निर्णय नं. ७७४३ - :- नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसँग बाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ ।

निर्णय नं. : ७७४३         ने.का.प. २०६३           अङ्क ८

 

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी

माननीय न्यायाधीश श्री शारदा श्रेष्ठ

२०६२ सालको विशेष रिट नं. ....... ११४

आदेश मितिः २०६३।८।७।५

 

विषय  :- नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसँग  बाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ ।

 

निवेदकः काठमाडौं जिल्ला  काठमाडौ महानगरपालिका वडा नं. ११ थापाथली स्थित महिला, कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट अख्तियार प्राप्त र आफ्नैतर्फबाट समेत ऐ.ऐ. बस्ने अधिवक्ता मीरा ढुंगाना

विरूद्ध

प्रत्यर्थीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालय सिंहदरवार समेत

 

§  दाइजो पेवा बाहेकका आफ्नो हक पुग्ने अन्य सम्पत्ति स्वास्नीमानिसले दान बकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग हक हस्तान्तरण गरी हक प्राप्त गर्ने लोग्ने मानिससँग पछि विवाह गरेमा अघिको सम्पत्ति हक हस्तान्तरणको व्यवहार सदर नहुने, हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउने भन्ने देखिन आउने ।

§  कानूनले दाइजो र पेवालाई स्पष्टतः बाहेक गरेको देखिंदा दाईजो पेवाको हकमा भने कुनै व्यहोराले स्वास्नीमानिसले हक हस्तान्तरण गरी हक प्राप्त गर्ने लोग्ने मानिससँग पछि विवाह भएको कारणले मात्र त्यस्तो हक हस्तान्तरणको कार्य हकवालाले बदर गराई फिर्ता गराउन सक्ने अवस्था नदेखिने ।

§  स्वास्नीमानिसले दाईजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति कुनै लोग्ने मानिसलाई दानबकस वा बिक्री गरेपछि त्यहि व्यक्तिसँग विवाह गरेमा सम्पत्ति हक हस्तान्तरणको अघिको कार्य सदर नहुने, हकवालाले फिर्ता गराई लिन पाउने व्यवस्थाले पछि विवाह गरेको कारणले आफ्नो निर्वाध हकको सम्पत्तिबाट आफ्नो हक हस्तान्तरण गर्ने र हक प्राप्त गर्ने दुवैले वंचित हुनसक्ने अवस्था रहेको पाइने ।

§  स्वास्नीमानिसले कुनै लोग्ने मानिसलाई आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्तिको कुनै ब्यहोराले हक हस्तान्तरण गरिसकेपछि त्यहि व्यक्तिसँग विवाह गरेमा अघिको उक्त ब्यवहार सदर नहुने, लोग्नेमानिसले गरेमा भने सदर हुने भई महिला र पुरुष बीच भेदभावपूर्ण प्रावधान रहेको स्पष्टतः देखिन आउने ।

(प्रकरण नं.१७)

§  मानवअधिकार स्वरुप बिवाह गरी जीवनयापन गर्न पाउने नैसर्गिक अधिकारको आधारमा भएको बिवाहको कारणले आफ्नो हक पुग्ने अरु कसैको हक नलाग्ने सम्पत्तिको हक हस्तान्तरणको बैध कार्यलाई अबैध गराउनु यथार्थमा बिवाहको अधिकार र स्वामित्वको अधिकारलाई संकुचन ल्याउनु सरह हुने ।

§  एकपटक आफूमा असीमितरुपमा निहित सम्पत्तिको हकको अधिकार पछि त्यो स्वास्नीमानिसको उक्त सम्पत्ति प्राप्त गर्ने ब्यक्तिसँग बिवाह भएको कारणले सीमित वा शर्तयुक्त हुनजाने स्थितिलाई बिडम्वना नै मान्नु पर्ने ।

§  स्वास्नीमानिसको आफ्नो हक पुग्ने अरु कसैको हक नलाग्ने सम्पत्ति आफूखुस प्रयोग गर्न पाउने स्वामित्वको अधिकार र बिवाहको अधिकार दुई भिन्न र सार्थक अधिकारहरु हुन् । एउटा निर्वाध हकको प्रयोग गर्दा अर्को त्यस्तै हक अधिकारमा संकुचन ल्याउने गरी बनेको कानूनलाई न्यायोचित र तर्कसँग त मान्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.१९)

§  विवादीत स्त्रीअंशधनको ७ नं. को ब्यवस्था नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि तथा प्रतिज्ञापत्रका व्यवस्थाहरु तथा स्वामित्व र सम्पत्तिसम्बन्धी अवधारणाको विपरीत हुनाको साथै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मा व्यवस्थित समानताको हक समेतसँग  वाझिन गई भेदभावपूर्ण रहेको देखिंदा अमान्य र बदर घोषित हुने ।

(प्रकरण नं.२०)

 

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता मीरा ढुङ्गाना

प्रत्यर्थीः विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री युवराज सुवेदी

अवलम्बित नजीरः 

 

आदेश

न्या.अनूपराज शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३/८८ । (१) बमोजिम दायर भै पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदन समेतको संक्षिप्त तथ्य र निर्णय यसप्रकार छ :-

२.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १(१) ले यो संविधानलाई देशको मूल कानून मानिएको छ र यस संविधानसँग  बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने व्यवस्था गरेको छ । यो संविधानकै धारा ११ ले सबै नागरिकहरु बीच समानता कायम गर्ने गरी समानताको हक प्रत्याभूत गर्नुको साथै यस धारा अन्तर्गतका सबै उपधाराहरुले पनि समानताको अधिकारलाई प्रत्याभुति गरेको छ । यसको अलावा महिला वर्गको उन्नत्ति र विकासको लागि विशेष व्यवस्था गर्न सक्ने व्यवस्था सो धारामा गरिएको छ ।

३.    त्यसैगरी मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र १९४८ को धारा २,३,६,७ र १६ मा जाति, वर्ण, लिङ्ग, भाषा, धर्म, राजनीतिक वा अरु विचार, राष्ट्रिय वा सामाजिक उत्पत्ति वा अरु कुनै हैसियतको आधारमा भेदभाव नगरी प्रत्येक व्यक्तिलाई घोषणामा उल्लेखित अधिकार र स्वतन्त्रताको उपभोग गर्ने अधिकार हुनेछ । कानूनको दृष्टिमा प्रत्येक मानवलाई मानवको रुपमा मान्यता पाउने अधिकार हुने व्यवस्था गरेको छ । नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा १,२,३,५,२३ र २६ मा पक्ष राष्ट्रले आफ्नो अधिकारक्षेत्र भित्रका सबै व्यक्ति जात जाति वर्ण, भाषा धर्म, राजनीतिक वा अन्य विचार, राष्ट्रिय वा सामाजिक उत्पत्ति, जन्म वा अन्य हैसियतको आधारमा भेदभाव गर्न नहुने भनी सबै नागरिकहरुलाई त्यस्तो अधिकारको सुनिश्चित गरेको छ । धारा २६ ले सबै व्यक्ति कानून समक्ष समान छन् तथा कुनै भेदभाव बिना कानूनको समान रक्षाका सहभागी हुन कानूनले कुनै पनि भेदलाई निषेध गर्नेछ भन्ने उल्लेख गर्दै महिला र पुरुष बीच विवाह गर्ने तथा परिवार शुरुआत गर्न पाउने अधिकारलाई स्वीकार गरिएको छ । आर्थिक, सामाजिक, तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ को धारा १,२,३,५ मा प्रत्येक व्यक्तिले बिना भेदभाव आत्मनिर्णयको अधिकारको प्रयोग गर्न पाउने, उक्त अधिकारको आधारमा स्वतन्त्रतापूर्वक आफ्नो आर्थिक सामाजिक विकासको अनुशरण गर्न सक्दछन् भन्ने व्यवस्थाको अतिरिक्त महिला र पुरुष बीच समानताको अधिकारको प्रत्याभूति गरिएको छ । महिला विरूद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभावहरु उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ को धारा १ ले महिला विरूद्ध भेदभावको परिभाषा गर्दै लिङ्गको आधारमा महिला विरूद्ध गरिने कुनै पनि प्रकारको विभेद, वहिस्कार र नियन्त्रणलाई जनाउने कुरा उल्लेख छ । यसका अतिरिक्त बेइजिङ्ग कार्ययोजना सम्बन्धी सम्मेलन १९९५ मा पनि नेपालले प्रतिबद्धता जनाइसकेको छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) मा नेपालले अनुमोदन गरेको सन्धिका कुरा प्रचलित कानूनसँग  वाझिएमा सन्धिको प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र सन्धिका प्रावधान नेपालको राष्ट्रिय कानून सरह लागू हुनेछ भन्ने व्यवस्था छ । समानित सर्वोच्च अदालतले रीना बज्राचार्यको रिट, मीरा ढुंगानाको रिट, सीता आचार्यका रिट, राधेश्याम पराजुलीको रिट, बाबुराम पौडेलको रिट (ने.का.प. २०५७ पृ.१४३), लिली थापा समेतको रिट (२०६२।८।३० मा आदेश भएको) समेतमा पुरुष र महिला बीचको समानतालाई स्पष्ट रुपमा दिशानिर्देश गरेको छ । तथापी मुलुकी ऐन स्त्री अंशधनको ७ नं. मा उल्लेखित “स्वास्नीमानिसको दाईजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति अघिबाट दानबकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग  दिईछ र जसलाई दानबकस बिक्री गरिदिएको हो, उसैसँग  बिवाह गरिछ भने सो लिए दिएको सदर हुँदैन, हक पुग्नेले फिर्ता पाउछ,” भन्ने प्रावधानले उपरोक्त उल्लेखित संवैधानिक प्रावधान, अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, महासन्धि समेतद्धारा महिलालाई प्राप्त समानताको अधिकारको उलंघन गरेको छ । आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्तिमा रोक लगाउन खोज्ने शर्तयुक्त व्यवस्थाले महिलालाई लिङ्गको आधारमा गरिएको प्रत्यक्ष भेदभाव हो । यसले महिलाको विवाहको अधिकारलाई समेत संकुचित गर्न खोजेको छ । महिलाको स्वतन्त्रताको अधिकारलाई नियन्त्रित गर्ने उद्देश्यले उक्त शर्तयुक्त प्रावधान राखिएको प्रष्ट छ । उक्त कानून हालसम्म सशोधन नभई रहिरहनु राज्य आफ्नो दायित्व प्रति संवेदनसिल नरहेको प्रष्ट छ ।

४.    तसर्थ स्त्रीअंशधनको ७ नं.को प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को मूल्य मान्यता र भावना विपरीत महिलालाई प्रत्यक्ष रुपमा भेदभाव गर्ने गरी निर्माण भएको, यो प्रावधान अन्तर्राष्ट्रिय अभिसन्धिद्धारा प्राप्त हकको विपरीत भएको र अस्तित्वमा रहिरहेको हुनाले भेदभावयुक्त उक्त कानून संविधानको धारा ८८(१) अनुसार उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेशद्धारा अमान्य र निष्कृय गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित आवश्यक कानूनी व्यवस्था गर्नु गराउन आवश्यक जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ । साथै स्त्री अंशधनको २ नं. को भेदभावपूर्ण कानूनलाई सर्वोच्च अदालतले अमान्य घोषित गरी फैसला भैसकेको अवस्था समेत हुँदा स्त्री अंशधनको उक्त ७ नं.को प्रावधान बमोजिम कुनै पनि कामकारवाही नगर्नु नगराउनु भनी यो रिट निवेदनको अन्तिम टुंगो नलागेसम्म सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४१ बमोजिम अन्तरिम आदेश जारी गरिपाऊँ । प्रस्तुत रिट निवेदनलाई अग्राधिकार दिई सुनुवाई गरिपाऊँ भन्ने रिट निवेदन ।

५.    यसमा के कसो भएको हो ? निवेदनमाग बमोजिम आदेश जारी हुनु नपर्ने आधार र कारण भए सो समेत खुलाई १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी विपक्षीहरुका नाममा म्याद सूचना पठाई लिखित जवाफ परे वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु । साथै विषयवस्तुको संवेदनसिलताबाट प्रस्तुत रिट निवेदनको चाडो किनारा लगाउन वाञ्छनिय देखिंदा अग्राधिकार दिई पेश गर्नु भन्ने मिति २०६२।१२।१४ को  आदेश ।

६.    प्रतिनिधिसभाको सभामुखको कार्यालय तथा राष्ट्रिय सभा समेतलाई प्रत्यर्थी बनाउनु पर्ने कुनै स्पष्ट आधार र कारण उल्लेख नगरी प्रत्यर्थी बनाएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन प्रथमदृष्ट्रिमा खारेजभागी छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान तथा नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि संझौताका प्रावधान समेतलाई मध्यनजर गरी प्रचलित नेपाल कानूनमा समसामयिक सुधार गर्न संशोधनको प्रक्रिया विधायिकाबाट प्रारम्भ भएको र यसै क्रममा मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनबाट महिला र पुरुष बीच रहेका धेरै असमानताहरुको अन्त्य भै सकेको छ । हाल प्रतिनिधि सभा नभएको कारण प्रचलित कानूनमा समसामयिक सुधार परिमार्जन गर्ने प्रक्रिया अवरुद्ध भएको स्थिति छ । तसर्थ समय र परिस्थिति उपर ध्यान नदिई आवश्यक रुपमा दायर गरिएको उक्त रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रत्यर्थी प्रतिनिधि सभाको सभामुखको कार्यालय तथा राट्रिय सभा समेतकोतर्फबाट संसद सचिवालयबाट पेश भएको लिखित   जवाफ ।

७.    निवेदकले यस आयोगलाई के कति कारणले विपक्षी बनाउनु परेको हो, सो रिट निवेदनमा नखुलाईएकोले बिना आधार यस आयोगलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रत्यर्थी कानून सुधार आयोगको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

८.    प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालयको के कस्तो कामकारवाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकार हनन् भएको हो, त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई बिना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रत्यर्थी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

९.    के कस्तो ऐन निर्माण, संशोधन वा खारेज गर्ने भन्ने विषय संसदको अधिकार क्षेत्रभित्रको भएकोले विधायीकाले बनाएको ऐनको विषयलाई लिएर यस मन्त्रालय समेतलाई विपक्षी बनाउन पर्ने कुनै आधार नै नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रत्यर्थी महिला बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

१०.    पैत्रिक सम्पत्तिको हक हस्तान्तरण सम्बन्धी हाम्रो परम्परा इच्छापत्र (will system) मा आधारित नभई अंश र अपुताली (partition and Inherent system) को रुपमा विकसित भएकोले मुलुकी ऐन स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्था कायम रहेको हो । व्यक्तिका कानूनी हकहरु स्थापित गर्दा मानव अधिकार सम्बन्धी निरपेक्ष अवधारणबाट मात्र निर्देशत नभई त्यहांको पारिवारिक र सामाजिक संरचना, मूल्य एवं मान्यताहरुलाई पनि मध्यनजर राख्नु अनिवार्य हुन्छ । सामाजिक अवश्यकता विपरीत भएका कानूनहरु कार्यान्वयन गर्न असुविधा हुने यथार्थलाई पनि नजरअंदाज गर्न सकिंदैन । सामाजिक सदाचार र नैतिकताले समेत कानूनलाई प्रभाव पारेको हुन्छ । सामाजिक नैतिकतालाई जोगाई राख्नु पनि कानूनको मकसद हो । यसै सन्दर्भ र परिस्थितिमा स्त्री अंश धनको ७ नं. को छुट्टै महत्व रहेको छ । सो व्यवस्थाबाट महिला उपर कुनै असमानता नभएको र लैङ्गिक विभेद हुने गरी कायम रहेको पनि नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रत्यर्थी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयकोतर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

११.    नियम बमोजिम  दैनिक पेशी सूचिमा चढी पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ता मीरा ढुङ्गानाले मुलुकी ऐन स्त्री अंश धनको ७ नं. को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्धारा प्रदत्त समानताको हक तथा नेपाल पक्ष बनेको अन्तराष्ट्रिय महासन्धिहरु समेतद्धारा महिलालाई प्रदत्त हक समेतको विपरीत भै भेदभावपूर्ण रहेकोले सो भेदभावपूर्ण व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने समेत वहस गर्नुभयो । प्रत्यर्थी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री युवराज सुवेदीले स्त्री अंशधनको ७ नं.स्वास्नीमानिसको ill-intention लाई रोक्न राखिएको प्रावधान हो । सामाजिक नैतिकता र सदाचारलाई जोगाई राख्नु उक्त कानूनको मनसाय भएकोले महिला उपर यस व्यवस्थाले भेदभाव गरेको छैन । तसर्थ रिट निवेदन खारेज होस भनी वहस प्रस्तुत गर्नुभयो । सम्बन्धित मिसिल अध्ययन गरी दुवै तर्फका विद्वान अधिवक्ताहरुको बहस समेतलाई मध्यनजर गरी देहायका प्रश्नमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो :

(क)   मुलुकी ऐन स्त्री अंश धनको महलको ७ नं. को व्यवथा भेदभावपूर्ण छ,   छैन ? उक्त कानून नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११सँग  समेत बाझिएको छ, छैन ?

(ख)   निवेदन माग बमोजिम को आदेश जारी हुन सक्छ, सक्दैन ?

 

१२.   पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, मुलुकी ऐन स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्धारा प्रदत्त समानताको हक विपरीत भै भेदभावपूर्ण रहनुको साथै नेपाल पक्ष बनेको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६, आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६,महिला विरूद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभावहरु उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ समेतमा उल्लेखित महिलाको हक अधिकारको विपरीत भएकोले उक्त कानून अमान्य र निश्क्रिय गरिपाऊँ भन्ने रिट निवेदन जिकिर रहेको पाईन्छ । विपक्षी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफमा पैत्रिक सम्पत्तिको हक हस्तान्तरण सम्बन्धी हाम्रो परम्परा अंश र अपुतालीकोरुपमा विकसित भएकोले उक्त व्यवस्था कायम रहेको, सो व्यवस्थाले महिला उपर कुनै असमानता नभएकोले रिट निवेदन खारेज होस भन्ने उल्लेख गरेको देखिन्छ । निवेदीकाले मुलुकी ऐन स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. को ब्यवस्था संविधान तथा नेपाल पक्ष वनेको अन्तराष्ट्रिय महासन्धि, प्रतिज्ञापत्रहरु समेतको विपरीत भई भेदभावपूर्ण रहेको भनी जिकिर लिएकोले तत्सम्बन्धी संवैधानिक प्रावधान तथा सम्बन्धीत अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरुको प्रावधानलाई पनि हेर्नुपर्ने हुन आयो ।

१३.   नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११(१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने , कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित नगरिने प्रत्याभूति गरी कानूनको अगाडि समानता (equality before law) र कानूनको समान संरक्षण (equal protection of law) को सिद्धान्तलाई स्वीकार गरिएको छ । अझ उक्त  धाराको उपधारा (३) ले महिला, बालक, वृद्ध, असक्त, पिछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्धारा विशेष व्यवस्था राज्यले गर्न सक्ने गरी सकारात्मक विभेद  (Positive discrimination) को सिद्धान्तलाई समेत अंगिकार गरेको छ ।

१४.   नेपाल पक्ष बनेको महिला विरूद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ को धारा १ ले महिला विरूद्ध भेदभावको परिभाषा गर्दै महिलाले राजनीतिक, सामाजिक, सांस्कृतिक, नागरिक वा अरु कुनै बिषय सम्बन्धी मानव अधिकार तथा स्वतन्त्रतालाई आफ्नो वैवाहिक स्थिति जे जस्तो रहेको भएपनि पुरुष र महिलाको समानताको आधारमा उपभोग वा प्रयोगमा व्यवधान पार्ने वा त्यसको मान्यतालाई नै क्षति वा शुन्यकरण पार्ने उद्देश्य भएको लिङ्गको आधारमा हुने कुनै पनि भेदभाव वा वहिस्कार वा प्रतिवन्ध संझनुपर्छ भन्ने उल्लेख छ । धारा २ अनुसार महिला विरूद्ध गरिने सबै भेदभावलाई उपयुक्त तरिकाबाट उन्मूलन पार्ने नीति पक्ष राष्ट्रहरुले अविलम्व अपनाउन मंजुर गर्दछन् । धारा १५(२)मा पक्ष राष्ट्रहरुले महिलालाई ... संपत्ति सञ्चालन गर्न पाउने पुरुष सरह समान अधिकार प्रदान ... गर्दछन् भन्ने उल्लेख छ । धारा १६ मा महिला र पुरुषमा विवाह गर्ने अधिकार समान हुने, आफ्नो जीवनसाथी स्वतन्त्र रुपले छान्न पाउने तथा उनीहरुको स्वतन्त्र र पूर्ण सहमतिमा मात्र विवाह हुने गरी समान अधिकार दिलाउने कुरा  पक्ष राष्ट्रले लागू गराउनेछन् भन्ने उल्लेख छ । आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ को धारा ३ मा यस प्रतिज्ञापत्रमा उल्लेखित सम्पूर्ण आर्थिक, सामाजिक, सांस्कृतिक अधिकारहरुको उपभोग गर्ने पुरुष तथा महिलाको समान अधिकार सुनिश्चत गर्न यस प्रतिज्ञापत्रका पक्षराष्ट्रहरु प्रतिज्ञा गर्दछन् भन्ने उल्लेख गर्दै धारा १.१ मा आत्मनिर्णयको अधिकारको कारणबाट जनताहरु स्वतन्त्रपूर्वक आफ्नो आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक विकासमा लाग्दछन् भनी आत्मनिर्णयको अधिकारलाई  संरक्षण प्रदान गरिएको छ । नागरिक तथा राजनीतक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ को धारा २६ मा सबै व्यक्तिहरु कानूनको दृष्टिमा समान छन् र कुनै भेदभाव बिना कानूनको समान संरक्षणका हकदार छन् भन्ने उल्लेख छ । धारा २३(२) मा विवाहयोग्य उमेरका पुरुष तथा नारीहरुको विवाह गर्ने तथा परिवार आरम्भ गर्ने अधिकारलाई स्थापित गरिएको छ । उपरोक्त प्रावधानहरुबाट महिला र पुरुष बीच आर्थिक, सामाजिक, राजनीतिक स्थितिमा समानताको अधिकार, भेदभाव विरूद्धको अधिकार, विवाहको अधिकार समेतलाई अंगिकार गरिएको पाईन्छ । अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, प्रतिज्ञापत्रहरुमा उल्लेखित प्रावधानहरुलाई आफ्नो राष्ट्रिय कानूनमा समावेश गर्दै जानुपर्ने पक्ष राष्ट्रहरुको दायित्व रहेको हुन्छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ ले नेपाल पक्ष बनेको अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरुलाई महत्वपूर्ण संरक्षण प्रदान गरेको छ ।

१५.   आफू समक्ष परेको विवाद निरुपणको क्रममा सर्वोच्च अदालतले पनि विभिन्न रिट मुद्दाहरुमा महिला र पुरुष बीच समानताको अधिकार,भेदभाव विरूद्धको अधिकार समेत लाई संस्थापित गरिआएको छ । मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनपूर्व अपवादात्मक व्यवस्था बाहेक छोरीले अंश पाउने व्यवस्था नभएकोमा एघारौं संशोधनले अंशवण्डाको महलमा संशोधन गरी छोरा सरह छोरीले पनि अंश पाउने व्यवस्था गर्यो । स्वास्नीमानिस पनि लोग्ने मानिस सरह आफ्नो हकको सम्पत्तिको स्वामी बन्न सक्ने प्रावधानलाई स्वीकार गरियो । एघारौं संशोधनपछि पनि अपुतालीको महलमा थप भएको १२क नं.मा उल्लेखित अपुताली पाएकी छोरीको विवाह भएमा निजले खाईलाई बांकी रहेको अपुताली निजका माईतीपट्टिका हकवालाको हुने भन्ने व्यवस्था संविधानद्धारा अंगिकार गरिएको समानताको सिद्धान्त प्रतिकूल भएको करार गरी सर्वोच्च अदालतले बदर घोषित गरिसकेको छ  (२०५९ को रिट नं. ११० निवेदक मीरा ढुंगाना विपक्षी प्रतिनिधि सभा समेत, उत्प्रेषण, आदेश मिति २०६१।४।१४) । त्यसै गरी स्त्रीअंश धनको २ नं.मा रहेको भिन्न भएको कन्या, सधवा वा विधवा स्वास्नीमानिसले आफ्नो अंशहकको अचलमा आधाभन्दा बढी बाबु वा उमेर पुगेका छोरा  तथा अविवाहिता छोरीको मंजूरी नलिई आफूखुस गर्न नपाउने भन्ने व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१), १७, नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, प्रतिज्ञापत्र समेतको प्रावधान अनुकूल नरहेको, स्वामित्व र सम्पत्ति सम्बन्धी मान्यता विपरीत रहेको तथा लैङ्गिक न्यायको प्रवर्द्धनमा प्रतिकूल असर पार्ने देखिएको भन्ने आधारमा यस अदालतको विशेष इजलासबाट अमान्य र बदर घोषित भएको छ (२०६१ सालको विशेष रिट नं. ३४,निवेदक लिली थापा समेत विपक्षी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत, उत्प्रेषण, आदेश मिति २०६२।८।३०) ।

१६.    उपरोक्त अनुसारको संवैधानिक व्यवस्था, अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि तथा प्रतिज्ञापत्रका व्यवस्था तथा यस अदालतबाट विभिन्न रिट मुद्दामा प्रतिपादित कानूनी सिद्धान्त समेतबाट महिला र पुरुष बीचमा समानता, भेदभावविरूद्धको अधिकार, आफ्नो हकको सम्पत्तिमा महिलाको निर्वाध अधिकार संस्थापित गरेको पाईयो । त्यसैले यहि परिप्रेक्ष्यमा विवादीत स्त्री अंश धनको ७ नं. मा भएको व्यवथालाई संबैधानिकताको कसीमा जाँच गर्नुपर्ने हुन्छ । स्त्री अंश धनको ७ नं. मा निम्नानुसारको व्यवस्था रहेको पाईन्छ  :-

“स्वास्नीमानिसले दाइजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति कसैलाई अघिबाट दान बकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग दिइछ र जसलाई दान बकस बिक्री गरिदिएको हो उसैसित विवाह गरिछ भने सो दिई लिएको सदर हुँदैन । हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउँछ ।”

      १७.   उपरोक्त व्यवस्थाबाट दाइजो पेवा बाहेकका आफ्नो हक पुग्ने अन्य सम्पत्ति स्वास्नीमानिसले दान बकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग  हक हस्तान्तरण गरी हक प्राप्त गर्ने लोग्ने मानिससँग पछि विवाह गरेमा अघिको सम्पत्ति हक हस्तान्तरणको व्यवहार सदर नहुने हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउने भन्ने देखिन आयो । उक्त नं. ले दाइजो र पेवालाई स्पष्टतः बाहेक गरेको देखिँदा दाईजो पेवाको हकमा भने कुनै व्यहोराले स्वास्नीमानिसले हक हस्तान्तरण गरी हक प्राप्त गर्ने लोग्ने मानिससँग पछि विवाह भएको कारणले मात्र त्यस्तो हक हस्तान्तरणको कार्य हकवालाले बदर गराई फिर्ता गराउन सक्ने अवस्था देखिएन । स्वास्नीमानिसले दाईजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति कुनै लोग्ने मानिसलाई दानबकस वा बिक्री गरेपछि त्यहि व्यक्तिसँग विवाह गरेमा सम्पत्ति हक हस्तान्तरणको अघिको कार्य सदर नहुने, हकवालाले फिर्ता गराई लिन पाउने व्यवस्थाले पछि विवाह गरेको कारणले आफ्नो निर्वाध हकको सम्पत्तिबाट आफ्नो हक हस्तान्तरण गर्ने र हक प्राप्त गर्ने दुवैले वंचित हुनसक्ने अवस्था रहेको पाईयो । तर कुनै लोग्नेमानिसले आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्ति कुनै स्वास्नीमानिसलाई दानबकस वा अन्य कुनै व्यहोराले हक हस्तान्तरण गरेकोमा पछि निजहरु बीच विवाह भएमा अघिको हक हस्तान्तरणको कार्यलाई उक्त विवादीत प्रावधानले कुनै शर्त वंदेज लगाएको पाईएन । यस्तोमा हक पुग्नेले फिर्ता गराई लिन नालेस गर्न पाउने देखिंदैन । अर्थात स्वास्नीमानिसले कुनै लोग्ने मानिसलाई आफ्नो हक  पुग्ने सम्पत्तिको कुनै ब्यहोराले हक हस्तान्तरण गरिसके पछि त्यहि व्यक्तिसँग  विवाह गरेमा अघिको उक्त ब्यवहार सदर नहुने, लोग्नेमानिसले गरेमा भने सदर हुने भई महिला र पुरुष बीच भेदभावपूर्ण प्रावधान रहेको स्पष्टतः देखिन आयो ।

१८.   स्वास्नीमानिसले आफूखुस गर्न पाउने आफ्नो हकको  सम्पत्ति दाईजो पेवा मात्र नभई अन्य सम्पत्ति पनि हुन सक्तछन् । स्वास्नीमानिसले दाईजो र पेवा बाहेक आफ्नो अंशहकबाट, निजी ज्ञान, सीप, प्रयासबाट आर्जित, दान बकस वा अपुतालीबाट पनि सम्पत्ति प्राप्त गर्न सक्ने कुरालाई मुलुकी ऐन अंशवण्डाको, दान बकसको, अपुतालीको, स्त्री अंशधनको महलमा रहेका व्यवस्थाहरुले आत्मसात गरेको देखिन्छ । आफ्नो हकको आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्तिलाई अप्रत्यक्ष रुपमा आफूखुस गर्न नपाउने गरी कानूनद्धारा नै बेमनासिव शर्त बंदेज थोपर्न उचित हुँदैन । आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति आफूखुस गर्दा कुनै कानूनी अड्चन नहुने तर पछि जसलाई हक छाडेको हो, उ सँग  विबाह गरेमा सम्पत्ति अन्य हकवाला कहां फर्कने ब्यवस्थाको पछाडि कुनै तर्कसँगत आधार रहेको छ भनी प्रत्यर्थीतर्फबाट रहनु भएका विद्धान सह–न्यायाधिवक्ताबाट बहसमा आउन सकेको पनि पाईएन । महिला भएको नाताले मात्र त्यस्तो रोक लगाउनु न संबैधानिक हुन्छ न त समानताको हक अनुकूल नै हुन्छ । स्वास्नीमानिसले प्राप्त गर्न सक्ने उपरोक्त प्रकारका सम्पत्ति र दाईजो पेवा समेत निजले आफूखुस गर्न पाउने कुरालाई कानूनले बंदेज गरेको नहुँदा बिवादित स्त्री अंशधनको ७ नं.ले दाईजो पेवा र आफ्नो हक पुग्ने अन्य सम्पत्ति बीच विभेद गर्नुको कुनै औचित्यपूर्ण आधार पनि देखिदैन ।

१९.    स्वास्नीमानिसले पनि लोग्नेमानिस सरह आफ्नो हकको सम्पत्ति आफूखुस गर्न पाउने भएकोले निजलाई पनि आफ्नो सम्पत्तिको स्वामी बनाएको तथ्य स्पष्ट छ । सम्पत्तिको स्वामीमा आफ्नो हकको सम्पत्ति उपर स्वामित्व कायम रहने र स्वामित्व अन्तर्गत कुनै सम्पत्तिको प्रयोग गर्ने वा अरुलाई हक हस्तान्तरण गर्ने समेतका अधिकार सन्निहित हुन्छन् । आफ्नो हकको सम्पत्ति आफ्नो सुबिधा र आवश्यकता अनुसार बिवेकसंम्मतरुपमा खर्च गर्नु सम्पत्तिको मालिकको स्वभाविक अधिकार हो । त्यसैले सम्पत्तिको स्वामी आफ्नो हकको सम्पत्तिको प्रयोगमा स्वतन्त्र रहने कुरामा विवाद रहदैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ मा सबै नागरिकलाई प्रचलित कानूनको अधिनमा रही सम्पत्ति आर्जन, भोग, बेचविखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोवार गर्ने हक हुने उल्लेख भएबाट राज्यले पनि कुनै नागरिकको हकको सम्पत्तिको प्रयोगमा अनुचित वा बेमनासिव प्रतिबन्ध लगाउन सक्ने हुँदैन । कानून पनि उचित, तर्कसँग त न्यायपूर्ण रुपले समानहरुका बीचमा समानरुपमा लागू हुने हुनुपर्दछ । स्वास्नीमानिसले आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्तिको निर्वाधरुपमा आफूखुस गर्न पाउने प्रयोग वा हस्तान्तरण गर्न पाउने स्थितिमा निजले आफ्नो हक स्वामीत्वको सम्पत्ति जसलाई दान बकस बिक्री वा अन्य कुनै व्यहोराले हक हस्तान्तरण गरेको हो, उसैसँग  पछि विवाह भएको कारणले अघिको बैध व्यवहारलाई कानूनले नै अवैधानिकता प्रदान गर्नु आफ्नो सम्पत्ति उपर स्वामीको स्वामित्वको अवधारणा विपरीत मात्र हुँदैन, नेपाल पक्ष भएको माथि उल्लेखित अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, प्रतिज्ञापत्रमा उल्लेखित व्यक्तिको आत्मनिर्णयको अधिकार, विवाहयोग्य उमेरका पुरुष तथा नारीको विवाह गर्ने अधिकार अर्थात आफ्नो जीवनसाथी स्वतन्त्ररुपले छान्न पाउने अधिकार समेतको वर्खिलाप गरेको हुनजान्छ । बिवाहबाट महिलाले मानव अधिकार गुमाउने अवस्था हुदैन । मानव अधिकार स्वरुप बिवाह गरी जीवनयापन गर्न पाउने नैसर्गिक अधिकारको आधारमा भएको बिवाहको कारणले आफ्नो हक पुग्ने अरु कसैको हक नलाग्ने सम्पत्तिको हक हस्तान्तरणको बैध कार्यलाई अबैध गराउनु यथार्थमा बिवाहको अधिकार र स्वामित्वको अधिकारलाई संकुचन ल्याउनु सरह हो । एकपटक आफूमा असीमितरुपमा निहित सम्पत्तिको हकको अधिकार पछि त्यो स्वास्नीमानिसको उक्त सम्पत्ति प्राप्त गर्ने ब्यक्तिसँग  बिवाह भएको कारणले सीमित वा शर्तयुक्त हुनजाने स्थितिलाई बिडम्वना नै मान्नु पर्दछ । आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्तिको स्वामीले आफ्नो सम्पत्तिको कसैलाई कुनै व्यहोराले हक हस्तान्तरण गरेको कार्यले त्यस्तो व्यक्तिको विवाहको अधिकारलाई बेमनासिव रुपमा संकुचन गर्न वा प्रतिबन्ध लगाउन मिल्दैन । किनकी स्वास्नीमानिसको आफ्नो हक पुग्ने अरु कसैको हक नलाग्ने सम्पत्ति आफूखुस प्रयोग गर्न पाउने स्वामित्वको अधिकार र बिवाहको अधिकार दुई भिन्न र सार्थक अधिकारहरु हुन् । एउटा निर्वाध हकको प्रयोग गर्दा अर्को त्यस्तै हक अधिकारमा संकुचन ल्याउने गरी बनेको कानूनलाई न्यायोचित र तर्कसँगत मान्न मिल्ने भएन । तसर्थ स्वास्नीमानिसले आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्तिको हक हस्तान्तरण गरेको कार्यलाई निश्क्रिय पार्ने गरी निज स्वास्नीमानिसको त्यस्तो सम्पत्ति प्राप्त गर्ने व्यक्तिसँग पछि विवाह भएमा सदर नहुने भेदभावपूर्ण तथा स्वामित्वको अवधारणा विपरीतको व्यवस्था विवादीत स्त्री अंशधनको ७ नं.ले गरेको देखिन आयो ।

२०. अतः विवादीत स्त्रीअंशधनको ७ नं. को ब्यवस्था नेपाल पक्ष भएको माथि उल्लेखित अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि तथा प्रतिज्ञापत्रका व्यवस्थाहरु तथा स्वामीत्व र सम्पत्ति सम्बन्धी अवधारणाको विपरीत हुनाको साथै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मा व्यवस्थित समानताको हक समेतसँग  वाझिन गई भेदभावपूर्ण रहेको देखिंदा स्त्री अंशधनको ७ नं.को उपरोक्त विवादित प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १ र  ८८(१) बमोजिम आजैका मितिबाट अमान्य र बदर घोषित गरिदिएको छ । विपक्षीहरुको जानकारीको लागि यो आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई दिनु । दायरी लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाइदिनु ।

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

न्या.खिलराज रेग्मी

न्या.शारदा श्रेष्ठ

 

ईति संवत् २०६३ साल मंसिर महिना ७ गते रोज ५ शुभम्