निर्णय नं. ७७४२ - समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि आदेश जारी गरि
निर्णय न. : ७७४२ ने.का.प. २०६३ अङ्क ८
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री रामप्रसाद श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री पवनकुमार ओझा
संवत् २०६३ सालको रिट नं .......१३१
आदेश मितिः २०६३।८।२८।५
विषय : – समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि आदेश जारी गरि पाऊँ ।
निवेदकः अ.जि.का.म.न.पा.वाडर्न नं. ११ थापाथलीस्थित महिला, कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट र आफ्नै तर्फबाट समेत अधिवक्ता मीरा ढुंगाना
विरूद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरवार समेत
§ राज्यले विवाह गर्दाका अवस्थामा पनि केटीपक्ष र केटापक्ष भनी विभेद सिर्जना गरी केटी पक्षलाई भन्दा केटा पक्षलाई थप सहूलियत दिने गरी कानून निर्माण गर्न र सो बमोजिम काम गर्न मिल्ने अवस्था रहे भएको नदेखिने ।
§ केवल एकातिर केटापक्ष र अर्कोतिर केटीपक्ष भएको मात्र आधारमा सजायमा भिन्नता हुनुपर्ने र केटी पक्षलाई केटापक्षलाई भन्दा बढी सजाय हुनुपर्ने गरी गरिएको सामाजिक व्यवहार सुधार ऐन, २०३३ को दफा ४(३) अनुसारको कानूनी व्यवस्था समानतासम्बन्धी हकको प्रतिकूल भएको मान्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.१४)
§ समानतासम्बन्धी हकको प्रतिकूल भएको कानून यथावत रहिरहनु उचित नहुने भएको यस अदालतले यस्ता कानून संशोधन गर्न भनी पटक पटक निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिसकेको र निवेदकको माग समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने रहेकोले समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्नु गराउनु भनी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।
(प्रकरण नं.१५)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता मीरा ढुंगाना
विपक्षी तर्फबाट : विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री ब्रजेश प्याकुरेल
अवलम्बित नजीरः ने.का.प. २०५२ पृष्ठ ४६२, ने.का.प. २०५३, पृष्ठ ५३७, ने.का.प. २०५३ पृष्ठ १०५
आदेश
न्या.अनूपराज शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१)(२) बमोजिम यस अदालतमा दर्ता हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छ :-
२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ लागू हुनु अगावै निर्माण भएको र लागू भएपछि पनि यथावत रुपमा लागू भैरहेको कानूनमध्ये सामाजिक व्यवहार सुधार ऐन, २०३३ को दफा ४ को उपदफा (१) र (३) पनि हो । सो दफा ४ को उप दफा (१) र (३) मा क्रमशः दुलही पक्षले लिन नहुने शिर्षक अन्तर्गत छोरीवेटी विवाह गरिदिँदा सो वापत दुलही पक्षले आफ्नो लागि कुनै नगदी जिन्सी लिन दिन हुँदैन“ र उपदफा (३) मा “उपदफा (१) उल्लंघन गर्नेलाई विगो जफत गरी १२ हजारदेखि २५ हजारसम्म जरिवाना वा १ वर्ष कैद वा दुवै सजाय हुनेछ दिनेलाई आधा सजाय हुनेछ“ भन्ने कानूनी प्रावधान भएको र उक्त ऐनको दफा ३ अन्तर्गत तिलक नियन्त्रण शिर्षकमा उपदफा (१) मा “विवाह हुँदा तिलक लिन दिन हुँदैन” भन्ने उपदफा (२) मा उपदफा (१) उल्लंघन गर्नेलाई विगो जफत गरी वाह्र हजारदेखि पच्चिसहजार रुपैंयासम्म जरिवाना वा तीस दिनसम्म कैद वा दुवै सजाय हुनेछ” भन्ने व्यवस्था रहेको छ । यसबाट के देखिन्छ भने तिलक माग्ने वा लिनेलाई र दुलही पक्षले दुलाहा पक्षबाट केही माग गरेमा बढी सजायको व्यवस्था गरी पितृसतात्मक मूल्य मान्यता र सोचको स्पष्ट झलक दिएको र उक्त दफा ४(१) र (३) को प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय घोषणापत्र, नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा १, २, ३, ५ र २६, आर्थिक सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा १,२,३ र ५, महिला विरूद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मुलन गर्ने महासन्धि, १९७९ को धारा २, ३, ४ समेतको प्रतिकूल भै वाझिन गएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गराउनको लागि जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतमा पर्न आएको रिट निवेदन ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? विपक्षीहरुबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु साथै विषयवस्तुको गम्भिरतालाई विचार गर्दा यथाशक्य चांडो निर्णय हुनुपर्ने देखिंदा अग्राधिकार दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत यस अदालतको आदेश ।
४. रिट निवेदनमा टाइपिङ्गको गल्तीले गर्दा पृष्ठ २ को प्रकरण नं. १ को चौथो हरफको दोश्रो शब्ददेखि चौथो शब्दसम्मका ”समान दण्ड सजायको कानून निर्माण” भन्ने शब्दहरु हुनुपर्नेमा “अमान्य र बदर घोषित” भन्ने शब्दहरु पर्न गएको रहेछ । छैठौं पृष्ठको प्रकरण नं. ११ को १६ औं हरफको दोश्रो शब्दपछि “हुनाले समानतामा आधारित कानून निर्माण” हुनुपर्नेमा “हदसम्म अमान्य र बदर घोषित” शब्दहरु पर्न गएको छ । सातौं पृष्ठको प्रकरण नं. १४ को छैठौं हरफको पाँचौ शब्द पछि“ समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्ने आदेश पाउँ” भन्ने मात्र हुनुपर्नेमा ”सर्वोच्च अदालतको घोषणात्मक निर्णयको माध्यमबाट अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ” भन्ने वाक्यांशहरु समेत परेको छ । रिट निवेदनको आठौं पृष्ठको प्रकरण नं. १५ को चौथो हरफको “समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गराउनका लागि जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरी पाउँ” भन्ने मात्र शब्दहरु हुनुपर्नेमा “उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेशद्धारा बदर घोषित गरी” भन्ने शब्दहरु पर्न गएकोले सर्वोच्च अदालत नियमावाली, २०४९ को नियम २९ बमोजिम संशोधन गर्नको लागि निवेदन गरेको हुँ । संशोधन गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको यस अदालतमा पर्न आएको पूरक निवेदन ।
५. के कस्तो ऐन निर्माण गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको एकलौटी अधिकारक्षेत्रभित्र पर्ने विषय भएकोले विधायिकाले बनाएको ऐनको विषयलाई लिएर यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने आधार नै नहुँदा विपक्षीको निवेदन खारेजभागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।
६. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि संझौतामा रहेको प्रावधानहरु एवं नेपाली समाजको सांस्कृतिक मूल्य र मान्यता समेतलाई मध्यनजर राखी प्रचलित नेपाल कानूनमा समसामयिक सुधार गर्न विधायिका उन्मुख भएको तथ्य सर्वविदितै छ साथै यस सम्बन्धमा देशको विधायिकी अंग सदैव सचेत र सतर्क छ । समय र परिस्थिति उपर ध्यान नदिई अनावश्यक रुपमा दायर भएको रिट निवेदन खारेज योग्य हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रतिनिधि सभा तथा राष्ट्रिय सभाको तर्फबाट संसद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
७. निवेदकले यस आयोगलाई के कति कारणले विपक्ष बनाउनु परेको हो ? सो कुरा रिटको कुनै प्रकरणमा खुलाउन सकेको नदेखिंदा वीना कारण यस आयोग समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको रिट निवेदन खारेजभागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत कानून सुधार आयोगको लिखित जवाफ ।
८. सामाजिक व्यवहार सुधार ऐन, २०३३ को दफा ४(३) छोरीवेटीको विवाह गरीदिँदा सो वापत दुलही पक्षले आफ्नो लागि कुनै नगदी जिन्सी लिएकोमा हुने सजायसँग सम्बन्धित देखिन्छ । कुनै पनि सजाय गर्दा कसूरको मात्रा र प्रकृति, त्यस्तो कसूरप्रतिको सामाजिक दृष्टिकोण, सामाजिक मूल्य मान्यता एवं परम्पराहरु समेतका आधारमा गर्ने गरिन्छ । यो व्यवस्था पनि सोही आधारमा गरिएको हो भन्दा अत्युक्ति हुँदैन । यसरी कानूनको उल्लंघनमा सजाय गर्ने गरेको व्यवस्थालाई संविधान प्रदत्त मौलिक हक र लैङ्गिक अवधारणसँग जोडेर हेरिनु हुँदैन । यसको अर्थ यो होइन कि हरेक सजाय विरूद्ध छन् भने पनि ती मान्य भैरहुन् । तर ऐ दफा ४(३) बमोजिम हुने सजाय विवाहमा नगदी वा जिन्सी लिनेदिने दुवै थरीलाई हुने सजाय हो यसले कोही कसैको मौलिक हक हनन् गरेको वा लैङ्गिक विभेद गरेको नभै सामाजिक व्यवहारलाई नियमित र व्यवस्थित मात्र गर्न खोजेको हो, यसैले यो व्यवस्था संविधान एवं अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि संझौताहरु विपरीत नहुँदा विपक्षीको निवेदन दावी तर्कसँग त र औचित्यपूर्ण नदेखिँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
९. ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने कुरा विधायिकाको अधिकार क्षेत्रभित्रको विषय भएको, विधायिकाद्धारा निर्माण गरिएको ऐनमा रहेको प्रावधानलाई लिएर यस मन्त्रालयलाई विपक्षी बनाउनुपर्ने कारण नै नरहेको र यस मन्त्रालयको के कुन कामकारवाहीबाट विपक्षीको संवैधानिक एवं कानूनी हकमा आघात पुगेको छ भन्ने विषयमा पुष्ट्याई सहितको कारण खुलाउन नसकेको हुँदा बिना कारण मनोगत तर्कमा आधारित भएर यस मन्त्रालय समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको रिट निवेदन खारेजभागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत महिला बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
१०. नियम बमोजिम पेशी सूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदिका मीरा ढुंगानाले सामाजिक व्यवहार सुधार ऐन, २०३३ को दफा ४(३) को कानूनी व्यवस्थाले विवाहका दुइ पक्ष केटापक्ष र केटी पक्ष बीच एउटै कार्य गरेमा सजायमा विभेद गरी केटी पक्षलाई भन्दा केटा पक्षलाई त्यही कसूर गरेमा कम सजाय तोकेको देखिंदा यस्तो विभेदकारी कानून नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को विपरीत भएकोले उक्त दफा ४(३) को प्रावधान संशोधन गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्ने आदेश जारी गरिपाऊँ भनी र विपक्षी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री ब्रजेश प्याकुरेलले दावी गरिएको कानूनी व्यवस्था हेर्दा विवाह गर्दा लिने र दिने कार्य एकै प्रकृतिको भनी अर्थ गर्न नमिल्ने भएबाट रिट जारी गर्नुपर्ने अवस्था छैन भनी गर्नु भएको वहस समेत सुनियो ।
११. उपरोक्तानुसारको वहस समेत सुनी निर्णय तर्फ विचार गर्दा,
(१) निवेदक माग दावी बमोजिम सामाजिक व्यवहार सुधार ऐन २०३३ को दफा ४(३) को कानूनी ब्यवस्थो संविधानको धारा ११ को समानता सम्बन्धी हक विपरीत छ, छैन ?
(२) उक्त दफा ४(३) को प्रावधान संविधानको गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्ने आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने के हो ? सो मा निर्णय दिनुपर्ने हुन आयो ।
१२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा यसमा सामाजिक व्यवहार (सुधार) ऐन, २०३३ को दफा ४ हेर्दा सो दफामा दुलही पक्षले लिन नहुने भन्ने शिर्षक अन्तरगत उपदफा (१)मा छोरीवेटीको विवाह गरी दिंदा सो वापत दुलही पक्षले आफ्नो लागि कुनै नगदी जिन्सी लिन हुँदैन” भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । उपदफा (२) मा “विवाह हुने छोरीवेटीको लागी दुलहा पक्षले यति गहना, कपडा, नगद जिन्सी वा जेथा दिनुपर्छ भनी कर लगाउनु हुँदैन” भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । उपदफा (३) मा उपदफा (१) उल्लंघन गर्नेलाई विगो जफत गरी बाह्र हजारदेखि पच्चिस हजार रुपैयांसम्म जरिवाना वा एकवर्षसम्म कैद वा दुवै सजाय हुनेछ। दिनेलाई त्यसको आधासम्म सजाय हुनेछ” भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ मा समानता सम्बन्धी हक शिर्षकमा उपधारा (१)(२) र (३) मा निम्न बमोजिम उल्लेख भएको पाइन्छ ।
(१) सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित गरिने छैन ।
(२) सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जात जाति वा वैचारिक आस्था वा ति मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गरिने छैन ।
(३) राज्यले नागरिकहरुका बीच धर्म,वर्ण,लिङ्ग, जात जाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्नेछैन ।
१३. तर महिला, बालक, बृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पिछडिएका वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्धारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने छ। यस्तो विशेष ब्यवस्था महिला, बालक, बृद्ध आदिका हकमा सकारात्मक विभेदको अवधारणा अन्तरगत हेरिने हो ।
१४. उपरोक्तानुसारको संवैधानिक प्रावधान हेर्दा राज्यले विवाह गर्दाका अवस्थामा पनि केटी पक्ष र केटा पक्ष भनी विभेद सिर्जना गरी केटी पक्षलाई भन्दा केटा पक्षलाई थप सहूलियत दिने गरी महिला प्रति कम सहुलियतको दृष्टिकोण राखी कानून निर्माण गर्न र सो बमोजिम काम गर्न मिल्ने अवस्था रहे भएको देखिंदैन । सामाजिक व्यवहार (सुधार) ऐनको दफा ४(३) मा हेर्दा एकै कसूरमा अर्थात दुलही पक्षले आफ्नो लागी कुनै नगदी वा जिन्सी माग गरेमा माग गर्ने दुलही पक्षलाई हुने सजायको आधा सजाय दिने दुलाहा पक्षलाई हुने देखिन्छ । उक्त कार्य लिने दिने दुवै नगरेमा सम्पन्न हुन सक्ने देखिदैन। साथै लिने र दिने कार्यलाई यो यति कारणले भिन्न हो भनी विद्वान सरकारी उपन्यायाधिवक्ताबाट स्पष्ट गर्न सकेको समेत पाइएन । केवल एकातिर केटापक्ष र अर्कोतिर केटी पक्ष भएको मात्र आधारमा सजायमा भिन्नता हुनुपर्ने र केटी पक्षलाई केटापक्षलाई भन्दा बढी सजाय हुनुपर्ने गरी गरिएको उपरोक्त कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ मा वर्णित समानता सम्बन्धी हकको प्रतिकूल भएको मान्नुपर्ने हुन आयो ।
१५. समानता सम्बन्धी हकको प्रतिकूल भएको उक्त कानून यथावत रहिरहनु उचित नहुने भएको र यस अदालतले यस्ता कानून संशोधन गर्न भनी पटक पटक निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिसकेको (निवेदिका मीराकुमारी ढुंगाना समेत विरुद्द कानून न्याय तथा संसदीय ब्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको संबत् २०५० सालको रिट नं ३३९२ ने.का.प. २०५२ पृष्ठ ४६२ , निवेदिका डा. चन्दा बज्राचार्य विरुद्द कानून न्याय तथा संसदीय ब्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको संबत् २०५१ सालको रिट नं २८१६ ने.का.प. २०५३, पृष्ठ ५३७, निवेदिका सपना प्रधान मल्ल विरूद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय ब्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको रिट नं २७३६ ने.का.प. २०५३ पृष्ठ १०५) र निवेदिकाको माग समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने रहेकोले समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्नु गराउनु भनी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको नाममा यो निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ । आदेशको एक प्रति प्रतिलिपी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझिई दिनु ।
उक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.रामप्रसाद श्रेष्ठ
न्या.पवनकुमार ओझा
ईति संवत् २०६३ साल मंसीर २८ गते रोज ५ शुभम् ..........