निर्णय नं. ७४९१ - उत्प्रेषण परमादेश समेत ।
निर्णय नं. ७४९१ ने.का.प.२०६२ अङ्क २
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
संवत् २०६१ सालको रिट नं. ४६
आदेश मितिः २०६२।१।८।५
विषय :– उत्प्रेषण परमादेश समेत ।
निवेदकः काठमाडौं जिल्ला काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.३४ मीनभवन स्थित छुवाछुत विरुद्ध वकिलहरुको राष्ट्रिय अभियान(ल्यानकाउ नेपाल) का तर्फबाट तथा आफ्नो हकमा समेत संस्थाका अध्यक्ष अधिवक्ता रत्नबहादुर बागचन्द समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री ५ को सरकार प्रधानमन्त्री एवं मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत
§ मानिसहरुको के कस्तो व्यवहारलाई अपराध मान्ने र के कस्तो कसूरमा के कति सजायँ गर्ने भन्ने विषय समय र सामाजिक परिस्थितिअनुसार सापेक्षिकरुपमा आवश्यकतानुसार परिवर्तन हुँदै जाने ।
§ अदालतले आफ्नो व्याख्याद्वारा नयां अपराध घोषणा गर्न र कुनै अपराधमा विधायिकी कानूनमा गरिएको सजायँ पर्याप्त भए नभएको सम्बन्धमा निर्णय गर्न विधिशास्त्रीय दृष्टिकोण( बाट नमिल्ने मात्र होइन, संविधानले तय गरेको शक्ति( पृथकीकरण र सन्तुलनको व्यवस्था विपरीत हुन जाने ।
§ संसदवाट छुवाछुत उन्मूलनसम्वन्धी कानून निर्माण नभएसम्म छुवाछुत अपराध उन्मूलन गर्ने सम्बन्धमा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुन सक्ने अवस्था नदेखिने ।
(प्रकरण नं.१७)
§ छुवाछुतको आधारमा गरिने भेदभावमूलक व्यवहारसम्वन्धी कसूरमा यस्तो प्रकृतिको वा यति सजाय हुने व्यवस्था गर्नुपर्दछ भनी अदालतले विधायिकालाई निर्देशन दिन नमिल्ने ।
(प्रकणन नं.२०)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री दमननाथ ढुंगाना, विद्वान अधिवक्ताहरु श्री रत्नबहादुर वागचन्द, श्री नारायण नेपाल, श्री सन्तोष गिरी श्री देशबहादुर सार्की
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजीरःने.का.पं.२०४९,पृ. १०१०
आदेश
न्या.मीनवहादुर रायमाझीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ तथा धारा ८८(१) र (२) अन्तर्गत पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको व्यहोरा तथा आदेश यसप्रकार छ :–
२. निवेदक संस्था छुवाछुत विरुद्ध वकिलहरुको राष्ट्रिय अभियान नेपाल (ल्यानकाउ नेपाल) जिल्ला प्रशासन कार्यालय, काठमाडौं तथा समाज कल्याण परिषद्मा दर्ता भई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मा उल्लेखित छुवाछुत विरुद्धको प्रावधान, नेपालले अनुमोदन गरेको सबै प्रकारका जातिय भेदभाव उन्मूलन गर्ने सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि (ICERD) र जातिवाद विरुद्धको दक्षिण अफ्रिकाको दर्वानमा सम्पन्न तेश्रो विश्व सम्मेलन (WCAR) २००१ ले सो महासन्धिको कार्यान्वयनका लागि तय गरेका कार्य योजनाका अतिरिक्त राज्यका तर्फबाट छुवाछुत विरुद्धमा गरिएका प्रतिवद्धताहरुलाई कार्यान्वयन गर्न गराउनका लागि सहयोग पुर्याउन मुलुकभरिका वकीलहरुलाई सो राष्ट्रिय अभियानमा सहभागी गराउँदै समाजबाट छुवाछुत उन्मूलन गराउने उद्देश्यले गठन भई कार्यरत संस्था हो । निवेदकहरु नेपालको नागरिक तथा नेपाल वार एशोसियसनको सदस्य भई छुवाछुत विरुद्धका मुद्दाहरुमा संलग्न रही आएका व्यक्तिहरु हौं ।
३. संविधानको धारा ११(४) मा ”कुनैपनि व्यक्तिलाई जातिपातीको आधारमा छुवाछुतको भेदभाव गरिने वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरुको प्रयोग गर्नबाट बञ्चित गरिने छैन । त्यस्तो कार्य कानून बमोजिम दण्डनीय हुनेछ” भन्ने प्रावधान रहेको छ । संविधानको उक्त व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गर्न मुलुकी ऐन अदलको महलको १० क नंम्वरमा “कसैले कसैलाई जातिपातीका आधारमा छुवाछुतको भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेमा वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरुको प्रयोग गर्नमा बञ्चित गरेमा एक वर्षसम्म कैद वा तीनहजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुवै सजायँ हुन सक्नेछ” भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । संविधानको धारा ११(४) ले छुवाछुतको कार्यलाई दण्डनीय बनाउने स्पष्ट मनसाय राखी तदनुरुपको कानून बनाउन राज्यलाई निर्देश गरेकोमा अदलको १०क. नं. ले सजायं हुनसक्नेछ ” भन्ने व्यवस्था गरी छुवाछुतको कसूरदारलाई दण्डबाट उन्मुक्ति पनि दिनसक्ने गरी निर्णयकर्ताको तजविजमा भरपर्ने व्यवस्था गरेको हुँदा अदलको महलको १०क. नम्वरको व्यवस्था संविधानको धारा ११(४) संग वाझिएको छ ।
४. संविधानबमोजिम उन्मूलन वा पूर्ण दण्डित भई कानूनको नियन्त्रणमा हुनुपर्ने छुवाछुत जन्य कार्यले देशमा हत्या, हिंसा, अशान्ति र सामाजिक विखण्डन तथा प्रतिषेधको अवस्था सिर्जना भई संविधानको प्रस्तावनामा उल्लिखित प्रत्येक नेपाली नागरिकको आधारभूत मानवअधिकार सुरक्षित गरी स्वतन्त्रता र समानताको आधारमा नेपाली जनताका बीच भातृत्व र एकता कायम गर्ने उद्देश्यमा कुठाराघात हुन गएको छ । अदलको महलको १० क नंम्वरले संविधानको धारा ११(४)लाई निस्प्रभावी र निरर्थक पार्ने प्रयत्न गरेकोले नै छुवाछुतजन्य कार्यहरु मुलुकभित्र जहाँतहीँ भइआएको र छुवाछुतबाट पीडित दलित समुदायका युवायुवती सामाजिक न्याय र सम्मानजनक जीवनप्रतिको परिकल्पनामा हिंशात्मक क्रियाकलापमा समेत संलग्न हुन पुगेको तथ्य संचार माध्यमबाट पुष्टि भइरहेको छ । अदलको १० क नं. अप्रभावी र निस्कृय प्रायः भएकोले देशमा छुवाछुत अपराधका घटनालाई उक्त कानूनी व्यवस्थाले सम्बोेधन गर्न सकेको छैन । नागरिकहरु बीच समानता, सामाजिक न्याय र मानव मर्यादा कायम गराउने पूर्ण प्रतिवद्धता संविधानले लिए अनुरुप राज्यले कानून बनाई छुवाछुत उन्मूलन वा कानूनद्वारा नियन्त्रित गर्नुपर्नेमा राज्यले संवैधानिक भावना प्रतिकूलको कानूनी व्यवस्था गरेको छ । मिति २०६०।४।१२ मा नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित सूचना अनुसार छुवाछुतलाई गम्भीर अपराध मानी त्यस्ता मुद्दासंग सम्बन्धित मुद्दालाई सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ मा समावेश गरिएको भएपनि आजसम्म कसूरदारलाई रु.५०।– देखि रु. २०००।– सम्म मात्र जरिवाना भएको छ भने कसैलाई कैद सजायँ गरिएको जानकारी कुनै नागरिकले पाउन सकेका छैनन् । अदलको १०क नं. ले कसूरदारलाई दण्ड दिएपनि हुने नदिएपनि हुने स्वविवेकीय अधिकार निर्णयकर्तालाई दिई छुवाछुत अपराध दण्डहीन हुन पुगेको छ । त्यस्ता अपराध गर्ने कसूरदारलाई सजायँबाट उन्मुक्ति दिने गरी कानून बनाउने अधिकार विपक्षीहरुलाई धारा ११(४) ले प्रदान गर्दैन । उक्त संवैधानिक व्यवस्थालाई मुलुकी ऐनले प्रतिवन्ध लगाउने, सीमित गर्ने, साँघुर्याउने कार्य गर्न मिल्ने होइन, संवैधानिक व्यवस्था फितलो र अप्रभावकारी बनाई निस्तेज बनाउन मिल्दैन । संविधानको धारा ११(४) मा हुनेछ भन्ने शब्दको सट्टा ऐनमा “हुनसक्ने छ” भन्ने शब्द प्रयोग गरी संकुचन गर्ने कार्य गरेको छ ।
५. छुवाछुतको अपराधीलाई कैद सजाँय कम्तिमा यति र बढीमा यति, जरिवाना कम्तिमा यति र बढीमा यति र पीडित व्यक्तिको आत्मसम्मानमा पुगेको क्षतिपूर्ति स्वरुप कम्तिमा यति र बढीमा यति भराउने छ भनी स्पष्ट दण्ड सजायँ स्वरुप कैद जरिवाना र पीडितलाई क्षतिपूर्ति समेत पाउने गरी तोक्न र पटके अपराधीलाई पटकै पिच्छे सजायँको मात्रा बढाउँदै लग्न आवश्यक भएकोले सोही अनुसार कानूनी व्यवस्था गर्न तथा सबै प्रकारका जातिय भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, १९६६ (lnternational Convention on Elimination of all form of Racial Discrimination (ICERD), 1966) को प्रस्तावना, धारा २(१), धारा ४, धारा ६ र धारा ७ बमोजिम जातिय भेदभावको प्रकट रुप छुवाछुतलाई उन्मुलन गर्न छुवाछुत अपराध उन्मुलन गर्ने छुट्टै ऐनको व्यवस्था गर्न आवश्यक छ ।
६. तसर्थः मुलुकी ऐन अदलको महलको १० क.नंम्वर संविधानको धारा ११(४) संग वाझिएकोले अमान्य र बदर घोषित गरी धारा ११(४) ले निर्देशन गरेबमोजिम छुवाछुत अपराध उन्मूलन गर्न कडा दण्डनीय व्यवस्था सहितको छुट्टै कानून प्रतिनिधिसभा अस्तित्वमा आएपछि निर्माण गर्न र हाल संविधानको संरचना बमोजिमको व्यवस्थापिका र त्यसप्रति उत्तरदायी रहने कार्यपालिकाको अभावमा जनतालाई पूर्ण न्याय दिने संवैधानिक जिम्मेवारी अन्तर्गत व्याख्याद्वारा कानूनको विकास तथा निर्माण गर्ने दायित्व समेत अदालतमा रहेकोले संविधानको धारा ८८(२) बमोजिम संसदबाट छुवाछुत उन्मूलन सम्बन्धी कानून निर्माण भई लागू नहुन्जेलसम्म लागू हुने गरी छुवाछुत अपराध उन्मूलन गर्ने सम्बन्धमा आदेश जारी गर्न र छुवाछुत उन्मूलनका सम्बन्धमा राष्ट्रिय नीति निर्माण गर्न व्यापक रुपमा जनचेतना फैलाउन परमादेश लगायतको आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदनपत्र ।
७. यसमा निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? भन्ने सम्बन्धमा विपक्षीहरुबाट लिखितजवाफ मगाई आएपछि अग्राधिकार दिई पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०६१।७।३० को आदेश ।
८. यस कार्यालयको के कस्तो कामकारवाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई बिना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।
९. मुलुकी ऐन, अदलको १० क नं. मा ूकसैले कसैलाई जातिपातीको आधारमा छुवाछुतको भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेमा वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरुको प्रयोग गर्नबाट बञ्चित गरेमा एकवर्षसम्म कैद वा तीनहजार रुपैयासम्म जरिवाना वा दुवै सजायँ हुनसक्नेछू भन्ने ब्यबस्था गरिएको पाइन्छ । यो प्रावधान संविधानको धारा ११(४) अनुकूल नै भएको हुनाले प्रस्तुत विषयमा संविधानको धारा ८८(२) आकर्षित हुन सक्ने अवस्था नदेखिंदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको गृह मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
१०. संविधानको धारा ११(४) ले जातिपातीका आधारमा छुवाछुतको भेदभाव गर्न वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरुको प्रयोग गर्नबाट बन्चित गर्ने जस्ता विषयलाई रोक लगाई त्यस्ता कार्य कानून बमोजिम दण्डनीय हुने व्यवस्था गरेको र सोही बमोजिम मुलुकी ऐन अदलको महलको १० पछि १० क नं. थप गरी जातिपातीको आधारमा छुवाछुतको भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेमा वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरु प्रयोग गर्नबाट बञ्चित गरेमा एकवर्षसम्म कैद वा तीनहजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुवै सजायँ हुन सक्ने व्यवस्था गरिएको छ । उक्त कानूनी व्यवस्था संविधानको भावनालाई कार्यान्वयन गर्नका लागि नै बनेको हुनाले संविधानको मनसाय विपरीत भएको भन्न मिल्ने होइन । उक्त कानूनी व्यवस्थाको मनसाय कसैले छुवाछुत सम्बन्धी उल्लेखित अपराध गरेमा सजायँ नगरी छुट दिने नभई छुवाछुत सम्बन्धी अपराधमा पनि अपराधको गम्भिरता हेरि एकवर्षसम्म कैद वा तीनहजार रुपैयासम्म जरिवाना वा दुवै सजायँ हुनसक्ने व्यवस्था गरेको हो । त्यसैले छुवाछुत सम्बन्धी उल्लिखित अपराध गरेपनि सजायँ नै नहुने कानूनी व्यवस्था गरेको भनी गलत अर्थ लगाई यस व्यवस्थाले संविधानको धारा ११(४) को व्यवस्थालाई प्रतिवन्ध लगाउने, सीमित गर्ने वा साघुर्याउने कार्य गरेको मान्न मिल्ने देखिदैन । रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
११. नियमबमोजिम इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक अधिवक्ताहरु श्री रत्नबहादुर वागचन्द, श्री नारायण नेपाल, श्री सन्तोष गिरी र श्री देशबहादुर सार्कीले संविधानको धारा ११ को उपधारा (४) ले स्पष्ट रुपमा जातिपातिका आधारमा छुवाछुत गरिने कार्यलाई कानून बमोजिम दण्डनीय अपराध बनाएको छ । त्यस विपरीत मुलुकी ऐन अदलको महलको १० क नम्बरले त्यस्तो कसूरमा नाम मात्रको सजायं हुने व्यवस्था गरेको र त्यो सजायं पनि न्यायकर्ताको स्वविवेकमा छाडेको हुँदा उक्त व्यवस्था संविधानको धारा ११(४) प्रतिकूल छ । यसैले समाजमा छुवाछुतको घटना प्रशस्त भएपनि कसूरदारहरुलाई पर्याप्त सजायँ हुन नसकेकोले त्यस्तो कानून प्रभावहीन हुन पुगेको छ । छुवाछुत सम्बन्धी कसूर सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ मा समावेश गरिएपछि त्यस सम्बन्धी मुद्दा अत्यन्तै कम मात्र दायर हुने गरेको छ । सवै प्रकारका जातिय भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, १९६५ को धारा २, ४, ६ र ७ बमोजिम जातिय भेदभावको प्रकट रुप छुवाछुतलाई उन्मूलन गर्ने छुट्टै ऐनको आवश्यकता छ । यसैले निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस प्रस्तुत गर्नुभयो। त्यस्तै निवेदक तर्फबाट विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री दमननाथ ढुंगानाले सार्वजनिक सरोकारको विवादमा पक्ष विपक्ष र अदालत कसैको पनि निहित स्वार्थ रहेको हुंदैन । सबैबाट सामाजिक सुधार गर्ने तर्फ बिचार गरिनुपर्छ । सरकारले सबै प्रकारका जातिय भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी अन्तराष्ट्रिय महासन्धि, १९६५लाई अनुमोदन गरिसकेको र संविधान तथा कानूनले छुवाछुतको आधारमा गरिने भेदभावलाई दण्डनीय बनाइरहेको छ । सरकारी तथा विधायिकी प्रयास अपर्याप्त भएको भन्ने निवेदकहरुको भावनालाई कदर गरी न्यायपालिकाले पनि सकारात्मक भई उपयुक्त आदेश जारी गर्नु पर्दछ भन्ने समेत वहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१२. विपक्षी तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले संविधानको धारा ११(४) अनुसार नै अदलको महलको १०क नम्बरको कानूनी व्यवस्था गरिएको हो भन्ने विषयमा मनबहादुर विश्वकर्माको मुद्दा (ने.का.प. २०४९, पृ. १०१० मा निर्णय भइसकेको छ । उक्त व्यवस्था धारा ११(४) संग वाझिएको मानी अमान्य घोषणा गरियो भने छुवाछुतसम्बन्धी अपराध दण्डहीन हुन जान्छ । अदालतले फौजदारी मुद्दा सिर्जना गर्न तथा कानूनबमोजिम हुने दण्ड सजायँ बढाउन सक्दैन । प्रस्तावित अपराध संहिता, २०५९ ले यस सम्बन्धी अपराधको सम्बन्धमा विस्तृत व्यवस्था गरेको छ । सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ अनुसार छुवाछुत सम्बन्धी कसूरको अनुसन्धान गरी मुद्दा चल्न सक्छ । मुद्दा चलाइएको छैन भन्ने कुरा प्रमाणबाट पुष्टि भएको छैन । यसैले निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुन सक्ने अवस्था नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने समेत वहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१३. निवेदकहरुको मागदावी, विपक्षीहरुको लिखितजवाफ तथा विद्वान कानून व्यवसायीहरुको वहस जिकिर समेतबाट बिचारगर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा निम्नप्रश्नहरुमा निर्णय दिनुपर्ने देखिएको छ :–
(१) मुलुकी ऐन अदलको महलको १०क नम्बरको कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (४) संग वाझिएको छ, छैन ?
(२) निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनु पर्ने हो, होइन ?
१४. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा, निवेदनपत्रमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (४) ले जातिपातीका आधारमा गरिने छुवाछुतको भेदभाव वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरुको प्रयोग गर्नबाट बञ्चित गर्ने कार्यलाई कानून बमोजिम दण्डनीय हुने भन्ने स्पष्ट व्यवस्था गरेको छ । त्यस विपरीत मुलुकी ऐन अदलको महलको १० क.नं.ले संविधानद्वारा दण्डनीय घोषणा गरिएको कार्य गर्ने कसूरदारलाई एक वर्षसम्म कैद वा तीनहजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुवै सजायँ हुन सक्नेछ भन्ने व्यवस्था गरी जातिपातीका आधारमा गरिने छुवाछुत तथा भेदभावमूलक व्यवहार गर्नेलाई सजायं हुनपनि सक्ने, नहुनपनि सक्ने गरी न्यायकर्ताको स्वविवेकमा छाडेको छ । कानूनी प्रावधान बाध्यकारी नभै फितलो छ । फलस्वरुप त्यस्ता घटना समाजमा व्यापकरुपमा घट्दा घट्दै पनि जातिपातीका आधारमा गरिने छुवाछुत वा भेदभावमूलक व्यवहारले छूट पाई दण्डहीन हुन पुगेकोछ । यसैले अदलको महलको १०क को व्यवस्था संविधानको धारा ११ को उपधारा (४) संग वाझिएकोले अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने मुख्य निवेदन जिकिर रहेको पाइयो । यस विषयमा बिचार गर्दा संविधानको धारा ११ को उपधारा (४) मा यसप्रकार व्यवस्था रहेको देखिन्छ :––
“कुनैपनि व्यक्तिलाई जातिपातीका आधारमा छुवाछुतको भेदभाव गरिने वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरुको प्रयोग गर्नबाट बञ्चित गरिने छैन । त्यस्तो कार्य कानूनबमोजिम दण्डनीय हुने छ ।”
त्यस्तै मुलुकी ऐन अदलको महलको १०क नम्बरमा भएको व्यवस्था यसप्रकार छः
“कसैले कसैलाई जातिपातिको आधारमा छुवाछुतको भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेमा वा सार्वजनिकस्थलमा उपस्थित हुन वा सार्वजनिक उपयोगका कुराहरुको प्रयोग गर्नबाट बञ्चित गरेमा एकवर्षसम्म कैद वा तीनहजार रुपैयाँसम्म जरिावना वा दुवै सजायँ हुन सक्नेछ ।”
१५. उल्लिखित संवैधानिक तथा कानूनी व्यवस्थाको अध्ययन गर्दा, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ लागू भइसकेपछि केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०४८ द्वारा अदलको महलको १० क नम्बरको कानूनी व्यवस्था थप गरिएको देखिन्छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाले पनि संविधानले कानून बमोजिम दण्डनीय बनाएको जातिपातीको आधारमा छुवाछुतको भेदभावपूर्ण व्यवहारलाई दण्डनीय बनाएको भन्ने कुरामा विवाद देखिदैन । अदलको महलको १०क नम्बरमा भएको कानूनी व्यवस्थाले जातिपातिको आधारमा गरिने छुवाछुतको भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेमा एकवर्षसम्म कैद वा तीन हजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुवै सजायँ हुन सक्नेछ भन्ने कानूनी व्यवस्थाबाट जातिपातिको आधारमा गरिने छुवाछुतको भेदभावपूर्ण व्यवहारलाई अपराध मानिएको र त्यस्तो अपराध गर्ने व्यक्तिलाई सजायँ हुन सक्ने कुरामा द्विविधा देखिंदैन । तर त्यस्तो कसूरदारलाई के कस्तो सजायँ गर्ने भन्ने सम्बन्धमा कसूरको गाम्भिर्यता समेतलाई बिचार गरी अदालतले कैद मात्र वा जरिवाना मात्र वा कैद वा जरिवाना दुवै सजायं समेत गर्न सक्ने व्यवस्थासम्म गरेको पाइयो । उक्त कानूनी व्यवस्थाको अध्ययनबाट सजायं दिने वा नदिने भन्ने विषयमा कसूरको गाम्भिर्यता हेरी न्यायकर्ताले आफ्नो न्यायसम्मत स्वविवेक प्रयोग गर्नसम्म सक्ने देखिन्छ । अभियोग दावी लिई मुद्दा दायर भएकोमा सबूद प्रमाणको आधारमा वारदात कायम हुनु वा नहुनु एउटा कुरा हो भने वारदात कायम भएकोमा वारदातको प्रकृति र गाम्भीर्यताको आधारमा सजायँ हुनु बेग्लै कुरा हो। वारदातको प्रकृति र अवस्था सबै मुद्दामा एउटै हुन्छ भन्न नमिल्ने र अपराधको प्रकृति र मात्रा अनुसार सजायँ नगरी सबैमा एउटै सजायँ गर्नु समानताको सिद्धान्त विपरीत हुन जान्छ । असमान प्रकृतिको वारदात र अपराधमा एउटै सजायँ तोक्ने कानूनी व्यवस्था गर्नु पनि गैरसंवैधानिक हुन्छ। जहांसम्म सजाँय हुनपनि सक्ने नहुनपनि सक्ने अदलको १० क नं.को व्यवस्था रहेको छ भन्ने निवेदकहरुको जिकिर छ, वारदात कायम भैसकेपछि सजायँ नगर्ने गरी फैसला गर्ने छुट न्यायकर्तालाई दिएको देखिदैन । केवल अपराधको मात्रा र प्रकृति अनुसार कम वेसी सजायँ गर्ने गरी स्वविवेकीय अधिकारसम्म प्रदान गरिएको देखिन्छ । अभियोग दायर भै मुद्दा चलेकोमा वारदात कायम भएकोमा पनि सजायँ छुट दिइयो भनी कुनै उदाहरण निवेदकतर्फबाट पेश हुन आएको नपाइएकोले केवल मनोगत आधारमा कानूनी व्यवस्था दोषपूर्ण छ भन्नु उपयुक्त एवं न्यायोचित हुंदैन ।
१६. यस अदालतवाट निवेदक मनबहादुर विश्वकर्मा विरुद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको रिट निवेदन (ने.का.पं. २०४९ पृष्ठ १०१०) मा संविधानको धारा ११ को उपधारा (४) ले किटेका कुराहरु उल्लंघन गरेमा दण्डको व्यवस्था मुलुकी ऐन, अदलको महलको १०क नम्बरमा भएको भन्दै त्यस्ता दण्डनीय कार्यलाई संकुचित पार्ने वा छुट दिने स्पष्टिकरणको व्यवस्थालाई अमान्य घोषित गरिसकेको अवस्था रहेको छ । यसैले उक्त कानूनी व्यवस्था निवेदन जिकिर अनुसार संविधानको धारा ११ को उपधारा (४) विपरीत भएको भनी निवेदन माग दावी अनुसार अमान्य र बदर घोषित गरिनुपर्ने अवस्था देखिन आएन ।
१७. दोश्रो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा, मानिसहरुको के कस्तो व्यवहारलाई अपराध मान्ने र के कस्तो कसूरमा के कति सजायँ गर्ने भन्ने विषय समय र सामाजिक परिस्थिति अनुसार सापेक्षिक रुपमा आवश्यक्तानुसार परिवर्तन हुँदै जाने विषय हो । त्यसअनुसार कुनै समयमा अपराध नमानिएको कार्य अर्काे समयमा गम्भिर अपराध पनि मानिन सक्छ भने कुनै समयमा कम गम्भीर अपराध मानी कम सजायं गरिने कार्यलाई अर्को समयमा बढी गम्भीर मानी बढी सजायंको व्यवस्था समेत गर्न सकिने हुन्छ । विशुद्धरुपमा अपराध र सजायँ समय र समाजको आवश्यकता अनुसार तय गरिएको दण्डनीतिसंग सम्बन्धित रहन्छ र विधायिकाले आफ्नो विवेक प्रयोग गरी अपराध र सजायं कानूनद्वारा निर्धारण गर्ने गर्दछ । अदालतले फौजदारी अपराधमा विद्यमान कानूनकोे व्यवस्था बमोजिम अपराध गर्ने व्यक्तिलाई कानूनबमोजिमको सजायं गर्नेसम्मको कार्य गर्दछ । निवेदकले माग गरे जस्तो आफ्नो व्याख्याद्वारा अदालतले अपराधको घोषणा वा कानूनले निर्धारण गरेको सजायँको कमी वा वेसीको मूल्यांकन गरी सजायँको नयांस्वरुप निर्धारण गर्दै जाने हो भने अदालतले बिधायिकी कार्य गरेको अबस्था हुन पुग्दछ । विधिशास्त्रीय दृष्टिकोणबाट यसो गर्नु उचित र उपयुक्त हुँदैन । अदालतको काम कानून निर्माण गर्ने होइन, ब्याख्या सम्म गर्ने हो । कानून निर्माणको कुरा बिधायिकाको विशेषाधिकारको कुरा हो । अदालतले आफ्नो व्याख्याद्वारा नयां अपराध घोषणा गर्न र कुनै अपराधमा विधायिकी कानूनमा गरिएको सजायँ पर्याप्त भए नभएको सम्बन्धमा निर्णय गर्न विधिशास्त्रीय दृष्टिकोणबाट नमिल्ने मात्र होइन, संविधानले तय गरेको शक्तिपृथकीकरण र सन्तुलनको व्यवस्था विपरीत हुन जान्छ । त्यसैले संसदवाट छुवाछुत उन्मुलन सम्वन्धी कानून निर्माण नभएसम्म छुवाछुत अपराध उन्मूलन गर्ने सम्बन्धमा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुन सक्ने अवस्था देखिएन ।
१८. परन्तु संविधानको धारा ११ को उपधारा (४) को उद्देश्य पूर्ति गर्न जातिपातिको आधारमा गरिने छुवाछुत वा भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेमा हुनसक्ने दण्डको व्यवस्था अदलको महलको १०क नं. मा गरिएको र मिति २०६०।४।१२ को नेपाल राजपत्रको सूचना अनुसार अदलको महलको १०क नं. अन्तर्गतको मुद्दा सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ मा समावेश गरी त्यस्ता मुद्दाहरुमा उक्त ऐन अनुसार प्रहरीद्वारा अनुसन्धान गरी सरकारी वकिलद्वारा प्रतिरक्षा गर्ने व्यवस्था समेत गरिएको कार्यबाट राज्यले त्यस्ता कसूरलाई गम्भीर मानेको देखिन्छ । श्री ५ को सरकारले सबैप्रकारका जातिय भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, १९६५ (International Convention on Elimination of all Forms of Racial Discrimination (ICERD), 1965) अनुमोदन गरिसकेको अवस्था समेत रहेको छ । उक्त महासन्धि संविधानको धारा १२६ र सो धाराको प्रयोजनको लागि बनेको नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ को व्यवस्थाले गर्दा उक्त सन्धिको व्यवस्था लागू हुन आवश्यक छ । उक्त महासन्धिको भाग १ को धारा १ मा जातिय भेदभाव (Racial Discrimination) को देहाय बमोजिम परिभाषा दिइएको पाइन्छ :
In this Convention the term " racial discrimination " shall mean any distinction, exclusion, restriction or preference based on race, colour, descent, or national or ethnic origin which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on an equal footing, of human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural or any other field of public life.
१९. उक्त महासन्धिको धारा २ को उपधारा १ को खण्ड ९म० मा महासन्धिका पक्षहरुले जातियताका आधारमा हुने भेदभावलाई उपयुक्त कानूनी व्यवस्था बनाई जातिय भेदभाव अन्त गर्ने व्यवस्था गरेको छ । जुन यसप्रकार छ Each state party shall prohibit and bring to an end, by all appropriate means, including legislation as required by circumstances, racial discrimination by any persons, group, or organization. यसैगरी धारा ४ को खण्ड (b) जातिय भेदभावलाई नियन्त्रण गर्न दण्डनीय कानून बनाउनु पर्ने व्यवस्था छ । जुन यसप्रकार छ : State party shall declare illegal and prohibit organizations, and also organized and all other propaganda activities, which promote and incite racial discrimination, and shall recognized participation in such organizations or activities as an offence punishable by law.
२०. अदलको १०क नम्बर नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (४) को उद्देश्य पूर्ति गर्न तथा नेपालले उपरोक्त अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि अनुमोदन गरी व्यक्त गरेको प्रतिबद्धता कार्यान्वयन गर्ने सन्दर्भमा समेत बनेको कानून मान्नुपर्दछ । कानून निर्माण गर्दैमा अपराध नियन्त्रण हुने होइन । जातियताका आधारमा हुने भेदभावको रोकथाम सजाय बढाउँदैमा र कठोर बनाउँदैमा नियन्त्रण हुने होइन । यसको निर्मूलनको लागि एकातिर सजायको व्यवस्था हुन आवश्यक छ भने अर्कोतिर आम जनता तथा समाजमा सबै मानिस जन्मजात समान र स्वतन्त्र छन् (All human beings are born free and equal) भन्ने भावना तथा जनमत सिर्जना गरिनुपर्दछ । सजायको मात्रा (Quantum Of punishment) सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था विधायिकी नीतिको विषय हो । त्यस विषयमा अदालतवाट निर्णय गर्न मिल्दैन । यसैले छुवाछुतको आधारमा गरिने भेदभावमूलक व्यवहार सम्वन्धी कसूरमा यस्तो प्रकृतिको वा यति सजाय हुने व्यवस्था गर्नु पर्दछ भनी अदालतले विधायिकालाई निर्देशन दिन मिल्दैन ।
२१. यस परिप्रेक्षमा मुलुकी ऐन, अदलको महलको १०क नं. अन्तर्गत परेका मुद्दाहरुको अध्ययनबाट संविधानको धारा ११ को उपधारा (४) को उद्देश्य के कति हांसिल हुन सकेको छ ? पीडित पक्षको पहुँच अनुसन्धान प्रक्रियामा सरल र प्रभावकारी हुन सकेको छ, छैन ? दण्ड सजायँ सम्बन्धी बर्तमान कानूनी ब्यबस्था पर्याप्त, अपर्याप्त के हो ? पीडितलाई क्षतिपूर्ति भराउने सम्बन्धी कुराको आवश्यकता कसो हो ? भन्ने जस्ता निवेदकतर्फबाट उठाइएका प्रश्नहरुका सम्बन्धमा महान्याधिवक्ताको कार्यालयबाट यस सम्बन्धी मुद्दाको तथ्याङ्कहरु संकलन गरी एवं त्यसकों अध्ययन गरी छुवाछुत वा जातिय भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी राष्ट्रियस्तरका संघ संस्थासंग समेत आवश्यक छलफल र परामर्श गरी संविधानको धारा ११(४) र सबैप्रकारका जातिय भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, १९६६ को उद्देश्य पूर्तिको लागि आवश्यकता अनुसार उपयुक्त कानून निर्माण लगायतका अन्य आवश्यक व्यवस्था मिलाउने कारवाही गर्नु भनी विपक्षी श्री ५ को सरकार कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयका नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ । विपक्षीहरुको जानकारीको लागि यो आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई दिनु । मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।
उपर्युक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.खिलराज रेग्मी
न्या.वलराम के.सी.
इति सम्वत् २०६२ साल वैशाख ८ गते रोज ५ शुभम् ..............