निर्णय नं. ८०३१ - उत्प्रेषण ।

निर्णय नं.८०३१     २०६५ फागुन,अङ्क ११

 

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री रामप्रसाद श्रेष्ठ

माननीयन्यायाधीश श्री बलराम के.सी.

माननीय न्यायाधीश श्री राजेन्द्रप्रसाद कोइराला

रिट नं. ०६३–WS–००३०

आदेश मितिः २०६५।८।५।५

 

बिषय :– उत्प्रेषण ।

 

निवेदकः महिला कानून र विकास मञ्चको तर्फवाट अख्तियारप्राप्त र आफ्नै तर्फवाट समेत अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल समेत

विरुद्ध

      बिपक्षीः नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत

 

§  संविधानमा भएको समानता सम्वन्धी व्यवस्थाले सवैलाई समानताको अनुभूति दिलाउनु  पर्ने।         

(प्रकरण नं.१२)

§  कानूनी सुधारको लक्ष्य निर्वल वर्गलाई सवल बनाई कानूनले प्रदान गरेको अवसरको समूचित उपयोग गर्न सक्ने वनाउनु हो ।

(प्रकरण नं.१५)

§  विवाह नहुँदा वा नभएको अवस्थामा माइतीतर्फवाट छोरा सरह सम्पत्ति प्राप्त गर्न सक्ने कुरालाई कानूनले वन्देज गरेको छैन । विवाह पश्चातको अवस्थामा कानूनले विवाहित महिलाले आफ्नो पतिवाट अंश पाउने कानूनी व्यवस्था भैरहेकोमा त्यस्तो कानूनी व्यवस्थालाई विवाहित महिला र अविवाहित महिलाका वीच विभेद सिर्जना गरेको भनी मान्न नमिल्ने ।

§  सम्पत्ति सम्बन्धी कानूनले जन्म र वैवाहिक सम्बन्धलाई मान्यतासम्म दिएको तर बिभेद नगरेको हुँदा मुलुकी ऐन अंशवण्डाको महलको १(क) नं. मा भएको ब्यवस्था संबिधानसँग वा समानताको सिद्धान्त विपरीत रहेको समेत देखिन नआउँने ।

(प्रकरण नं.१८)

§  अपुताली भन्ने कुरा स्वाभाविक रुपमा नजिकको हकवालाले पाउने हुँदा ऐनमा उल्लेखित क्रमका हकवाला भएसम्म विवाहित छोरीले अपुताली नपाउने भन्ने कानूनी व्यवस्थालाई अन्यथा भन्न  नसकिने ।

§  छोरीतर्फका नातिनीले मावली तर्फका हजुरवुवा, हजुरआमाको अपुताली पाउन अविवाहित रहनु पर्ने व्यवस्था विभेदपूर्ण नभई अवस्थाको सीमाकंनसम्म मात्र हो ।

§  अपुतालीको २ नं. मा मर्नेको छोरा नभै विधवा वुहारी मात्र भएमा छोरा सरह नै बुहारीले पनि समान रुपमा अपुताली पाउने व्यवस्थाले लैङ्‌गिक बिभेद गरेको नभै कानूनले छोरी र वुहारी बीचमा समेत समानता कायम गरेको देखिने ।

(प्रकरण नं.२०)

निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता श्री मीरा ढुंगाना

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठी

अलम्वित नजीरः ने.का.प.२०५०, निर्णय नं.४६८०, पृष्ठ ११, ने.का.प. २०५२, निर्णय नं.६०४८, पृष्ठ ४६५८, र ने.का.प.२०५२, निर्णय नं.६०१३, पृष्ठ ४६२,

सम्बद्ध कानूनः मुलुकी ऐन, अंशवण्डाको महलको १क नं. अपुतालीको महलको २ नं., अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३, २०(१), २०(४), १०७(१), सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१)

 

आदेश

न्या.रामप्रसाद श्रेष्ठः नेपालको अन्तरिम संबिधानको धारा १०७ अन्तर्गत दायर भई पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं निर्णय यस प्रकार छ :–

            नेपालको अन्तरिम संबिधान, २०६३ को प्रस्तावनामा लैंगिक समस्याको समाधान गर्न राज्यको अग्रगामी पुन संरचना गर्ने भन्ने लक्ष्य राखिएको छ । संबिधानले सबै नागरिक समान हुने र कुनै पनि आधारमा भेदभाव गर्न नहुने सिद्धान्त अंगिकार गरेको छ । संविधानको धारा १ ले संविधानसँग बाझिएको कानून वाझिएको हदसम्म स्वत वदर हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ भने धारा १ को उपधारा (२) मा संविधानको पालना गर्नु प्रत्येक ब्यक्तिको कर्तव्य हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरिएको भएतापनि मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १(क) र अपुतालीको २ नं. मा भएका व्यवस्था भेदभाव पूर्ण, असमान, हुँदाहुँदै पनि राज्यले त्यस्ता कानून संसोधन वा खारेज गर्ने तर्फ कुनै ध्यान दिएको छैन । अंशवण्डाको १ नं.मा यो नम्बर प्रारम्भ भएपछि अंशवण्डा गर्दा यस महलका अन्य नम्वरको अधिनमा रही वावु, आमा, लोग्ने स्वास्नी छोरा छोरीको जीय जीयैको अंश गर्नु पर्छ । सोही महलको १(क)मा यस महलको १ नं. मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि विवाह गरी सकेकी छोरीको अंशवण्डा गर्नुपर्ने छैन भनी उल्लेख गरेको छ । जुन व्यवस्थाले महिलालाई लिङ्ग र वैवाहिक स्थितिको आधारमा भेदभाव गरेको छ । अंशवण्डा भइसकेपछि विवाह गरेकी छोरीको र अंशवण्डा नभईकन विवाह भएको छोरी बीचमा पनि भेदभाव सिर्जना गरेको स्पष्ट छ । यसरी महिला भएकै आधारमा छोरीलाई भेदभाव गरी कानून निर्माण भएको छ।

            त्यस्तै मुलुकी ऐन अपुतालीको २ नं. मा अपुताली पर्दा मर्नेको लोग्ने, स्वास्नी, छोरा, अविवाहित छोरी, छोराको छोरा वा निजको अविवाहित छोरी भए सम्म अरुले अपुताली पाउदैनन् । मर्नेको छोरा नभई विधवा वुहारी भएमा निजले छोरा सरह अपुताली पाउछे । त्यस्ता कोही नभएमा विवाहिता छोरी,विवाहिता छोरी पनि नभए निजका छोरा वा अविवाहित छोरी र निजहरू पनि नभए ऐन वमोजिम हकवालाले पाउछ भन्ने व्यवस्थाले छोरी नातिनीले आफ्ना आमा, वावु, हजुरवा, हजुरआमाको मृत्यू पश्चात अपुताली लिनु परेमा अविवाहित हुनुपर्ने विवाहित भएमा अपुताली प्राप्त गर्न छोरीलाई २ पुस्ता पछाडि जानुपर्ने र विवाहित भएमा नातिनीले अपुताली प्राप्त गर्न सक्ने व्यवस्था नै नभएको, छोरीलाई विवाहित र अविवाहित भनी छुट्टयाएर अपुतालीको छुट्टाछुट्टै व्यवस्था गरी महिला भएकै आधारमा भेदभाव गरेको छ । प्राकृतिक रुपमा भएको लिङ्गभेदलाई आधार मानी राज्यले भेदभावपूर्ण तरिकावाट कानून निर्माण गरी लागु गरेको छ ।

            यसरी सम्पत्तिमा भएको भेदभावपूर्ण कानूनी व्यवस्थाले गर्दा स्रोत माथिको महिलाको पहुँच नहुने, पुरुष माथि आर्थिक परनिर्भर हुनुपर्ने, आर्थिक परनिर्भरताले घरेलु हिंसाको शिकार हुनुपर्ने, शिक्षा र स्वास्थ्य जस्ता आधारभूत अधिकारवाट वञ्चित हुनुपर्ने, जस्ता पीडाहरूको सामना गर्नुपर्ने हुन्छ ।

            संविधानको धारा १३ ले सबै नागरिकलाई समानताको अधिकारको प्रत्याभूति गरेको छ । धारा १३  (३) को प्रतिवन्धात्मक बाक्याशंले महिलावर्गको विकासको लागि विशेष कानूनको निर्माण गरी पुरुषलाई भन्दा बढी अधिकार दिन सक्ने व्यवस्था गरेको छ । धारा २०(१) ले महिला भएकै कारणबाट कुनै पनि किसिमको भेदभाव गरिने छैन भन्ने र धारा २०(४) ले पैतृक सम्पत्तिमा छोराछोरीलाई समान हक हुनेछ भन्ने व्यवस्था छ ,तर छोरीले विवाह गरेको छ भने छोरीलाई अंश छुट्याउंन नपर्ने भन्ने मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १(क) नं. ले छोराछोरीको सम्पत्ति सम्बन्धी हकमा भेदभावपूर्ण व्यवस्था गरेको छ । संविधानको भाग ४ धारा ३३(ड) मा भेदभावपूर्ण कानून अन्त्य गर्ने दायित्व राज्यलाई प्रदान गरेको छ । त्यस्तै नेपाल पक्ष भएको मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र १९४८, नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी प्रतिज्ञापत्र १९६६, आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी प्रतिज्ञापत्र, १९६६, महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि, १९७९ समेतले महिलालाई पुरुष बराबर सम्पत्तिमा समान अधिकार प्राप्त गर्ने, उपभोग गर्ने, लिङ्गका आधारमा समान हैसियतमा विभेद गर्न नहुने भन्ने दायित्व सिर्जना गरेको र नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) ले अनुमोदन भएका त्यस्ता सन्धि प्रचलित कानूनसँग वाझिएमा सन्धिको प्रयोजनका लागि वाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य र सन्धिको प्रावधान कानून सरह लागु हुने स्पष्ट व्यवस्था समेत गरेको छ ।

            यसरी नेपालको अन्तरिम संबिधान २०६३ को धारा १,१३,२०(१)(४), धारा ३३(ड), धारा ३५(८), नेपालले अनुमोदन गरेका तथा पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय घोषणापत्र, महासन्धि तथा सर्वोच्च अदालतवाट महिला अधिकारका सम्बन्धमा प्रतिपादन भएका कानूनी सिद्धान्त समेतको विपरीत मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १(क) नं. र अपुतालीको २ नं. कानूनी व्यवस्था रहे भएकाले महिलाको संवैधानिक हक, समानता सम्बन्धी हक, लैङ्गिक विभेद विरुद्धको अधिकार समेतको विरुद्ध भएको हुँदा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर घोषित गरी समान कानून निर्माणको लागि उपयुक्त आदेश जारी गरी पाँउ साथै प्रस्तुत रिट निवेदन अन्तिम किनारा नलागेसम्म उक्त कानूनी प्रावधान वमोजिम कुनै पनि काम कारवाही नगर्नु नगराउनु भनी अन्तरिम आदेश जारी गरी पेशीमा अग्राधिकार समेत पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ब्यहोरा ।

            यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाको म्याद बाहेक १५ दिन भित्र लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ६३(३)बमोजिम अग्राधिकार दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासवाट मिति २०६३।१०।१४ मा भएको आदेश ।

            के कस्तो ऐन कानून निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको एकलौटी अधिकार क्षेत्र (Exclusive Power) भित्र पर्ने बिषय हो । यस कार्यालयलाई बिपक्षी बनाउनु पर्ने आधार र कारण नै छैन । सन्धिमा उल्लेखित अधिकार व्यक्तिले प्रत्यक्ष रुपमा उपभोग गर्न सक्ने बिषय नै हैन । विवाह पश्चात महिलाले आफ्नो लोग्ने तर्फ स्वतः सम्पत्ति माथि अधिकार प्राप्त गर्ने हुँदा यस्तो अवस्थामा माइतिपट्टीको अंश लिन पाउने कानूनी व्यवस्था गर्ने हो भने महिला र पुरुषकै बीचमा असमानता हुन जान्छ । विवाह नभए सम्म छोरीले छोरा सरह अंश पाउने र विवाह पश्चात लोग्नेबाट अंश पाउने हुँदा भेदभाव हुने र अंशवाट विमुख हुनुपर्ने अवस्था छैन । अपुताली भन्ने कुरा स्वाभाविक रुपमा नजीकको हकवालाले पाउने हुँदा ऐनमा उल्लेख भए बमोजिमका अन्य हकवाला हुँदा हुंदै विवाहित छोरीले अपुताली नपाउने भन्ने कानूनी व्यवस्थालाई अन्यथा भन्न मिल्दैन ।  रिट निवेदन दावी कानून सम्मत नहुदा खारेज गरीपाउ ंभन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयको लिखित जवाफ ।

            अंशवण्डाको १(क) नं. अनुसार विवाह गरीसकेको छोरीले पैतृक अंश नपाउने भन्ने कुरा सोही महलको १ नं. लगायतका नम्वरले निजले आफ्नो पतिका तर्फवाट पनि अंश पाउने व्यवस्था गरेकोले दोहोरो पर्न जाने देखिन्छ । विवाहले लैङ्गिक स्थिति जनाउंदैन । विवाह नहुँदा माइतीतर्फवाट मात्र र विवाह पश्चात पतिको तर्फबाट अंश पाउने हुँदा कानूनमा नै अविवाहित र विवाहित वीच फरक भएको भन्न मिल्दैन । अपुतालीको २ नं. बमोजिम विवाह नभएका नातिनीको आफ्ना वावुतर्फवाट र विवाह भएपछि पतिवाट सम्पत्तिमा हक सिर्जना हुने देखिंदा नातिनीलाई भेदभाव भएको मान्न सकिंदैन । सम्पत्ति सम्बन्धी हक निरपेक्ष हक होइन र यो कानून नियन्त्रित हक हुँदा सम्पत्ति कानूनले नै जन्मु र वैवाहिक सम्बन्ध जस्ता दुवै सम्बन्धलाई मान्यता दिएको छ । पैतृक सम्पत्ति आफैले आर्जन गरेको सम्पत्ति समेत नहुँदा मागदावी वमोजिम रिट जारी हुनुपर्ने होइन, खारेज गरीपाउ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल कानून आयोगको लिखित जवाफ ।

            नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १६४ (२) मा संविधानसँग बाझिएका कानून संविधान जारी भएको ३ महिनापछि वाझिएको हदसम्म स्वत अमान्य हुने हुँदा त्यस्ता कानून वदर गर्न सर्वोच्च अदालतको शरणमा आउनु पर्ने आवश्यकता नै पर्ने होइन । यस सन्दर्भमा कृष्णप्रसाद शिवाकोटी विरुद्ध मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत रहेको (ने.का.प. २०५४ भाग ३९ पृष्ठ ४३१) मुद्दामा सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भइसकेको र कानून निर्माण गर्ने विधायिकाको एकलौटी अधिकार रहेको हुँदा विधायिकी वुद्धिमता र विवेक माथि हस्तक्षेप गरी न्यायिक अङ्गले यस्तो कानून निर्माण गर्नु भनी आदेश दिनु संवैधानिक विधिशास्त्रीय दृष्टिकोणले समेत उपयूक्त नहुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको व्यवस्थापिका संसद सचिवालयको  लिखित जवाफ ।

            यस मन्त्रालयले गर्नुपर्ने कुन काम नगरेको वा नगर्नुपर्ने कुन काम गरेको कारणबाट बिपक्षीका संवैधानिक एवं कानूनी हकमा आघात पुगेको छ भन्ने बिषयमा पुष्ट्याई सहितको कारण खुलाउन नसकेको हुँदा विना कारण मनोगत तर्कमा आधारीत भएर यस मन्त्रालय समेतलाई बिपक्षी बनाई दायर गरिएको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको नेपालसरकार, महिला, बालबालिका तथा समाजकल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

            मुलुकी ऐन अंशवण्डाको महलको १ नं. ले पैत्रिक सम्पत्तिमा छोरा र छोरीको समान हक तथा विवाहिता महिलाको अंशको हक सुनिश्चत गरेको छ । कुनै पनि महिलालाई विवाह पश्चात श्रीमानको तर्फवाट अंश हक प्राप्त हुने नै हुँदा विवाह भएकी छोरीलाई माइती तर्फवाट अंश दिनु नपर्ने व्यवस्था गरिएको हो । सम्पत्तिको अनावश्यक खण्डीकरण नियन्त्रण गर्न र कसैलाई दोहोरो सम्पत्ति प्राप्त नहोस् भन्ने उद्देश्यले उक्त व्यवस्था गरिएको हो । अपुतालीको २ नं. ले अपुताली पाउनेको क्रमसम्म तोकेको र अपुतालीको अधिकार अन्तर्गत पालन पोषणको दायित्व पनि अन्तरनिहित भएको तथा विवाहित महिलाको अंश हक श्रीमान्तर्फवाट स्थापित हुने र निजतर्फ नै बढी दायित्व रहने कारणले विवाहितको तुलनामा अविवाहित महिलाको क्रम अगाडि राखिएको हुँदा सो व्यवस्था समेतले लैङ्गिक विभेद सिर्जना गर्ने होइन । प्रस्तुत रिट निवेदन औचित्यपूर्ण नहुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संविधानसभा मन्त्रालयको  लिखितजवाफ ।

            नियम बमोजिम आजको दैनिक पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदक महिला, कानून तथा विकास मञ्चको तर्फवाट समेत उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री मीरा ढुंगानाले वर्तमान नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३ तथा धारा २० द्वारा सुनिश्चित गरिएको समानता सम्बन्धी संवैधानिक हक अधिकारसगं मुलुकी ऐन, २०२० को अंशवण्डाको महलको १(क) र अपुतालीको २ नं. को विद्यमान व्यवस्था  विभेदकारी देखिएको छ  अंशवण्डाको १(क) को व्यवस्थाले छोरीलाई विवाहित र अविवाहित गरी २ वर्गमा छुट्टयाई असमान व्यवहार लागु गरेको तथा अपुताली पाउने सम्बन्धमा पनि अपुतालीको २ नं. ले छोरा सरह समान हैसियत उपलब्ध नगराएको कुराले स्पष्ट रुपमा संविधानको मर्मलाई आत्मसात गरेको छैन । नेपाल पक्ष भै अहिलेसम्म हस्ताक्षर गरेको सन्धि सम्झौताको पालना गर्नु राज्यको दायित्व भएको र यो राष्ट्रिय कानूनको सन्दर्भमा पनि लागु हुने भएवाट असमान किसिमबाट रहेका उपरोक्त व्यवस्थाहरू लैंगिक न्यायको प्रतिकूल समेत हुँदा वदर गरी पाउं भन्ने र बिपक्षी नेपाल सरकारको तर्फवाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठीले समानताको अवधारणा र वर्गिकरण निरपेक्ष हुनु हुंदैन साथै यो न्यायसम्मत पनि हुनुपर्छ । निरपेक्ष समानताले झन असमानताको सिर्जना गर्छ । बिबाहित महिलाले आफ्नो पतिबाट अशं पाउने नै हुँदा दोहोरो सुविधाले सामाजिक अस्तव्यस्तता जन्माउंने हुन जान्छ । संवैधानिक रुपमा समानताको व्यवस्थाले महिला प्रति समानतापूर्ण व्यवहार हुनुपर्छ  भन्ने नै हो न कि पुरुष प्रति असमान व्यवहार । अपुतालीको सिद्धान्त भनेको जसले हेरचाह गर्छ सम्पत्ति पनि उसैले पाउंछ भन्ने   कानूनी अर्थ हो । अतः अंशवण्डाको १(क) र अपुतालीको २ नं. को व्यवस्था निवेदकले माग गरेझै असमानता पूर्ण नभएको हुँदा माग वमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने होइन, रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

निवेदक तथा सरकारी पक्षको बहस समेत सुनी निर्णय तर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत निवेदनमा देहायका  प्रश्नहरू निरुपण हुनुपर्ने देखियो ।

 

(१)    मुलुकी ऐन अंशवण्डाको महलको १(क) नं. तथा अपुतालीको २ नं. मा भएको                कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३, २०(१) र २०(४)            सँग वाझिएको छ, छैन ?

(२)   निवेदन माग वमोजिम रिट निवेदन जारी हुनुपर्ने हो, होइन ?

 

२.    रिट निवेदकले मुलुकी ऐन अंशबण्डाको महलको १(क) नं र अपुतालीको (२) नं मा भएको कानुनी ब्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३, एवं नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकारसम्बधि अर्न्तराष्ट्रिय दस्तावेजसँग बाझिएकोले अमान्य र बदरघोषित गरिपाऊँ भन्ने माग गर्नुभएको छ । निवेदकले विवादमा ल्याउनु भएको उक्त प्राबधानहरू उल्लेख हुनु प्रासंगिक देखिन्छ ।

 

मुलुकी ऐन अशंबण्डाको १ नं (क)

यस महलको १ नं. मा जुनसुकै  कुरा लेखिएको भएतापनि विवाह गरिसकेकी छोरीको अंशवण्डा गर्नुपर्ने छैन ।

 

मुलुकी ऐन अपुतालीको २ नं

यस महलको अन्य नम्वरको अधिनमा रही अपुताली पर्दा मर्नेको लोग्ने,स्वास्नी छोरा, अविवाहिता छोरी, छोराको छोरा वा निजको अविवाहिता छोरी भएसम्म अरुले अपुताली पाउंदैन । मर्नेको छोरा नभई विधवा वुहारी भए निजले छोरा सरह अपुताली पाउछे । त्यस्ता कोही नभएमा विवाहित छोरी,विवाहिताछोरी पनि नभए निजका छोरा वा अविवाहिता छोरीहरू र निजहरू पनि नभए त्यस्तो अपुताली ऐन वमोजिम हकवालाले पाउछन् ।

            ३.    उल्लिखित सर्न्दभमा बिचार गर्दा यी र यस्तै बिषयमा हामीले अंगिकार गरेको  न्यायिक पद्घति र अनुशरण गरेको प्रचलनतर्फ ध्यान दिन आवश्यक हुन्छ । नेपाल पक्ष भएको मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र १९४८, नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी प्रतिज्ञापत्र १९६६, आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी प्रतिज्ञापत्र, १९६६, महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ समेतले महिलालाई पुरुष बराबर सम्पत्तिमा समान अधिकार प्राप्त गर्ने, उपभोग गर्ने, लिङ्गका आधारमा समान हैसियतमा विभेद गर्न नहुने भन्ने दायित्व सिर्जना गरेको र नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) ले अनुमोदन भएका त्यस्ता सन्धि प्रचलित कानूनसँग वाझिएमा सन्धिको प्रयोजनका लागि वाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य र सन्धिको प्रावधान कानून सरह लागु हुने कुरालाई अदालतले स्वीकार गरी ब्याख्या समेत गरेको पाईन्छ । छोरीको अंशको अधिकार तथा समानताको हक सम्वन्धमा उल्लेख गर्दा नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकारसँग सम्बन्धीत महासंन्धी एवं प्रतिज्ञापत्रले गरेका विभिन्न व्यवस्थाहरूको चर्चा गर्नु उपयुक्त हुन्छ । जसको पालना गर्नु राज्यको दायित्व अन्तर्गतको कुरा रहने भनी स्वीकार समेत गरिसकिएको छ ।

            ४.    नेपाल कानून सरह लागू भएका केही मानवाधिकार सम्वन्धी प्रतिज्ञापत्र तथा महासन्धिले महिलालाई समेत अन्य ब्यक्ति सरह समान अधिकार प्रदान गरेको  र भेदभावलाई निषेध गरेको देखिन्छ । ती मध्ये नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ (International Covenant on Civil and Political Rights, 1966) को धारा २६ मा  सबै व्यक्तिहरू कानूनको दृष्टिमा समान छन् र कुनै भेदभाव बिना कानूनको समान संरक्षणका हकदार छन् । यस सम्बन्धमा कानूनले कुनै भेदभावलाई निषेध गर्नेछ र सबै ब्यक्तिलाई जाति, जन्म वा अन्य हैसियतका आधारमा हुने कुनै पनि भेदभाव विरुद्ध समान तथा प्रभावकारी संरक्षणको प्रत्याभूति दिनेछ । (All persons are equal before the law and entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, color, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status)  भनी उल्लेख गरिएको छ ।

            ५.    आर्थिक, सामाजिक र सांस्कृतिक अधिकारसम्वन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966) को धारा २ को उपधारा (२) मा यस प्रतिज्ञापत्रका पक्ष राष्ट्रहरूले यस प्रतिज्ञापत्रमा उल्लिखित अधिकारहरू जाति, वर्ण, लिङ्ग, भाषा, धर्म, राजनैतिक वा अन्य बिचार, राष्ट्रिय वा सामाजिक उत्पत्ति, सम्पत्ति, जन्म वा अन्य हैसियतका अधारमा कुनै प्रकारको भेदभाव बिना उपभोग गरिने कुराको प्रत्याभूति दिने प्रतिज्ञा गर्दछन् (The states parties to the present Covenant undertake to guarantee that the rights enunciated in the present Covenant will be exercised without discrimination of any kind as to race, colour, sex. language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status) भनी र ऐ को धारा ३ मा यस प्रतिज्ञापत्रमा उल्लिखित सर्म्पूण आर्थिक, सामाजिक तथा साँस्कृतिक अधिकारहरूको उपभोग गर्ने पुरुष तथा महिलाको समान अधिकार सुनिश्चित गर्न यस प्रतिज्ञापत्रका पक्षराष्ट्रहरू प्रतिज्ञा गर्दछन् (The states parties to the present Covenant undertake to ensure the equal rights of men and women to the enjoyment of all economic, social and cultural rights set forth in the present Covenant) भनी उल्लेख भएको देखिन्छ । उपर्युक्त ब्यवस्थाबाट कानूनको दृष्टिमा सबै व्यक्ति समान हुने, सबैलाई कानूनी संरक्षणको हक प्राप्त हुने, राज्यले सम्पत्ति वा अरु कुनै पनि आधारमा महिला र पुरुष बीच भेदभाव गर्न नहुने स्पष्ट छ ।

            ६.    महिला विरुद्धको भेदभावको सन्दर्भमा कस्तो व्यवहार भेदभाव हुन्छ भन्ने कुरामा स्पष्ट हुनु जरुरी छ । महिलाहरूका हकमा विशेष रुपमा लागू हुने महिला बिरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलनसम्बन्धी महासन्धि, १९७९ (Convention on the Elimination of all forms of discrimination against Women, 1979) को धारा १ मा महिला विरुद्धका भेदभावका सम्बन्धमा परिभाषा गरिएका छ, जुन यस प्रकार छः–

            ७.    यस महासन्धिको प्रयोजनको लागि “महिला विरुद्ध भेदभाव” भन्नाले राजनैतिक, आर्थिक, सामाजिक, साँस्कृतिक, नागरिक वा अरु कुनै विषयसम्बन्धी मानव अधिकार तथा स्वतन्त्रतालाई, आफ्नो बैवाहिक स्थिति जो जस्तो रहेको भएतापनि, पुरुष र महिलाको समानताको आधारमा उपभोग गर्नमा वा प्रयोग गर्नमा व्यवधान पार्ने वा त्यसको मान्यतालाई नै क्षति वा शुन्यकरण पार्ने उद्देश्य भएको, लिंगको आधारमा हुने कुनै पनि भेदभाव वा बहिष्कार वा प्रतिवन्ध सम्झनु पर्दछ । (The term 'discrimination against women' shall mean any distinction, exclusion or restriction made on the basis of sex which has the effect of exercise by women, irrespective of their marital status, on a basis of equality of men and women, of human rights and fundamental freedoms in political, economic, social, cultural, civil or any other field)।

            ८.    उल्लिखित परिभाषाले महिलाको राजनैतिक, आर्थिक, सामाजिक, साँस्कृतिक, नागरिक वा अरु कुनै विषयसम्वन्धी मानव अधिकार तथा स्वतन्त्रतालाई, आफ्नो वैवाहिक स्थिति जे जस्तो रहेको भएता पनि पुरुष सरह समानताको आधारमा महिलाले शुन्यकरण गर्ने उद्देश्य भएको लिंगको आधारमा हुने कुनै पनि भेदभाव वा वहिष्कार वा प्रतिबन्धलाई महिला विरुद्धका विभेद लाई जनाउंछ ।

            ९.    सो महासन्धिको धारा २ मा पक्ष राष्ट्रहरू महिला विरुद्ध गरिने सवै भेदभावको भर्त्सना गर्दछन् । महिला विरुद्ध गरिने सवै भेदभावलाई उन्मूलन पार्ने नीति उपयुक्त तरिकाबाट अविलम्ब अपनाउन मञ्जूर गर्दछन् तथा यसको लागि देहायका काम गर्न कबूल गर्दछन् (States parties condemn discrimination against women in all its forms, agree to pursue by all appropriate means and without delay a policy of eliminating discrimination against women and to this end, undertake:) भन्ने उल्लेख गर्दै खण्ड (F) मा महिला विरुद्ध भेदभाव गराउने प्रचलित कुनै पनि नियम कानून परम्परा तथा प्रचलनहरूलाई सुधार गर्ने वा हटाउने गरी कानून बनाउने लगायत आवश्यक पर्ने सम्पूर्ण उपायहरू अवलम्वन गर्ने (To take all appropriate measures, including legislation, to modify or abolish existing saws, regulations, customs and practices which constitute discrimination against women) भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । सो व्यवस्थाले त्यस्तो सन्धिको समर्थन गर्ने राष्ट्रले आफ्नो कानूनी दायित्वको रुपमा महिला विरुद्धका जुनसुकै किसिमका भेदभाव हटाउने दायित्व ग्रहण गरेकोले यस सिलसिलामा कानूनी सुधार लगायतका कदम चाल्न जरुरी हुन आउँछ । यस कुरालाई उपर्युक्त सन्धिको धारा ३ ले अझ स्पष्ट रुपमा अभिब्यक्त गरेको छ र त्यसमा भनिएको छः पक्षराष्ट्रहरूले महिलाको पूर्ण विकास तथा प्रर्वद्धन सुनिश्चित गरी पुरुष सरह समानताको आधारमा मानव अधिकार तथा मौलिक स्वतन्त्रताको प्रयोग तथा सामाजिक, आर्थिक एवं साँस्कृतिक क्षेत्रमा कानूनी व्यवस्था लगायतका सम्पूर्ण उपयुक्त कदमहरू चाल्नेछन् । (States Parties shall take in all fields, all appropriate advancement of women, for the purpose of guaranteeing them the exercise and enjoyment of human rights and fundamental freedoms on a basis of equality with men)     

१०.    त्यस्तै  धारा १५ को उपधारा १ मा पक्षराष्ट्रहरूले कानूनको दृष्टिमा महिलालाई पुरुष सरहको समानता प्रदान गर्नेछन् (States Parties shall accord to women equality with men before the law) भन्ने उल्लेख गरिएको पाईन्छ । त्यस्तै धारा १६ को उपधारा (१) मा पक्षराष्ट्रले विवाह तथा पारिवारीक सम्वन्ध वारेको कुराहरूमा महिला विरुद्धको भेदभाव उन्मूलन गर्न सबै उपयुक्त कदमहरू चाल्नेछन् तथा खास गरेर देहायका व्यवस्था पुरुष तथा महिलामा समानताको आधारमा लागू गराउनेछन् (States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination particular shall ensure, on a basis of equality of men and women) भन्दै त्यसको खण्ड (a) मा विवाह गर्ने समान अधिकार हुने (The same right to enter into marriage)  v08(h) मा सम्पत्तिको सम्वन्धमा निःशुल्क वा सःशुल्क रुपमा स्वामित्व, स्वामित्व प्राप्ति बन्दोवस्त, प्रशासन, उपयोग तथा बेचविखन गर्न पाउने गरी पति पत्नी दुवैलाई समान अधिकार दिलाउने (The same right for both spouses in respect of the ownership, acquisition, management, administration, enjoyment and disposition of property, whether free of charge of for of valuable consideration) भनी उल्लेख गरिएको पाईन्छ

            ११.    उपर्युक्त प्रावधानहरूले कानूनको सवै व्यक्ति वीच समान प्रयोग हुनु पर्ने र विशेष गरी महिलालाई भेदभाव नगर्ने गरी कानून निर्माण गर्ने, भएका ऐन, नियम, प्रथा र प्रचलनलाई संशोधन गर्ने दायित्व त्यसका पक्षराष्ट्रहरूलाई सुम्पिएको देखिन्छ । नेपाल सन्धि ऐन,२०४७ को दफा ९(१) मा संसदबाट अनुमोदन,सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन भई नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सो सन्धिको प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र तत्सम्वन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुनेछ भन्ने व्यवस्था रहेको पाईन्छ । जसको पालना गर्नु राज्यको दायित्व अन्तर्गतको कुरा हो ।

            १२.   हाम्रो संविधानले औपचारिक समानतालाई होईन वास्तविक समानतालाई जोड दिएको छ । समानताको अर्थ यो हुँदैन कि समानता कायम गर्ने नाममा पुनः असमानताको सिर्जना होस् । संविधानमा भएको समानता सम्वन्धी व्यवस्थाले सवैलाई समानताको अनुभूति दिलाउनु पर्दछ । यस सम्वन्धमा सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित केही सिद्धान्तहरू उल्लेख गर्नु सान्दर्भिक हुन्छ । प्रस्तुत निवेदनमा निवेदकले मूलतः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ द्वारा सुनिश्चित गरिएको समानताको हक र ऐ. धारा २०(१) र २०(४) अन्तर्गत सुनिश्चित गरिएको पैतृक सम्पत्तिमा छोरा र छोरीको समान हक सम्बन्धी व्यवस्थासँग मुलुकी ऐन, २०२० को अंशवण्डाको महलको १(क) मा भएको व्यवस्था र अपुतालीको महलको २ नं. मा भएको व्यवस्था वाझिएको हुँदा संविधानको धारा १ र १०७(१) बमोजिम वदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने निवेदकको मुख्य दावी रहेको देखिन्छ । यस सन्र्दभमा देहाय बमोजिमको संबैधानिक प्राबधानहरू उल्लेख हुनु प्रासंगिक देखिन्छ ।

 

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३(१३)

“यो संबिधान मूल कानून हो । यस सबिधानसग बाझिने कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुनेछ ।”

 

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३(१३)(१)

“सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन ।”

 

नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३(१३)(२)

“सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिकमाथि धर्म, बर्ण,लिङ्ग, जात, जाति, उत्पत्ति, भाषा वा बैचारिक आस्था वा ति मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गरिने छैन ।”                                          

 

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३(२०)(१)

            महिला भएकै कारणबाट कुनै पनि किसिमको भेदभाव गरिने छैन ।

 

 

 

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३(२०)(४)

            पैतृक सम्पतिमा छोरा र छोरीलाई समान हक हुनेछ ।

 

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३(१०७)(१)

            “यस संबिधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाईएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून यो संबिधानसँग बाझिएको हुँदाको कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर घोषित गरिपाऊँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले सर्वेच्च अदालतमा निबेदन दिन सक्नेछ र सो अनुसार कुनै कानून संबिधानसँग बाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई प्रारम्भदेखि नै वा निर्णय भएको मितिदेखि अमान्य वा बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ ।”

 

            १३.   नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३(२) ले औपचारिक समानतालाई होईन वास्तविक समानतालाई जोड दिएको छ । समानताको अर्थ यो हुँदैन कि समानता कायम गर्ने नाममा पुन असमानताको सिर्जना होस् । संविधानमा भएको समानता सम्वन्धी व्यवस्थाले सवैलाई समानताको अनुभूति दिलाउनु पर्दछ भन्ने कुरामा अदालत सदैब सचेत रहनु पर्दछ । यस सम्वन्धमा सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित केही सिद्धान्तहरू उल्लेख गर्नु सान्दर्भिक हुन्छ । समानताको व्याख्या गर्दै निबेदक सरलारानी बि. अर्थ मन्त्रालय समेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा “वस्तुतः समानता भन्ने कुरा Absolute हुँदैन । भेदभावपूर्ण कानून त्यस्तो कानूनलाई मानिन्छ , जव यसले वेमनासिव आधारमा कानूनको वर्गिकरण गरी संवैधानिक अधिकारको हनन गर्दछ ।      (ने.का.प. २०५० नि.नं. ४६८०, पृ.११) भनी उल्लेख गरेको पाईन्छ । त्यस्तै निबेदक मीरा ढुगांना बि.कानून मन्त्रालय समेत बिपक्षी भएको कानूनको दृष्टिमा समान भन्ने वाक्यांशले कुनै पनि व्यक्ति विशेष नागरिकको लागि कुनै खास सुविधा कानूनले प्रदान गरेको हुँदैन । कानूनको समक्ष सवै वरावर हुन्छन र कानूनको समान संरक्षण भन्ने वाक्यांशले समान अवसर र समान परिस्थितिमा समान व्यवहार हुनु पर्ने संरक्षण प्रदान गरेको छ (ने.का.प. २०५२ नि.नं. ६०४८,पृ.४६५) विवाह पश्चातको सम्पतिको सम्वन्धमा व्याख्या गर्दे निवेदक मीरा ढुंगाना समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री कार्यालय समेत विपक्षी भएको उत्प्रेषण मुद्दामा भनिएको छ–“विवाह भएको छोरीले आफ्नो पिता तथा लोग्ने दुवैको सम्पत्तिबाट अंश प्राप्त गर्ने अधिकार हुन जाने र छोराले पिताको सम्पत्तिबाट मात्र अंश प्राप्त हुने अधिकारको सम्वन्धमा छोरीमा छोरा भन्दा बढी अंश प्राप्त गर्ने अधिकारको सिर्जना भई भेदभाव हुन जाने अवस्था सिर्जना हुन जान्छ । सम्पतिको अधिकारको सम्वन्धमा बनेका सम्पूर्ण कानूनमा यसले असर पुर्‍याउछ । (ने.का.प. २०५२ नि.नंं ६०१३,पृ.४६२) यसरी समानता र लैगिक न्यायका सम्बन्धमा अदालतबाट भएका फैसला तथा आदेशहरूले परिवर्तित सन्दर्भमा हाम्रा कानून तथा नियमहरूलाई नेपाल पक्ष भै हस्ताक्षर गरेका सन्धि सम्झौता अनुकूल बनाउन निर्देशित गरेको पाईन्छ ।

            १४.   उल्लिखित सन्दर्भमा मुलुकी ऐन अंशवण्डा महलमा रहेको समग्र व्यवस्था हेर्दा छोरीले विवाह नगर्दासम्म माइतीतर्फबाट अंश प्राप्त गर्ने र विवाह पश्चात माइतीतर्फबाट प्राप्त सम्पत्ति त्याग गर्नुपर्ने अर्थात अंश प्राप्त गरिसकेको अवस्था भएमा बाँकी सम्पति माइतीतर्फका हकवालालाई फिर्ता गर्नुपर्ने व्यवस्था भएको पाईन्छ । यी व्यवस्थाहरू पनि यस अदालतको निर्देशनात्मक आदेश पछि राज्यले कानून वनाई थप गरिएका ब्यवस्था हुन । मुलुकी ऐनको एघारौं संसोधनले छोरीलाई पनि अन्य अंशियार सरह मान्यता प्रदान गरेको छ । महिलालाई पुरुष सरह समान अवस्थामा पुर्‍याउन अन्य कुराका अतिरिक्त महिलाको सम्पति माथिको अधिकारले महत्वपूर्ण भूमिका निर्वाह गर्ने कुरामा दुइमत हुन सक्दैन । नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३ ले लिंग, जात,जाति, धर्म वर्ण वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा नागरिकहरू वीच सामान्य कानूनको प्रयोगमा भेदभाव नगर्ने प्रत्याभूति दिदै समाजमा आर्थिक, सामाजिक, शैक्षिक दृष्टिले पिछडिएको वर्ग वा महिला, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्तिहरूको संरक्षण वा विकास गर्न सकिने सकारात्मक विभेदको सिद्धान्तलाई अनुशरण गरी सबै वर्र्गलाई एउटै मापदण्डका आधारमा समान ब्यवहार गर्दा औपचारिक समानता मात्र हुने र यस्तो समानताले वास्तविक समानता प्रदान गर्ने नभै लक्षित वर्ग प्रतिस्पर्धामा आउन नसक्ने कुरालाई दृष्टिगत गरी सारभूत समानतालाई जोड दिएको पाईन्छ । सम्पत्तिमा कस्तो प्रकृतिको अधिकार महिलालाई छ र सम्पतिको उपभोग वा नियन्त्रणमा महिलाको कस्तो भूमिका रहन्छ भन्ने कुराले महिलालाई प्राप्त अन्य हक अधिकारको प्रचलनको व्यवहारिक स्थितिलाई स्पष्ट पारेको हुन आउछ। यस सन्दर्भमा महिलाको सम्पति सम्वन्धी हक र समानताको हक वीचको अन्तरसम्वन्धलाई हेर्नु पर्ने हुन्छ ।

            १५.   उल्लेखित अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतामा उल्लेख भएका प्रावधान, संवैधानिक व्यवस्था एवं अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त समेतबाट समानता भन्ने कुरा निरपेक्ष नभै सापेक्षिक कुरा भएबाट निवेदकले निवेदनमा उल्लेख गरेजस्तो समानताले सारभूत समानता कायम हुन आउने देखिदैन । कुनै पनि कानूनी सुधारको लक्ष एउटा वर्गलाई निर्वल बनाई अर्को वर्गलाई मात्र सवल बनाउने नभै निर्वल वर्गलाई सवल बनाई कानूनले प्रदान गरेको अवसरको समूचित उपयोग गर्न सकोस भन्ने नै हो ।

            १६.    अदालतको निर्देशनात्मक आदेश पश्चात भएको संशोधित ब्यबस्थालाई चुनौति दिदै परेको निवेदक प्रकाशमणि शर्मा विरुद्घ मन्त्रिपरिषदको कार्यालय समेत विपक्षी भएको यस्तै प्रकृतिको २०६१ सालको रीट नं ३१ म यस अदालतबाट “निबेदकले दावी गरेको मुलुकी ऐन २०२०,को अंशवण्डाको महल को १(क) मा भएको व्यवस्था हालै मात्र संशोधन भएको देखिएको र तीनको कार्यान्वयन एवं त्यसले लैङ्गिक न्यायको क्षेत्रमा पार्ने प्रभाव समेतको अध्ययन हुन बाकि रहेको र उक्त कानुनी व्यवस्थामा परिवर्तन गरी विवाहित छोरीले पनि माइती तर्फको अंशबण्डामा अंशियार कायम गर्ने वा तीनहरूको हकमा कस्तो संरचना तय गर्ने भन्ने वारेमा विधायीकाको क्षेत्र भित्रको नीतिगत बिषय भएकोले त्यसमा हस्तक्षेप गरी परिवर्तन गर्न वा नया व्यवस्थाद्वारा प्रतिस्थापन गर्न अदालतको लागि उपयुक्त बिषय नभएकोले निवेदकको माग बमोजिम संविधानको धारा ११ सँग बाझिएको भनी धारा ८८(१) अन्र्तगत बदर घोषित गर्न पर्ने देखिन आएन” (ने.का.प.२०६२ निर्णय नं  ७५७७, पृ.९३१) भनी सिदान्त प्रतिपादन भै रहेको देखिन आयो । नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ को धारा ११मा भएको समानताको हक संबन्धी व्यवस्था र नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ मा भएको समानता सम्बन्धी व्यवस्था समान देखिई फरक नभएको अवस्थामा सोही बिषयमा व्याख्या भै सकेको सो आदेशका बारेमा अन्यथा व्याख्या गरी बोली रहन पर्ने देखिन आएन ।

१७.   उपयुक्त प्रतिपादित सिद्धान्त, कानूनी व्यवस्था र निवेदकको निवेदन दावी सम्बन्धमा विचार गर्दा निवेदकले मूलतःसमानताको वास्तविक अवधारणा र अर्न्तराष्ट्रिय मान्यता समेतलाई संबिधानले स्वीकार गरिसकेको  अवस्थामा विद्यमान कानून संबिधान विपरीत भनी जिकिर लिएपनि निबेदनमा वास्तविक समानताको अर्थ स्पष्ट पारेको देखिंदैन । विद्यमान अंशवण्डा सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाले महिलालाई लिङ्ग र वैवाहिक स्थितिको आधारमा भेदभाव गरेको नभै सम्पत्तिको अधिकारमा सन्तुलनको सिद्धान्तलाई अगिकार गरेको देखिएको छ । महिलालाई लिङ्ग र वैवाहिक स्थितिको आधारमा भेदभाव भएको भनी लिएको दावीका  सम्बन्धमा व्याख्या गर्दा प्रचलित सामाजिक परम्परा र ऐन नियमलाई पनि हेर्नुपर्ने हुन्छ । प्रचलित ऐन नियम वमोजिम विवाह पश्चात महिलालाई पतितर्फको सम्पत्तिमाथि स्वतः अधिकारप्राप्त हुने व्यवस्था गरेको छ । निवेदन माग दावी बमोजिमको अवस्थाको कल्पना गर्ने हो भने त्यस्तो समानता निरपेक्ष समानता हुने भै पुरुष र महिला वीच नै थप असमानता सिर्जना हुन जाने देखिन्छ । अविवाहित रहेको अवस्थामा कानूनले महिलालाई त्यस्तो अधिकारवाट वञ्चित गरेको नभै विवाह पश्चात सम्पत्ति माथि दोहोरो मापदण्ड नहोस भन्ने उद्देश्य रहेको देखिएवाट र निवेदकले भने झै विवाह पश्चात माइती तर्फको सम्पत्तिबाट अंश नपाउने विद्यमान कानूनी व्यवस्थाले कुनै विभेद वा असमानता सिर्जना भएको देखिन आएन ।

            १८.   निवेदकले उपर्युक्त विद्यमान कानूनी व्यवस्थाले लिङ्गका आधारमा विभेद गरेको भनी जिकीर लिनु भएपनि विवाह एउटा अवस्था हो र विवाहले लैङ्गिक स्थितिलाई जनाउँदैन । विवाह नहुँदा वा नभएको अवस्थामा माइतीतर्फवाट छोरा सरह सम्पत्ति प्राप्त गर्न सक्ने कुरालाई कानूनले वन्देज गरेको छैन । खाली विवाह पश्चातको अवस्थामा कानूनले विवाहित महिलाले आफ्नो पतिवाट अंश पाउने कानूनी व्यवस्था भैरहेकोमा त्यस्तो कानूनी व्यवस्थालाई विवाहित महिला र अविवाहित महिलाका वीच विभेद सिर्जना गरेको भनी मान्न मिल्ने होइन । हाम्रो सम्पत्ति सम्बन्धी कानूनले जन्म र वैवाहिक सम्बन्धलाई मान्यतासम्म दिएको तर निवेदकले भने झै बिभेद नगरेको हुदां मुलुकी ऐन अंशवण्डाको महलको १(क) मा भएको ब्यवस्था संबिधानसँग वा समानताको सिद्धान्त विपरीत रहेको समेत देखिन   आएन ।   

१९.    निवेदकले वदर गराउने तर्फ दावी लिएको अपुतालीको २ नं. सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाको सम्बन्धमा विचारगर्दा हाल प्रचलनको अपुताली सम्बन्धी  यो व्यवस्था जसले हेरचाह गर्छ वा संरक्षण गर्दा उसले अपुताली पाउँछ भन्ने मान्यतामा आधारित छ । अंश र अपुताली एउटै अवधारणाका विषयवस्तु होईन्‌न । अपुताली भनेको वाँचुन्जेल सेवा सुश्रुसा गरी सम्पत्ति प्रयोगकर्ताको मृत्युपछि निजलाई हेरचाह गरेको परिणाम स्वरुप प्राप्त हुने कुरा हो । छोरीले विवाह पूर्व प्राप्त गरेको अपुतालीबाट प्राप्त सम्पत्ति फिर्ता गर्नु नपर्ने कानूनी व्यवस्था भएकोबाटसमेत यो एक विशिष्ट प्रकारको सम्पत्ति हो भन्ने बुझिन्छ । यस्तोमा विवाह भएर गएको छोरीको क्रम पछाडि परेको भनी लिएको दावीलाई औचित्यपूण रहेको भनी मान्न मिलेन ।

२०.   अपुताली भन्ने कुरा स्वभाविक रुपमा नजिकको हकवालाले पाउने हुँदा ऐनमा उल्लेखित क्रमका हकवाला भएसम्म विवाहित छोरीले अपूताली नपाउने भन्ने कानूनी व्यवस्थालाई अन्यथा भन्न सकिने देखिएन । छोरीतर्फका नातिनीले मावली तर्फका हजुरवुवा, हजुरआमाको अपुताली पाउन अविवाहित रहनु पर्ने व्यवस्था विभेदपूर्ण नभई अवस्थाको सीमाकंनसम्म मात्र हो । छोरा मरी बिधवा बुहारी भएको अबस्थामा छोरा सरह बुहारीले पनि अपुताली पाउने रिट निवेदकले निवेदनमा उठाएको अपुताली सम्बन्धी विवादलाई निवेदकले भनेझै अर्थ गर्ने हो भने अर्को विभेदकारी अवस्था सिर्जना हुन जाने देखिन्छ  अपुतालीको २ नं. मा मर्नेको छोरा नभै विधवा वुहारी मात्र भएमा छोरा सरह नै बुहारीले पनि समान रुपमा अपुताली पाउने व्यवस्थाले लैङ्‌गिक बिभेद गरेको न भै कानूनले छोरी र वुहारी वीचमा समेत समानता कायम गरेको देखिन्छ ।

      २१. अतः माथि  विवेचित आधार समेतवाट विवाहित छोरीको सम्पत्ति सम्बन्धी हक पतिको घरमा गएपछि पुनःस्वत सिर्जना हुने भै असमान हुन्छ भन्न सकिने स्थिति नहुँदा निवेदकले विवादमा ल्याउनु भएको मुलुकी ऐन, २०२० को अंशवण्डाको महल को १(क) मा भएको व्यवस्था र अपुतालीको महलको २ नं. मा भएको व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ द्वारा सुनिश्चित गरिएको समानताको हक र.धारा २०(४) संविधानसँग बाझिएको भन्ने निवेदकको दावीसग सहमत हुन सकिएन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौ ।

 

न्या.वलराम के.सी.

न्या.राजेन्द्रप्रसाद कोइराला

 

इति सम्बत् २०६५ साल मङ्सिर ५ गते  ५ रोज शुभम् ................

 

इजलास अधिकृत कृष्णराम कोइराला