन्ने अभियोगमा विपक्षी आयोगले अनुसन्धान गरी हानी नोक्सानी पुर्याएको रकम रु.१३,००,७५०।– र विगो बमोजिम जरिवाना समेत गरी जम्मा रु.२५,००,०००।– धरौटी मागेकोमा सो धरौटी दिन नसक्ने बताएपछि अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) बमोजिम भनी मिति २०६४।९।४ देखि आयोगकै प्रहरी महाशाखामा थुनामा राखिएको छ । त्यसरी थुनामा राख्ने कार्य नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २४(३) प्रतिकूल रहेको हुँदा निजलाई तत्काल थुनामुक्त गरिपाऊँ साथै संविधानको धारा २४(३) सँग बाझिने गरी कायम रहेको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐनको दफा १९(४) लाई अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने नै मुख्य जिकिर लिइएको छ भने विपक्षी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग समेतका तर्फबाट परेको लिखित जवाफमा पोखरा उप–महानगरपालिकासँग गरेको संम्झौता बमोजिमको कार्य सम्पन्न नगरी रकम हिनामिना गरेकोले श्री कम्प्लेक्सका प्रवन्ध निर्देशकको हैसियतले झलकलाल श्रेष्ठलाई आयोगमा उपस्थित गराई अनुसन्धान गरिएको, अनुसन्धानबाट हानी नोक्सानी भएको प्रष्ट देखिएकोले अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) बमोजिम धरौट जमानत माग गरिएकोमा नदिएकोले सोही दफा बमोजिम थुनामा राखिएको हुँदा बन्दिप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुन सक्ने होइन भनिएको छ ।
७. यसै सन्दर्भमा निवेदक तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री बद्रीबहादुर कार्कीले निवेदक सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्ति नभएकाले निवेदक उपरको छानविनको विषय आयोगको क्षेत्राधिकारभित्र पर्दैन, नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा २४(३) वमोजिमको परीक्षणमा नउत्रेको कुनै पनि थुना आदेशले मान्यता पाउन सक्दैन, विपक्षी आयोग अनुसन्धान गर्ने निकाय हो, त्यस्ता निकायले थुना जस्तो व्यक्तिको स्वतन्त्रता खोसिने किसिमको आदेश दिन मिल्दैन, त्यस्तो अधिकार न्यायिक निकायले मात्र प्रयोग गर्न पाउँछ, अनुसन्धान निकायलाई प्रदान गरिएको न्यायिक अधिकार कायम राखिनु हुँदैन, न्यायिक पुनरावलोकनद्वारा अदालतले त्यस्तो अधिकारलाई वदर घोषित गर्नुपर्छ, अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) लाई संविधानको धारा २४(३) को थप अपवादको रुपमा उभ्याइएको हुँदा त्यस्तो प्राबधान संविधानसम्मत हुनै सक्दैन, न्यायिक नियन्त्रण भित्र नरहने गरी प्रदान गरिएको दफा १९(४) को निरपेक्ष अधिकारलाई कायम रहन दिने हो भने त्यसको आडमा अनन्त कालसम्म व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता कुण्ठित गराउने अवस्थाको सिर्जना हुन्छ । निवेदकले Procedural fairness माग गरेको हो, विशेष उन्मुक्ति होइन, मौलिक अधिकारका विषयमा राज्यले स्वविवेक प्रयोग गर्न पाउँदैन, मौलिक अधिकार जहिलेसुकै पनि राज्यको स्वविवेकीय अधिकार भन्दा माथि हुन्छ भनी आफ्नो वहस जिकीर प्रस्तुत गर्नु भएको थियो । निवेदक तर्फकै अर्का विद्वान अधिवक्ता श्री माधबकुमार बस्नेतले धरौटी माग गर्ने अधिकार न्यायिक अधिकार भएकाले अनुसन्धान गर्ने निकायले त्यस्तो अधिकारको प्रयोग गर्न पाउँदैन, अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगका लागि भनी संविधान विपरीतको कानून बनाउन मिल्दैन, वैयक्तिक स्वतन्त्रताको विषय कहिल्यैपनि राज्य संयन्त्रका अधिकारहरु भन्दा कमजोर हुँदैनन्, ती दुई विषयमा पहिलोले प्राथमिकता पाउँछ, पाउनुपर्छ, अनन्तकालसम्म न्यायिक निकाय समक्ष पेश गर्नै नपर्ने गरी कसैलाई थुनामा राख्ने अधिकार प्रदान गर्ने ऐनको व्यवस्था कायम रहन सक्दैन भनी र अर्का विद्वान अधिवक्ता श्री हरि फुँयालले ऐनको दफा १६ ले प्रदान गरेका safeguards लाई समेत दफा १९(४) ले अंगिकार गरेको छैन, सो दफा संविधानको धारा २४(३) का साथै ICCPR को धारा ९(३) सँग पनि बाझिएको छ, त्यसैले सो प्राबधानलाई संविधानको धारा १०७(१) वमोजिम अमान्य र वदर घोषित गरी त्यस्तो गैरकानूनी थुनाबाट निवेदकलाई तत्कालै मुक्त गरिनु पर्छ भनी बहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भएको थियो भने त्यसै अनुसारको बहस नोट समेत पेश हुन आएको थियो । त्यस्तै विपक्षी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग समेतका तर्फबाट उपस्थित विद्वान नायव–महान्याधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले आयोगलाई अनुसन्धान मात्र होइन पुर्पक्ष गर्ने अधिकार पनि प्रदान गरिएको हुँदा त्यस्तो निकायलाई धरौट माग गर्ने अधिकार प्रदान गर्न नसकिने भन्न मिल्दैन, ऐनको दफा १६ मा थुनामा राखी अनुसन्धान तहकिकात गर्नुपर्ने अवस्थामा संविधानको धारा २४(३) को प्रक्रिया अवलम्वन गर्नुपर्ने गरी व्यवस्था गरिएको छ, तर धरौट माग गर्दा नदिएको कारणबाट थुनामा राखिएको अवस्थामा धारा २४(३) आकर्षित हुन सक्दैन । दफा १९(४) को व्यवस्था सुरक्षणसँग सम्बन्धित छ, त्यसले वैयक्तिक स्वतन्त्रता जोगाउने उद्धेश्य राखेको छ, त्यस्तो प्राबधानलाई संविधानसँग बाझिएको भन्न नमिल्ने हुँदा रिट निवेदन खारेज भागी छ, खारेज गरिपाऊँ भनी आफ्नो बहस जिकिर प्रस्तुत गरी सोही व्यहोराको बहस नोट समेत पेश गर्नु भएको थियो ।
८. उपर्युक्तानुसारको निवेदन माग, लिखित जवाफ र विद्वान कानून व्यवसायीहरुबाट प्रस्तुत भएका बहस बुँदा समेतलाई मध्यनजर राखी निर्णय तर्फ विचार गर्दा यस निवेदनमा मुलतः देहायका प्रश्नहरुमा केन्द्रीत भै विवेचना हुनुपर्ने देखिन्छ ।
१. निजी संस्थामा आबद्ध रहेका निवेदक झलकलाल श्रेष्ठलाई भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ को अभियोगमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले अनुसन्धान तहकिकात गर्न सक्ने हुन्छ वा हुदैन ?
२ अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) बमोजिम धरौट वा जमानत माग गर्ने अधिकार आयोगलाई प्रदान गरिएको सन्दर्भमा त्यसरी धरौट वा जमानत माग गर्ने अधिकार भनेको न्यायिक निकायले मात्र प्रयोग गर्न पाउने अधिकार हो वा अनुसन्धान, तहकिकात र पुर्पक्ष गर्ने निकायलाई समेत त्यस्तो अधिकार प्रदान गर्न सकिन्छ ?
३ उल्लेखित दफा १९(४) बमोजिम माग गरिएको धरौट वा जमानत दिन नसक्ने व्यक्तिलाई थुनामा राख्ने व्यवस्थाको प्रयोग निरपेक्ष रुपमा गर्न मिल्ने हुन्छ वा न्यायिक निकायबाट त्यस्तो थुनाको वैधानिकता परीक्षण गराउनु पर्ने हुन्छ ? साथै उक्त दफा संविधानको धारा २४(३) सँग बाझिएको छ वा छैन ?
४ निवेदन माग बमोजिम बन्दिप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुन पर्ने नपर्ने के हो ?
९. उल्लिखित प्रश्नहरुको विवेचना गर्नु अघि सम्बन्धित संवैधानिक एंव कानूनी व्यवस्थाको अध्ययन गरिनु सान्दर्भिक हुने देखिन्छ । निवेदकले नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २४(३) को उल्लेख गरेको पाइन्छ । उक्त धारा २४(३) मा भनिएको छः
१०. पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटाको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्नेछ र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा वाहेक पक्राउ भएका व्यक्तिलाई थुनामा राखिने छैन । तर उपधारा (३) मा लेखिएको कुरा ... नजरबन्द र शत्रुराज्यको नागरिकको हकमा लागु हुने छैन ।
११. त्यसैगरी निवेदनमा संविधान प्रतिकुल रहेको भन्ने दावीका साथ उल्लेख गरिएको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) को व्यवस्था यस्तो रहेको छः
१२. भ्रष्ट्राचारको आरोपमा कारवाई चलाइएको व्यक्ति फरार भै वेपत्ता हुन सक्दछ भनी सम्झनु पर्ने कुनै मनासिव कारण भएमा वा विगो हानी नोक्सानी भएको देखिएमा आयोगले निजसँग प्रचलित कानून बमोजिम धरौटी वा जमानत माग्न र त्यस्तो धरौटी वा जमानत नदिएमा निजलाई थुनामा राख्न सक्नेछ ।
१३. अव माथि निर्धारण गरिएका प्रश्नहरुको विवेचना तर्फ लागौ । प्रथमतः पहिलो प्रश्न, निजी संस्थामा आबद्ध रहेका निवेदक झलकलाल श्रेष्ठलाई भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ को अभियोगमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले अनुसन्धान तहकिकात गर्न सक्ने हुन्छ वा हुदैन ? भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा यी निवेदक झलकलाल श्रेष्ठको हैसियत, विवादित कार्यमा निजको संलग्नता र भ्रष्ट्राचार निवारण ऐनको क्षेत्र समेतका विषयमा अध्ययन गर्नुपर्ने देखिन्छ । निवेदक झलकलाल श्रेष्ठ श्री कम्प्लेक्स प्रा.लि. पोखराको प्रबन्ध निर्देशक रहेको भन्ने कुरामा विवाद देखिदैन । निवेदक संलग्न रहेको श्री कम्प्लेक्स प्रा. (लि.) नामक संस्था निजी कम्पनी हो भन्ने कुरा स्पष्ट नै छ । तर सो कम्पनीका तर्फबाट प्रबन्ध निर्देशक झलकलाल श्रेष्ठले पोखरा उप–महानगरपालिकासँग कृषि बजार व्यवस्थापनका लागि सम्झौता गरी सम्झौता बमोजिमको रकम बुझिलिएको भन्ने कुरालाई निवेदक स्वयंले नै स्विकार गरेको देखिन्छ । त्यसरी सम्झौता बमोजिम रकम बुझिलिए पनि सम्झौता बमोजिम सम्पन्न गर्नुपर्ने कार्य भने सम्पन्न नगरेको आधारमा रकम हिनामिना भएको भनी उजुरी परी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले निजलाई आयोगमा उपस्थित गराई अनुसन्धान प्रक्रिया अघि बढाएको देखिन्छ । भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ ले सार्वजनिक संस्थाको परिभाषाभित्र स्थानीय स्वायत्त शासन ऐन, २०५५ बमोजिम गठित स्थानीय निकायलाई समेत समावेश गरेको छ भने सो ऐनको परिच्छेद–२ मा भ्रष्ट्राचारको कसूर र सजाय सम्बन्धी व्यवस्था गरी सो अन्तर्गतको दफा ८ मा गैरकानूनी लाभ वा हानि पुर्याउने बद्नियतले काम गर्नेलाई सजाय शीर्षक अन्तर्गत उपदफा (४) मा राष्ट्र सेवक वाहेक अरु कुनै व्यक्तिले आफू वा अरु कुनै व्यक्तिलाई गैरकानूनी लाभ पुर्याउने बद्नियतले नेपाल सरकार वा सार्वजनिक संस्था समक्ष गरेको सपथ, कबुलियत, सम्झौता, ठेक्का, लाइसेन्स, परमिट, प्रतिज्ञापत्र वा डिलरशिपको शर्त पालना नगरेमा वा नेपाल सरकार वा त्यस्तो संस्थाले निर्धारित गरेको नियम वा कार्यविधी वा स्विकार गरेको शर्त उल्लङ्घन हुने गरी प्रचलित कानूनद्वारा निषेधित व्यवसाय गरेमा वा सरकारी वा त्यस्तो संस्थाको सुविधा वा अधिकारको दुरुपयोग गरेमा निजलाई कसूरको मात्रा अनुसार दुई वर्ष सम्म कैद वा विगो बमोजिम जरिवाना गरी विगो समेत जफत गरिनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । त्यसैगरी ऐनको दफा २८ ले अनुसन्धान अधिकारीलाई भ्रष्ट्राचार सम्बन्धी कसूरमा अनुसन्धान र तहकिकात गर्दा भ्रष्ट्राचारको आरोप लागेको राष्ट्र सेवक, अन्य कुनै व्यक्ति वा सम्बद्ध तथ्यको जानकारी भएको भन्ने अनुसन्धान अधिकारीले सम्झेको व्यक्तिलाई उपस्थित गराई सोधपुछ गर्ने वा निजको वयान लिने समेतको अधिकार प्रयोग गर्न सक्ने गरी अख्तियारी सुम्पिएको देखिन्छ । यसरी भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ ले स्थानीय निकायलाई समेत सार्वजनिक संस्थाको परिभाषाभित्र समावेश गरेको, आफूलाई गैरकानूनी लाभ पुर्याउने बदनियतले सार्वजनिक संस्था समक्ष गरेको सम्झौताको शर्त पालना नगरेको विषयलाई पनि भ्रष्ट्राचारको कसूर अन्तर्गत समेटिएको र त्यस्तो कसूरमा संलग्न भनी आरोप लागेको कुनै पनि व्यक्तिलाई उपस्थित गराई अनुसन्धान तहकिकातका सिलसिलामा सोधपुछ गर्न सक्ने समेतको अधिकार अनुसन्धान अधिकारीलाई प्रदान गरेको पाइन्छ । जसबाट निवेदक संलग्न रहेको श्री कम्प्लेक्स प्रा.लि.ले पोखरा उप–महानगरपालिकासँगको सम्झौता बमोजिमको शर्त पालना नगरी रकम हिनामिना गरेको भन्ने विषय पनि भ्रष्ट्राचार निवारण ऐन, २०५९ को क्षेत्रभित्र पर्ने कुरामा विवाद गर्ने अवस्था देखिँदैन । भ्रष्ट्राचारको सम्बन्धमा कसैको उजुरी वा कुनै स्रोतबाट आयोगलाई प्राप्त भएको जानकारीको आधारमा आयोगले यस ऐन वमोजिम अनुसन्धान र तहकिकात गर्न वा अन्य कारवाई चलाउन सक्नेछ भनी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १३(१) ले आयोगको अधिकार किटान गरेको सन्दर्भमा आयोगले यी निवेदकका हकमा अनुसन्धान तहकिकात गर्न नसक्ने भनी भन्न मिल्ने अवस्था देखिँदैन । निजी कम्पनीसँगको संलग्नता भन्ने आधारमा मात्र निवेदक र निजको कम्पनीले त्यसबाट उन्मुक्ति पाउने अवस्था रहेन ।
१४. अव दोस्रो प्रश्न अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९ (४) बमोजिम धरौट वा जमानत माग गर्ने अधिकार आयोगलाई प्रदान गरिएको सन्दर्भमा त्यसरी धरौट वा जमानत माग गर्ने अधिकार भनेको न्यायिक निकायले मात्र प्रयोग गर्न पाउने अधिकार हो वा अनुसन्धान, तहकिकात र पुर्पक्ष गर्ने निकायलाई समेत त्यस्तो अधिकार प्रदान गर्न सकिन्छ ? भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्नु अघि धरौटी वा जमानत सम्बन्धी अवधारणा वारेमा बुझ्नु आवश्यक देखिन्छ । सामान्य रुपमा अर्थ गर्दा धरौटी भन्नाले सुरक्षण स्वरुप नगद जम्मा गर्ने र जमानत भन्नाले जेथा देखाउने भन्ने बुझिन्छ । यी दुवै शब्द एक अर्काका पर्यायवाची शब्दका रुपमा रहेका देखिन्छन् । शब्दकोषहरुमा जमानत (Bail समेत) शब्दको अर्थ यसरी गरिएको छः
१. प्रतिभुति, कुनै व्यक्ति वा सम्पत्तिलाई व्यक्ति संस्था वा अड्डा अदालत आदिले चाहेका वखतमा उपस्थित वा हाजिर गराउन लिएको वा राखिएको उत्तरदायित्व वा जिम्मा (नेपाली कानूनी शब्दकोष, शङ्करकुमार श्रेष्ठ, प्रथम संस्करण–२०४६) ।
२. मुद्दालागेको व्यक्ति वा चीजलाई अदालतले खोजेका बखत उपस्थित गराउँछु भनी व्यक्ति–जमानी भई वा धन–धरौटी राखी छुटाउने काम, धरौटी, जमानी, धितो (नेपाली शब्दसागर, बसन्त कुमार शर्मा नेपाल, प्रथम संस्करण–२०५७) ।
३. A security such as cash or a bond; esp., security required by a court for the release of a prisoner who must appear at a future time (Black's Law Dictionary, Eighth Edition, First Reprint, 2004).
१५. त्यसैगरी Bail को परिभाषा र त्यसको प्रयोजनलाई यसरी पनि उल्लेख गरिएको पाइन्छः
Whenever someone is charged with a crime, there is inevitably some period of time between the actual arrest and the trial. Because of this, an accused person is often given the chance to be free during this period - but at the cost of promising money and/or property should they fail to appear at the trial. Why? Because, otherwise, the important presumption of innocence would be violated in fact, if not in theory. Freedom also allows a person to better prepare for their defense at trial.
(http://atheism.about.com/library/glossary/poitical/bldef_bail.htm, visited on- Feb 1, 2008)
१६. यी सवै अवधारणागत पक्षलाई केलाउँदा धरौटी वा जमानतको उद्देश्यको एक पाटो भनेको अनुसन्धान वा सुनुवाई प्रक्रियामा सम्बन्धित व्यक्तिको उपस्थितिको प्रत्याभुति र मुद्दा फैसला भए पश्चात् फैसला कार्यान्वयनमा सुनिश्चितता नै हो, जसबाट अनुसन्धानको दायरामा रहेको वा मुद्दा दायर हुँदाका बखत प्रतिवादी बनाइएको व्यक्ति फरार हुने र अनुसन्धान वा मुद्दाको कारवाई प्रभावित हुने सम्भावनाको अन्त्य हुन्छ । त्यसैगरी त्यसको अर्को पाटो पनि रहेको छ, जसले त्यसरी थुनामा वस्नु पर्ने अवस्थाको व्यक्तिलाई धरौट वा जमानतको माध्यमबाट यथासम्भव थुना बाहिर राखी निजको व्यक्तिगत स्वतन्त्रता बचाउने उद्देश्य अंगिकार गरेको देखिन्छ ।
१७. यस्तो धरौटी वा जमानत माग्ने अधिकार न्यायिक अधिकार हो वा अनुसन्धानको चरणमा पनि अनुसन्धान अधिकारीले त्यस्तो अधिकारको प्रयोग गर्न पाउने हुन्छ भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा, यस्तो अधिकार कुन अवस्थामा कसले प्रयोग गर्ने भन्ने कुरा सम्बन्धित देशका कानूनले निर्धारण गर्ने विषय हो । गम्भिर किसिमका फौजदारी अभियोगमा सम्भावित कसूरदारहरुलाई समेत शंकाको घेराभित्र राखी अनुसन्धान प्रक्रियामा निजहरुलाई समेत उपस्थित गराई आवश्यक सोधपुछ गरिन्छ । त्यसरी निजहरुलाई उपस्थित गराई सोधपुछ गर्ने क्रममा निजहरु फरार हुने सम्भावना वा कसूरमा निजहरुको संलग्नताको सम्भावना देखिएमा त्यस्तो व्यक्तिलाई थुनामा राखी कारवाही गरिन्छ । यो फौजदारी मुद्दाको अनुसन्धान प्रक्रियाको सार्वभौम पद्दति नै हो । तर त्यसरी थुनामा राखी कारवाही गर्दा सम्बन्धित व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको पक्ष प्रभावित हुने हुँदा थुनाको विकल्पको खोजि गर्न थालिएको पाइन्छ । त्यस्तै विकल्प मध्येको एक विकल्प हो– धरौट वा जमानत सम्बन्धी अवधारणा । जसले अनुसन्धान प्रक्रियालाई र सम्बन्धित व्यक्ति स्वयम्लाई पनि सहजता र सुविधा उपलब्ध गराउँछ, अनुसन्धान प्रक्रियामा निजको आवश्यक उपस्थिति सुनिश्चित गराउँछ भने सम्बन्धित व्यक्ति पनि आफ्नो वैयक्तिक स्वतन्त्रताबाट वञ्चित हुनु पर्दैन । धरौट वा जमानतको विषय अनुसन्धानको दायराभित्र परेको व्यक्तिका लागि अप्ठेरो पार्ने विषय नभै निजहरुलाई अनुसन्धान प्रक्रियामा नै थुनामा बस्नु पर्ने अवस्थाबाट उन्मुक्ति प्रदान गर्ने सुविधायुक्त विषय हो भन्ने कुरा स्थापित हुन पुगेको छ । त्यसैले धरौट वा जमानत माग्ने अधिकार न्यायिक निकायलाई मात्र प्रदान गर्नु पर्छ, अनुसन्धान वा अभियोजन गर्ने निकायलाई त्यस्तो अधिकार प्रदान गरिनु हुँदैन भन्नु व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता, सुविधा र मानव अधिकारको दृष्टिले पनि उपयुक्त देखिदैन ।
१८. यसका अतिरिक्त कुनै पनि कानूनी प्रावधानको प्रारम्भिक व्याख्या सकारात्मक रुपमा गर्नु पर्छ, त्यसले गरेको सकारात्मक प्रावधानमा अवरोध सिर्जना गरिए पछिको परिणामलाई आधार बनाएर प्रथम चरणमा आउने सकारात्मक परिणामलाई नै लाञ्छित गरिनु कुनै पनि दुष्टिकोणबाट उचित हुन सक्दैन । भ्रष्ट्राचार सम्बन्धी कसूरको अनुसन्धानको क्रममा त्यस्तो आरोपमा कारवाई चलाएको व्यक्ति फरार भै बेपत्ता हुन सक्दछ भन्ने मनासिव कारण भएमा वा विगो हानी नोक्सानी भएको देखिएमा त्यस्तो व्यक्तिसँग धरौट वा जमानत माग्न सकिने अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९ (४) को प्राबधानको आशय सम्बन्धित व्यक्तिलाई थुनामा नै राख्ने नभै यथासम्भव थुनामा नराख्ने भन्ने देखिन्छ । त्यस्तो सुविधायुक्त प्रावधान मुद्दाको अनुसन्धान, अभियोजन वा सुनुवाई मध्ये कुनै पनि चरणमा र अनुसन्धान अधिकारी, अभियोक्ता वा न्यायिक अधिकारी मध्ये जो सुकैलाई पनि प्रयोग गर्न दिँदा त्यसले कसैलाई व्यक्तिगत हानी नोक्सानी पुर्याउने देखिँदैन । कसूरको प्रकृति, त्यसको गम्भिरता र त्यसको विभिन्न चरणमा अवलम्वन गरिने कार्यविधि समेतलाई दृष्टिगत गरी कानून निर्माताले त्यस्तो अधिकार कसलाई सुम्पनु उपयुक्त देख्दछ, त्यसै आधारमा अधिकार प्रदान गरिने हुँदा त्यसलाई अन्यथा भन्न मिल्ने देखिँदैन ।
१९. अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन २०४८ को दफा १९(४) बमोजिम आयोगले धरौट वा जमानत माग गर्न सक्ने व्यवस्थालाई अन्यथा मान्न नमिल्ने भन्ने अघिल्लो प्रश्नको निष्कर्ष पछि अव उल्लेखित दफा १९(४) बमोजिम माग गरिएको धरौट वा जमानत दिन नसक्ने व्यक्तिलाई थुनामा राख्ने व्यवस्थाको प्रयोग निरपेक्ष रुपमा गर्न मिल्ने हुन्छ वा न्यायिक निकायबाट त्यस्तो थुनाको वैधानिकता परीक्षण गराउनु पर्ने हुन्छ ? भन्ने तेस्रो प्रश्नमा विवेचना गरिनु सान्दर्भिक देखिन्छ । माग गरिएको धरौटी वा जमानत नदिएमा थुनामा राख्न सकिने उल्लेखित दफा १९(४) को व्यवस्थालाई निरपेक्ष रुपमा भन्दा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को समग्र व्यवस्थाको सापेक्षतामा हेर्नु पर्ने हुन्छ । ऐनको दफा १६ ले अभियुक्तलाई थुनामा राख्ने सम्बन्धी व्यवस्था गरेको छ । उक्त दफाको उपदफा (१) अनुसार आयोगले भ्रष्ट्राचारको आरोपमा कारवाई चलाएको कुनै व्यक्तिले कुनै प्रमाण लोप वा नाश गर्न सक्ने वा आयोगको कारवाईमा वाधा व्यवधान वा प्रतिकुल प्रभाव पार्न सक्ने पर्याप्त कारण विद्यमान भएमा आयोगले निजलाई प्रचलित कानून बमोजिम थुनुवा पुर्जी दिई थुनामा राख्न सक्ने देखिन्छ भने ऐ. उपदफा (२) ले त्यसरी थुनामा राख्दा सम्बन्धित अदालत समक्ष उपस्थित गराई अदालतको अनुमति लिएर मात्र थुनामा राख्नु पर्ने र त्यसरी अदालतसँग अनुमति माग्दा थुनामा परेको व्यक्ति उपरको अभियोग, त्यसको आधार, निजलाई थुनामै राखी तहकिकात गर्नुपर्ने कारण र निजको वयान कागज भइसकेको भए वयान कागजको व्यहोरा स्पष्ट रुपमा उल्लेख गर्नुपर्ने गरी व्यवस्था गरेको छ । उल्लिखित प्रावधानले आयोगबाट राखिएको थुनाका सम्बन्धमा सम्बन्धित अदालतबाट न्यायिक परीक्षण गराउनै पर्ने र त्यस्तो परीक्षण विना थुनामा राख्नै नपाईने गरी थुनाको वैधानिकता जाँच्ने न्यायिक अधिकार सुनिश्चित गरेको छ । त्यस्तो व्यवस्थाले एकातिर कसैलाई थुनामा राख्ने जस्तो गंभीर विषय न्यायिक परीक्षणको विषय बन्नु पर्ने र न्यायिक परीक्षण विना त्यसलाई प्रयोगमा ल्याउन नमिल्ने कुरा सुनिश्चित गरिदिएको छ भने अर्कोतर्फ थुना व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरित हुने अवस्था भएकाले कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता न्यायिक निकायको अनुमति विना खोस्न नपाइने गरी स्वेच्छाचारिताको अन्त गरेको छ ।
२०. ऐनको दफा १९(४) ले भ्रष्ट्राचारको आरोपमा कारवाई चलाएको व्यक्तिसँग धरौटी वा जमानत माग्न र नदिएमा थुनामा राख्न सक्ने व्यवस्था गरेको छ । तर त्यसरी थुनामा राख्ने अवस्था उत्पन्न भएमा त्यस्तो थुनाको लागी अदालतको अनुमति लिनु नपर्ने गरी उक्त दफामा कुनै किटानी व्यवस्था गरेको पाईंदैन । परन्तुः त्यस्तो थुनाको लागि अदालतको अनुमति लिनुपर्ने नपर्ने सम्बन्धमा ऐनको सो व्यवस्था मौन नै रहेको हुँदा त्यस्तो थुना आयोगको निरपेक्ष अधिकार हो कि ? भन्ने प्रश्न र द्विविधा भने सँगसँगै उत्पन्न भएको छ । आयोगका तर्फबाट प्रस्तुत हुन आएको लिखित जवाफमा पनि त्यस्तो थुनाका सम्बन्धमा अदालतको अनुमति लिनु पर्ने भन्ने आशय देखिँदैन । यसले त्यस्तो द्विविधालाई झनै घनिभूत तुल्याएको छ । तर दफा १९(४) ले धरौटी वा जमानत माग्न सक्ने व्यवस्थालाई नै प्रचलित कानूनको अधिनमा राखेको छ, अर्थात् त्यसरी धरौटी वा जमानत माग्दा प्रचलित कानून बमोजिम माग्नु पर्ने गरी व्यवस्था गरेको छ । धरौटी वा जमानत माग्ने जस्तो सुविधाको विषयलाई समेत प्रचलित कानूनको अधिनमा राखिएको अवस्थामा धरौट वा जमानत नदिएको कारणबाट थुनामा राख्नु पर्दा प्रचलित कानूनको पालना गर्नु नपर्ने गरी निरपेक्ष रुपमा त्यसको अर्थ लगाउनु न्यायोचित हुँदैन । त्यसमाथि पनि ऐनको दफा १६ ले अभियुक्तलाई थुनामा राख्ने गरी आयोगलाई प्रदान गरेको अधिकारको प्रयोगलाई समेत न्यायिक अनुमतिको विषय बनाएको स्थितिमा यथासम्भव व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता नखोसियोस् भनी धरौटी वा जमानत माग्ने वैकल्पिक उपायको अवलम्बनका क्रममा उत्पन्न भएको थुनाको अवस्थालाई झनै कडा र निरपेक्ष रुपमा रहेको भनी मान्न र सम्झन मिल्दैन । त्यस्तो थुनाको विषय स्वतः न्यायिक परीक्षणको विषय बन्नु पर्छ ।
२१. नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ ले नागरिक स्वतन्त्रता, मौलिक अधिकार, मानव अधिकार, स्वतन्त्र न्यायपालिका तथा कानूनी राज्यको अवधारणा लगायतका विषयमा प्रस्तावनाबाटै प्रतिबद्धता जनाएको (preambular promises) अवस्था देखिन्छ । मौलिक हक अन्तर्गत धारा १२ को उपधारा (२) मा कानुन बमोजिम वाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने छैन भनी व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको महत्तालाई आत्मसात गरेको छ । धारा २४ मा न्याय सम्बन्धी हक अन्तर्गत उपधारा (३) मा पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटाको म्याद वाहेक चौबिस घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा वाहेक पक्राउ भएका व्यक्तिलाई थुनामा नराखिने व्यवस्था गरिएको र त्यसको अपवादका रुपमा निवारक नजरबन्द र शत्रु राज्यको नागरिकको हकमा यो व्यवस्था लागु नहुने गरी अपवादात्मक व्यवस्था समेत गरिएको सन्दर्भमा यी निवेदकको हकमा उक्त अपवादात्मक व्यवस्था आकर्षित नहुने हुँदा त्यस तर्फ थप विवेचना गरिरहनु पर्ने देखिदैन । जहाँसम्म धारा २४ को उपधारा (३) को मूल प्रावधानको सन्दर्भ छ, त्यसले कुनै पनि पक्राउ भएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटाको म्याद वाहेक चौविस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपलब्ध गराउनै पर्ने र त्यस्तो अधिकारीको आदेश विना थुनामा राख्नै नपाइने गरी निरपेक्ष रुपमा व्यवस्था गरेको छ । संविधान मूल कानून हो र संविधानसँग बाझिने कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुनेछ भनी संविधानले नै व्यवस्था गरेको (धारा १) सन्दर्भमा मुल कानून अन्तर्गतका कुनै पनि कानूनमा रहेका रिक्तता वा अस्पष्टताको अन्त मूल कानूनकै आशय र उद्देश्य अनुरुप गरिनु पर्दछ ।
२२. संविधानको यो प्रावधानले प्रत्येक खालको थुनाको न्यायिक परीक्षणको मात्र अपेक्षा गरेको छैन, अपितु सम्बन्धित निकायलाई त्यस्तो थुना न्यायोचित र कानूनसम्मत छ भन्ने प्रमाणित गर्न समेत निर्देशित गरेको छ । यसको मुख्य उद्देश्य थुनाको कानूनी आधारको पर्याप्तता जाँच गर्नु, सुनुवाई अघिको (Pre-trial) थुनाको आवश्यकता परीक्षण गर्नु र थुनामा पर्ने व्यक्तिको मौलिक अधिकार अर्थात् वैयक्तिक स्वतन्त्रता सुनिश्चितत गर्नु नै हो । यसले प्रशासनिक स्वेच्छाचारिताको अन्त गर्छ र न्यायिक मन र न्यायिक विवेकको प्रयोगद्वारा थुनाको वैधता परीक्षण गरी थुनालाई निरन्तरता दिने सम्बन्धमा उपयुक्त निष्कर्षमा पुर्याउँछ ।
२३. यसै सन्दर्भमा नेपाल समेत पक्ष रहेको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र (ICCPR) को धारा ९(३) ले पनि “कुनै फौजदारी अभियोगमा पक्राउ गरिएको वा थुनिएको कुनै पनि व्यक्तिलाई न्यायाधीश वा कानूनद्वारा न्यायिक शक्ति प्रयोग गर्न पाउने अधिकार प्राप्त अधिकारी समक्ष तुरुन्त ल्याइने छ तथा त्यस्तो व्यक्तिलाई न्यायोचित समयाबधिभित्र सुनुवाई गरिपाउने वा छुट्कारा पाउने अधिकार हुनेछ । सुनुवाईको अवसर पर्खिरहेका व्यक्तिलाई थुन्नु सामान्य नियम हुने छैन, तर निजको रिहाई भने न्यायिक कारवाहीको अन्य कुनै पनि चरणको सुनुवाईमा समुपस्थित हुने तथा अवस्था उत्पन्न भएमा फैसला कार्यान्वयन गर्नको लागी जमानत धरौटीको अधिनमा रहन सक्नेछ” भनी व्यवस्था गरेको छ । त्यतिमात्र होइन उक्त धारा ९(४) ले त “पक्राउ वा थुनाबाट स्वतन्त्रता अपहरण गरिएको कुनै पनि व्यक्तिले कुनै अदालत समक्ष कारवाही थालनी गर्न पाउनेछ, ताकि सो अदालतले विलम्ब नगरी निजको थुनाको वैधताको सम्बन्धमा निर्णय गर्न तथा त्यस्तो थुना कानूनी नभएमा निजलाई रिहाई गर्न आदेश दिन सक्नेछ” भन्ने समेतको व्यवस्था गरेको छ । पक्ष राष्ट्रको हैसियतले यो प्रावधानको सम्मान मात्र होइन तदनुरुप व्यवहार समेत गर्नु नेपालको कर्तव्य नै हो । सन्धी ऐन, २०४७ को दफा ९ ले ICCPR जस्ता नेपालद्वारा अनुमोदित अन्तर्राष्ट्रिय सन्धीहरुमा उल्लिखित प्रावधानको वाध्यकारी शक्ति स्थापित गरिदिएको सन्दर्भमा व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरणको विषयलाई न्यायिक परीक्षण बिना प्रयोगमा ल्याउन नहुने कुरालाई अन्यथा सोच्नु र अन्यथा व्याख्या गर्नु हाम्रो संवैधानिक व्यवस्था, हामीले गर्दै आएको अभ्यास, हामीले व्यक्त गरेको अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिवद्धता र कानूनी राज्यको अवधारणा र त्यसको मूल्य मान्यता समेतको प्रतिकूल हुन जान्छ । तसर्थ अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) को प्रावधान अन्तर्गत धरौटी वा जमानत दिन नसकेको वा नदिएको कारणबाट थुनामा राख्दा नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २४ (३) ले तोकेको समयाबधि (वाटाको म्याद वाहेक चौविस घण्टा) भित्र सम्बन्धित मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गर्नुपर्ने र त्यस्तो अधिकारीको आदेश बमोजिम गर्नुपर्ने हुन्छ । यदि त्यसो नगर्ने हो भने त्यस्तो थुनाका सम्बन्धमा कहिल्यै पनि न्यायिक परीक्षण नहुने र अनन्तकाल सम्म थुनामा नै रहनु पर्ने अवस्थाको सिर्जना हुन जान्छ, जुन विधिकर्ताको मनसाय हुनै सक्दैन र त्यस्तो स्वेच्छाचारितालाई संविधानले प्रश्रय दिएको पनि छैन । यसरी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) को प्रावधानलाई निरपेक्ष रुपमा नभै संविधान, उक्त ऐनका अन्य प्रावधान र प्रचलित नेपाल कानून समेतको सापेक्षतामा हेर्नु पर्ने र सो प्रावधान अन्तर्गत धरौटी वा जमानत नदिएको कारणबाट थुनामा राख्नु पर्दा संविधानको धारा २४(३) को प्रक्रिया अवलम्वन गर्नुपर्ने निष्कर्षमा पुगिएको र सो दफाले अदालतको अनुमति लिन नपर्ने कुराको किटान समेत नगरेको सन्दर्भमा सो दफा संविधानको धारा २४(३) प्रतिकुल रहेकोले अमान्य घोषित गरिपाउँ भन्ने निवेदन दावी र निवेदक तर्फका कानून व्यवसायीहरुको बहस जिकिर स्वतः अर्थहीन हुन पुगेकोले सो सँग सहमत हुन सक्ने अवस्था देखिएन ।
२४. अव, निवेदन माग बमोजिम बन्दिप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने नपर्ने के हो ? भन्ने अन्तिम प्रश्नमा विचार गर्दा, यी निवेदक झलकलाल श्रेष्ठलाई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १९(४) बमोजिम धरौटी वा जमानत माग गर्दा नदिएकाले थुनामा राखिएको भन्ने कुरामा विवाद छैन । त्यसरी थुनामा राखिएको भएतापनि सो सम्बन्धमा सम्बन्धित अदालतको अनुमति लिइएको भन्ने कहिँ कतैबाट देखिँदैन । आयोगको लिखित जवाफमा र आयोगको तर्फबाट उपस्थित विद्वान नायव–महान्याधिवक्ताको बहसमा समेत त्यस्तो थुनाका सम्बन्धमा अदालतको अनुमति लिनु आवश्यक नरहेको भन्ने जिकिर रहेको सन्दर्भमा यी निवेदकले आयोगबाट मागिएको धरौटी वा जमानत नबुझाएको कारणबाट निवेदकलाई थुनामा राखिएको, निज आयोगले चाहेको अवधिसम्म थुनामा नै बस्नु पर्ने र सो को वैधता परीक्षण पनि नहुने भन्ने अवस्था देखिएको छ । माथि गरिएको विश्लेषणबाट ऐनको दफा १९(४) को प्रयोग संविधानको धारा २४(३) को सापेक्षतामा गर्नुपर्ने र दफा १९(४) बमोजिम थुनामा राख्दा सम्बन्धित अदालतको अनिवार्य अनुमति लिनु पर्ने भन्ने यो इजलासको निष्कर्ष रहेको छ । परन्तु प्रस्तुत विवादमा यी निवेदकसँग माग गरिएको धरौटी वा जमानत निजले नदिएको भनी निजलाई थुनामा राखिएको तर निजलाई अदालत समक्ष पेश पनि नगरिएको र निजको थुनाका सम्बन्धमा सम्बन्धित अदालतको अनुमति पनि प्राप्त नगरिएको अवस्था देखिन आएको छ । वस्तुतः निवेदकलाई मिति २०६४।९।४ देखि थुनामा राखिएकोमा आजका मितिसम्म पनि अदालत समक्ष पेश नगरिएको र अदालतको अनुमति विना थुनामा राखिएको अवस्था हुँदा संविधान र कानूनले अनिवार्य रुपमा गर्नुपर्ने भनी निर्धारण गरेको कार्यविधिको अवलम्बन नै नगरी भए गरेको त्यस्तो कार्यलाई वैध मान्न सकिँदैन । तसर्थ यी निवेदकलाई थुनामा राखिएको कार्य संविधानको धारा २४(३) तथा प्रचलित कानून विपरीत देखिएको हुँदा वन्दिप्रत्यक्षीकरणको आदेशद्वारा निवेदकलाई थुनाबाट मुक्त गरिदिने ठहर्छ । यो आदेशको जानकारी विपक्षी आयोग तथा महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय समेतलाई दिई दायरीको लगत कटृा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाईदिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या.शारदा श्रेष्ठ
न्या.दामोदरप्रसाद शर्मा
इजलास अधिकृतः उमेश कोइराला
इतिसम्बत् २०६४ साल माघ ३ गते रोज ५ शुभम्