निर्णय नं. ७४४३ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१) बमोजिम वाझिएको ऐन अमान्य र वदर घोषित गरी पाउँ ।
निर्णय नं.७४४३ ने.का.प. २०६१ अङ्क १०
विषेश इजलास
सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश श्री हरिप्रसाद शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री मीनवहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री राजेन्द्रकुमार भण्डारी
२०६० सालको रिट नं. ....... ३६
आदेश मितिः २०६१।१०।२८।५
विषय : नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१) बमोजिम वाझिएको ऐन अमान्य र वदर घोषित गरी पाउँ ।
निवेदकः मनुवज्र बज्राचार्यको छोरा काठमाडौं जिल्ला काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. ३० महावौद्ध वस्ने वर्ष ४८ को मधुबज्र बज्राचार्य समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद्, सचिवालय समेत
§ कस्तो ऐन निर्माण गरी के, कस्तो शर्त वा वन्देज लगाउने भन्ने कुरा र कस्तो अवस्थाका व्यक्तिले मात्र के, कस्तो पेशा रोजगार वा सेवा गर्न पाउने भनी निर्धारण गर्ने अधिकार संबिधानले नै राज्यलाई सुम्पिएकोमा यसरी राज्यको मूल कानूनले नै सुम्पिएको अधिकार प्रयोग गरी वनेको कानूनले तोकेको शर्त वा वन्देजबाट व्यक्तिगतरुपमा असरपर्दैमा त्यस्तो शर्तयुक्त व्यवस्थाले मौलिकहकमा वन्देज वा मौलिकहक कुण्ठित गरिएको भन्ने अर्थ गर्न नमिल्ने ।
§ निर्माण भएको कानून वा सोमा भएको संशोधनद्वारा थप भएको व्यवस्था जवसम्म प्रष्टरुपले संबिधानको कुनै पनि धारा वा उपधारा वा संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल भई संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिकहक उपर अनुचित वन्देज लगाएको अवस्था देखिदैन तव सम्म यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकार प्रयोग गरी त्यस्तो कानून असंबैधानिक रहेको भनी हस्तक्षेप गर्न नमिल्ने ।
§ मूल ऐनमा ३० वर्ष उमेर पुगेका परम्परागत रुपमा आयुर्वेद चिकित्सा पेशा अपनाई आएका व्यक्तिले आफूले चलाई आएको पेशा चलाउन पाइने भनी विधायिकाले शर्त तोकेकोमा जनस्वास्थ्यको हितका लागि शैक्षिक योग्यता प्राप्त नगरेका तर अनुभवद्वारा सो पेशा गरी आई ५० वर्षको उमेर पुगेको व्यक्तिले मात्र आफूले गरी आएको पेशा गर्न पाउँने भनी गरेको व्यवस्थालाई गलत भन्न मिल्ने अवस्था नदेखिने ।
निवेदक तर्फवाटः विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री मुकुन्द रेग्मी
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक, सह न्यायाधिवक्ता श्री प्रेमराज कार्की, अधिवक्ताहरु श्री विनोद कार्की, श्री रविन्द्र विकल, श्री लक्ष्मण कार्की
अवलम्वित नजिरः
आदेश
प्र.न्या.हरिप्रसाद शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको व्यहोरा एवं ठहर यसप्रकार छ :–
२. हामी निवेदक समेतलाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले पेशा, रोजगार गर्ने स्वतन्त्रता प्रदान गरेको छ । गुरुकुल परंपराद्वारा आयुर्वेद चिकित्सा अध्ययन गरी तीन पुस्ता वा सो भन्दा वढी पुस्तादेखि सर्वसाधारण जनताको स्वास्थ र सुबिधा कायम राख्दै परंपरागत आयुर्वेद उपचार पद्धतिलाई अंगाली आफ्नो पुख्र्यौली पेशा अपनाउंदै आइरहेका छौं । विपक्षी श्री ५ को सरकारद्वारा आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ लाई २०५५ साल माघ २७ गते पहिलो संशोधन गराई २०५६ मार्ग १६ गते र २०५८ साल फाल्गुण १६ गतेको राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी यो ऐनका सबै दफाहरु प्रारंभ हुने गरी तोकेको छ । विपक्षी आयुर्वेद परिषद्ले आयुर्वेदमा तीन पुस्ता देखि संलग्न रही अनुभव प्राप्त गरेको भन्ने जिल्ला प्रशासन कार्यालयको सिफारिश सहित २०५८ साल फाल्गुण १६ गते सम्म ५० वर्ष उमेर पुगेका व्यक्तिहरुले परम्परागत आयुर्वेद चिकित्सा व्यवसायीको रुपमा परिषद्मा आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ को दफा ५.१.१ख बमोजिम सूचिकृत गर्नु पर्दछ नगरेमा सोही ऐनको दफा ९.३ को उपदफा ९.३.१ बमोजिम सजाय हुनेछ भन्ने सूचना २०५९ साल जेष्ठ २४ गते प्रकाशित गरिएको रहेछ । विपक्षी परिषद्ले आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ को दफा १,२.१.१० ले निर्देश गरेअनुसार ऐनको दफा ९.४ र ९.५ बमोजिमको नियमावली, विनियमावली वनाएको देखिदैन । ती वनिसकेपछि तिनैको आधारमा सूचना प्रकाशित गर्नुपर्नेमा प्रक्रिया नपुर्याई प्रकाशित सूचना वदर भागी छ । आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ को दफा ५.१.१ख ले कायम गरेको प्रावधानले हाम्रो हक हनन् गरेको छ । हामी जस्ता गुरुकुल परंपराद्वारा आयुर्वेद चिकित्साको अध्ययन गरी परंपरागत रुपमा आयुर्वेद चिकित्सा व्यवसाय अपनाई आउनेहरुलाई ५० वर्षको उमेर पुगेको हुनुपर्ने गराउनु पूर्णतः असमान छ । हाम्रा पूर्खादेखि नै यही पेशा व्यवसाय गर्न पाउने अधिकार प्राप्त भइ रहेकोमा हाम्रो हकमा असर पर्ने गरी कानून वनाउन पाउने अनुमति संबिधानले दिएको छैन । नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ अनुसार नयाँ वन्ने कानून लागू भएपछिका मिति पश्चात यस्ता आयुर्वेदिक चिकित्सकले व्यवसाय गर्न शर्त र योग्यता तोकी कानून वनाउन सक्ने भएतापनि पेशा व्यवसाय गरिरहेकालाई भूतलक्षी असर दिने गरी रोक लगाउन पाईदैन । आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ निर्माण गर्दा हामी जस्तालाई पनि चिकित्सक वन्न सक्ने रुपमा परिभाषित गरिएको थियो । २०५५ सालको संशोधनले सो व्यवस्थालाई खारेज गरेको छ । ती सबै संशोधन संबिधानसंग वाझिएकोले पुनर्जीवित गरिपाउँन मांग गरेका छौं । विपक्षीहरुद्वारा भए गरिएका कार्यबाट हाम्रो हक हनन् भएकोले चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ को २०५५ सालमा संशोधित दफा ५.१.१ख संविधानको धारा ११ र १२ संग बाझिएको हुँदा वदर तथा अमान्य घोषित गरी पाउँ । त्यसैको आधार वनाई भए गरिएका यावत काम, कार्यवाही, निर्णय, सूचना समेतका यावत काम कार्यवाहीहरु उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर समेत गरी परम्परा देखि गरी आएको हाम्रो पेशा व्यवसाय सम्बन्धी मौलिकहकको प्रचलन गरी पाऔं । प्रस्तुत निवेदनको टुङ्गो नलागेसम्म सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४१ बमोजिम अन्तरिम आदेश समेत जारी गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको आदेश बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? बाटाका म्याद वाहेक १५ दिन भित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुका नाउँमा सूचना पठाई नियम बमोजिम पेश गर्नु । निवेदनमा अन्तरिम आदेश समेत मांग भएकोमा हाल सो आदेश जारी गरी रहन पर्ने अवस्था नदेखिएकोले सो सम्बन्धमा केही गरिरहन परेन भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०६०।५।३० को आदेश ।
४. यस मन्त्रालयलाई किन र कुन कारणले विपक्षी वनाइएको हो खुल्न आएको नदेखिएकोले रिट निवेदन खारेज योग्य छ । आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ नेपाल अधिराज्यको संबिधान २०४७ को भावनाको प्रतिकूल हुने गरी निर्माण भएको देखिदैंन । सो ऐनले परम्परागत रुपमा आयुर्वेद चिकित्सामा संलग्न रही आएका चित्सिकलाई व्यवसाय गर्नबाट रोक नलगाई प्रोत्साहन नै गरेको देखिएको छ । कुन ऐन वनाउने, कस्ता प्रावधान राख्ने, संशोधन गर्ने, थप गर्ने भन्ने विषय संसदको एकलौटी सक्षमता अन्तर्गतका कुरा भएको हुँदा यस्ता विषयमा रिट जारी हुनुपर्ने होइन भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
५. रिट निवेदकले यस कार्यालयको के, कस्तो काम कार्यवाहीबाट निजको के कस्तो हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको जिकिर नलिई दिएको रिट निवेदन खारेज भागी छ । खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।
६. सर्वसाधारण जनताको स्वास्थ र सुविधा कायम राख्न आयुर्वेद चिकित्सा प्रणालीलाई बढी प्रभावकारी वनाउने आयुर्वेदिक औषधीको उत्पादन र प्रयोग गर्ने पद्धतिलाई विकास गर्ने र आयुर्वेदिक चिकित्सकहरुको दर्ता गर्ने समेतको व्यवस्था गर्न विधायिकाले आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ वनाएको हो । नेपाल अधिराज्यको संबिधान २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) (ङ) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश (५) ले समेत सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ समेतका कुरामा शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून वनाउन रोक लगाएको मानिने छैन भनी स्पष्ट व्यवस्था गरेको छ । २०५८ साल फाल्गुण १६ मा प्रकाशित सूचनाले ऐन प्रारंभ भइसकेको कुरामा अन्यथा भन्न सकेको छैन । ऐन बमोजिम सूचना प्रकाशित गर्नु अन्यायपूर्ण कार्य हो भन्न मिल्ने अवस्था रहेन । ऐनले तोकेको कानूनी प्रावधान भित्रको जस्तै आफ्नो योग्यता हो भनी विपक्षीहरुले भन्न र खुलाउन सकेको छैन । रिट निवेदकहरुको मौलिकहक हनन् गर्ने सम्मका कार्य गरी आएको अवस्था छैन । विधायिकाको एक पक्षीय अधिकार भएको, विधायिकाले वनाएको संबिधानसम्मत ऐनलाई संबिधानसंग बाझियो भनी दायर गरेको प्रस्तुत रिटमा यस परिषद् र रजिष्ट्रारलाई विपक्षी वनाउनु आधारहिन छ । संबिधानसम्मत आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ बमोजिम परिषदको तर्फबाट भै आएका कार्यहरु वदरयोग्य नभएबाट रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षी आयुर्वेद चिकित्सालय र रजिष्ट्रारको लिखित जवाफ ।
७. नियमानुसार पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री मुकुन्द रेग्मीले निवेदकहरु गुरुकुल परंपरादेखि आयुर्वेद चिकित्सा व्यवसाय गर्दै आएका व्यक्तिहरु हुन् । निवेदकहरुले पुस्तौं देखि संचालन गर्दै आएको त्यस्तो व्यवसायलाई चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ मा भएको पहिलो संशोधनले उमेर ५० वर्ष पुगेपछि मात्र परिषदमा नाम दर्ता हुने र गरी आएको पेशा व्यवसाय गर्न पाउँने भनी गरेको व्यवस्थाले नेपाल अधिराज्यको संबिधान २०४७ को धारा ११द्वारा प्रदत्त समानताको हक तथा धारा १२(२)(ङ) द्वारा प्रदत्त पेशा रोजगार गर्न पाउने स्वतन्त्रताको हकमा आघात पुुर्याएको छ । पुस्तौ देखि व्यवसाय गर्दै आएका व्यक्तिलाई असर गर्ने गरी ऐन वनाउन मिल्दैन । ऐन लागू भएपछि त्यस्तो व्यवसाय गर्नेहरुका लागि मात्र लागू हुने गरी व्यवस्था गर्नुपर्ने हो । २०४५ सालमा वनेको प्रस्तुत ऐनले निवेदकहरुलाई पनि आफूले गरी आएको व्यवसाय गर्न सक्ने प्रावधान राखेको थियो । त्यसमा ३० वर्ष पुगेका अनुभवी व्यक्तिले व्यवसाय संचालन गर्न पाउने गरी तोकेकोमा सो व्यवस्था उपयुक्त नै थियो । २०४५ सालमा वनेको ऐन लागू नै नभई भएको २०५५ सालको संशोधित व्यवस्थाले निवेदकहरुको पेशा रोजगार गर्न पाउने हकमा प्रत्यक्ष नियन्त्रण गरेकोले संशोधित ऐनको दफा ५.१.१ख. अमान्य र वदर घोषित गरी २०४५ सालमा भएको व्यवस्था नै पुनरजीवित हुनुपर्छ भन्ने समेत व्यहोराको वहश जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो । विपक्षी श्री ५ को सरकारको तर्फबाट विद्वान नायव महा–न्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक तथा विद्वान सह–न्यायाधिवक्ता श्री प्रेमराज कार्कीले नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) को (ङ) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशको देहाय (५) ले कुनै पेशा, रोजगार गर्न राज्यले शर्त वा योग्यता तोक्न सक्ने व्यवस्था गरेको हुँदा शर्त तोकी कानून वन्दैमा पेशा रोजगार गर्न रोक लगाएको भन्न मिल्दैन । आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ को संशोधित व्यवस्था अनुरुप परिषद्मा व्यवसायीको रुपमा २०५९ साल फाल्गुण १५ गते सम्म सूचिकृत हुन मिति २०५९।२।२४ मा सूचना प्रकाशित भएकोमा सो सूचनाको म्याद भित्र सूचिकृत गर्ने तर्फ नलागी सो म्याद भुक्तान भएको ६ महीना पछि विलम्ब गरी रिट निवेदन पर्न आएकोले रिट जारी हुने अवस्था छैन । साविकको व्यवस्था लागू गर्नु भनी अदालतले भन्न मिल्दैन । संबिधानसंग वाझिएको भनी जिकिर लिएर मात्र हुँदैन । प्रत्यक्षरुपमा संबिधान प्रतिकूल कानून निर्माण भएको देखिन नआए सम्म निर्माण भएको कानून संबिधान अनुकुल नै रहेको मानी कानूनले वैधानिकता प्राप्त गरेको छ भन्ने न्यायिक अनुमान गर्नुपर्ने हुन्छ । वाझिएको भन्ने कुरा निवेदकहरुले प्रष्ट रुपमा देखाउन नसकेको हुँदा रिट जारी हुने अवस्था छैन भन्ने समेत व्यहोराको वहश प्रस्तुत गर्नु भयो । विपक्षी परिषद् समेतको तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता त्रय श्री विनोद कार्की, श्री रविन्द्र विकल, श्री लक्ष्मण कार्कीले प्रस्तुत ऐन जनहितको लागि वनेको हो । निवेदकहरुले मांग गरेको उपचार प्रष्ट छैन । दावी अनुरुपको दफा अमान्य भए सो दफाले दिएको सुविधा समेत निवेदकले समेत नपाउने हुन्छ । नियमावली २०५८।५।१४ मा स्वीकृत भई लागू भइसकेको छ । प्रस्तुत ऐन आयुर्वेद चिकित्सा पद्धतिलाई रोक लगाउन होइन, प्रवर्धन गर्न नै वनेको हो । निवेदकहरुको हकमा असर पुर्याउने उद्देश्य होइन । रिट जारी हुने अवस्था विद्यमान नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहश प्रस्तुत गर्नु भयो ।
८. विद्वान कानून व्यवसायी( हरुको वहश जिकिर समेत सुनी रिट निवेदन समेतका कागजात अध्ययन गरी हेर्दा २०४५ सालमा निर्माण भएको आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ लागू नै नभई २०५५ सालमा गरिएको संशोधनबाट थप भएको सो ऐनको दफा ५.१.१ख. ले गरेको व्यवस्थाले नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ को धारा ११ को समानताको हक र धारा १२ (२)(ङ) द्वारा प्रदत्त पेशा रोजगार गर्न पाउने हकलाई कुण्ठित पारेकोले सो संशोधित ऐनको व्यवस्था संबिधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी सो ऐनमा भएको संशोधित व्यवस्था भन्दा अघि रहेको ऐनको दफा १.२.१.६, दफा २.३, दफा ४.२, दफा ४.५, दफा ५.१ को व्यवस्थालाई पुनरजीवित गरी पाउँ भन्ने निवेदकको निवेदन जिकिर रहेको देखिन आउँछ । पाश्चात्य ढंगको चिकित्सा पद्धतिको लागि एम.वि.वि.एस., वि.ए.एम. एस. गरेका व्यक्ति २४ वर्षको उमेरमा डाक्टर वन्न सक्ने हामी जस्ता गुरु परम्पराद्वारा आयुर्वेद चिकित्साको अध्ययन गर्ने र परम्परागतरुपमा चिकित्सा व्यवसाय अपनाउनेलाई असमान व्यवहार गर्ने प्रकारको ५० वर्षको उमेर अबधि राख्नु असमान व्यवहार भएको भन्ने समेत निवेदकहरुको निवेदन जिकिर रहेको पाइन्छ । यसबाट प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदन जिकिर बमोजिम आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ मा २०५५ मा भएको पहिलो संशोधन द्वारा थप गरिएको दफा ४.१.१खको व्यवस्था अमान्य र वदर हुनुपर्ने हो, होइन ? भन्ने मूल प्रश्नका सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।
९. आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन ,२०४५ ,२०४५।७।२८ मा लाल लालमोहर लागी निर्माण भएको देखिन्छ । सो ऐनको दफा १.१ को उपदफा १.२.३ मा यो ऐन श्री ५ को सरकारले नेपाल राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी तोकेको मिति देखि प्रारम्भ हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । सो ऐनका संपूर्ण व्यवस्था मिति २०५६।८।१६ र मिति २०५८।११।१६ मा प्रकाशित सूचना बमोजिम सोही मिति देखि लागू भएको भन्नेमा निवेदन लेखबाटै स्वीकार गरिएको देखिन्छ । सर्वसाधारण जनताको स्वास्थ र सुविधा कायम राख्न आयुर्वेद चिकित्सा प्रणालीलाई बढी प्रभावकारी वनाउने, आयुर्वेदिक औषधीको उत्पादन र प्रयोग गर्ने पद्धतिलाई विकास गर्ने र आयुर्वेदिक चिकित्सकहरुको दर्ता गर्ने व्यवस्था गर्न आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् स्थापना गर्न सो ऐन वनेको देखिन्छ । सो ऐनको परिच्छेद ५ आयुर्वेद चिकित्सा व्यवसाय परिच्छेद अन्तर्गतको २०५४ सालमा भएको संशोधन पूर्वको दफा ५.१ दर्ता नभएका चिकित्सकले व्यवसाय गर्न नपाउने मूल शीर्षक अन्तर्गत उपदफा ५.१.१. ले यो ऐन प्रारम्भ भएपछि दर्तावाला चिकित्सक वाहेक अन्य चिकित्सकहरुले प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष रुपले आयुर्वेद चिकित्साको व्यवसाय गर्न पाउने छैन भन्ने र उपदफा ५.१.२ ले उपदफा ५.१.१ मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि आयुर्वेदिक औषधी उत्पादन गर्ने वा बिक्री वितरण गर्ने व्यवसाय दर्तावाला चिकित्सकको रेखदेख र नियन्त्रणमा रहने गरी अन्य व्यक्तिले पनि गर्न सक्नेछ भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । सो ऐनमा २०५५।१०।२७ मा भएको पहिलो संशोधनले दफा ५.१ को उपदफा ५.१.१ मा रहेको “चिकित्सक वाहेक अन्य चिकित्सक” को सट्टा “चिकित्सकले वाहेक अरु कसैले” भन्ने शब्द राखिएको देखिन्छ भने सो दफा ५.१ को उल्लेख भएको संशोधित उपदफा ५.१.१ पछि देहाय बमोजिमको व्यवस्था रहने गरी उपदफा ५.१.१क. र उपदफा ५.१.१ख. थप भएको देखिन आउँछ । ५.१.१क. – माथि ५.१.१ मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि परिषद्मा दर्ता गर्न न्यूनतम् योग्यता नपुगेका तर आयुर्वेद विज्ञानमा आयुर्वेदशास्त्री वा वैद्यभुषण, आयुर्वेदमा प्रमाणपत्र वा सो सरह सहायक आयुर्वेद कार्यकर्ता वा सो सरहको शैक्षिक योग्यता हाशिल गरी स्वतन्त्र रुपमा चिकित्सा व्यवसाय गर्न चाहने वा श्री ५ को सरकारको सेवामा रहेको आयुर्वेद समूहका प्राविधिकहरुले परिषद्द्वारा गठित उपसमितिको रजिष्टरमा दर्ता गराई आयुर्वेद चिकित्सा व्यवसाय गर्न सक्नेछन् । ५.१.१.ख. – आयुर्वेद चिकित्सामा तीन पुस्तादेखि संलग्न रही अनुभव प्राप्त गरेको भन्ने व्यहोराको सम्बन्धित जिल्ला कार्यालयको सिफारिश प्राप्त ५० वर्ष उमेर पुगेको व्यक्तिको हकमा यो ऐन प्रारम्भ भएको मितिले एक वर्ष भित्रमा परिषद्ले तोके बमोजिम छुट्टै व्यवस्थाअनुसार अनुमति लिई चिकित्सा व्यवसाय गर्न सक्नेछन् । सो दफा ५.१ को व्यवस्था समेत २०५८ फागुन १६ गतेदेखि प्रारम्भ हुने गरी मिति फागुन १६ २०५८ को खण्ड ५१ अतिरिक्ताङ्क ७१(आ) को नेपाल राजपत्रमा तोकिएको देखिदा प्रथम संशोधनद्वारा संशोधित सो कानूनी व्यवस्था समेत प्रारम्भ भई लागू भइसकेको देखिन आउँछ । २०५८।११।१६ गते देखि नै निवेदकहरुले जिकिर लिएको दफा कृयाशिल भई निजहरु प्रस्तुत निवेदनमा जिकिर लिए वमोजिम उमेरको हदका कारणले आयुर्वेद चिकित्सा पद्धति अनुरुपको व्यवसाय गर्न नपाउने अवस्था सिर्जना भइसकेकोले ऐन प्रारम्भ भई ऐन अनूुरुप आयुर्वेद चिकित्सा परिषद्लाई दफा २.४ को उपदफा २.४.१.३ अनुरुप चिकित्सकहरुको नाम दर्ता गर्न कानूनी काम, कर्तव्य र अधिकार प्रयोग गरी मिति २०५९।२।२४ मा ऐनले तोकेको अवधी भित्र नाम सूचिकृत गर्न सूचना जारी गरिएपछि सो अवधी समेत पूराभई सकेपछि मात्र मिति २०६०।५।२९ मा निवेदकहरु यस अदालतमा प्रवेश गरेको पाइन्छ । यसबाट निवेदकहरुले जिकिर लिएअनुसार निजहरुका हकहितमा आघात परेको भन्ने कुरामिति २०५८।११।१६ देखि ऐन प्रारम्भ हुँदाका अवस्थामा नै परिसकेको अवस्थामा समयमा उपचार खोज्न नआई उल्लेखित कानूनी व्यवस्था र चिकित्सक परिषद्द्वारा प्रकाशित सूचिकृत हुन आह्वान गरिएको व्यहोरालाई समेत स्वीकार गरी वसेको कुरा पुष्टी हुन आउँछ । आफ्नो पेशा व्यवसाय गर्नमा रोक लगाई संबिधान प्रदत्त हकमा कुण्ठित गरिएको संवन्धमा समयमा उपचार खोजेको मनासिव र तर्कसंगत कारण खुलाउन सकेको पाईदैन ।
१०. नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ को धारा १२(२)(ङ) द्वारा प्रदत्त मौलिकहक उपर कुण्ठा पुर्याएको भन्ने निवेदकहरुको जुन जिकिर छ त्यसतर्फ विचार गर्दा सो धाराको सो उपधारा (२) को खण्ड (ङ) ले कुनै पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता सवै नागरिकलाई हुने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । सोही खण्ड (ङ) मा विभिन्न प्रतिवन्धात्मक व्यवस्था गरी सो प्रतिवन्धात्मक व्यवस्थाको देहाय (५) मा खण्ड (ङ) को कुनै कुराले सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ वा नैतिकताको प्रतिकूल हुने कार्यमा रोक लगाउने वा कुनै खास उद्योग, व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र सञ्चालन गर्ने वा कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून वनाउन रोक लगाएको मानिने छैन भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सर्वसाधारण जनताको स्वास्थ्य र सुविधा कायम राख्न आयुर्वेद चिकित्सा प्रणालीलाई बढी प्रभावकारी वनाउने, आयुर्वेदिक औषधीको उत्पादन र प्रयोग गर्ने पद्धतिलाई विकास गर्ने र आयुर्वेदिक चिकित्सकहरुको दर्ता गर्ने व्यवस्था गर्न आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् स्थापना गर्न समेत सो ऐन वनेको देखिन्छ । सर्वसाधारण जनताको स्वास्थ र सुविधा कायम राख्ने आयुर्वेद चिकित्सा प्रणालीलाई वढी प्रभावकारी वनाउने उद्देश्य, भावना र मर्म प्रस्तुत आय्ुर्वेद चिकित्सा परिषद ऐनको रहेको देखिन आउँछ । कस्तो ऐन निर्माण गरी के, कस्तो शर्त वा वन्देज लगाउने भन्ने कुरा र कस्तो अवस्थाका व्यक्तिले मात्र के,कस्तो पेशा रोजगार वा सेवा गर्न पाउने भनी निर्धारण गर्ने अधिकार संबिधानले नै राज्यलाई सुम्पिएको यसरी राज्यको मूल कानूनले नै सुम्पिएको छ । अधिकार प्रयोग गरी वनेको कानूनले तोकेको शर्त वा वन्देजबाट व्यक्तिगतरुपमा असरपर्दैमा त्यस्तो शर्तयुक्त व्यवस्थाले मौलिकहकमा वन्देज वा मौलिकहक कुण्ठित गरिएको भन्ने अर्थ गर्न मिलेन । निर्माण भएको कानून वा सोमा भएको संशोधनद्वारा थप भएको व्यवस्था जवसम्म प्रष्ट रुपले संबिधानको कुनै पनि धारा वा उपधारा वा संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल भई संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिकहक उपर अनुचित वन्देज लगाएको अवस्था देखिदैन तव सम्म यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकार प्रयोग गरी त्यस्तो कानून असंबैधानिक रहेको भनी हस्तक्षेप गर्न मिल्दैन । निवेदकहरु मूलतः आ–आफ्नो हक प्रचलन गर्न आएको अवस्था देखिन आउँछ । सार्वजनिक हकहितको लागि कानून वनेको देखिन आएको र त्यसरी कानून निर्माण गर्न उल्लिखित संबिधानको धारा १२(२) को खण्ड (ङ) को प्रतिवन्धात्मक व्यवस्थाको देहाय (५) ले वाधा पुर्याएको देखिन आउँदैन । नेपाल अधिराज्यको संबिधान २०४७ को धारा १२ ले नागरिकहरुलाई स्वतन्त्रताको हक निरपेक्षरुपमा प्रदान गरेको नदेखिने भन्ने निर्णय यस अदालतबाट विभिन्न मुद्दाहरुमा धेरै पटक वोली सकेको अवस्था विद्यमान हुँदा यस सम्बन्धमा अरु विवेचना गरिरहनु पर्ने देखिदैंन ।
११. निवेदकहरुले आफूजस्तै ५० वर्ष पूरा नगरेको यी यी व्यक्तिहरुको नाम परिषद्ले सूचिकृत गरी प्रस्तुत ऐन लागू भएपछि पनि आयुर्वेद चिकित्सा सम्बन्धी पेशा व्यवसाय गर्न दिएको समान अवस्थाका निवेदकहरुलाई सो पेशा व्यवसाय गर्न रोक लगाएको भनी देखाउन सकेको अवस्था देखिदैंन । समानताको हक समानहरुका बीच लागू हुने वा रहने भन्ने सिद्धान्त यस अदालतबाट विभिन्न मुद्दामा प्रतिपादन भएको पाइन्छ । आफू पहिले देखि नै नर्सीङ पेशा अपनाई व्यवसाय गरी आएकोमा आफूले अध्ययन गरेको नर्सीङ विषयको एक विषय मात्र अनुत्तिर्ण भएको अवस्थामा पनि नर्सीङ परिषदले आफ्नो नाम दर्ता गरी नदिएकोले गरी आएको पेशा रोजगारमा वन्देज लगाउने गरी वनेको कानूनी व्यवस्था अमान्य र वदर घोषित गरी पाउँ भन्ने सम्बन्धमा परेको रिट निवेदनमा (ने.का.प. २०५७, अङ्क ६, ७ पृष्ठ ४८७) मा समेत निवेदिकाको नाउँ दर्ता नहुने सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था र कार्य नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ र १२(२)(ङ) द्वारा प्रदत्त समानता र स्वतन्त्रताको हकको सिद्धान्त विपरीत नरहेको भन्ने निर्णय यस अदालतबाट भएको पाइन्छ । मूल ऐनमा ३० वर्ष उमेर पुगेका परम्परागत रुपमा आयुर्वेद चिकित्सा पेशा अपनाई आएका व्यक्तिले आफूले चलाई आएको पेशा चलाउन पाइने भनी विधायिकाले शर्त तोकेकोमा जनस्वास्थ्यको हितका लागि शैक्षिक योग्यता प्राप्त नगरेका तर अनुभवद्वारा सो पेशा गरी आई ५० वर्ष को उमेर पुगेको व्यक्तिले मात्र आफूले गरी आएको पेशा गर्न पाउँने भनी गरेको व्यवस्थालाई गलत भन्न मिल्ने अवस्था पनि देखिंदैन। यसबाट समेत निवेदकले प्रस्तुत ऐनमा भएको संशोधित व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ को धारा ११ समेत प्रतिकूल रहेको भन्ने कथनसंग सहमत हुन सकिएन ।
१२. अतः माथि उल्लेख गरिए अनुसार आयुर्वेद चिकित्सा परिषद् ऐन, २०४५ को प्रथम संशोधनद्वारा थप भएको दफा ५.१ को उपदफा ५.१.१ख. को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ र धारा १२(२)(ङ) को व्यवस्था प्रतिकूल रहेको देखिन नआएबाट सो कानूनी व्यवस्थाअनुसार भए गरेको काम कार्यवाहीका सम्बन्धमा अरु विवेचना गरी रहन परेन । मांग बमोजिम रिट जारी गर्नुपर्ने अवस्था विद्यमान नदेखिंदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । नियमानुसार गरी मिसिल बुझाई दिनु ।
उपर्युक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.मीनवहादुर रायमाझी
न्या.राजेन्द्रकुमार भण्डारी
इति सम्बत् २०६१ साल माघ २८ गते रोज ५ शुभम्....................