निर्णय नं. ७९७८ - उत्प्रेषण, परमादेश ।

निर्णय नं.७९७८     ने.का.प. २०६५ अङ्क ६

 

सर्वोच्च अदालत संयुक्त ईजलास

माननीय न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

संवत् २०६३ सालको रिट नं. ––––३२८

आदेश मितिः २०६५।१।२२।

 

विषय :– उत्प्रेषण, परमादेश ।

 

      निवेदकः का.जि.का.म.न.पा.वडा नं. २१ जैसीदेवल घर नं. २४८।६क वस्ने श्यामसुन्दर   रन्जितकार समेत

विरुद्व

      विपक्षीः काठमाडौं महानगरपालिका, वागदरवार, काठमाडौं समेत

 

§  परम्परागत रुपमा भोगी रहेको झ्यालको सुविधालाई विपक्षीको नयां निर्माणको परिणाम स्वरुप वन्द गर्न दिने हो भने त्यो स्पष्टतः कानूनमा निर्धारित हुनुपर्छ । कानूनले स्पष्ट रुपले रोक वा वन्देज नलगाएको विषयमा निर्णय गरी नगरपालिकाले त्यस्ता परम्परागत रुपमा पाइरहेको सुबिधालाई बन्चित गर्दा त्यसको यथेष्ठ कानूनी आधार देखाउन पर्ने ।

(प्रकरण नं.५)

§  सुविधाधिकारको प्रत्याभूती कानूनवाट मात्र नभई चीरभोग वा साबिकदेखि प्रयोग गरी आएको तथ्यहरुहरुको आधारमा समेत संरक्षित हुने हुँदा एउटाको जग्गावाट अर्को व्यक्तिले परम्परादेखि प्राप्त गरेको वा भोगी आएको सुबिधालाई विना कुनै कानूनी आधार बञ्चित गर्न नसकिने ।

(प्रकरण नं.११)

§  घर बनाउनेको १ नं. मा भएको बलेसी काट्न पाउने भन्ने कुरा र अघिदेखि नै निर्वाध रुपमा झ्याल राखी भोगी आएको हावा प्रकाशको निकाश रोक्न पाउने भन्ने कुरा एउटै होईनन । घर बनाउनेको १ नं. ले उपरोक्त अवस्थाको बलेसी काट्न पाउने अधिकार दिएको भएपनि सो अन्तर्गत अघिदेखि नै राखेको झ्यालवाट आउने जाने हावा प्रकाशको निकाश पनि थुन्न पाइन्छ भनी अनुमानित तर्क वा कानूनको व्याख्या गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.१४)

§  साबिकदेखि भोगी आएको प्रकाश, हावा जस्ता वस्तुहरुको आवतजावत निकासका सम्बन्धमा बिबाद उठेको अवस्थामा सो सुविधाहरुको दावी गर्न सक्ने गरी स्पष्ट रुपमा कानूनमा उल्लेख भएको वा सो उपचारको दावी गर्न सक्ने गरी प्रचलित कानूनले कुनै व्यवस्था नगरेको परिणाम स्वरुप निवेदकलाई उपचार विमुख राख्न नहुने ।

(प्रकरण नं.१६)

 

निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता श्री राजिवमान शाक्य

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता श्री विजयकान्त मैनाली

अवलम्वित नजीरः

 

आदेश

            न्या.कल्याण श्रेष्ठः नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा २३।८८ (२) अन्तर्गत परेको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा र आदेश यस प्रकार छ :–

            हामी निवेदकहरुको हकभोग चलनमा रहेको स्व.पिता जगत वहादुरको नाममा तिरो तिरान भएको, नामसारी दा.खा.गराई लिन वाँकी रहेको का.जि.नगर वडा नं. ३२ कि.नं. १५५५ क्षे.फ.   ०–१–०–३ जग्गामा परापूर्व काल देखि हाम्रा वावु वाजेले भोग चलन गर्दै आएको अद्यावधी हामीहरुले समेत भोग चलन गर्दै आएको करिव ११० वर्ष पुरानो घरमा पश्चिम तर्फ ४ फुटको टप छाना राखी खोल्न हुने खापाको झ्याल राखिएको छ । हाम्रो वसोवास देखि पश्चिम तर्फ हाम्रो झ्याल र टप राख्न भनी नै छाडी राखेको ४ फुट जति जग्गाको साँध पछाडि विपक्षीहरुको घर जग्गा छ । निज विपक्षी विद्यानप्रसाद लामिछाने समेतले सो उल्लेखित हाम्रो टप र झ्याल राख्न भनी छोडी राखेको निज विपक्षी तर्फको खाली जग्गालाई आफ्नै हो भनी सो समेत आफ्नो जग्गामा घुसाई नयां घर निर्माण गर्न भनी साईट प्लान नक्सा खडा गरी नक्सा पास गरिपाऊँ भनी विपक्षी काठमाडौं महानगरपालिकामा निवेदन गरेकोमा का.म.पा.ले नक्सा पासको लागि २१ वडा कार्यालय मार्फत १५ दिने सूचना संधियारको लागि जारी गरिएको हुंदा वडा कार्यालय गई विपक्षीहरुले नक्सा पास गरी पाऊँ भन्ने दर्ता गरेको नयाँ घर निर्माणको नक्सा साईट प्लान हेर्दा उक्त खाली छोडेको जग्गा समेत आफ्नो जग्गामा चापी घुसाई मेरो घरको निज विपक्षी तर्फ झ्याल राख्न खाली छाडेको जग्गा चापी मिची मेरो घरको पश्चिम तर्फको गारोमा परापूर्व काल देखि खोल्न हुने खापाको झ्याल समेत वन्द हुने गरी छानाको टप समेत काटी जोडेर घर निर्माण गर्न लागेकोमा हदम्याद भित्रै सो मा दावी विरोध गरी आफ्नो प्रमाण समेत राखी निर्माण कार्य रोक्का गरी कानून वमोजिम कारवाही गरी साक्षी सर्जमिन तथा सवूद प्रमाण समेत वुझी पाऊँ भनी निवेदन गरेकोमा नक्सा पास सम्वन्धी मुद्दामा विपक्षी का.म.न.पा.ले मिति २०६३।२।२९ गते निर्णय गर्दा प्रेषित साईट प्लान तर्फ पर्ने जग्गाको सम्वन्धमा अमिनवाट जाँचवुझ गर्नुपर्ने हुंदा जु.ई.को प्रतिवेदन भै अमिन र जु.ई.को संयुक्त टोलीवाट नाप जाँच गराउँदा विवादित टप नक्सावालाकै जग्गामा पर्ने नक्सा अनुसार घर निर्माण हुने जग्गाको स्वामित्वमा विवाद देखिएन, झ्याल र टपको सम्वन्धमा मुलुकी ऐन घर वनाउनेको महलको १ नं. अनुसार अर्काको जग्गा तर्फ वलेसी निकाली घर वनाएको भए जग्गावालाले घर वनाउंदा आफ्नो जग्गा तर्फ निकालेको टप काटी घर वनउान पाउने नै देखिन्छ भनी घरको नक्सा पास हुने गरी फैसला गरी मिसिल शहरी विकास विभागमा पठाई दिने निर्णय गरी विपक्षी काठमाडौं महानगरपालिकावाट हक वेहकमा सुनाउनु पर्नेमा अन्यथा तर्क निकाली विपक्षीहरुको जग्गा भनी गरेको फैसलामा अ.वं. ३५ नं. समेतको त्रुटि भएको र त्यसवाट नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १७ द्धारा प्रदत्त हाम्रो सम्पत्ति माथिको हकमा असर परेकोले अ.वं. ३५, स्थानीय स्वायत्त शासन ऐन, २०५५ को दफा १५५(३) नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ समेतको त्रुटि निहित भै धारा ११, १७ द्धारा प्रदत्त हक आघातित् भएकोले उक्त फैसला उत्प्रेषणको मिश्रीत परमादेशको आदेशद्धारा वदर गरी कानून वमोजिम गर्नु भनी जो चाहिने आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाऊँ भन्ने निवेदन ।

            यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग वमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने  हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले वाटोको म्याद वाहेक १५ दिन भित्र सम्वन्धित मिसिल साथ राखी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षी काठमाडौं महानगरपालिकालाई सूचना पठाई त्यसको वोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई दिनु । निवेदकको माग वमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले वाटाका म्याद वाहेक १५ दिन भित्र लिखित जवाफ लिई आफै वा आफ्नो प्रतिनिधिद्धारा उपस्थित हुनु भनी रिट निवेदनको १ प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षी विद्यानप्रसाद लामिछाने समेतलाई सम्वन्धित जिल्ला अदालत मार्फत सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम वमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेतको यस अदालतको कारण देखाउ आदेश ।

            विपक्षीले टप राखेको भाग जग्गा हामी लिखितजवाफवालाहरुको निर्विवाद हक भोगको जग्गा हो । उक्त जग्गा विपक्षीहरुको हो भन्ने कुनै कानूनी आधार तथा प्रमाणले पुष्टि हुन सक्दैन। विपक्षीले महानगरपालिकामा उजुरी निवेदन गर्दा वावु वाजेले भने अनुसार हाम्रो क्षेत्रफल भित्र पर्ने जग्गा हो भनी उल्लेख भएवाट पनि विपक्षीको जग्गा होईन भन्ने कुराको थप पुष्टि हुन्छ । जग्गाको स्वामित्व वावु वाजेको भनाईवाट खम्विर हुने नभई प्रमाणवाट पुष्टि हुने हुंदा लिखितजवाफकर्ताले विपक्षीको टप भएको कारणवाट घर वनाउन नपाउने नक्सापास भएको गैरकानूनी हुने भन्ने प्रश्न नै आउंन सक्दैन तसर्थ विपक्षीको झुठ्ठा रिट निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने विद्यानप्रसाद लामिछानेको लिखित जवाफ ।

            मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं. अनुसार अर्काको जग्गा तर्फ वलेसी (टप) निकाली घर वनाएको भए जग्गावालाले घर वनाउंदा आफ्नो जग्गा तर्फ निकालेको टप (वलेसी) काटी घर वनाउन पाउंछ रोक्न मिल्दैन भनी उल्लेख भए अनुसार प्रत्यर्थीले घर वनाउन पाउने नै देखिएवाट नक्सापास हुने गरी यस का.म.न.पा.वाट निर्णय भएको हुंदा निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेतको काठमाडौं महानगरपालिकाको लिखितजवाफ ।

            नियम वमोजिम पेश भएको प्रस्तुत निवेदनसंग सम्वन्धित सम्पूर्ण मिसिल कागजात अध्ययन गरी निवेदक तर्फवाट उपस्थित विद्धान अधिवक्ता श्री राजिवमान शाक्यले साविक देखि वनेको घरको झ्याल वन्द गरिएको खण्डमा घरमा प्रकाश (घाम),हावा आवत जावत गर्न अवरुद्ध हुने भई निवेदकको हकमा असर पर्ने हुन्छ । निवेदकको तर्फवाट कुनै गल्ती वा दोष वा कानूनको उल्लघंन गरी कुनै काम कारवाही नभएको अवस्थामा निवेदकको हक भोगमा प्रतिकूल असर पर्ने गरी निर्णय गर्न सक्ने हुँदैन । निवेदकले निर्वाध रुपमा साविक देखि हक भोग गरी आएको घर कानून विपरीत निर्माण भएको हो भने मौकामा उजुर वाजुर गरेको अवस्था हुनुपर्छ । नगरपालिकाको नक्सापास गर्ने निर्णयको परिणाम स्वरुप निवेदकको साविक देखिको हकभोगको घर र झ्यालमा प्रतिकूल असर पर्ने भएवाट नगरपालिकाको निर्णय वदरगरी पाऊँ भन्ने समेतको र विपक्षी तर्फवाट उपस्थित विद्धान अधिवक्ता श्री विजयकान्त मैनालीले नक्सापास भएका जग्गा निवेदकको होईन जव नक्सा पास भएको जग्गा निवेदकको होईन भन्ने कुरा प्रमणित छ भने निवेदन दिने हकदैया सम्म पनि रहंदैन । नक्सा पास गरी लिने विपक्षीले निवेदकको जग्गामा समेत पर्ने गरी निर्माण कार्य गर्न लागेको वा नक्सा पास गराएको अवस्था छैन भने अन्य गैहृ आधारले दावी खम्विर हुन सक्दैन भन्ने समेतको वहस गर्नु भयो । निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी गर्न पर्ने हो,  होईन ? भन्ने कुराको निर्णय गर्न पर्ने देखिन आयो ।

            २.    निर्णयतर्फ विचार गर्दा का.जि.का.म. न.पा.वडा नं. २१ कि.नं. १५५५ को क्षे.फ. ०–१–०–३ जग्गाको सम्वन्धमा प्रस्तुत विवाद रहेको पाईयो । विवादको सो जग्गाको पश्चिम तर्फ रहेको घरमा निवेदकको ४ फुटको टप छाना र  खोल्न हुने झ्यालको  खापा रहेकोमा पश्चिम तर्फको संधियार विपक्षी हरुले आफ्नो कि.नं १५५७ समेतको जग्गामा नया घर निर्माण गर्ने प्रयोजनार्थ नक्सा पास गर्न नगरपालिकामा निवेदन दिएकोमा यी निवेदकले नगरपालिकावाट पास भएको सो नक्साको सम्बन्धमा चित्त नबुझाई प्रस्तुत निवेदन दिएको पाइन्छ । सो निवेदन उपर निर्णय हुँदा विवादको निवेदकको घरको टप नक्सावालाको जग्गामा नै पर्ने र वलेसी निकाली प्रस्तुत  निवेदकहरुले घर वनाएकाले जग्गावालले आफ्नो जग्गा तर्फ निकालेको टप काटी घर वनाउन पाउने नै देखिन्छ भनी बिपक्षी महानगरपालिकाले मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं.को कानूनी व्यवस्थाका आधारमा २०६३।२।२९ मा निर्णय गरेको पाईयो । नगरपालिकाको सो निर्णयको परिणाम स्वरुप बिपक्षीले आफ्नो हकभोगमा रहेको जग्गामा निर्माण कार्य गर्न पाउने कुरामा बिबाद  भएन ।

            ३.    प्रत्यर्थी नगरपालिकाको काम, कर्तव्य र दायित्व भनेको स्थानीय स्वायत्त शासन ऐन, २०५५ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी सम्वन्धित ऐन कानूनको दायरामा रही कानूनले तोकेको प्रकृया पुरा गरी नक्सा पास गर्ने सम्म हो । नक्सापास गर्ने सिलसिलामा परेको निवेदन उपर छानविन र जाँचवुझ गरी उल्लेखित मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं. को आधारमा वलेसी काटी घर निर्माण गर्न पाउने भन्ने आशयवाट नक्सापास भएको पनि देखिन्छ ।

            ४.    विवादको कि.नं. १५५५को जग्गामा निवेदकको हक भएको कुरा प्रमाणवाट पुष्टि भै रहेको र उक्त जग्गामा बिपक्षीको समेत हक भए कानून वमोजिम उजुर गर्न सक्नेमा सो गरेको नदेखिएकोले जग्गाको हक वेहकको प्रश्नमा रिट क्षेत्रवाट प्रवेश गर्न वा सो को छानविनको लागि जानु भनी सुनाउनु पर्ने समेत देखिएन । निवेदक तर्फवाट उपस्थित विद्धान अधिवक्ताले निवेदकको घरको झ्याल समेत वन्द हुने गरी हावा एवं टप वलेसी समेत काट्ने गरी नक्सा पारित गराएवाट हावा प्रकाश समेतको निकास वन्द हुने अवस्था आएको भनी मुख्य आपत्ति गर्नु भएको छ ।

            ५.    मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं. मा घर वनाउँदा आफ्नो हक नपुग्ने जग्गा मिची घर वनाउन हुंदैन । घर वनाउंदा वलेसी अर्काको जग्गामा परे जग्गाधनीले रोक्न हुंदैन जग्गाधनीले त्यसै जग्गामा तला उठायो वा घर वनायो भने त्यो वलेनी काटी वनाउन पाउँछ । काट्न नदिई रोक्न हुंदैन भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेकोमा का.म.न.पा.ले यसै कानूनी व्यवस्थाका आधारमा निर्णय गरेको  पाईयो । मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं.मा भएको सो कानूनी व्यवस्थको विश्लेषण गरी हेर्दा संधियारले आफ्नो जग्गाको पुरा उपभोग गरी घर निर्माण गरी छाना वलेसीवाट छिमेकीको जग्गामा पानी खसाउने सम्मको कार्य गरेको भए त्यतिलाई सम्म सो कानूनी व्यवस्थाले स्वीकार्य मानेको र पछि जसको जग्गामा त्यस्तो वलेसीको पानी खस्ने गरेको हो सो जग्गावालाले घर वनाउंदा धुरी वलेसीले छेकिन गएमा काटी घर निर्माण गर्न मिल्ने समेत प्रावधान गरेको देखिन्छ । सो वाहेक एकाको जग्गामा अर्काले घर वनाउन वा अनधिकृत कव्जा गर्न नमिल्ने कुरा उक्त कानूनी व्यवस्थाले गरेको देखिन्छ ।

            ६.    प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकले साविक देखि घर वनाई विपक्षी बिद्यानप्रसाद लामिछाने समेतको कि.नं.१५५७ समेतको जग्गामा वलेसी खसाई आएको र त्यतै तर्फ झ्याल समेत राखी हावा प्रकाश आवत जावत गर्ने निकास सुबिधा समेतको उपभोग गरी आएको भन्ने कुरामा विवाद देखिन्न । विपक्षी महानगरपालिकाले निवेदकले उल्लेख गरेको विपक्षीको जग्गा तर्फ रहेको घरको झ्यालको सम्वन्धमा स्पष्ट नवोले पनि पारित नक्सा प्रकृतिवाट विद्यमान झ्याल वन्द गर्नुपर्ने परिणाम निस्केको देखिन आएको छ । वस्तुत घर वनाउनेको महलको १ नं. वमोजिम बिपक्षी महानगरपालिकाले बिबादको त्यस्तो निर्माण कार्य गर्न पाउने गरी नक्सापासको निर्णय गर्न मिल्छ वा मिल्दैन ? विपक्षी नगरपालिकाले भै रहेको झ्याल वन्द गर्न वा त्यस्को उपभोगमा असर पर्ने गरी नक्सापासको आदेश गर्न सक्छ वा सक्दैन ? भन्ने नै मुख्य प्रश्न प्रस्तुत मुद्दामा उपस्थित हुन आएको  छ ।

            ७.    मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं. मा भएको सो कानूनी व्यवस्थाले साँधमा रहेको छिमेकीले वनाएको घरको टप वा वलेसी अर्काको जग्गामा परेको भए त्यस्तो जग्गावालाले घर वनाउँदा त्यस्तो टप वा वलेसी काटी आफ्नो जग्गाको घर निर्माण अघि वढाउन पाउने सम्म देखिन्छ । आफ्नो जग्गामा कानून वमोजिम आफ्नो हक भोग हुने हुनाले नै त्यस्तो व्यवस्था कानूनले समावेश गरेको हो । तर विचारणिय कुरा के छ भने सम्पत्ति भनेको कुनै प्राकृतिक हक नभएर कानूनद्धारा सिर्जित हक हुनाले सम्पत्तिको उपभोग नियन्त्रण वा हस्तान्तरण लगायतका कुरा कतिपय अवस्थामा कानूनको अधिनमा रहन पुग्दछन् । कतिपय अवस्थामा कुनै सम्पत्तिमाथी एकाको पूर्ण स्वामित्व रहेपनि सम्पत्तिको वास्तबिक स्वामीले समेत जसरी मन लाग्यो त्यसरी आफ्नो सम्पत्तिको उपभोग गर्न पाउने हुंदैन । कानूनले तोकेको सिमा र शर्तहरुको उल्लघंन भएमा कतिपय अवस्थामा सम्पत्तिको स्वामीले अतिरिक्त दायित्व व्यहोर्नु पर्ने हुन्छ भने कतिपय अवस्थामा सम्पत्तिको स्वामित्व नै पनि गुमाउने अवस्था  रहन्छ । यी सवै कुरा कानूनद्धारा निर्धारण गरिए वमोजिम हुने कुरा हुन । मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं. वमोजिम माथि उल्लेख भए अनुसार वलेनी काट्न पाउने व्यवस्था भएको हुनाले सो वमोजिम गर्न पाउने मा बिवाद रहेन । तर उक्त कानूनी व्यवस्था स्वयंमा स्वतन्त्र र अनियन्त्रित हो वा सो वमोजिमको व्यवस्था उपभोग गर्दा अन्य कानूनको सीमाको अधिनमा वस्नु पर्छ वा पर्दैन भन्ने प्रश्न खडा हुन आएको छ ।

            ८.    घर वनाउनेको १ नं. ले अघि घर वनाई संधियारले अर्काको जग्गामा पानी खस्ने गरी वलेसी राखेको रहेछ भने आफुले निर्माण गर्दा त्यस्तो वलेसी कटाउन पाउने व्यवस्था गरेको भएपनि सो सिलसिलामा अघि देखी घर बनाई साँधको जग्गावाला तर्फ अघिदेखि झ्याल ढोका वा निकास राखी कुनै रुपमा उपभोग गरी आएको रहेछ र त्यस्ता कुराहरुमा प्रतिकूल असर पर्ने गरी सँधियारले नयाँ निर्माण कार्य गर्दा के हुन्छ भन्ने सम्वन्धमा सो कानूनी व्यवस्थाले स्पष्ट गरेको पाईदैन , वरु घर वनाउनेको ३ नं. मा अघि देखि चली आएको वा दिई आएको ठाउको निकास कसैले थुन्न हुंदैन । अघि देखि नचलेको वा दिई नआएका ठाउंमा जवरजस्ती गरी लिन चलन गर्न पनि हुंदैन भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । जहाँ सम्म झयाल निकासको रुप हो होइन ? घर बनाउनेको ३ नं अन्तर्गत झ्याल राखी हावा प्रकाशको सुबिधा उपभोग गरेको भए सो को पनि संरक्षण गर्न सकिन्छ वा सकिंदैन भन्ने प्रश्न छ सो सन्दर्भमा बिचार गर्दा वस्तुत झ्याल पनि एक किमिसको निकासकै रुप भएको कुरालाई नकार्न सकिन्न । स्वभाविक रुपमा वाह्य जगतवाट हावा प्रकाश पाउने कृया यसवाट हुन्छ । जसको अभावमा घर वासेवास योग्य हुंदैन । परम्परा देखि निर्वाध रुपमा वसी आएको घरमा निवेदकको कुनै गल्ती वा दोष विना नै निवेदकलाई प्रतिकूल असर पर्ने गरी प्रकाश र हावाको सुबिधावाट बन्चीत गर्ने गरी निर्णय गर्दा निवेदकको साविक देखि वसोवास गरी आएको स्थानवाटै उठीवास लाग्ने अवस्था पर्ने भएवाट यो एउटा व्यक्तिको आफुले साविक देखि निर्वाध रुपमा वसी आएको स्थान वा आवासमा वस्न पाउने अधिकार (Right To Housing) र जीवनको अधिकार (Right To Life) को प्रश्नसंग पनि संबद्ध बिषय देखिन आयो । परम्परागत रुपमा भोगी रहेको झ्यालको सुविधालाई विपक्षीको नयां निर्माणको परिणाम स्वरुप वन्द गर्न दिने हो भने त्यो स्पष्टत कानूनमा निर्धारित हुन पर्छ कानूनले स्पष्ट रुपले रोक वा वन्देज नलगाएको विषयमा निर्णय गरी नगरपालिकाले त्यस्ता परम्परागत रुपमा पाइरहेको सुबिधालाई बन्चीत गर्दा त्यसको यथेष्ठ कानूनी आधार देखाउन पर्ने हुन्छ । निवेदकले तत्काल प्रचलित नगरपालिका ऐन वा हाल प्रचलित स्थानीय स्वायत्त शासन ऐन लागु भएपछि विवादको घर निर्माण गरेको नभई परापूर्व काल देखि विवादको स्थानमा घर निर्माण गरी त्यसको झ्यालवाट निवेदकहरुले हावा प्रकाश समेत निर्वाध रुपमा प्रयोग गर्दै आई रहेको अवस्थामा हाल आएर सो घरको झ्याल विपक्षीको नयां निर्माणको कारणले वन्द गर्दा विवादको घर वसोवास योग्य रहँदैन ।

            ९.    प्रचलित नेपाल कानून हेर्दा उल्लेखित मुलुकी ऐन घर बनाउनेको ३ नं.को कानूनी व्यवस्थाको अतिरिक्त एकाको स्वामित्वको अचल सम्पत्तिमा स्वामित्ववाला वाहेक तेश्रो पक्षले कुनै हक सुविधा पाउन सक्ने वा नसक्ने, त्यस्तो विषयमा स्वामित्ववालाको दायित्व र भोगवालाको हकको प्रकृति र स्वरुप के छ भन्ने कुरा स्पस्ट हुने गरी छुट्टै कानून बनेको वा ऐन जारी भएको अवस्था पाइन्न । तथापि एकाको अचल सम्पत्ति माथि अर्काले वाटो, ढल, निकास आदि विभिन्न माध्यमद्धारा उपयोग गरेको पाईन्छ । त्यस्तो जग्गासंगै घर वनाएको रहेछ भने झ्याल ढोका समेत राखेर उपभोग गर्ने गरेको नपाईने होईन । त्यसरी उपयोग वा उपभोग गर्दा जसको स्वामित्वको सम्पत्ति हो सो व्यक्तिसंग कुनै खास लिखत गरी वा नगरी स्वीकृति लिएको हुन सक्छ अथवा स्वामित्ववालाले आफ्नो सम्पत्तिमा तेश्रो पक्षले त्यसरी उपभोग गर्दा सकृय विरोध नजनाएको भै चीरकाल सम्म त्यस्तो भोग निरन्तर भएको हुन सक्छ । त्यसरी निरन्तर गरेको भोगले भोगवालाको हक र भई रहेको वाटो निकास आदिको भोगलाई अवरोध पुर्‍याउन नहुने गरी स्वामित्ववाला माथी  दायित्वको श्रृजना भएको हुन्छ । यसरी हेरेमा एकाको पूर्ण स्वामित्वको अचल सम्पत्तिमा तोकिएको अवस्थामा वा चिर भोगको आधारमा त्यस्तो भोग गर्ने वा सुबिधा प्रयोग गर्ने अन्य तेश्रो पक्षको सिमित अर्थमा भोगाधिकार नै सिर्जना हुन गएको मानिन्छ । तर त्यस्तो व्यक्तिको हकलाई स्वामित्वको हकको रुपमा हेर्न मिल्ने भने हुंदैन । यस किसिमको हकलाई सम्पत्ति कानूनको अंगका रुपमा विभिन्न विधिशास्त्रिय प्रणालीहरुमा विभिन्न रुपमा अंगिकार गरिएको पाइन्छ  ।

            १०.    सामान्यतयाः अचल सम्पत्तिमा हक हुनु भन्नाले दावीको सम्पत्तिको मुनिको माथिको र साँधको खाली भाग प्रयोग गर्ने समेत अधिकार समेटिएको मानिन्छ, यद्यपी के कति माथि मुनी र के कति दायाँ वायाँ के कस्ता कुराहरु कुन हद सम्म उपभोग गर्न पाउने भन्ने कुरा कानूनद्धारा नियमित गर्न नसक्ने हुंदैन । नेपालको कानून प्रणालीमा घर वनाउनेको महलको ३ नं. मा अघि देखि चली आएको वा दिई आएको ठाऊँको निकास कसैले थुन्न हुंदैन । अघि देखि नचलेको वा दिई नआएका ठाउंमा जवरजस्ती गरी लिन चलन गर्न पनि हुंदैन भन्ने कानूनी व्यवस्था वाहेक  कसैले अर्काको घर जग्गा हुंदै भोगी आएका हावा प्रकाशको निकासको सुबिधा सम्वन्धमा विस्तृत केही व्यवस्था भएको पाईदैन । त्यसको अर्थ भोगी आएको हावा प्रकाश आदिको निकासको सम्वन्धमा कानूनले मान्यता नै नदिएको हो वा भई रहेको व्यवस्थासंग ती कुराहरुको उपभोग गर्ने हक अन्तरनिहित छ छैन भनी हेर्नु पर्ने अवस्था प्रस्तुत मुद्दामा उत्पन्न हुन आएको छ । यस प्रश्नलाई अचल सम्पत्ति सम्वन्धी अवधारणा र तिनको उपभोगको सिमाको वृहत्तर संरचना समेतलाई दृष्टिगत गरी हेर्नु उपयुक्त देखिन्छ ।

            ११.    विधिशास्त्रीय दृष्टिकोणले सम्पत्तिमा कव्जा वा स्वामित्व राख्ने व्यक्तिको अनियन्त्रित अधिकार हुने भएपनि कतिपय अवस्थामा यी अधिकारहरु खण्डित र नियन्त्रित हुन सक्छन् ।   कतिपय अवस्थामा जमिनको कव्जा र स्वामित्व वेगर पनि प्रकट वा मौन रुपमा सरोकारवाला व्यक्तिले वास्तबीक स्वामीवाट बिभिन्न प्रकारका सुबिधाहरु प्राप्त गरेको हुन सक्तछ । भूमीमाथि त्यस्तो अवस्थामा वास्तबिक अधिकार राख्ने स्वामीले सो भूमिसंग सरोकारवाला अन्य व्यक्ति वा समुदायहरुलाई दिई आएको भोग उपभोग वा सुबिधाहरु पूर्ववत प्रदान गर्नपर्ने हुन्छ । सम्पत्तिको वास्तबिक स्वामीले दिने यस्तो सुबिधाधिकार (Servitude Right) ले कानून र परम्परावाट मान्यता पाएको देखिन्छ  । सुबिधाकारको दावी अवस्थाअनुसार व्यक्ति वा समुदाय दुवैथरीले गर्न सक्छन्। व्यक्ति व्यक्तिका बीच यस्तो सुबिधा प्रदान भएको आवस्थामा यसलाई बैयक्तिक सुविधाधिकार वा निजी सुबिधाधिकार (Personal Servitude Right) को रुपमा हेरिन्छ ।  सुबिधाधिकारले वाटो,प्रकाश, पानि, भवनका आधार (Support) जस्ता कुराहरुमा अशल छिमेकीले असर पुर्‍याउन नहुने, साबिक देखी छिमेकीको जग्गावाट यस्ता सुबिधाहरु पाई राखेको छ भने कानून र चीरभोगको आधारमा यस्ता सुबिधाहरुको निरन्तर प्रयोग गर्न पाउने र सो को उलंघन भएको अवस्थामा अधिकारको रुपमा  दावी गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्थाहरु रहेको समेत पाइन्छ । सुविधाधिकार प्राप्त व्यक्तिले यस्ता अधिकारको प्रयोग गर्दा सम्पत्तिको वास्तबिक स्वामी समेतलाई आफूले पाइरहेको सुबिधामा असर पुर्‍याउने कार्य गर्नवाट प्रतिवन्ध समेत लगाउन सक्ने हुन्छ । रोमन कानूनवाट बिकसित भएको सुबिधाधिकार (Servitude Right) लाई बिश्वका कतिपय देशहरुमा सुखाधिकार (Easements) को रुपमा समेत हेर्ने गरेको भएपनि सुविधाधिकारलाई  सबै कानून प्रणालीले एकै नामवाट उल्लेख गरेको भने पाईदैन । यस्ता अधिकारलाई कतै सुविधाधिकार, कतै सुखाधिकार, कतै छिमेकीको अधिकार (Neighbour’s Right) र कतै प्रयोग वा चिरभोगको अधिकारको रुपमा  समेत हेर्ने गरेको पाइन्छ  । सुविधाधिकारको प्रत्याभूती कानूनवाट मात्र नभई चीरभोग वा साबिक देखी प्रयोग गरी आएको तथ्यहरुको आधारमा समेत संरक्षीत हुने हुँदा एउटाको जग्गावाट अर्को व्यक्तिले परम्परादेखि प्राप्त गरेको वा भोगी आएको सुबिधालाई  विना कुनै कानूनी आधार वन्चीत गर्न सकिंदैन ।

            १२.   नेपालमा यस्ता सुबिधाहरुको दावी गर्ने बिस्तृत र संहितावद्ध कानूनहरुको निर्माण नभएपनि बिश्वका कतिपय मुलुकहरुमा यी अधिकारहरुको दावी गर्ने  सम्बन्धमा विभिन्न कानूनहरुको निर्माण भएको पाइन्छ । भारतमा Indian Easement Act,1882 ले साबिक देखी प्रयोग गरी आएको सुविधाधिकारलाई मान्यता दिई आएको पाइन्छ भने वेलायतमा Prescription Act,1832,Rights of light Act,1959,Law of Property Act,1925 जस्ता बिभिन्न कानूनहरुवाट सुखाधिकार (Easement) ले मान्यता पाएको छ ।

            १३.   सुविधाधिकार अचल सम्पत्ति रहेको ठाउंको प्रकृति, करार वा परापूर्वकाल देखि चली आएको अभ्यास समेतवाट प्राप्त हुने हुँदा सुविधाधिकार र सुखाधिकार चीरभोग, व्यक्ति व्यक्ति बीच सम्पत्तिको प्रयोग गर्ने सम्बन्धमा भएको करार र अम्यास समेतवाट प्रभावित हुन्छ अर्थात कानून, करार वा शर्त वमोजिम प्रयोग गरी आएको सुविधाधिकार अन्यथा स्थितिमा परिवर्तन आएको अवस्था वाहेक परिवर्तनशिल हुँदैन । विनारोकतोक परापूर्वकाल देखि चलिआएको अभ्यास वमोजिम कायम रहेको सुविधाधिकार पनि सोही अनुरुप प्रयोग हुने हुन्छ र यस्तो सुविधाधिकार सम्पत्तिको हस्तान्तरण र वाँडफाँडको स्थितिमा समेत कायमै रहने हुन्छ । सुविधाधिकार र सुखाधीकारले अन्य व्यक्ति वा स्वामित्वालाको सम्पत्ति माथि भोग वा सुबिधा प्राप्त गर्ने व्यक्तिको पूर्ण अधिकार रहने कुरा उल्लेख नगरी केवल यसलाई सुबिधा वा प्रयोगको अधिकारको रुपमा सम्म हेरिन्छ तर सुविधाधिकार प्रयोग गर्ने व्यक्तिको जग्गाको स्वामित्ववालाको जस्तो जमीन वा माटो माथि नै अधिकार राख्न भने सक्दैन ।

            १४.   घर बनाउनेको १ नं. मा भएको बलेसी काट्न पाउने भन्ने कुरा र अघिदेखि नै निर्वाध रुपमा झ्याल राखी भोगी आएको हावा प्रकाशको निकास रोक्न पाउने भन्ने कुरा एउटै होईनन । घर बनाउनेको १नं. ले उपराक्त अवस्थाको बलेसी काट्न पाउने अधिकार दिएको भएपनि सो अन्तर्गत अघिदेखि नै राखेको झ्यालवाट आउने जाने हावा प्रकाशको निकास पनि थुन्न पाइन्छ भनी अनुमानित तर्क वा कानूनको व्याख्या गर्न मिल्दैन । बस्तुत उपरोक्त दुई अवस्थाहरु फरक फरक अवस्थाहरु हुन र आ आफ्नै ढंगले त्यस्तो अधिकारहरुको सम्मान गर्न सम्बन्धीत सबै बाध्य छन् । घरको बलेसी काट्न पाउने कारणले अघिदेखीको झ्याल पनि टाल्न पाइन्छ भन्न न त प्रचलित कानूनले अनुमती दिन्छ न त त्यस्तो तर्क गर्नु मुनासिब र न्यायसंगत हुन्छ।

१५.   घर वनाउनेको महलको १ नं. ले वलेसी काट्न पाउने सम्म व्यवस्था गरेको छ तर मुलुकी ऐन घर वनाउनेको १ नं. मा भई रहेको झ्याल वन्द हुने गरी नयाँ निर्माण गर्न पाउने कुरा उल्लेख भएको पाईन्न । स्थानीय स्वायत्त शासन ऐन, २०५५ अनुसार अर्काको जग्गामा प्रतिकूल असर र अवरुद्ध पर्ने गरी झ्याल राख्न नहुने र यदी वनाउन नहुने झ्याल राखेको भए कानून वमोजिम सम्वन्धित जग्गाधनीले मौकामा उजुर गर्ने उपचारको व्यवस्था भएको पाइन्छ । सो वाहेक बिना रोकटोक अघिदेखि  राखेको र उपयोगमा रहेका झयालको हकमा पछी अन्यथा असर पर्ने गरी कुनै निर्माण कार्य गर्ने अनुमति प्रचलित कानूनले दिएको देखिंदैन । 

       १६.      यस्तो माथि उल्लेख भए अनुसार हाम्रो बिद्यमान कानूनी व्यबस्थाले साँध जोडिएको सँधियारहरुका घर जग्गाका सम्बन्धमा  ढलपानी वाटोको आवत जावत र निकासका सुबिधा जस्ता कुराहरुलाई व्यवस्थीत र नियमन  गर्नेगरी  मुलुकी ऐन घर वनाउनेको महल लगायतका केही यस्ता कानूनी व्यवस्थाहरुमा उल्लेख गरेको भएपनि साबिक देखि भोगी आएको प्रकाश र हावा जस्ता कुराहरुको आवत जावतका सम्बन्धमा बिबाद उठेमा के हुने भनी उल्लेख भएको छैन साथै परम्परागत रुपमा वनी रहेको घरमा आउने जाने प्रकाश हावा जस्ता निकास रोक्न वा  त्यस्ता वस्तुहरुको आवत जावतमा प्रतिकूल असर पार्ने गरी कसैले निर्माण कार्य गर्न पाउने गरी कानूनले वन्देज नलगाएको भन्ने कुरा समेत माथि नै उल्लेख भैसक्यो । यस्तो साबिक देखि भोगी आएको प्रकाश हावा जस्ता वस्तुहरुको आवत जावत निकासका सम्बन्धमा बिबाद उठेको अवस्थामा सो सुविधाहरुको दावी गर्न सक्ने गरी स्पष्ट रुपमा कानूनमा उल्लेख भएको वा सो उपचारको दावी गर्न सक्ने गरी प्रचलित कानूनले कुनै व्यवस्था नगरेको परिणाम स्वरुप निवेदकलाई उपचार विमुख राख्नु उचित हुँदैन । हावा प्रकाश जस्ताकुराहरु निकासकै एक रुप भएको परिप्रेक्षमा बिपक्षी कि नं १५५७ समेतका स्वामीले साबिक देखि भोगी आएको निवेदकको जग्गामा आउने जाने प्रकाश र हावाको सुबिधालाई नै अबरुद्द पर्ने गरी निर्माण गर्न पाउने आशयवाट भएको नगरपालिकाको निर्णय  कायमै रहने हो भने साबिक देखि सो घरमा बसी आएको निवेदकले कुनै उपचार प्राप्त गर्न सक्ने  हुँदैन ।         

            १७.   उपरोक्त पृष्टभूमिमा हेर्दा निवेदकले आफ्नो जग्गामा परापूर्वकाल देखि विवादको स्थानमा झ्याल राखी हावा र प्रकाशको सुविधाभोगी आएको नाताले निवेदकले बिपक्षीलाई आफ्नो घरमा रहेको सो झ्याल समेतमा प्रतिकूल असर नपर्ने गरी मात्र बिपक्षीले आफ्नो निर्माण कार्य गर्न पाउने देखियो । महानगरपालिकाले निर्णयमा उल्लेख गरेको घर वनाउनेको १नं बमोजिम वलेसी काट्न पाउने हक पनि उपरोक्त झ्यालको सुबिधामा अन्यथा असर नपर्ने गरी मात्रै उपभोग हुन सक्ने देखियो । अर्को शव्दमा घर वनाउनेको ३ नं. को व्यवस्था र घर वनाउनेको १ नं. को व्यवस्थालाई समुचित रुपमा हेर्नु पर्ने  देखियो । त्यसै रोहमा प्रस्तुत मुद्दामा उल्लेख भए जस्तो सुविधाको उपभोग गरेको अवस्थालाई अनदेखा गरी घर वनाउनेको १ नं. को मात्रै एक पक्षीय कार्यान्वयन गर्न दिएमा घर वनाउनेको महलको ३ नं. को व्यवस्था र त्यसको सैद्धान्तिक आधारमा विकसित भएको माथि विश्लेषण गरिएको सुविधा अधिकारको मान्यता लुप्त हुन सक्ने र त्यसवाट व्यक्तिको विद्यमान सम्पत्ति सम्वन्धी हकको प्रचलन र उपभोगमा अवरोध कायम हुन जाने मात्रै होईन, त्यस्तो सम्पत्तिको उपादेयता वा त्यसको लाभहरुमा समेत संकुचन वा उल्लघंनको स्थिति खडा हुने भै अन्यायपूर्ण अवस्था सिर्जना हुने हुनाले विपक्षीले नक्सापास गर्न माग गरेको जग्गा तर्फ निवेदकको अघि देखि रही आएको घरमा हस्तक्षेप हुन वा अन्यथा असर पर्ने कुनै काम गर्न दिन मिल्ने देखिएन । सो वाहेक अन्य कुरामा विपक्षीले कानून वमोजिम निर्माण गर्न पाउने कुरामा अवरोध गर्न निवेदकले नपाउने देखिएकोले निवेदकका माग मध्ये निवेदकको घरको झ्याल तर्फ अन्यथा असर पार्न नपाउने हुँदा सो हदसम्म विपक्षी नगरपालिकाले पारित गरेको नक्सा पारितको निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्धारा वदर हुने भई त्यस्तो झ्यालमा असर पार्ने गरी कुनै नक्सा पारित नगर्नु , नगराउनु त्यस्तो कुनै निर्माण कार्य गर्न नदिनु भनी परमादेशको आदेश समेत जारी हुने ठहर्छ ।

 

उक्त रायमा म सहमत छुं ।

 

न्या. अनूपराज शर्मा

 

इति सम्वत् २०६५ साल वैशाख २२ गते रोज  शुभम् .................... ।

 

इजलास अधिकृतः उ.स.स्वीकृति पराजुली