निर्णय नं. ८०२७ - वन्दीप्रत्यक्षीकरण
निर्णय नं.८०२७ ने.का.प. २०६५ अङ्क १०
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश वलराम के.सी.
माननीय न्यायाधीश राजेन्द्रप्रसाद कोइराला
सम्बत् २०६४ सालको रिट न 064–WH–००३२
आदेश मितिः २०६५।७।१७।१
विषय : वन्दीप्रत्यक्षीकरण
निवेदकः नेपाली सेनामा कार्यरत् रहेको अवस्थामा समरी जनरल सैनिक अदालतको फैसला अनुसार थुनामा रहेको राधाकृष्ण खड्का
विरुद्घ
प्रत्यर्थीः नेपाल सरकार, रक्षा मन्त्रालय, सिहदरवार काठमाडौ समेत
§ सैनिक ऐन अन्तरगतको काम कारवाहीमा यस अदालतले अ.वं. १७ नं. को Correctional jurisdiction ग्रहण गर्न सक्तैन । तर अधिकार नभएको अधिकारीको आदेशले थुनामा राखिएको वा थुनामा राख्ने कानूनी व्यवस्था नभएकोमा पनि थुनामा राखेको वा कानूनले थुनामा राख्न सक्ने अवधिभन्दा वढी अवधि थुनामा राखेको अवस्थामा वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनबाट यस अदालतले उचित उपचार प्रदान गर्नसक्ने ।
(प्रकरण नं.६)
§ मुद्दा हेर्ने अधिकारीको निष्पक्षता, स्वतन्त्रता (fairness) र शुरु तहले गरेको सजायमा चित्त न वुझे एक तह पुनरावेदन गरी तल्लो तहले गरेको सजाय जचाँउन पाउने व्यवस्था Civil court वा सैनिक अदालत दुवै अदालतको Common व्यवस्था हो ।
(प्रकरण नं.१४)
§ वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा यस अदालतले फैसला सच्याउने वा कानूनबमोजिम तोकिएको अधिकारीले कानूनले दिएको तजविजी अधिकार प्रयोग गरी गरेको ठहर फैसलामा हस्तक्षेप गर्न नमिल्ने तथा सजाय घटाउने वढाउने आदेश गर्न पनि नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१५)
§ सैनिक ऐन भिन्न र वेग्लै खालको कानून हो भन्दैमा एक तह पुनरावेदन गर्ने अधिकार, सजाय गर्ने अधिकारीको निष्पक्षता र निष्पक्ष सुनुवाई (fair trial) जस्ता मानव अधिकारका न्यूनतम अधिकारबाट वञ्चित गर्न नहुने ।
(प्रकरण नं.१८)
§ सैनिक ऐनअन्तरगतको अधिकार प्रयोग गर्ने अधिकारीहरु खासगरी सैनिक अदालतको न्यायाधीशको अधिकार प्रयोग गर्ने अधिकारीहरु सैनिक ऐनअन्तरगतका अदालती कारवाई र Fair trial सम्बन्धी व्यवस्था र मान्य सिद्धान्तसंग परिचित रहनुपर्छ । सैनिक ऐनबमोजिम सैनिक अदालतको मुद्दा हेर्ने अधिकारीको अनभिज्ञताबाट सैनिक ऐन अन्तरगत कारवाई भएकाहरुको सैनिक ऐनले दिएको अधिकार प्रयोग गर्नबाट रोक्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१९)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता श्री माधवकुमार वस्नेत, गोविन्द आचार्य
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री कुमार चुडाल
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.वलराम के.सी.: नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा ३२ र धारा १०७(२) बमोजिम यस अदालतमा पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छ :-
म निवेदक मिति २०४८।४।१ गतेदेखि तत्कालीन शाही नेपाली सेनामा भर्ना भई देवीदत्त गणमा हुद्दा दर्जामा फुलवारी व्यारेक पोखरामा सेवा गरी आएको थिएँ । मेरो नोकरी १५ वर्ष भैसकेकोले अफ्रिकी मुलुक कङ्गोमा शान्ति सेनामा जानको निमित्त छनौट भई त्यसको तालीममा जान केवल ७ दिनमात्र वाँकी रहेको अवस्थामा मिति २०६२।४।४मा राती व्यारेकको जवान लाइनमा सुतेको अवस्थामा मेरो विछ्यौनाको छेउको वाकसमाथि राखिएको मेरो जिम्मामा रहेको वट नं. २०५, रजिष्ट्री नं. एम एम ४४८८ को एस.एम.जी. हतियार थान १, सोको म्यागजिन ६ थान र गोली १५८ राउण्डसमेत नभएको हुनाले गुल्मका हुद्दा मेजर सोममणि आचार्य र गुल्मका का.मु. प्रवन्धक हुद्दा भरतनारायण श्रेष्ठलाई तुरुन्त जानकारी दिई खोजतलाश गर्दा पनि फेला परेन । यसरी व्यारेकभित्रै सुतेको वेलामा हतियार हराएपछि त्यसवखत त्यहाँ ड्युटीमा रहेका सवैलाई उपस्थित गराई अनुसन्धान गर्नुपर्नेमा त्यसो नगरी मलाईमात्र हिराशतमा लिइयो । यसरी हिरासतमा लिएपछि अनुसन्धानको क्रममा मलाई क्रुररुपमा यातना दिइयो । हालसम्म समरी जनरल सैनिक अदालतले २०६२।८।२२ मा १० वर्ष कैद ठेकेको कारणले वन्दी जिवन विताइरहेको छु । समरी जनरल सैनिक अदालतको मिति २०६२।८।२२ को फैसला सैनिक ऐन, २०१६ तत्कालीन नेपाल अधिराज्यको सविधान, २०४७ को धारा १४(१) यातना विरुद्घको महासन्धी, १९८४ नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अनुवन्ध, १९६६ को धारा ७ विपरीत भएकोले उक्त फैसला लगायतका सम्पूर्ण काम कारवाही उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर गरी वन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन ।
यसमा निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनु नपर्ने कारण भए यो आदेश प्राप्त भएका मितिले १५ दिनभित्र कानूनबमोजिम लिखितजवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुलाई सूचना पठाई नियमबमोजिम पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति ०६५।२।१९ को आदेश ।
समरी जनरल सैनिक अदालतको २०६२।८।१ को फैसला वदर गर्नको लागि सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० बमोजिम रक्षा मन्त्रालयमा निवेदन दिएकोमा निजको निवेदन विचाराधीन रहेको अवस्थामा २०६३।६।१२ मा सैनिक ऐन, २०१६ खारेज भई सैनिक ऐन, २०६३ जारी भएको र उक्त ऐनमा सैनिक अदालतको आदेश वा फैसला उपर पुनरावेदन सुन्ने सैनिक विशेष अदालत रहने व्यवस्था भएको पूर्व ऐनको दफा १५० को व्यवस्था कायम नरहेकोले प्रस्तुत रिट खारेजयोग्य छ भन्नेसमेत व्यहोराको रक्षा मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
विपक्षी रीट निवेदकको जिम्मामा रहेको वट नं. २०५ रजिष्ट्री नं. एम एम ४४८८ को एस.एम.जी., म्याग्जिन थान ६ र गोली १५८ राउण्डसमेत मिति २०६२।४।४ मा हराएको सम्बन्धमा निजउपर अनुसन्धान तहकिकातको लागि गठित को अ इ वोर्डले अनुसन्धान तहकिकातको कार्य समाप्त भएपश्चात निजउपर अभियोगपत्र दायर गरी तत्कालीन सैनिक ऐन,, २०१६ को दफा १०१ बमोजिम गठन भएको तत्कालीन समरी जनरल सैनिक अदालत ,पोखराले गरेको फैसला सोही ऐनको दफा १४४ बमोजिम सदर भएको छ । सो निर्णयउपर तत्कालीन सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० को उपदफा १ अनुसार प्रधान सेनापतीसमक्ष पेश भएको निवेदनमा शुरु फैसलालाई नै सदर गरेकोबाट कारवाही नभएको हो । रिट निवेदन खारेज होस् भन्नेसमेत व्यहोराको नेपाली जंगी अडा भद्रकाली,प्राड विवाकको लिखितजवाफ ।
उल्लिखित मिलान व्यहोराको देवीदत्त गण फूलवारी व्यारेक,पोखराको लिखितजवाफ ।
नियमबमोजिम पेश भएको प्रस्तुत निवेदन र सलग्न कागजात अध्ययन गरी निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताद्वय माधवकुमार वस्नेत र गोविन्द आचार्यले निवेदक विगत १५ वर्षदेखि नेपाली सेनामा कार्यरत् रहेकोमा मिति २०६२।४।४ गते राती सुतेको समयमा निजको जिम्मामा रहेको हतियार तथा गोलीलगायतका सामान हराएको अभियोगमा हिरासतमा राखी उक्त घटनामा उति नै जिम्मेवारी भएका ड्युटीमा वस्ने अन्य नेपाली सेनाका पदाधिकारीलाई कुनै कारवाही नगरेको, वुझ्नु पर्नेसँग नवुझी मानसिक तथा शारीरिक सजाय दिएको, तथा कानूनले निर्धारण गरेभन्दा वढी सजाय दिइ गैरकानूनीरुपमा थुनामा राखेको कार्य समेतबाट निवेदकको सविधानप्रदत्त मौलिक हक हनन भएको हुँदा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा उपर्युक्त फैसला वदर गरी वन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी थुनामुक्त गराई सेवामा पूर्ववत् कायम गरिपाऊँ भनी गर्नु भएको वहस सुनियो । प्रत्यर्थी तर्फबाट उपस्थित विद्वान सह–न्यायाधिवक्ता कुमार चुँडालले निवेदकले आफ्नो जिम्मामा रहेको हतियार गोलीलगायतका सामाग्री हराई सो सम्बन्धमा तत्काल प्रचलित सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १०१ बमोजिम विधिवतरुपमा गठित समरी जनरल सैनिक अदालतबाट भएको फैसलाअनुसार कैद भुक्तान गरिरहेको अवस्था छ । साथै उक्त फैसला सोही ऐनको दफा १५० को व्यवस्था अनुसार प्रधानसेनापतिबाट सदरसमेत भइसकेको अवस्थामा गैरकानूनीरुपमा थुनामा राखिएको भन्ने निवेदन माग युक्तिसगत छैन भनी गर्नु भएको वहससमेत सुनी निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी गर्नु पर्ने नपर्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
निवेदक सैनिक ऐन,२०१६ लागू हुने व्यक्ति भन्ने कुरामा विवाद देखीएन । निवेदकको जिम्मामा एस.एम.जी हतीयार–१ म्यागजिन थान ६ र गोली राउण्ड १५८ रहेको भन्नेमा पनि विवाद भएन । निवेदकको जिम्माको ती हतियारहरु हराएको भन्ने कुरा निवेदकले प्रस्तुत निवेदनमा समेत पनि स्वीकार गरेको देखिएकोले तथ्य सम्बन्धमा विवाद भएन । लिखित जवाफबाट निवेदकको जिम्माको ती हतियारहरु हरायो भनेपछि सो सम्बन्धमा निजउपर अनुसन्धान तहकिकातको लागि गठित को.अ. ई. वोर्डले अनुसन्धान तहकिकात गरी तत्पश्चात निवेदकउपर कारवाई गर्न अभियोगपत्र दायर गरेको देखिन्छ ।
निवेदकको जिम्माका ती हतियार म्यागजिन र गोलीहरु हराएको कारण समरी जनरल सैनिक अदालतले निवेदकलाई दोषी ठहर गरी १० वर्ष कैद सजाय र हराएको हतियारहरुको विगो रु. ३३३०१।०२ समेत असुल गर्ने गरी मिति २०६२।८।१ गते समरी जनरल सैनिक अदालतबाट ठहर निर्णय भएकोमा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १४० बमोजिम प्रधानसेनापतिबाट मिति २०६२।८।२२ गते समरी जनरल सैनिक अदालतबाट भएको निर्णय सदर गरेको देखियो ।
२. निवेदकको जिम्मामा ती हतियारहरु भएको सम्बन्धमा सेनाको व्यारेकजस्तो सुरक्षित स्थानबाट अरु कसैको हतियार नहराई निवेदकको मात्र हराएको सम्बन्धमा र समरी जनरल सैनिक अदालतको गठन र अधिकारक्षेत्रका सम्बन्धमा कुनै विवाद देखिएन ।
३. प्रस्तुत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदन नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र धारा १०७(२) अन्तर्गत परेको देखिन्छ । निवेदकको जिम्माको हतियार हराउदा, निवेदकलाई २०६२।८।१ गते समरी जनरल सैनिक अदालतले कारवाई र सजाय ठहर गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ र सैनिक ऐन,२०१६ लागू थियो । नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ लाई नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ ले खारेज गरी मिति २०६३।१०।१ गतेदेखि नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ लागू भएको हो । यसैगरी सैनिक ऐन, २०१६ लाई सैनिक ऐन, २०६३ ले खारेज गरी २०६३।६।१२ देखि सैनिक ऐन, २०६३ लागू भएको हो ।
४. नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ लागू हुनु भन्दा अगाडि तत्कालीन संविधान नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ र सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम सैनिक अदालतबाट भएको कामकारवाईमा वर्तमान संविधान अन्तर्गत यस अदालतले असाधारण अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत न्यायीक पुनरावलोकन गर्न सक्छ सक्दैन सो विषय नै पहिला विचार गर्नुपर्ने देखियो ।
५. वर्तमान संविधानको धारा १०७ (२) को यस अदालतको असाधारण अधिकारको व्यवस्थाजस्तो खारेज भएको नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ को धारा ८८(२) ले पनि यस अदालतलाई न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने असाधारण अधिकार प्रदान गरेको थियो । तत्कालिन संविधानको धारा ८८(२) ले यस अदालतलाई असाधारण अधिकार प्रदान गरेपनि धारा ८८(२) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांस खण्ड (क) मा अधिकारक्षेत्रको अभाव भएको वा सेनासम्बन्धी अपराधवाहेक अन्य कुनै अपराधमा गैर सैनिकउपर कारवाई चलाएको वा गैर सैनिकलाई सजाय गरेको अवस्थामा वाहेक सैनिक अदालतको कारवाई वा निर्णयमा यस अदालतले हस्तक्षेप गर्ने छैन भनी सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गत भएको कानूनबमोजिमको कारवाईमा यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रलाई वाहेक (oust) गरिएको थियो । अर्थात् २०४७ सालको संविधानले सैनिक ऐन, २०१६ लागू हुने व्यक्तिलाई सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम भएको सैनिक अदालतको कारवाईमा यस अदालतको अधिकारक्षेत्रलाई वाहेक गरेको थियो । नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ ले यस अदालतको अधिकारक्षेत्रलाई वाहेक गरेको अर्थात् ouster गरेको एउटा अपवाद (Exception) वन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचार हो । उक्त सविधानले सैनिक अदालतको कारवाईमा यस अदालतको अधिकारक्षेत्र वाहेक (Oust) गरे पनि सैनिक ऐन, २०१६ को काम कारवाही पनि कानूनबमोजिम नै हुनुपर्छ । कानूनी राज्यमा गैरकानूनी कार्यको स्थान हुदैन । सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिको व्यैयक्तिक स्वत्रन्ता पनि सैनिक ऐनबमोजिम वाहेक अपहरण हुन सक्दैन ।
६. सैनिक ऐन अन्तरगतको काम कारवाहीमा यस अदालतले अ.वं. १७ नं. को Correctional jurisdiction ग्रहण गर्न सक्तैन भन्नेमा विवाद हुदैन । तर अधिकार नभएको अधिकारीको आदेशले थुनामा राखिएको वा थुनामा राख्ने कानूनी व्यवस्था नभएकोमा पनि थुनामा राखेको वा कानूनले थुनामा राख्नसक्ने अवधिभन्दा वढी अवधि थुनामा राखेको अवस्थामा वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनबाट यस अदालतले उचित उपचार प्रदान गर्नसक्छ । तर यस निवेदनमा त्यस्तो अवस्था नदेखिएकोले रिट जारी गर्न परेन ।
७. वन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचार सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिलाई पनि उक्त तीन अवस्थामा प्राप्त हुने उपचार हो । संयुक्त राष्ट्रसंघीय मानव अधिकार आयोगको ५४औ अधिवेशनमा Sub commission on the Promotion and Protection of Human rights समितिमा Integrity of the judicial system अन्तरगत Administration of justice through military tribunals सम्बन्धमा पेश भएको प्रतिवेदनमा सैनिक अदालतबाट हुने न्यायमा वन्दी– प्रत्यक्षीकरणको सम्बन्धमा सिद्धान्त नं. ५ Guarantee of Habeascorpus मा "In all circumstances, anyone who is deprived of his or her liberty shall be entitled to take proceedings, such as habeascorpus proceedings, before a court,inorder that that court may decide without delay on the lawfulness of his or her detention and order his or her release if the detention is not lawful. The right to petition for a writ of habeas corpus or other remedy should be considered as a personal right, the guarantee of which should, in all circumstances, fall within the exclusive competence of the ordinary courts. In all circumstances, the judge must be able to have access to any place where the detainee may be held." भनिएको छ ।
८. सन् १९९५ मा Asia र Pacific क्षेत्रका प्रधानन्यायाधीशहरुको Beijing मा भएको Beijing Statement of Principles of the Independence of the judiciary in the LAWASIA region जसलाई Beijing Statement भनिन्छ । सो Statement ले न्यायापालिकाको लक्षलाई यसरी घोषणा गरेको छ :
§ To ensure that all persons are able to live surely under the Rule of law.
§ To promote within the proper limits of the judicial function the observance and the attainment of human rights and
§ To administer the law impartially among persons and between persons and the state.
९. Beijing Statement ले पनि कानूनी शासन, मानव अधिकार र कानूनको समान प्रयोगमा जोड दिएको देखिन्छ । सैनिक ऐनअन्तरगतको कारवाही पनि कानूनबमोजिम हुनुपर्ने र कानूनबमोजिम वाहेक व्यैयक्तिक स्वन्त्रतता अपहरण हुन नसक्ने हुँदा सैनिक ऐन विपरीत मौलिकहक अपहरण भएकोमा सैनिक ऐनअन्तरगतका सवै चझभमथ भहबगकत गरिसकेपछि यस अदालतले थुनाको वैधानिकताका सम्बन्धमा धारा १०७ (२) को असाधारण अधिकारअन्तरगत वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदन लिनसक्छ ।
१०. संविधान वा कानून परिवर्तन हुदैमा तत्कालीन संवैधानिक वा कानूनी व्यवस्थाबमोजिम भए गरेका र अन्तिम भएर वसेका कारवाई ठहर निर्णय संविधान वा कानूनले स्पष्ट नभनेको अवस्थामा पछि लागू भएको संविधान वा कानूनबमोजिम open हुन सक्दैन । यसरी open गर्नु भनेको Finality clause र न्यायका मान्य सिद्धान्त विपरीत हुन्छ । तर नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ लागू हुनुभन्दा अगाडि समरी जनरल सैनिक अदालतको ठहर फैसलाउपर मिति २०६३।३।२८ मा नै सो सैनिक अदालतको ठहर सजायको विरोधमा आफू थुनामा रहेको कारागार कार्यालय, जगन्नाथ देवलबाट मिति २०६३।३।२८ गते च.नं. ८५५६ मार्फत् निवेदकले निवेदन दर्ता गराएको भन्ने देखिएको र उक्त निवेदनलाई सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५०(२) बमोजिमको पुनरावेदन मानी सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० मा तोकिएको अधिकारीबाट पुनरावेदन सरहको उक्त निवेदनलाई पुनरावेदकीय अधिकारअन्तरगत टुंगो लगाउनुपर्नेमा निवेदनको टुंगो लागेको नदेखिएकोले त्यस्तो निवेदनका सम्बन्धमा यस अदालतले धारा १०७ (२) बमोजिम असाधारण अधिकार प्रयोग गरी निवेदकले गरेको पुनरावेदनसरहको निवेदनको पुनरावेदन सुन्ने अधिकार प्रयोग गरी तत्कालीन कानूनी व्यवस्थाबमोजिम अर्थात् सैनिक ऐन, २०१६ मा तोकिएको अधिकारीबाट निवेदकको पुनरावेदनसरहको निवेदनको निर्णय गर्नू भनी आदेश जारी गर्नसक्छ ।
११. निवेदन र लिखितजवाफ हेर्दा निवेदकलाई आफ्नो जिम्माको हतियार हराएको आरोपमा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १०१ र दफा १०४ बमोजिम गठित समरी जनरल सैनिक अदालतले दफा १०७ को अधिकार प्रयोग गरी दफा ४७ क, दफा ५२ र दफा ५४ बमोजिम सजाय गरेको देखिन्छ । समरी जनरल सैनिक अदालतले गरेको ठहर सजाय मिति ०६२।८।२२ मा दफा १४४ बमोजिम सदर भएको देखिन्छ ।
१२. सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १३९ मा सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गत भएको कामकारवाई अदालती कारवाही मानिने छ भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । निवेदकलाई भएको सजाय अदालती कारवाई हो । यसमा विवाद भएन । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ९७ अनुसार विभिन्न चार प्रकारका सैनिक अदालतहरु गठन हुने व्यवस्था भएको देखिन्छ । निवेदकलाई सजाय गर्ने अदालत दफा ९७(ग) अन्तर्गतको अदालत देखिन्छ । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० मा पुनरावेदन भन्ने शव्द परेको छैन । पुनरावेदन भन्ने शव्द नपरे पनि दफा १५०(२) मा सैनिक अदालतको आदेश विरुद्ध उपाय भन्ने शिर्षकमा सैनिक अदालतको फैसलामा चित्त नवुझ्नेले नेपाल सरकारका प्रधानसेनापती वा सदर गर्ने अधिकारी आदि समक्ष सजाय गरेको विरोधमा निवेदन गर्नसक्ने छ भनी पुनरावेदन सुन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । "सैनिक अदालतको" आदेश विरुद्धको उपाय भन्ने शब्दावली त्यतिवेलाको सैनिकको वोलिचालीको भाषा हुनसक्छ र विधायिकाले पनि त्यही शब्द चयन गरेको देखिन्छ । यसरी शब्दावली जे भए पनि सो व्यवस्था पुनरावेदन तहबाट तल्लो तहको आदेश वा फैसला जाँच्ने व्यवस्था हो । दफा १५० को सो व्यवस्था अनुसार दफा ९७ बमोजिम गठित अदालत शुरु तहको अदालत हुने र दफा १५० (२) मा ठहर वा सजाय सदर गर्ने अधिकृतभन्दा माथिका अधिकृतहरु पुनरावेदन सुन्ने appellate authority हुने भन्ने उक्त सैनिक ऐनको मनसाय र व्यवस्था हो । निवेदकले कारागार कार्यालय, जगनाथदेवल मार्फत् ०६३।३।२८ गते प्रधानसेनापति समक्ष निवेदन दर्ता गराएको भन्ने निवेदकले सचिव,रक्षा मन्त्रालयलाई दिएको निवेदनबाट देखिन्छ सो निवेदनलाई सैनिक ऐन,२०१६ को दफा १५०(२) बमोजिमको पुनरावेदनसरहको निवेदन मान्नु पर्दछ ।
१३. नेपाल International covenant on civil and political rights,1966 को पक्ष हो । नेपालले उक्त Covenant १५ मे १९९१ मा अनुमोदन गरेको हो । उक्त Covenant नेपाल कानूनसरह लागू हुन्छ । उक्त Covenant को धारा १४ उपधारा ५ देहायबमोजिम छ "Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law." फौज्दारी अपराधमा एक तह पुनरावेदनको व्यवस्था मानवअधिकार हो । फौज्दारी अपराधमा अपराध अनुसन्धान, प्रमाण संकलन, अभियोजन, साक्षी परिक्षण, प्रमाणको मूल्याकन Criminal justice का विभिन्न तर अभिन्न Component हो । संसारको जुनसुकै न्यायप्रणालीमा पनि Criminal justice लाई Foolproof system मानिदैन । त्यसैले फौज्दारी अपराधमा एक तह पुनरावेदन गरी इन्साफ जाँच्ने व्यवस्थालाई मानवअधिकारकै एक अभिन्न अंग मानिन्छ । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५०(२)मा भएको सैनिक अदालतको आदेश विरुद्धको उपाय भनेको ICCPR को धारा १४(५) को व्यवस्था अनुकुलको एक तह पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था हो ।
१४. फौज्दारी अपराधमा पुनरावेदन गर्न पाउने व्यवस्था र पुनरावेदनतहबाट इन्साफ जाँच्ने व्यवस्था न्यायका लागि हो । Civil court अन्तरगत हेरिएका मुद्दामा पुनरावेदन गर्न पाउने तर सैनिक अदालत अन्तरगत हेरिएको मुद्दामा पुनरावेदन नलाग्ने भन्ने सोचाई गलत हो । Civil court वा सैनिक अदालत वा दुवै अदालतको उद्देश्य दोषीलाई प्रमाणको आधारमा कानूनबमोजिमको कार्यविधि पूरा गरी सजाय गर्नु र प्रमाण नभए सजाय नगर्नु हो । सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिहरु कडा सैनिक अनुशासनमा रहनपर्ने हुनाले सैनिक ऐनअन्तरगतको कारवाइ र मुद्दा हेर्ने अधिकार केही भिन्न होला तर दोषी ठहर गर्न प्रमाण चाहिने, मुद्दा हेर्ने अधिकारीको निष्पक्षता, स्वतन्त्रता (fairness) र शुरु तहले गरेको सजायमा चित्त न वुझे एक तह पुनरावेदन गरी तल्लो तहले गरेको सजाय जचाँउन पाउने व्यवस्था Civil court वा सैनिक अदालत दुवै अदालतको Common व्यवस्था हो । यहाँ Torture सम्बन्धमा UN का Special rapporteur भएका व्यक्ति Manfred Novak को ICCPR को Commentary मा ICCPR को धारा १४(५)को पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था सम्बन्धमा Sierra Leone को सैनिक अदालतको Court martial उपर पुनरावेदन नलाग्ने व्यवस्था सम्बन्धमा देहायबमोजिम भनेको देखिन्छ: " The Right guaranteed by Art. 14 (5) is available to all persons convicted of a crime. This, of course, also applies to convictions by military courts or a court martial. The execution of 12 former members of the armed forces of Sierra Leone on 19 October 1998, only one week after their conviction by a court martial in Freetown, without any right to appeal and disregarding the Committee's order of interim measures constituted a serious and blatant violation of the right to an appeal, as established in Mansaraj et al. v. Sierraleone. In its General Comment on Art.14 , the Committee noted that different terms were used in the various languages "crime ","infraction", "delito"," prestuplenie" ) and stressed that this provision is applicable not only to the most serious offences (crimes)."
१५. निवेदकको माग समरी जनरल सैनिक अदालतको फैसला वदर गरी वन्दी प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाऊँ भन्ने छ । निवेदक सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्ति भन्नेमा विवाद भएन । समरी जनरल सैनिक अदालतको गठन र वैद्यता तथा अधिकारक्षेत्रको वारेमा पनि विवाद भएन । निवेदकले आफ्नो जिम्माको हतियार हराएको तथ्यमा पनि विवाद भएन । वन्दी प्रत्यक्षीकरणको आदेश गैरकानूनी र कानून विपरीतको थुनामा जारी हुने आदेश हो । वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा यस अदालतले फैसला सच्याउने वा कानूनबमोजिम तोकिएको अधिकारीले कानूनले दिएको तजविजी अधिकार प्रयोग गरी गरेको ठहर फैसलामा हस्तक्षेप गर्न मिल्दैन । वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनबाट सजाय घटाउने वढाउने आदेश पनि गर्न मिल्दैन । यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रबाट वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा सजायको मात्रा कम भयो वा वढी भयो भनी Quantum of punishment हेरिदैन । वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा थुना कानूनी वा गैरकानूनी के हो सोमात्र हेरिन्छ । यदि थुना कानूनविपरीत रहेछ भने वन्दीलाई थुनाबाट मुक्त गर्ने आदेश गरिन्छ तर सजाय घटाउने आदेश गरिदैन ।
१६. निवेदकले समरी जनरल सैनिक अदालतको ठहर फैसलाउपर तत्कालीन वहाल रहेको सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० (२) बमोजिम निवेदन गरेको भन्ने देखिएकोले र उक्त निवेदन पुनरावेदनसरहको निवेदन भएकाले तत्कालीन सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० (२) मा तोकिएको अधिकारीले उक्त निवेदनलाई पुनरावेदन मानी सवूद प्रमाणको मूल्यांकन गरी न्यायिक मन प्रयोग गरी उक्त निवेदनको टुंगो लगाउनु पर्छ । निवेदकले कारागार कार्यालय जैसीदेवलको ०६३।३।२८ को च.नं. ८५५६ मार्फत् निवेदन दर्ता गराएको भन्ने देखिएकोले उक्त निवेदनलाई पुनरावेदनसरहको निवेदन मानी निवेदकको हतियार हराउने कार्यको गाम्भिर्यता र कानूनले अधिकतम सजाय नतोकी मुद्दा हेर्ने अधिकारीलाई दिएको तजविजी अधिकारलाईसमेत ध्यानमा राखी सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० (२) को निवेदन सुन्ने अधिकारीले पुनरावेदन सुन्ने अधिकार प्रयोग गरी न्यायिक मन लगाई निवेदकको निवेदनउपर ९० (नब्बे) दिनभित्र कानूनबमोजिम निर्णय गर्नू भनी विपक्षीहरुका विरुद्ध परमादेशको आदेश जारी गरिदिएको छ ।
१७. सैनिक ऐन, २०६३ मिति २०६३।६।१२ देखि लागू भएको हो । उक्त मितिभन्दा अगाडि सैनिक ऐन, २०१६ लागू रहेको थियो । निवेदकलाई समरी जनरल सैनिक अदालतले मिति २०६२।८।१ मा सजाय गरेको देखिन्छ । उक्त सजायउपर निवेदकले सैनिक ऐन, २०१६ वहाल रहदै पुनरावेदनसरहको निवेदन गरेको देखिन्छ । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १२५ मा नियम वनाउने अधिकार भए पनि र अरु नियमावली वने पनि शुरु तहको अधिकारीले गरेको ठहर फैसलाउपर सम्बन्धित पक्षलाई सजायमा चित्त नवुझे ठहर सजायउपर माथिल्लो अधिकारीसमक्ष पुनरावेदन गर्नु जानू भनी जानकारी दिने व्यवस्थाको प्रचलन नभएको कुरा प्राप्त मिसिलबाट देखिन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा समरी जनरल सैनिक अदालतले निवेदकलाई ठहर सजाय भएकाले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५०(२) बमोजिम पुनरावेदनसरहको निवेदन गर्नू भनी जानकारी गराएको नभई समरी जनरल सैनिक अदालतको ठहर सदर गर्ने दफा १४४ मा तोकिएको माथिल्लो अधिकृतसमक्ष ठहर सदर गराउन समरी जनरल सैनिक अदालतले आफ्नो प्रयोजनको लागि पत्र पठाउदां उक्त पत्रको वोधार्थसम्म मात्र निवेदकलाई दिएको कारण उक्त वोधार्थबाट निवेदकले आफूलाई सजाय भएको जानकारी पाएको देखिन्छ । हिरासतमा भएको व्यक्ति जसलाई कानूनी व्यवस्थाको जानकारी छैन । जसलाई कानूनी सल्लाह उपलव्ध गराएको छैन । जसलाई ठहर फैसलाउपर कहा पुनरावेदन सरहको निवेदन लाग्छ र कसरी निवेदन लेख्नुपर्छ भन्ने जानकारी छैन । त्यस्तो थुनुवाले कानूनले दिएको पुनरावेदनसरहको निवेदन गर्ने अधिकार कसरी प्रयोग गर्न सक्छ ? उसले कसरी न्याय पाउन सक्छ ?
१८. सैनिक ऐन लागू हुने सैनिक कर्मचारीले गरेको सैनिक ऐनअन्तरगतको अपराधमा Civil court को अधिकारक्षेत्र Oust गरिन्छ । सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिहरुको अनुशासन (Code of conduct) वेग्लै र भिन्न खालको हुन्छ । सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिहरु अन्य निजामती (Civilian) राष्ट्रसेवकभन्दा भिन्न र कडा अनुशासन (Code of conduct) मा रहनु वस्नु पर्छ । यसमा विवाद हुनसक्तैन । सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिका कतिपय Civil liberties सैनिक सेवामा रहुञ्लेल निलम्वन (Suspension) मा रहन्छन भन्ने कुरा पनि यस अदालतलाई जानकारी छ । यो मान्य प्रचलनसमेत हो । यतिसम्मकि व्यारेकमा सैनिक ऐन लागू हुने महिला र पुरुषबीच आपसी सहमती र मन्जुरीबाट भएको करणी पनि अपराध भनी वाह्य देशमा कोर्ट मार्शल गरिएको घटना यस अदालतलाई जानकारी छ तर सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्ति कडा अनुशासनमा वस्नु पर्छ, सैनिक ऐन भिन्न र वेग्लै खालको कानून हो भन्दैमा एक तह पुनरावेदन गर्ने अधिकार,सजाय गर्ने अधिकारीको निष्पक्षता र निष्पक्ष सुनुवाई (fair trial) जस्ता मानव अधिकारका न्यूनतम अधिकारबाट कसरी वञ्चित गर्न सकिन्छ ? सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्ति जसले राजनीतिबाट मुक्त रही देशको सीमाको सुरक्षा गर्दछ, जसले देशमा संकटकाल लागू हुँदा वा द्वन्द्वका समयमा आफ्नो ज्यानको परवाह नगरी लड्दछ यस्तो अरुको लागि लड्ने सैनिकको आफ्नै मानव अधिकार कसरी हनन हुनसक्छ ? तर यस्तो महत्वपूर्ण जिम्मा र भूमिका भएको सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्ति र सैनिक संगठन राजनीतिक प्रभावबाट मुक्त रहनु पर्छ र अनुशासनहीन, छाडा र उच्छृंखल हुन सक्तैन । सैनिक संगठनको अनुशासन भिन्न खालको अनुशासन हो ।
१९. न्याय पाउने अधिकार (Access to justice) मानिसको महत्वपूर्ण मौलिक हक हो । यो हक वैयक्तिक स्वतन्त्रतता र Right to life कै एक भाग हो । सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिले पनि आफूलाई लागू हुने सैनिक ऐनभित्रको सैनिक ऐनबमोजिमको निष्पक्ष न्याय पाउनु पर्छ । सैनिक ऐन लागू हुने व्यक्तिलाई सैनिक ऐनले दिएको अधिकारबाट बञ्चित गर्न मिल्दैन । सैनिक ऐनअन्तरगतको अधिकार प्रयोग गर्ने अधिकारीहरु खासगरी सैनिक अदालतको न्यायाधीशको अधिकार प्रयोग गर्ने अधिकारीहरु सैनिक ऐनअन्तरगतका अदालती कारवाई र Fair trial सम्बन्धी व्यवस्था र मान्य सिद्धान्तसंग परिचित रहनुपर्छ । सैनिक ऐनबमोजिम सैनिक अदालतको मुद्दा हेर्ने अधिकारीको अनभिज्ञताबाट सैनिक ऐनअन्तरगत कारवाई भएकाहरुको सैनिक ऐनले दिएको अधिकार प्रयोग गर्नबाट रोक्न मिल्दैन । सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम शुरु तहको सैनिक अदालतबाट सजाय भएकाहरुले चित्त नवुझे सैनिक ऐन,२०१६ को दफा १५० बमोजिम ठहर सजायउपर पुनरवेदनसरहको निवेदन गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था भएको तर त्यसको कार्यान्वयन गर्ने नगरिएको हुँदा शुरु तहको सैनिक अदालतको ठहर सजाय नै अन्तिम भई सो ठहर सजाय पाउनेहरुले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० को अधिकार प्रयोग गर्न पाएको देखिएन । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० बमोजिम पुनरावेदन सरहको निवेदन गरी दफा १५०(२) बमोजिमको अधिकारीबाट तल्लो तहको फैसला जाँची पाउने उनीहरुको अधिकार भएकोले शुरु तहको सैनिक अदालतको ठहर सजाय उपर पुनरवेदनसरहको निवेदन लाग्ने कुराको जानकारी सजाय पाउनेलाई गराउनु पर्छ तसर्थ सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम सैनिक अदालतबाट सजाय भएकाहरुमध्ये सजाय भोगिसकेका वाहेक हाल सजाय भोगिरहेकाहरु जसलाई ठहर सजायको जानकारी दिइएको छैन तिनलाई सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० बमोजिम पुनरावेदनसरहको निवेदन लाग्नसक्ने कुराको जनाउ दिई शुरुको ठहर सजायमा चित्त नवुझे ३५ दिनभित्र निवेदन गनर्सक्ने कुराको जनाउ दिनु र जनाउ दिएको मितिले ३५ दिनभित्र निजहरुको पुनरावेदनसरहको निवेदन परे पुरानै ऐन सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५०(२) मा तोकिएको अधिकारीबाटै शुरु तहको सैनिक अदालतको ठहर सजाय मिले नमिलेको जाँची निर्णय गर्नू भनी परमादेश जारी गरिदिएको छ र पुनरावेदनसरहको निवेदन परे त्यस्तो निवेदनउपरको सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५०(२) बमोजिम तोकिएको अधिकारीबाट भएका ती निर्णयहरु वर्तमान संविधान लागू हुनुभन्दा अगाडिको मुद्दा भएकाले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशको खण्ड (क) अनुसार अन्तिम हुनेछ । प्रस्तुत रिट निवेदनमा माग बमोजिम वन्दी– प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिलेन । विपक्षीको जानकारीको लागि प्रस्तुत आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् दिई मिसिल नियमानुसार गरी वुझाई दिनु ।
उक्त रायसँग सहमत छु ।
न्या.राजेन्द्रप्रसाद कोइराला
इति सम्बत २०६५ साल कार्तिक १७ गते रोज १ शुभम्
इजलास अधिकृतः कृपासुर कार्की