निर्णय नं. ७०९० - उत्प्रेषण ।

निर्णय नं.७०९०      ने.का.प.२०५९ अङ्क ५/६

 

विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णकुमार वर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री टोपवहादुर सिंह

सम्बत् २०५८ सालको रिट नं. .... ६४

आदेश मितिः २०५९।५।२७।५

 

बिषय :– उत्प्रेषण ।

 

निवेदकः रामेछाप जिल्ला, गेलु गा.वि.स.वडा नं. १ वस्ने रामहरि पाण्डे समेत

विरुद्ध

विपक्षीः श्री ५ को सरकार, भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालय, काठमाडौं समेत

 

§  कुनै पनि विधायिकी विवेक प्रयोग भै तर्जुमा भएका कानूनी व्यवस्थाको धारा ८८(१) अनुसार सर्वोच्च अदालत आफैले कारणहरु खोजी संवैधानिक जाँच गर्ने नभै सो धारा वमोजिम पर्न आएको निवेदनमा निवेदकले उल्लेख गरेका आधार र कारणको कसीमा जाँच र परीक्षण हुने र त्यस्तो आधार एवं कारण भन्दा बाहिर गै विवादको निरुपण गर्नु उक्त संवैधानिक व्यवस्थासम्मत नहुने ।

§  ऐनको व्यवस्थाहरु संविधानसम्मत छैन भन्ने विषयमा निवेदकले कुनै कारण नै नदेखाइएकोले केवल वाझिएको छ भन्ने उल्लेख भएकै कारणवाट मात्र संवैधानिक परीक्षण हुन नसक्ने ।

§  संविधानद्वारा प्रदत्त समानताको हक निरपेक्ष हक नभै समान अवस्थाका व्यक्तिहरु वीच मात्र सापेक्ष रुपमा समान किसिमले लागू हुने हक भएको हुँदा रिट निवदेक संग वा कुनै निर्माण व्यवसायीसंग समान अवस्था रहेका के कस्ता निर्माण व्यवसायीहरुलाई असमान किसिमले नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता समेत नलिई कुनै इजाजत पत्र नवीकरण गरी दिई बिपक्षीहरुले असमान व्यवहार गरेको भन्ने निवेदनमा कहि कतै उल्लेख गर्न नसक्नाले ऐनद्वारा मान्यता प्राप्त नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने गरी इजाजत पत्रको नवीकरण गर्दा दिइने दरखास्तमा तोकिएका शर्तले कुनै निर्माण व्यवसायीको समानता, पेशा, रोजगार, उद्योग, व्यापार तथा संघ संस्था खोल्ने स्वतन्त्रतामा नै असंवैधानिक किसिमले अनुचित वन्देज लगायो भन्न नमिल्ने ।

(प्र.नं. १२ र १३)

 

 

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री भरतप्रसाद खरेल

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नन्दबहादुर सवेदी, विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री प्रकाश राउत र श्री हरिप्रसाद उप्रेती

अवलम्वित नजिरः

 

आदेश

न्या.टोपबहादुर सिंहः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३,८८(१) र ८८(२) वमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यसप्रकार छ :–

२.    सबै नेपालीहरुलाई संविधानले संघसंस्था खोल्ने स्वतन्त्रता प्रदान गरिएको छ । कुनै पनि व्यक्तिलाई कुनै खास संस्थाको सदस्यता वन्न वा नबन्नको लागि कसैलाई दवाव दिन मिल्दैन । कानूनले निषेध नगरेको कुनै पेशा रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता समेत सबै नागरिकलाई छ । बिपक्षी मध्येको नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघ भनेको जिल्ला प्रशासन कार्यालय काठमाडौंमा दर्ता भएको एउटा गैर सरकारी संस्था हो । जसको विधानमा निर्माण व्यवसायीहरुले महासंघको सदस्यता लिनै पर्ने भन्ने कुनै व्यवस्था छैन । प्रचलित कानूनले तोकेको अधिनमा रहि प्राप्त गरेको निर्माण व्यवसायको प्रमाणपत्र तोकेको राजश्व र दस्तुर बुझाएपछि नविकरण गर्न पाउनु पर्नेमा बिपक्षी मध्येका नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघ वा उसले मान्यता दिएको क्षेत्रीय वा जिल्ला संघको सदस्यता नलिएसम्म फर्म वा कम्पनि दर्ता गर्न प्रतिवन्ध लगाउन र लगाउने गरी ऐन नियम वनाउन पाउदैन । यदि त्यस्तो बनाइन्छ भने संविधानको धरा ११,१२(२) (ग)(ङ) को प्रतिकूल हुन जान्छ र धारा १ अनुसार अमान्य हुने प्रष्ट छ । निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा उल्लेखित इजाजत पत्र नवीकरणको लागी दिइने दर्खास्तको खण्ड (५)को (क) र (ख) मा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति भन्ने व्यवस्था गरी महासंघको सदस्य वन्नु पर्ने वाध्यात्मक व्यवस्था गरेको छ । तर सोही नियमावलीको नियम ७ र निर्माण व्यवसाय ऐन २०५५ ले समेत त्यस्तो अनिवार्यता गरेको छैन । नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघ भनेको सवै निर्माण व्यवसायीहरुको साझा संस्था नभई सिमित व्यक्तिहरुको संस्था हो । त्यस्तो संस्थालाई निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा १३(१)(च) र १५(१)(ङ) मा समेत दिइएको स्थान महासंघले शक्तिको आडमा दुःख दिने, सदस्यता लिन वाध्य पर्ने, सदस्यता नलिए इजाजत पत्र नै नविकरण नहुने बिपक्षीको क्रियाकलापवाट संविधानको धारा ११ र १२ (२) (ग)(ङ) द्वारा प्रदत्त हकमा आघात पुगेको छ । तसर्थ, निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा १३(१)(च), १५(१)(ङ) निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड ५ को (क) (ख) को व्यवस्थाले संविधान द्वारा प्रदत्त मौलिक हकलाई आघात पारेको हुँदा संविधानको धारा ८८(१) वमोजिम अमान्य घोषित गरी बिपक्षीहरुका नाउमा परमादेश लगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरी पाऊ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन पत्र ।

            ३.    यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग वमोजिमको आदेश किन जारीहुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले १५ दिन भित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनि सूचना पठाउनु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत, एक न्यायाधीशको इजलासको आदेश ।

            ४.    कानूनी व्यवस्था वहाल रहंदा सम्म सो कानूनको रीत नपुगी निर्माण व्यवसायी इजाजत पत्र नविकरण गर्न मिल्दैन । कानूनको रीत पुगेको अवस्थामा कुनै अडचन नभएको र कुनै हक अधिकारमा आघात नपारेको भन्ने समेत व्यहोराको जिल्ला विकास समिति, काठमाडौंको लिखित जवाफ ।

५.    सार्वजनिक निर्माण कार्यमा गुणस्तर कायम राख्न निर्माण व्यवसायीहरुको प्रवर्धन एवं विकास गरी निर्माण व्यवसाय संचालन गर्ने उद्देश्य अनुरुप नै निर्माण व्यवासाय ऐन, २०५५ र नियमावली, २०५६ आएको हो । सोही ऐन वमोजिम नै निर्माण व्यवसायीको इजाजत पत्र प्रदान गरेको र सोही वमोजिम नै नविकरण हुने हो । त्यस्तो कार्यमा यस मन्त्रालयवाट रिट निवेदकलाई आघात पुग्ने पुर्याउने गरी कुनै काम कारवाही  नगरीएको समेत हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको भौतिक तथा योजना मन्त्रालय निर्माण व्यवसाय प्रर्वद्धन तथा व्यवस्थापन कार्यान्वयन समितिको एकै मिलानको छुट्टा छुट्टै लिखित जवाफ ।

६.    संघसंस्था खोल्ने, पेशा रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतालाई निर्माण व्यवसाय परिषद् र कार्यान्वयन समतिको गठन सम्बन्धी व्यवस्थाले कुनै असर पारेको छैन । उक्त गठन विधि संविधानसंग वाझिएको छैन जहांसम्म निर्माण व्यवसायी नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ पनि संविधानसंग वाझिएको छैन । निवेदककै हितको लागि नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिनपर्ने नियमावलीको व्यवस्थालाई संविधानसंग बाझियो भन्न मिल्दैन भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको लिखित जवाफ ।

७.    इजाजत पत्र नविकरणका लागी सम्वन्धित संघको सिफारिश चाहिने कुरा बिपक्षी निवेदकको हकमा मात्र लागू गरिएको नभई सम्पूर्ण निर्माण व्यवसायीहरुकै हकमा लागू गरिएको हुँदा धारा ११ बिपरीत भयो भन्न मिल्दैन । निर्माण व्यवसायीहरुकै हक हितको लागि महासंघको सदस्यता लिनु पर्ने व्यवस्था संविधान बिपरीत नभएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाऊ भन्ने समेत व्यहोराको मध्यमान्चल क्षेत्रीय निर्माण व्यवसायी संघको लिखित जवाफ ।

८.    संसद सचिवालयले विधायकको काम गर्दैन र कानून निर्माण गर्न प्रेरित समेत नगर्ने हुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाऊ भन्ने समेत व्यहोराको संसद सचिवालयको लिखित जवाफ ।

            ९.    निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यताले निर्माण व्यवसायीहरु कै हित र संरक्षण हुने भएकोले निवेदकको कुनै हक हितमा असर परेको नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

१०.    नियम वमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकको तर्फवाट विद्वान अधिवक्ता श्री भरतप्रसाद खरेलले निर्माण व्यवसायीको इजाजत पत्र दिंदा भने निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिनु नपर्ने तर त्यस्तो इजाजत पत्र नविकरण गर्दा भने त्यस्तो सदस्यता लिनु पर्ने नियमावलीको अनुसूचीको व्यवस्था गैर संवैधानिक छ । कुनै पनि संघ संगठनको सदस्यता वन्नु पर्ने नपर्ने भन्ने प्रत्येक नागरिकलाई स्वतन्त्रता छ । त्यस्तो नबनेको आधारमा कुनै पनि पेशा उद्योग व्यवसाय गर्न रोक लगाइन्छ भने त्यसवाट संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकको हनन हुन जान्छ । ऐनले समेत त्यस्तो सदस्यता लिनु पर्ने कहि कतै उल्लेख नगरेकोमा केवल नियमावलीले त्यस्तो अनिवार्य गरेको व्यवस्था समेत वदरभागी छ  । तसर्थ निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी हुनु पर्दछ भन्ने समेतका वहस गर्नुभयो । त्यस्तै बिपक्षी मध्येको भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालय समेतको तर्फवाट नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नन्दबहादुर सुवेदी र बिपक्षी नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको तर्फवाट विद्वान अधिवक्ता प्रकाश राउत, बिपक्षी मध्यमान्चल क्षेत्रीय निर्माण व्यवसायी महासंघको तर्फवाट विद्वान अधिवक्ता श्री हरिप्रसाद उप्रेतीले समेत कुनै निर्माण व्यवसायीलाई महासंघको सदस्यता विना अनुमतीपत्र नविकरण समेत गरेको छैन । कानूनको रीत पुर्याई आवेदन गर्ने जो सुकैको अनुमती पत्र नवीकरण हुने हुँदा निवेदकको समानताको हकमा कुनै आघात परेको छैन । महासंघको सदस्यतानै नदिएको भन्ने समेत निवेदन जिकिर नभएकोले त्यस्तो संघको सदस्यता नविकरण गर्दा सो महासंघको सदस्यता लिनुपर्ने भन्ने कानूनी व्यवस्थाले पेशा र रोजगार गर्ने हकमा कुनै असर नपारी पेशा र रोजगार गर्ने हक निरपेक्ष हक समेत होइन । कुनै पेशा र रोजगार आदि गर्ने वारेमा कानूनद्वारा व्यवस्थित गर्न सक्छ । त्यसरी व्यवस्थित गरेको कार्यले मौलिक हकमा असर पार्ने हुंदैन । त्यस्तो व्यवस्थाले त्यस्ता पेशा व्यवसायलाई मर्यादित र सक्षमता प्रदान गर्दछ । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने समेतको बहस गर्नुभयो ।

११.    उपर्युक्त वमोजिमको विद्वान कानून व्यवसायीहरुको बहस समेत सुनि आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनको मिसिल अध्ययन गरी निर्णयतर्फ विचार गर्दा निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा १३(१) (च) र दफा १५(१)(ङ), निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड ५ को (क) र (ख) को कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ र १२(२)(ग) र (ङ) संग वाझिएको हुँदा वदर घोषित गरी पाउँ भन्ने मुख्य निवेदन माग रहेको  देखिन्छ ।

१२.   सर्वप्रथम ऐनको व्यवस्था तर्फ विचार गर्दा निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा १३  (१) (च) ले निर्माण व्यवसाय विकास परिषद्को सदस्यमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको अध्यक्ष वा निजले तोकेको प्रतिनिधिलाई  र दफा १५(१)(ङ) ले कार्यान्वयन समितिमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको प्रतिनिधिलाई सदस्यमा तोकेको देखिन्छ । उक्त ऐनको सो व्यवस्थाले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा के कसरी अनुचित वन्देज लगाइएको हो वा के कुन कारणले उक्त कानूनी व्यवस्था संविधानसंग वाझिन गएको छ भन्ने वारेमा रिट निवेदकले कुनै स्पष्ट कारण रिट निवदेनमा उल्लेख गर्न सकेको देखिएन । कुनै पनि विधायिकी विवेक प्रयोग भै तर्जुमा भएका कानूनी व्यवस्थाको धारा ८८(१) अनुसार सर्वोच्च अदालत आफैले कारणहरु खोजी संवैधानिक जाँच गर्ने नभै सो धारा वमोजिम पर्न आएको निवेदनमा निवेदकले उल्लेख गरेका आधार र कारणको कसीमा जाँच र परीक्षण हुने हो । त्यस्तो आधार र कारण भन्दा बाहिर गै विवादको निरुपण गर्नु उक्त संवैधानिक व्यवस्थासम्मत समेत हुंदैन । तसर्थ उक्त ऐनको सो व्यवस्थाहरु संविधानसम्मत छैन भन्ने विषयमा निवेदकले कुनै कारण नै नदेखाइएकोले केवल वाझिएको छ भन्ने उल्लेख भएकै कारणवाट मात्र संवैधानिक परीक्षण हुन नसक्ने हुँदा सो दफाको सम्बन्धमा अन्य तथ्य तर्फ विचार गरी रहनुपर्ने देखिएन ।

१३.   अव निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड ५ को    (क) र (ख) मा इजाजत पत्र नवीकरणको लागि दिइने दरखास्तको ढाँचामा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता न. र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था अनुसार निर्माण व्यवसायीको इजाजतपत्र प्राप्त गर्दा उक्त नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिनु नपर्ने तर नविकरण गर्दा भने अनिवार्य रुपमा लिनुपर्ने भन्ने उक्त कानूनी व्यवस्थाले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, १२(२)(ग) र (ङ) द्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा अनुचित वन्देज लगाएको साथै उक्त संवैधानिक व्यवस्थासंग वाझिएको भन्ने नै आधार कारण निवेदकले लिएको देखिदा सो व्यवस्थाले त्यस्तो मौलिक हकमा अनुचित वन्देज लगाएको वा सो संवैधानिक व्यवस्थासंग उक्त कानूनी व्यवस्था बाझिएको छ, छैन भन्ने बिषयमा नै केन्द्रित रहि निर्णय दिनुपर्ने देखिन आएको छ । निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ सार्वजनिक निर्माण कार्यमा आवश्यक गुणस्तर कायम राख्न निर्माण व्यवसायीहरुको प्रवर्धन तथा विकास गरी निर्माण व्यवसाय संचालन गर्ने सम्बन्धमा आवश्यक व्यवस्था गर्ने उद्देश्य लिई तर्जुमा भएको र सो उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न सो ऐनको दफा २७ वमोजिम निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को निर्माण भएको साथै सार्वजनिक निर्माण कार्य गर्ने इजाजत पत्र प्रदान गर्ने र त्यस्तो इजाजत पत्रको नवीकरण सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था पनि सोही नियमावलीले नै व्यवस्था गरेको समेत देखिन्छ । नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघलाई विधायिकी विवेक प्रयोग भै तर्जुमा भएका निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ समेतले अस्तित्व स्वीकार गरी निर्माण व्यवसाय विकास परिषद् र कार्यान्वयन समितिमा समेत उक्त महासंघको प्रतिनिधित्व गरी रहेको देखिन्छ । सार्वजनिक निर्माण कार्य गर्नको लागि प्रदान गरिएका इजाजत पत्रको नविकरणको लागि   अनुसूची – ५ बमोजिमको ढाँचामा दरखास्त दिनुपर्ने भन्ने निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को नियम ७ को उपनियम (२) ले समेत तोकिइरहेको र उक्त अनुसूची –५ को दरखास्तको ढाँचामा ऐनद्वारा नै मान्यता प्रदान गरेका नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिई त्यसको सदस्यता नं. उल्लेख गर्नुपर्ने भन्ने नियमावलीको कानूनी व्यवस्था ऐनको उद्देश्य पूर्तिको लागि नै व्यवस्थित भएको प्रावधान होइन रहेछ भन्न मिल्ने देखिदैन । त्यस्तो कानूनी प्रावधानले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त समानताको हक र धारा १२(२) (ग) र (ङ) द्वारा संघ र संस्था खोल्ने एवं कुनै पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता सम्बन्धी मौलिक हक उपर अनुचित वन्देज लगाएको भन्ने तर्फ विचार गर्दा संविधानद्वारा प्रदत्त समानताको हक निरपेक्ष हक नभै समान अवस्थाका व्यक्तिहरु वीच मात्र सापेक्ष रुपमा समान किसिमले लागू हुने हक भएको हुँदा रिट निवदेक संग वा कुनै निर्माण व्यवसायीसंग समान अवस्था रहेका के कस्ता निर्माण व्यवसायीहरुलाई असमान किसिमले नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता समेत नलिई कुनै इजाजत पत्र नवीकरण गरी दिई बिपक्षीहरुले असमान व्यवहार गरेको भन्ने निवेदनमा कहि कतै उल्लेख गर्न सक्नु भएको छैन ।संविधानको धारा १२(२)(ग) र (ङ) को स्वतन्त्रता सम्बन्धी हक समेत अनियन्त्रित किसिमले नागरिकलाई प्राप्त भएको भन्ने देखिंदैन । सो धाराको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त तोक्ने गरी कानून वनाउन रोक लगाएको समेत  देखिंदैन । त्यसरी कुनै पनि निर्माण व्यवसायीको व्यवस्थापन गर्ने उद्देश्य लिई तर्जुमा भएका ऐनद्वारा मान्यता प्राप्त नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने गरी इजाजत पत्रको नवीकरण गर्दा दिइने दरखास्तमा तोकिएका शर्तले कुनै निर्माण व्यवसायीको समानता, पेशा, रोजगार, उद्योग, व्यापार तथा संघ संस्था खोल्ने स्वतन्त्रतामा नै असंवैधानिक किसिमले अनुचित वन्देज लगायो भन्न मिल्ने देखिएन ।

१४.   तसर्थ, माथी विवेचना गरिएका आधार कारणहरुवाट प्रस्तुत रिट निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी गरी रहनुपर्ने देखिएन । प्रस्तुत रिट निवदेन खारेज हुने ठहर्छ । मिसिल नियम वमोजिम बुझाई दिनु ।

 

उपर्युक्त रायमा सहमत छौ ।

 

न्या.कृष्णजंग रायमाझी

न्या.कृष्णकुमार वर्मा

 

इति सम्बत् २०५९ साल भाद्र २७ गते रोज ५ शुभम् .............।