निर्णय नं. ७६५१ - संविधानसंग बाझिएको कानून अमान्य घोषित गरिपाऊँ
निर्णय नं.७६५१ ने.का.प.२०६३ अङ्क २
सर्वोच्च अदालत विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
माननीय न्यायाधीश श्री गौरी ढकाल
२०६२ सालको रिट नं. ........ ७८
आदेश मितिः २०६२।१२।१०।५
विषय :– संविधानसंग बाझिएको कानून अमान्य घोषित गरिपाऊँ ।
निवेदकः जनहित संरक्षण मन्चको तर्फबाट अख्तियार प्राप्त र आफ्नो हकमा समेत चितवन जिल्ला रत्ननगर नगरपालिका वडा नं.१ घर भई हाल का.जि.का.म.न. पा.वडा नं. १० नयां वानेश्वर बस्ने अधिवक्ता राजुप्रसाद चापागाई
विरुद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत
§ देशमा तत्काल विद्यमान आतंक र विध्वंसात्मक कार्यलाई विशेषरूपले हेरी त्यसलाई छुट्टै परिभाषित गरी निबारक नजरबन्दको व्यवस्था र सजायँको व्यवस्थाव्दारा त्यसलाई नियन्त्रण गर्ने उद्देश्य अध्यादेशको रहेको कुरा अध्यादेशको समग्र अध्ययनबाट देखिन आउँदा यसलाई केवल दण्डनीय कानून मात्र हो भनी नामाकरण गर्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं. २१)
§ अदालतको काम कानूनहरूको व्याख्या गर्नेसम्म हो यसका अतिरिक्त विधायिका निर्मित कानून संविधान अनुकूल नै छ भन्ने संझिने गरिन्छ । जवसम्म प्रत्यक्षरूपबाट कानून संविधानप्रतिकूल रहेको भन्ने देखिंदैन तवसम्म अवैध भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.२५)
§ निवारक नजरबन्दसम्बन्धी व्यवस्था कुनै एक कानूनमा मात्र रहनसक्ने र छरिएर रहन नसक्ने भन्ने जिरिकसँग सहमत हुन नसकिने ।
(प्रकरण नं.२६)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री राजु चापागाई र टेक ताम्राकार
विपक्षी तर्फवाटः
अवलम्वित नजीरः ने.का.प. २०६१, अंक ३, नि.न.७३४२, पृष्ठ २५६
आदेश
न्या.खिलराज रेग्मीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकको जिकिर र विपक्षीहरूको लिखितजवाफको व्यहोरा यसप्रकार रहेछ:–
२. मिति २०६१।६।२७ मा जारी गरिएको आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायँ) अध्यादेश, २०६१ को दफा ९ मा गरिएको व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ तथा १५ विपरीत भई बदर घोषित गर्नका लागि २०६१।७।६ मा रि.नं. ४१ को रिट निवेदन दायर भै विचाराधिन रहि आएको अवस्थामा २०६१।१२।२६ गते पुनः अध्यादेश जारी भएको “आतंककारी तथा विध्वंशात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायँ) अध्यादेश, २०६१ को दफा ९ अमान्य र बदर घोषित गरी पाउन निवेदन गर्दछु ।
३. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को दार्शनिक आधार भनेकै वैयक्तिक स्वतन्त्रताको सिद्धान्त (Principle of liberty) नै हो । धारा १२(१) मा वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण विरुद्धको हक, धारा १२(२) मा स्वतन्त्रताको हक, धारा १४ मा फौजदारी न्यायको हक, धारा १५ मा निवारक नजरबन्द विरुद्धको हक लगायतका व्यवस्था गरिएको पाइन्छ । वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण विरुद्धको हकको संरक्षणकार्य गरिएका उपरोक्त विशिष्ट व्यवस्था प्रजातान्त्रिक मूल्य मान्यता एवं मानव अधिकारका सर्वमान्य आधारभूत मापदण्डहरूकै प्रतिकूल हुने प्रावधान आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायं) अध्यादेश, २०६१ को दफा ९ मा राखिएको छ । धारा १५(१) को उपधारा (१) ले निश्चित व्यवस्थामा निश्चित उद्देश्य हासिंल गर्न निश्चित संवैधानिक सीमा भित्र रहेर निवारक नजरबन्दमा राख्न सक्ने कानूनी व्यवस्था गरेको भएपनि अनियन्त्रित एवं नाजायज ढंगले वैयक्तिक स्वतन्त्रतामा खलल पुर्याउने गरी निवारक नजरबन्द सम्बन्धी कानून बनाउने असीमित अधिकार प्रदान गर्दैन । सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा खलल पुग्ने स्पष्ट पर्याप्त आधारको विद्यमानता बाहेक निवारक नजरबन्दमा राख्न सकिने गरी कानून बनाउन सकिदैंन । स्वतन्त्र एवं न्यायिक निकायको निगरानी बेगर निवारक नजरबन्दमा १ वर्षसम्म अभियोग र पूर्पक्ष बेगर थुनामा राख्न सकिने कानून निर्माण गर्न नसकिने प्रष्ट छ । संविधानको धारा १५ मा अन्तर्निहित संवैधानिक सीमालाई उक्त कानूनी प्रावधानले उलंघन गरेको छ । “आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य” नै नेपालको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता र सार्वजनिक शान्ति र शुरक्षामा तत्काल खलल पुर्याउने कार्य“ हो भन्ने अनुमान गरी स्वेच्छाचारी आधार पनि सृजना गरिएको छ भन्ने व्यहोरा उल्लेख गर्दै विवादित कानूनी व्यवस्था संविधानको धारा १२(१) को वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरणको रूपमा समेत परीक्षण हुनुपर्छ । वेलायत, अमेरिका जस्ता मुलुकमा युद्ध एवं संकटकालीन अवस्थामा बाहेक शान्तिको समयमा नागरिकलाई निवारक नजरबन्दमा राखिने व्यवस्था भएको पाइदैन । भारत, पाकिस्तान लगायतका मुलुकमा अशान्तिको अवस्थामा निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था गरिएपनि त्यस्तो व्यवस्थालाई उचित सतर्कता, स्वतन्त्र निकायको पर्याप्त निगरानी एवं Substantive / Procedural due Process को नियमलाई पालना गरी कानूनको दुरूपयोगलाई अधिकतम् रूपमा रोक्ने व्यवस्था गरिएको पाइन्छ । ती व्यवस्थाहरूसंग तुलना गरिएमा पनि विवादित प्रावधान अन्यायपूर्ण रहेछ भन्ने स्पष्ट हुन्छ ।
४. विवादित कानूनी प्रावधान International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), 1966 को धारा ६, मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणा पत्रको धारा ९ को व्यवस्था समेत विपरीत भएको भन्ने जिकिर लिंदै आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायँ) अध्यादेश, २०६१ को दफा ९ लाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य, बदर घोषित गरी वैयक्तिक स्वतन्त्रताको संरक्षण गरिपाऊँ भन्ने निवेदन मांग गरिएको रहेछ ।
५. उपर्युक्त रिट निवेदन जिकिरका सम्बन्धमा मांग बमोजिम आदेश जारी हुनु नपर्ने कारण खोली लिखितजवाफ पेश गर्न सूचना पठाउनु भन्ने यस अदालतको एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०६२।३।१६ को आदेश अनुसार विपक्षी प्रधान मन्त्रि तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयबाट प्राप्त लिखितजवाफमा संविधानको धारा १२ को उपधारा (१) मा कानून बमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको उक्त अध्यादेश कानूननै भएकोले कानून बमोजिम नजरबन्दमा राख्ने गरेको कुराले वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण भएको भन्न मिल्दैन भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएको देखियो ।
६. त्यसैगरी विपक्षी कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखितजवाफमा प्रस्तुत अध्यादेश संवैधानिक सीमा र प्रक्रियाभित्र रहेर बनेको र निवारक नजरबन्द कुनै कारण र आधार बिना गरिने नभै आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य गर्नबाट रोक्नु पर्ने विश्वास गर्न सकिने मनासीव आधार भएमा मात्र प्रयोग गरिने हो । अध्यादेशको दफा ९ को व्यवस्था कुनै पनि व्यक्तिबाट हुन सक्ने आतंककारी एवं विध्वंसात्मक कार्य रोकी देशको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता, सार्वजनिक शान्ति आदि जस्ता कार्य हुन नदिने जस्तो वृहत्तर हितलाई ध्यानमा राखी गरिएको भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ भने देशमा देखा परेको आतंककारी तथा विध्वंसात्मक काम कार्यवाहीलाई रोक्न आवश्यक भएकोले उक्त दफा ९ को व्यवस्था भएकोले असंवैधानिक भन्न मिल्दैन । रिट खारेज हुनु पर्दछ भन्ने विपक्षी गृह मन्त्रालयको लिखितजवाफ रहेछ ।
७. उपर्युक्तानुसारको रिट निवेदन जिकिर र लिखितजवाफ रहेको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री राजु चापागाई र टेक ताम्राकारले सार्वजनिक शुरक्षा ऐन, २०४६ ले निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था गरिरहेकै अवस्थामा दोहोरो पर्ने गरीसोही व्यहोराको कानूनी व्यवस्था गरेको मिलेको छैन । निवारक नजरबन्दमा छ/छ महीना गरी राख्न सकिने गरी गरेको व्यवस्था संविधानको मनसाय प्रतिकूल भै स्वेच्छाचारी छ भन्ने र संवैधानिक सीमा भित्रै प्रस्तुत अध्यादेश जारी भएको र विवादित अध्यादेशको ६ महीना अवधी भुक्तान भइसकेकोले रिट निवेदन प्रयोजनहिन भइसकेको भन्ने विपक्षी तर्फका विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ताले बहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा देहायका प्रश्नका सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आएको छ ।
(१) आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायँ) अध्यादेश, २०६१ को दफा ९ को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ र धारा १५ को प्रतिकूल रहे नरहेको के हो ?
(२) रिट निवेदन माग बमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने हो, होइन ?
८. पहिलो प्रश्न तर्फ बिचार गर्दा, रिट निवेदनमा उल्लेखित मिति २०६१।१२।२६ मा जारी भएको आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायँ) अध्यादेश, २०६१ को विवादित दफा ९ ले निम्न व्यवस्था गरेको देखिन आउँछ :
नजरबन्दमा राख्न सक्नेः
आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य हुन सक्ने कुनै काम कुरा गर्नबाट कुनै व्यक्तिलाई रोक्नुपर्ने विश्वास गर्न सकिने मनासीव आधार भएमा सुरक्षा अधिकारीले त्यस्तो व्यक्तिलाई ६ महीनासम्म कुनै मानवोचित ठाउँमा नजरबन्द राख्ने आदेश जारी गर्न सक्ने छ । त्यसरी नजरबन्द राखिएको व्यक्तिलाई आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य हुन सक्ने कुनै काम कुरा गर्नबाट थप समय रोक्नु पर्ने विश्वास गर्न सकिने मनासिब आधार भएमा सुरक्षा अधिकारीले श्री ५ को सरकार, गृह मन्त्रालयको स्वीकृति लिई थप ६ महिनासम्म यस दफा बमोजिम नजरबन्द राख्ने आदेश जारी गर्न सक्नेछ ।
९. प्रस्तुत निवारक नजरबन्दमा राख्न सक्ने व्यवस्था संसद्व्दारा वनाइएको आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजाय) ऐन, २०५८ मा नै रहेको र प्रस्तुत व्यवस्था त्यसैको निरन्तरताको रूपमा रहेको देखिन आउँछ ।
१०. उपर्युक्त व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ र धारा १५ को व्यवस्था तथा नेपालले अनुमोदन गरेको र सम्मिलन भएको International Covenent on Civil and Political Rights (ICCPR), 1966 को धारा ६ तथा Universal Declaration of Human Rights (UDHR), 1948 को धारा ९ को प्रतिकूल रहेको र भारत तथा पाकिस्तानले अपनाई आएको व्यवस्थासंग पनि प्रक्रियागत रूपमा मेल नखाने भन्ने निवेदन जिकिर रहेबाट तत् सम्बन्धी व्यवस्था समेतको परिप्रेक्ष्यमा हेर्नु पर्ने देखिन आएको छ ।
११. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को स्वतन्तताको हक अन्तर्गत उपधारा (१) ले “कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुने छैन र मृत्युदण्डको सजायँ हुने गरी कानून बनाइने छैन ।” भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन आउँछ ।
१२. धारा १५ निवारक नजरबन्द विरुद्धको हकको उपधारा (१) र (२) मा क्रमशः देहाय बमोजिमको व्यवस्था रहेको पाइन्छ ।
(१) नेपाल अधिराज्यको, सार्वभौमसत्ता अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा तत्काल खलल पर्ने पर्याप्त आधार नभई कसैलाई पनि निवारक नजरबन्दमा राखिने छैन ।
(२) निवारक नजरबन्द राख्ने अधिकारीले कानून विपरीत वा वद्नियतपूर्वक कसैलाई नजरबन्द राखेमा नजरबन्द रहेको व्यक्तिले कानूनव्दारा तोकिए बमोजिम क्षतिपूर्ति पाउनेछ ।
१३. त्यसैगरी निवेदकहरूले रिट निवेदनमा इङ्गित गरेका माथि उल्लेख भएका ICCPR को धारा ६ र UDHR को धारा ९ मा क्रमशः देहाय बमोजिमको व्यवस्था रहेको पाइन्छ ।
ICCPR को धारा ६ को उपधारा (१) "Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitararily deprived of his life."
१४. यस धाराका ६ वटा उपधारामा विभिन्न व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । निवेदकहरूले कुन उपधाराको व्यवस्था प्रतिकूल विवादित कानूनी व्यवस्था बाझिएको हो, सो प्रष्टरूपमा उल्लेख गरेको पाइदैन । तथापि प्रस्तुत धारा ६ मा वाँच्न पाउने अधिकार मानिसको नैसर्गिक अधिकार हो र त्यस्तो अधिकार कानूनव्दारा संरक्षित हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन आउँछ । यसमा निवारक नजरबन्द सम्बन्धी कुरा वा अधिकारका सम्बन्धमा केही उल्लेख भएको पाईदैन । यो व्यवस्थाले हाम्रो संविधानको धारा १२ संग तादाम्यता राख्ने देखिन्छ ।
१५. त्यसैगरी UDHR, 1948 को धारा ९ ले "No one shall be subjected to arbitrary arrest, detetion or exile." भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ ।
१६. यसले मानिसलाई स्वेच्छाचारी किसिमले गिरफ्तार गर्ने, थुनामा राखिने वा देश निकाला गरिने कार्यलाई मानव अधिकारको उल्लंघन हो भन्ने कुरा स्वीकार गरेको देखिन आउँछ । यस व्यवस्थालाई निवेदकले रिट निवेदनमा Substantive / Procedural due process को नियमलाई पालना गरिनु पर्ने भनी उठाएको प्रसंगसंग मेल खाने देखिन आउँछ । यसले विना कानूनी व्यवस्था र कानून भएकै अवस्थामा पनि कानूनी प्रक्रिया पुरा नगरी कसैलाई पनि थुनामा राख्न नहुने कुरालाई स्वीकार गरेको देखिन्छ ।
१७. माथि गरिएको संवैधानिक व्यवस्था र अन्तराष्ट्रिय अनुवन्ध तथा दस्तावेजबाट व्यक्तिलाई निवारक नजरबन्दमा राखिने गरी कानून निर्माण गर्न बाधा पुर्याएको रहेछ भन्न सकिने अवस्था देखिन आउँदैन । निवेदकहरूले पनि यस्तो कानूनको निर्माण हुनै नसक्ने भन्ने जिकिर लिएको पनि देखिदैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १५ ले नेपाल अधिराज्यको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा तत्काल खलल पर्ने अवस्थामा पर्याप्त आधार भए कसैलाई पनि निवारक नजरबन्दमा राख्न सकिने संवैधानिक व्यवस्था देखिन्छ । सोही प्रयोजनको लागि कानून बनाउनु पर्ने कुरामा दुईमत हुन सक्दैन । परन्तु त्यसरी वनेको कानूनको प्रयोग ठीकसंग हुनुपर्ने कुरामा पनि दुइमत छैन । त्यस्तो कानूनको प्रयोग वस्तुगत र वोधगम्य हुने गरी कुनै पनि नागरिकको संविधान र कानूनव्दारा प्रदत्त हकमा असर नपुग्ने गरी कानूनी सीमा भित्र रहेर गर्नुपर्ने भन्ने तथ्यलाई संवैधानिक व्यवस्थाले विशेष जोड दिएको अवस्था छ । कानून विपरीत वा बद्नियतपूर्वक नजरबन्द राखेको देखिए त्यस्तो व्यक्तिले सोही धारा १५ को उपधारा (२) ले क्षतिपूर्ति पाउन सक्ने गरी गरेको व्यवस्था समेतबाट पुष्टि हुन्छ । त्यस्तो अवस्थाको विद्यमानता छ, छैन भन्ने कुराको संवैधानिक र कानूनी परीक्षण अदालतबाट हुने नै हुन्छ । त्यस्ता विवाद समावेश भएका कतिपय विवादहरूको संवैधानिक र कानूनी परीक्षण यस अदालतबाट भई आएको पनि छ ।
१८. निवारक नजरबन्द विरुद्धका हकको रूपमा व्यवस्थित संविधानको धारा १५(१) मूल कानून भएकोले त्यसैको धरातलमा उभिएर सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ को दफा ३.१ र आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायँ) अध्यादेश, २०६१ को दफा ९ मा प्रयुक्त उचित र पर्याप्त आधार एवं मनासिब आधार शब्दहरूको व्याख्या र परिसीमा खोजिनु पर्ने हुन्छ र यस अदालतले संवैधानिक व्यवस्था मै आधारित भएर उक्त कानूनी व्यवस्थाको प्रयोगको परीक्षण गर्ने गरी आएको छ । त्यसैले पनि संविधानको व्यवस्था भन्दा फरक हुने गरी विवादित अध्यादेशले निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था गरेको र त्यसको दुरूपयोग भै नागरिकको वैयक्तिक स्वतन्त्रतामा असर पुग्न गएको छ भनी भन्न र मान्न मिल्ने अवस्था छैन ।
१९. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले प्रदान गरेका हकहरू मध्ये महत्वपूर्ण हक फौजदारी न्याय सम्बन्धी हक पनि हो । धारा १४ को उपधारा (६) ले पक्राउ गरिएको र थुनामा राखिएको प्रत्येक व्यक्तिलाई पक्राउ भएको ठाउँबाट बाटाको म्याद बाहेक चौवीस घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्छ र कुनै पनि व्यक्तिलाई त्यस्तो अधिकारीको आदेशले बाहेक सो अवधिभन्दा बढी थुनामा राखिने छैन भन्ने व्यवस्था गरिएको पाइए तापनि सोही धाराको उपधारा (७) ले ............. उपधारा (६) मा लेखिएको कुराहरू निवारक नजरबन्द राख्ने व्यवस्था गर्ने कुनै कानून अन्तर्गत पक्राउ भएको वा नजरबन्द रहेको व्यक्तिको हकमा लागू हुने छैन भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यस संवैधानिक व्यवस्थाबाट कानून बमोजिम निवारक नजरबन्दमा राखिएको अवस्थामा मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेश बिना नै थुनामा राखिएको त्रुटीपूर्ण हुने भन्न मिल्ने अवस्था देखिन आउँदैन ।
२०. निवेदकहरूले बहसको क्रममा सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ मा निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था छदाछंदै दोहोरो पर्ने गरी उही व्यवस्था गरेको मिलेको छैन भनी लिएको जिकिर तर्फ बिचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्था तथा सर्वसाधारण जनताको हित वा भिन्न जात, जाति वा संप्रदायहरू बीचको सुसम्बन्ध कायम राख्न कुनै व्यक्तिलाई निवारक नजरबन्दमा राख्ने वा स्थानहद गर्ने सम्बन्धमा समयोचित व्यवस्था गर्न वाञ्छनीय भएकोले सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ बनेको देखिन्छ भने नेपाल अधिराज्यमा शान्ति र व्यवस्था कायम राख्न तथा सर्वसाधारण जनताको सुरक्षा गर्नको निमित्त आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण गर्ने सम्बन्धमा तत्काल कानूनी व्यवस्था गर्न आवश्यक भएकोले विवादित अध्यादेश,२०६१ जारी भएको भन्ने प्रस्तावनाबाट देखिएको र सो उद्देश्य पूर्ति गर्ने उद्देश्यले दफा ९ मा निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था भएको देखिन्छ । विवादित अध्यादेशले आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण गर्नमा विशेष जोड दिएको छ ।
२१. वस्तुतः आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजायँ) अध्यादेश, २०६१ को नामबाटै आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण र सजायँ दुवै प्रयोजनको लागि जारी भएको भन्ने देखिन्छ भने नेपाल अधिराज्यमा शान्ति र व्यवस्था कायम राख्न तथा सर्वसाधारण जनताको सुरक्षा गर्नका निमित्त आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण गर्ने संम्बन्धमा तत्काल कानूनी व्यवस्था गर्न आवश्यक भएकोले उक्त अध्यादेश जारी भएको भन्ने प्रस्तावनाबाट देखिन आउँछ । कुनै पनि कानूनको उद्देश्य र लक्ष्य प्रस्तावनाबाटै परिलक्षित हुन्छ । ऐनको भावना र पहिचान पत्ता लगाउने माध्यम पनि यही हो । अध्यादेशको प्रस्तावनाले आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण गर्ने कुरालाई विशेष जोड दिएको छ । देशमा तत्काल विद्यमान आतंक र विध्वंसात्मक कार्यलाई विशेष रूपले हेरी त्यसलाई छुट्टै परिभाषित गरी निवारक नजरबन्दको व्यवस्था र सजायँको व्यवस्थाव्दारा त्यसलाई नियन्त्रण गर्ने उद्देश्य अध्यादेशको रहेको कुरा अध्यादेशको समग्र अध्ययनबाट देखिन आउँछ । त्यसैले यसलाई केवल दण्डनीय कानून मात्र हो भनी नामाकरण गर्न मिल्ने देखिदैन ।
२२. सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ को दफा ३.१ मा नेपाल अधिराज्यको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा तत्काल खलल पर्न सक्ने कुनै काम कुरा गर्नबाट कुनै व्यक्तिलाई रोक्नु पर्ने उचित र पर्याप्त आधार भएमा निजलाई नजरबन्दमा राख्न सकिने व्यवस्था देखिन्छ । कस्तो काम कुरा भनी परिभाषित गरिएको पाइंदैन । उक्त विवादित अध्यादेशमा भने दफा २(घ) र ३ मा आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्यको परिभाषा दिई सो कार्य हुनसक्ने कुनै काम कुरा गर्नबाट कुनै व्यक्तिलाई रोक्नु पर्ने विश्वास गर्न सकिने मनासिब आधार भएमा सुरक्षा अधिकारीले नजरबन्दमा राख्न सक्ने व्यवस्था दफा ९ मा गरिएबाट अध्यादेशको निश्चित उद्देश्य र परिसीमा रहेको पाइन्छ । विशेष परिस्थिति र अवस्थालाई नियन्त्रण गर्नु यसको उद्देश्य रहेको पाइन्छ । ऐन बन्दा पनि यो २ वर्षको लागि थियो भने अध्यादेशको अवधि त ६ महिना संविधानले तोकेकै छ । त्यसैले प्रस्तुत अध्यादेश नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(१), १५ को अनुकूल एवं सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ को परिपूरकको रूपमा आएको देखिन आउँछ । विरोधाभासी रूपमा होइन ।
२३. जहाँसम्म एक भन्दा बढी कानूनमा निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था गर्न सकिने नसकिने के हो र निवारक नजरबन्द संम्बन्धी व्यवस्था र सजायँ सम्बन्धी व्यवस्था एउटै कानूनमा हुन सक्ने नसक्ने के हो ? भन्ने प्रश्न छ, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(१) ले कानून बमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुने छैन भन्ने व्यवस्थाले कानूनी आवश्यकतालाई जोड दिन्छ भने कुनै एउटा वा दुइटा कानून हुनुपर्ने भनी सीमित गरेको पाईदैन । त्यस्तै संविधानको धारा १४(७) मा उपधारा (५) र (६) मा लेखिएका कुराहरू शत्रुराज्यको नागरिकको हकमा र उपधारा (६) मा लेखिएका कुराहरू निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था गर्ने कुनै कानून अन्तर्गत पक्राउ भएको वा नजरबन्द रहेको व्यक्तिको हकमा लागु नहुने व्यवस्था गरेको भनिएकोमा यस उपधारामा प्रयुक्त कुनै कानुन भन्ने शब्दहरूले एउटा मात्र कानून भन्ने अर्थबोध दिदैन, यो भाषागत वोधगम्य कुरा हो । कुनै पनि कानूनी व्यवस्थालाई र्इंगित गरिएको हो, कानूनी आधार सुनिश्चित गर्न खोजिएको हो, कानूनी कुरालाई संख्यात्मक गणनामा परिसीमन गर्न खोजिएको अवश्य होइन । तस्मात् धारा १४ फौज्दारी न्यायको हक सम्बन्धी हो भने निवारक नजरबन्द विरुद्धको हक सुनिश्चित गर्ने संविधानको धारा १५ हो, जस्ले पर्याप्त आधार नभई कसैलाई नजरबन्दमा नराखिने कुराको ग्यारेण्टी प्रदान गर्दछ । यो व्यवस्थाले कानूनी आधार खोज्दछ, कानूनको संख्या र कुन कानूनमा कस्तो व्यवस्था राखियो भन्ने जस्ता प्राविधिक र गणितीय कुरा खोज्दैन र वर्णित पनि गर्दैन । यसका अतिरिक्त हाम्रो कानून प्रणालीमा कानूनको दायरा, क्षेत्र र प्रकृति छुट्याई विशिष्टीकृत तवरले कानून बनाउने परंपरा र प्रचलन कस्तो छ भनी बिचार गर्दा कार्यविधि, दण्डसजायँ, प्रमाणसम्बन्धी लगायत कानूनहरू संहितावद्ध गरी छुट्याई, सीमांकन वा वर्गीकरण गरी छुट्टा छुट्टै कानून बनाउने प्रचलनको पूर्ण रूपमा विकास भई सकेको पाईदैन, सबै कानूनमा विषय प्रकृति छरिएर रहेको नै पाइन्छ, विशिष्टीकृत हुन सकेको पाईदैन ।
२४. उदाहरणका लागि वन ऐन, २०४९, जिउ मास्नेबेच्ने कार्य (नियन्त्रण) ऐन, २०४३ मा कार्यविधि, प्रमाण र दण्ड सजायँ सम्बन्धी व्यवस्थाको संमिश्रण पाइन्छ । प्रमाण ऐन, २०३१ छुट्टै भए पनि सो आफैमा पूर्ण भएन र प्रमाण संवन्धी, कानूनी व्यवस्था अन्य ऐनहरूमा पनि समावेश गरी राखियो । यस्तो उदाहरण र व्यवस्था हाम्रो कानूनी संरचनामा प्रशस्त रहेको पाइन्छ । त्यसैले हाम्रो कानूनी प्रणालीले स्वीकार नगरेको कानून निर्माणको क्षेत्र र वर्ग छुट्टयाई अलग अलग व्यवस्थापनको सीमांकन गरी त्यसैको आधारमा कानूनको वैधता जाँच्न खोज्नु कोरा कल्पनाको विषय हुनुको साथै व्यवहारिक रूपमा विधिशास्त्रीय दृष्टिकोणले त्रुटीपूर्ण हुन जाने देखिन्छ ।
२५. सैद्धान्तिकरूपले बिचार गर्दा पनि सामान्यतः निर्माण गरिएको कानून विधिसम्मत अर्थात् संविधानसंमत हुन्छ भन्ने परिकल्पना गरिएको हुन्छ, जवसम्म अन्यथा प्रमािणत गरिदैन । A Statute is constured so as to make it effective and operative on the principle expressed in the maxim, "ut res magis valeat quam pereat". There is, therefore, a presumption that the legislature does not exceed its Jurisdiction and the burden of establishing that the Act is not within the competence of the legistature, or that it has trangressed other constitutional mandates, such as those relating to fundamental rights, is always on the person who challenges its vires (Principles of Statutory Interpretation, by Justice G.P. Singh, page 356) । त्यस्तै अदालतको काम कानूनहरूको व्याख्या गर्ने सम्म हो यसका अतिरिक्त विधायिका निर्मित कानून संविधान अनुकूल नै छ भन्ने संझिने गरिन्छ । जवसम्म प्रत्यक्ष रूपबाट कानून संविधान प्रतिकूल रहेको भन्ने देखिंदैन तवसम्म अवैध भन्न मिल्दैन । संकास्पद तथा अप्रष्ट अवस्थामा अवैध मानिने गरिदैन । कानूनको वैधताको प्रश्नमा अर्को कुरा के पनि छ भने जहां दुई विपरीत किसिममको व्याख्याको गुन्जाइस देखिन्छ, त्यस अवस्थामा कानूनको वैधता कायम राख्ने व्याख्यालाई नै मान्यता दिइन्छ (ने.का.प. २०५०, नि.नं. ४७८, पृ. ४५० विशेष इजलास) । उक्त सिद्धान्तलाई अन्यथा सोच्नु पर्ने र बिचार गर्नुपर्ने आधार र कारण देखिदैन । सैद्धान्तिक धरातल र विधि शास्त्रीय दृष्टिले अनुसरण गर्नु वाञ्छनीय र न्याय संमत पनि छ । त्यसैल उपरोक्त सिद्धान्त र यस अदालतको व्याख्या र दृष्टिकोणको परिप्रेक्ष्यबाट बिचार गर्दा बिवादित अध्यादेशको दफा ९ लाई संविधानको भावना र धारा १५ को विपरीत रहेको भन्न मिल्ने देखिदैन ।
२६. भारतीय कानूनी व्यवस्था तर्फ हेर्दा पनि The National Security Act,1980, Conservation of Foreign Exchange and Prevention of Smuggling Activities Act, 1974, Prevention of Black marketing and Maintenance of Supplies of Essential Commodities Act, 1980 समेतका सबै ऐनमा निवारक नजरबन्द (Preventive Detention) मा राख्न सकिने अलग अलग व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसबाट समेत निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था कुनै एक कानूनमा मात्र रहन सक्ने, विभिन्न कानूनमा छरिएर रहन नसक्ने भन्ने निवेदक विद्वान कानून व्यवसायीहरूको बहस जिकिरसंग सहमत हुन सकिने आधार देखिदैन । के कस्तो ऐनको निर्माण गर्ने र त्यसमा के कस्तो व्यवस्था गर्ने भन्ने कुरा राज्यको नीतिगत कुरा हो । त्यसरी निर्माण भएको कानूनी व्यवस्था वा कानूनको अंश स्पष्ट रूपमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को व्यवस्था विपरीत भएको जवसम्म देखिन आउदैंन तवसम्म त्यस्तो कानून वा कानूनी व्यवस्थाको अंशलाई असंवैधानिक मान्न मिल्दैन । विवादित व्यवस्था सबै समान अवस्थाका सबै नागरिकहरूका हकमा समान तवरले लागू हुने गरी गरिएको समेत देखिन आउँछ ।
२७. अव निवेदन मांगबमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन ? भन्ने तर्फ बिचार गर्दा, मािथ गरिएको विवेचनाबाट विवादित अध्यादेशको दफा ९ को व्यवस्था संविधान प्रतिकूल रहेको भन्ने अवस्था देखिन आउदैन । दण्डको साथसाथै निवारक नजरबन्द राख्ने गरी एउटै कानून बन्न सक्दैन भनी प्रष्ट रोक लगाउने गरी व्यवस्था संविधानले नगरेको अवस्थामा त्यस्तो व्यवस्था भएको भन्ने आधारमै कुनै कानून वा कानूनको अंशलाई असंवैधानिक घोषणा गर्ने भन्ने कुरा उपयुक्त र न्यायोचित पनि देखिदैंन । आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजाय) ऐन, २०५८ संसद्व्दारा पारित भै लागू भएको देखिएको र अवधि भुक्तान भए पश्चात् संसद्को अभावमा त्यसलाई निरन्तरता दिएको अवस्था भई संसद्लाई छल्ने उद्देश्य राखेको भन्न नमिल्ने हुँदा हचुवा आधारमा नै त्यसै असंवैधानिक भन्न मिल्ने स्थिति पनि देखिदैंन । त्यसमा पनि विवादित अध्यादेशको अवधि समेत भुक्तान भई सकेको अवस्था देखिंए समेतबाट रिट निवेदन निस्प्रयोजित भई सकेको हुँदा निवेदकले उठाएका अन्य अरु कुराहरू गौण हुन पुगेका छन् । अध्यादेश कृयाशील रहने अवधि समाप्त भई अध्यादेश निष्कृय भएको अवस्थामा विवादित अध्यादेशको संवैधानिकताको विषयमा विवेचना गरी रहनु नपर्ने भन्ने निर्णय निवेदक अधिवक्ता चन्द्रकान्त ज्ञवाली समेत विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत भएको रिट निवेदनमा (ने.का.प. २०६१, अंक ३, नि.न.७३४२, पृष्ठ २५६) र त्यस पछि पनि निवेदक सन्तोष भन्ने डिकवहादुर कार्की समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय भएको २०६१ सालको रिट नं. ५७ मा मिति २०६२।७।१० मा समेत निर्णय भएको अवस्था समेत देखिदा सो समेतको कारणबाट प्रस्तुत रिट निवेदनको औचित्य समाप्त भइसकेको समेत हुदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । नियमानुसार गरी मिसिल बुझाई दिनु ।
उपर्युक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.गौरी ढकाल
न्या. बलराम के.सी. को छुट्टै राय :
रिट खारेज गर्ने माथि उल्लिखित बहुमतको रायसंग असहमत भएकोले निम्न अनुसारको छुट्टै राय ब्यक्त गरेको छु । यसमा मुख्यतः निम्न प्रश्नहरूमा निर्णय हुनुपर्ने देखिएको छ ।
१. आतंककारी तथा विध्वसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजाय) अध्यादेश,२०६१ संविधानमा व्यवस्था भएबमोजिम निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानून हो वा दण्ड सजायँ गर्ने कानून (Penal Statute) के हो ?
२. संविधान बमोजिम Penal Statute मा निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था समावेश गर्न मिल्छ, मिल्दैन ?
३. आतंककारी तथा विध्वसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजाय) अध्यादेश,२०६१ को दफा ९ संविधानसंग बाझिन्छ वा बाझिदैन ?
४. निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी हुने हो, होइन ?
निवेदकको मुख्य माग आतंककारी तथा विध्वसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजाय) अध्यादेश, २०६१ (छोटकरीमा अध्यादेश मात्र भनिनेछ) को दफा ९ लाई संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी वैयक्तिक स्वतन्त्रता संरक्षण गरी पाउ भन्ने रहेको छ । बिबादित अध्यादेश संविधानको धारा ७२ बमोजिम जारी भई मिति २०६१।६।२७ को राजपत्रमा प्रकाशित भएको देखियो । बदर घोषित गर्न माग गरेको अध्यादेशको दफा ९ यसप्रकार छ :
नजरबन्दमा राख्न सक्नेः
आतंककारी तथा विध्वसात्मक कार्य हुन सक्ने कुनै काम कुरा गर्नबाट कुनै व्यक्तिलाई रोक्न पर्ने विश्वास गर्न सकिने मनासिब आधार भएमा सुरक्षा अधिकारीले त्यस्तो व्यक्तिलाई नब्बे दिन सम्म कुनै मानवोचित ठाउँमा नजरबन्द राख्ने आदेश जारी गर्न सक्नेछ ।
विपक्षी श्री ५ को सरकारको लिखितजवाफ हेर्दा संविधानको धारा ७२ बमोजिम जारी भएको अध्यादेश कानून सरह हुने र आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य रोकी सार्वजनिक शान्ति कायम गर्न अध्यादेश जारी भएको हुँदा अध्यादेश संविधान एवं नेपालले अनुमोदन गरेको International Covenant on Civil and Political Rights, 1966 र Universal Declaration of Human Rights 1948 बिपरीत भएको भन्ने निवेदन जिकिर गलत र भ्रामक हो भन्ने उल्लेख भएको देखियो । सर्वप्रथम अध्यादेशको व्यवस्था तर्फ हेर्दा हाल संसद् गठन नभएको हुँदा संविधान को धारा ७२ बमोजिम श्री ५ बाट अध्यादेश जारी गरीवक्सी मिति२०६१।६।२७ मा नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित भएको देखियो ।
अध्यादेशको प्रस्तावना हेर्दा आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण गर्न तत्काल कानूनी व्यवस्था गर्न संसद्को अधिवेशन नभएकोले अध्यादेश जारी गरिएको भन्ने देखिन्छ । अध्यादेशको दफा २ मा आतङ्ककारी तथा विध्वसात्मक कार्य र हातहतियार एवं वम आदिको परिभाषा भएको, दफा ३ मा अपराध मानिने कार्यहरूको व्यवस्था भएको, दफा ५ मा आतङ्ककारी तथा विध्वसात्मक कार्य रोक्ने श्री ५ को सरकारको अधिकारको व्यवस्था भएको, दफा ९ मा नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था, दफा १० मा अध्यादेश बमोजिम अपराध मानिने कार्य गरेमा सजायको व्यवस्था , दफा १६ मा अध्यादेश अन्तर्गतको अपराधको मुद्दा श्री ५ को सरकार वादी भई चल्ने र सो अध्यादेश अन्तर्गतको मुद्दा सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ मा समावेश गरिएको भन्ने व्यवस्था देखिन्छ । अध्यादेशको अध्ययनबाट त्यसमा अपराधको परिभाषा भएको र सजायको व्यवस्था भएको हुँदा अध्यादेश Penal Statute रहेछ, Preventive Detention Statute होइन रहेछ भन्ने स्पष्ट देखियो । Preventive Detention Statute को प्रकृतिको दफा ९ मात्र एक दफा Penal Statute अध्यादेशमा समावेश भएको देखियो ।
कानून विभिन्न प्रकारका हुन्छन् जस्तोः Penal Statute, Preventive Detention Statute, Remedial Statute, Repealing Statute, Consolidating Statute आदि । Penal Statute लाई A law that defines an offence and prescribes its corresponding fine, penalty or punishment भनी परिभाषा गरिएको छ । त्यसैगरी Preventive Detention Statute लाई A statute that forbids all acts that disturb society's peace or forbids certain acts on other grounds भनी परिभाषा गरिएको छ ।
दण्डनीय कानून भनेको कुनै कार्य गर्न नहुने र यदि गरे अपराधिक कार्य हुने भनी परिभाषित र त्यस्तो प्रतिवन्धित कार्य गरे बापत सजाय स्वरूप कैद र जरीवाना हुने व्यवस्था भएको कानून हो र निवारक नजरबन्द राख्ने कानून भनेको कुनै काम वा घटना हुनु भन्दा अगाडि नै Prevent गर्ने कानून हो । यस्तो Preventive Detention कानूनमा अपराधको परिभाषा तथा सजायको व्यवस्था गरिदैन । यस सम्बन्धमा अझ बढी स्पष्ट हुन सो अध्यादेश र सार्वजनिक सुरक्षा ऐन,२०४६ को तुलनात्मक विश्लेषणबाट स्पष्ट हुन्छ । कुनै ऐन कस्तो हो, के प्रयोजनको लागि बनेको हो, विभिन्न वर्गका ऐनहरू मध्ये कुन ऐन कुन वर्गमा पछर्, त्यस्तो कानून संविधान अनुकूल वनेको छ, छैन भन्ने कुराको झलक ऐनको प्रस्तावनाबाट नै स्पष्ट हुन्छ । ऐनको प्रस्तावना ऐनको व्याख्या र ऐनको उद्देश्य पत्ता लगाउन भरपर्दो Aid to interpretation मानिन्छ । अब यस प्रसंगमा अध्यादेश के कस्तो ऐन हो ? संविधानको धारा १४(७) र धारा १५ (१) मा उल्लेख भएको उद्देश्यको लागि निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था भएको कानून हो, होइन भन्ने छुट्याउन सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ र अध्यादेशको अध्ययन र विश्लेषणबाट अध्यादेश निवारक नजरबन्द राख्ने कानून नभई दण्डनीय कानून भन्ने स्थापीत हुन्छ ।
सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ को प्रस्तावना हेर्दा प्रस्तावनामा कुनै व्यक्तिलाई निवारक नजरबन्दमा राख्ने वा स्थान हद गर्ने सम्बन्धमा व्यवस्था गर्न वान्छनिय भएकोले श्री ५ बाट उक्त ऐन वनाई वक्सेको भन्ने उल्लेख छ जवकी आतङ्ककारी अध्यादेशको प्रस्तावनामा आतङ्ककारी तथा विध्वासात्मक कार्य नियन्त्रण गर्ने सम्बन्धमा श्री ५ बाट अध्यादेश जारी गरी वक्सेको भन्ने उल्लेख छ । अरु व्यवस्था तर्फ हेर्दा सार्वजनिक सुरक्षा ऐन,२०४६ मा अपराधको परिभाषा तथा सजायको व्यवस्था गरिएको देखिदैन । ऐनको दफा २ को परिभाषाको २.१.१ मा नजरबन्दको आदेश को परिभाषा, २.१.२ मा स्थानहदको आदेशको व्यवस्था र २.१.३ मा स्थानीय अधिकारीको परिभाषा गरिएको छ । अन्य दफाहरूमा नजरबन्दमा राख्ने आदेश जारी गर्ने अधिकारी, आदेश सम्बन्धी कार्यविधि, नजरबन्दको आदेश लागू रहने अवधि, स्थानहदको आदेश लागू रहने अवधि, सल्लाहकार समितिको गठनको व्यवस्था, सल्लाहकार समितिको कार्यविधि, नजरबन्द आदेश खारेज गर्ने अधिकारीको व्यवस्था आदि भएको देखिन्छ । यसको विपरीत अध्यादेशमा अपराधको परिभाषा, अपराध गरेमा अपराधको अनुसन्धान गर्ने अधिकारीको व्यवस्था, अपराध सरकार वादी मुद्दा भै मुद्दा चल्ने व्यवस्था र कडा सजायको व्यवस्था समावेस भएको हुँदा अध्यादेश दण्डनीय कानून हो तर निवारक नजर बन्दमा राख्ने कानून होइन भन्ने कुरामा दुई मत हुन सक्तैन । यो वास्तविकता हो । दफा ९ समावेश भएको विचाराधीन अध्यादेश र सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ को तुलनात्मक अध्ययन गर्दा आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजाय) अध्यादेश निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानून नभई दण्डनीय कानून भन्ने देखिनुका साथै दण्डनीय कानूनमा दफा ९ एक दफा मात्र निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानूनको व्यवस्था समावेश हुन गएको रहेछ भन्ने स्पष्ट हुन आयो ।
विभिन्न प्रकारका कानूनहरूको आ–आफ्नो उद्देश्य र प्रयोजन हुन्छ । प्रत्येक कानून आ–आफ्नो सिमाभित्र रही बन्नु पर्दछ । उदाहरणका लागि प्रमाण सम्बन्धी कानून, कार्यविधि सम्बन्धी कानून आदिलाई लिन सकिन्छ । प्रमाण सम्बन्धी कानूनमा अदालती कारबाहीमा के कस्तो प्रमाणलाई प्रमाणमा लिन हुने प्रमाण मान्ने र कस्तालाई प्रमाणमा लिन नमिल्ने, साक्षी प्रमाणहरू कसरी परिक्षण गर्ने आदि व्यवस्था गरिन्छ । यसै गरी कार्यविधि कानूनमा अदालतमा पर्ने मुद्दा र परेका मुद्दामा हुने कारवाइलाई के कसरी सन्चालन गर्ने भन्ने सम्बन्धमा व्यवस्था गरेको हुन्छ । एउटा कानूनले अर्को कानूनको क्षेत्रमा अतिक्रमण गरेको हुँदैन । त्यस्तै दण्डनीय कानून र निवारक नजरबन्द राख्ने कानून पनि २ वेग्लावेग्लै वर्गका कानून भएकोले गलत प्रयोग वा दुरूपयोग हुने गरी एउटा वर्गको कानूनमा रहनु पर्ने व्यवस्था दुरूपयोग हुने गरी अर्को वर्गको कानूनमा रहन सक्तैन ।
दण्डनीय कानून र निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानूनको फरक र विशेषता के हो भने दण्डनीय कानून अन्तर्गत कुनै व्यक्ति पक्राउमा परेकोमा सामान्यतया त्यस्तो मुद्दा चल्दा सरकारवादी भै मुद्दा चलाइने र पक्राउ भएपछि अनुसन्धानको लागि हिरासतमा रहन सक्ने अवधि कानूनमा तोकिए भन्दा वढी अवधि हिरासतमा राख्न नमिल्ने, हिरासतमा रहेपनि त्यस्तो हिरासत Judicial Custody नै हुन्छ । अनुसन्धानको क्रममा वयान सोधपुछ गर्दा आफ्नो निर्दोषिताको वयान गर्न पाउनका साथै निर्दोषिताको प्रमाण समेत अनुसन्धान अधिकारी समक्ष पेश गर्ने अवसर प्रदान हुन्छ । यदि अभियोग लगाई मुद्दा नै चलेमा पनि मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष संविधानको धारा १४ को उपधारा (३)(५)(६) र (७) का सबै मौलिक हक तथा नेपालले अनुमोदन गरी नेपाल कानून सरह लागू भएको International Covenant on Civil & Political Rights 1966 को धारा ९ र १४ का अधिकारहरू तथा International Charter of Legal Defence Rights को धारा ९, १० र ११ का सबै Judicial Procedure बाट प्राप्त हुने सबै अधिकारहरू उपयोग र उपभोग गरी Presume innocent till the guilt is proved, right to remain silent, right to cross examine witnesses जस्ता Fair trial र Fair hearing का सबै अधिकारहरू प्रयोग गर्दै Independent & impartial Judiciary बाट Right to speedy justice को आधारमा आफूलाई लागेको अभियोगको वारेमा सुनवाई गर्ने अधिकार प्राप्त गर्दछ तर निवारक नजरबन्दमा रहेकाले यस्ता कुनै अधिकार उपभोग गर्न पाउँदैन । Penal statute अन्तर्गतको कारवाइमा मौलिक हक एवं मानव अधिकारको संभावित हननमा विभिन्न Safeguard को व्यवस्थाहरू गरिएका हुन्छन् तर निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानूनमा त्यस्तो Safeguard को व्यवस्था नहुनाले अदालत चनाखो हुनु पर्दछ । निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानून अन्तर्गत पक्राउ परेकाहरू कानूनमा तोकिएको प्रशासकीय अधिकारीको दृष्टिमा लागेको ”पर्याप्त आधार“ को आधारमा प्रशासकीय आदेश अनुसार निवारक नजरबन्दमा रहन्छन् ।
हाम्रो संवैधानिक व्यवस्थानुसार दण्डनीय कानूनमा निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानूनको व्यवस्था समावेश हुन सक्ने नसक्ने के हो भनी हेर्दा हाम्रो संवैधानिक व्यवस्थानुसार निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानून सम्बन्धी छुट्टै विशेष कानून वन्न सक्छ तर दण्डनीय कानूनमा निवारक नजरबन्दमा राख्न सक्ने व्यवस्था समावेस हुन सक्तैन । दण्डनीय कानूनको उद्देश्य कानूनले अपराध घोषित गरेको कार्य कसैले गरेमा त्यस्तो प्रतिवन्धित कार्य कसैले गरे बापत पुनः त्यस्तो अपराधिक कार्य गर्नबाट Deterent effect सृजना गर्न कैद वा जरिवानाको सजायँ गरिन्छ भने निवारक नजरबन्द चाँहि राष्ट्रको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता र शान्ति र व्यवस्था कायम राखी शान्ति भंग र धनजनको क्षती हुनबाट वचाउन कुनै कार्य हुन नपाउँदै अगाडि नै रोक्ने उद्देश्यले निवारक नजरबन्दमा राखिन्छ । त्यसैले आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य ( नियन्त्रण तथा सजाय) अध्यादेश २०६१ को दफा ९ संविधानको धारा १४ को उपधारा ७ र धारा १५ को व्यवस्था अनुकूल वनेको देखिएन । आतङ्ककारी अध्यादेश निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानून नभई दण्डनीय कानून भन्ने देखियो ।
अब दोश्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, हाम्रो संविधान लिखित संविधान हो । संविधानले नागरिकहरूलाई विभिन्न मौलिक हकहरू प्रदान गरेको छ । धारा ११ देखि धारा २३ सम्म विभिन्न मौलिक हक र स्वतन्त्रताहरू प्रदान गर्नुका साथै सार्वजनिक हितलाई ध्यानमा राखी धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (क) देखि (ङ) सम्मका विभिन्न स्वतन्त्रताहरूमा मनासीव प्रतिबन्ध लगाउने गरी कानून वनाउन सक्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । संविधानको धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ मा निवारक नजरबन्द सम्बन्धमा व्यवस्था भएको देखिन्छ । धारा १४ मा फौज्दारी न्यायको हकको व्यवस्था भएको छ । धारा १४ को उपधारा (७) उपधारा (५) र (६) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको व्यवस्थाको रूपमा रहेको छ । उपधारा (५)को व्यवस्था पक्राउ भएको व्यक्तिलाई निजको कानून व्यवसायीको सल्लाह लिन पाउने व्यवस्था हो भने उपधारा (६) पक्राउ परेको व्यक्तिलाई बाटोको म्याद बाहेक २४ घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले मात्र थुनामा राख्ने व्यवस्था हो । उपधारा (७) उक्त २ उपधाराको प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको रूपमा रही उपधारा (५) र (६) को व्यवस्था शत्रु राज्यको नागरिक र निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था गर्ने कानून अन्तर्गत नजरबन्दमा रहेको व्यक्तिको हकमा लागू नहुने व्यवस्था भएको देखिन्छ । यस कारणले अर्थात् उपधारा (७) निवारक नजरबन्द राख्ने सम्बन्धी कानूनको श्रोत मान्नु पर्दछ ।
प्रस्तुत निवेदनका सम्बन्धमा धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५(१) को व्यवस्था महत्वपूर्ण छ । धारा १४ को उपधारा (७) मा निवारक नजरबन्द राख्ने व्यवस्था गर्ने कुनै कानून अन्तर्गत पक्राउ भएको वा नजरबन्द रहेको व्यक्ति भन्ने उल्लेख छ । उप धारा (७) को उक्त सात शब्द अर्थात् “ निवारक नजरबन्द राख्ने व्यवस्था गर्ने कुनै कानून “ र धारा १५ को उपधारा (१) को निवारक नजरबन्द विरुद्धको हकमा नेपाल अधिराज्यको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा तत्काल खलल पर्ने प्रर्याप्त आधार नभई कसैलाई पनि निवारक नजरबन्दमा राखिने छैन भन्ने व्यवस्थाको के उद्देश्य हो ? संविधान निर्माताहरूको Intention पत्ता लगाउन आवश्यक देखिएको छ । कुनै कानूनमा प्रयोग भएको शब्द वा वाक्य दुई अर्थ आउने भयो वा कुनै अर्थ नै आउन नसक्ने अवस्था उत्पन्न भएमा मात्र Legislative Intention पत्ता लगाउनपर्ने हुन्छ । यदि शब्द र वाक्य स्पष्ट छ भने Intention तर्फ जानु पर्दैन । धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ को व्यवस्था स्पष्ट नै देखिन्छ । उपधारा (७) को माथि उल्लेख भएको सात शब्द र धारा १५ को व्यवस्थाले गर्दा संविधानले संसद्लाई धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ को (प्रयोजनको लागि) व्यवस्था बमोजिम बाहेक भाग ३ का अन्य धारा र उपधारको प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको प्रयोजनको लागि वनेको वा वन्ने जुनसुकै कानूनमा निवारक नजरबन्दमा राख्न सक्ने व्यवस्थाको एकदफा घुसाई नागरिकहरूको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुन सक्ने गरी कानून वनाउने अधिकार दिएको होइन ।
संविधानको व्यवस्था र मनशाय धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ अनुसार संविधानसंग नबाझिने गरी निवारक नजरबन्दमा राख्ने अधिकारको दुरूपयोग नहुने गरी आवश्यक Check & Balance सहित छुट्टै निवारक नजरबन्द सम्बन्धी कानून वन्न सक्ने व्यवस्था गरेको हो अर्थात् निवारक नजरबन्द सम्बन्धी ऐन वनेको भन्ने प्रस्तावनाबाट नै देखिने गरी धारा ४५ र धारा ४६ बमोजिम गठित व्यवस्थापिकामा धारा ६८ बमोजिम निवारक नजरबन्दमा राख्ने सम्बन्धी मात्र व्यवस्था भएको विधेयक पेश गरी धारा ६९ बमोजिम पारित भै धारा ७१ बमोजिम श्री ५ बाट स्वीकृत विधेयक वा अवस्था र आवश्यकतानुसार धारा ७२ बमोजिम जारी भएको अध्यादेश मात्र संविधानको धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ अनुकूलको निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था अन्तर्गतको कानून मानिन्छ । त्यसरी धारा १५ को उपधारा(१) बमोजिम नेपाल अधिराज्यको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा खलल पार्ने पर्याप्त आधारमा मात्र निवारक नजरबन्द राख्न सक्ने गरी धारा १४ को उपधारा (७) बमोजिम निवारक नजरबन्दमा राख्ने गरी बनेको विशेष कानून मात्र Procedeural र Substantive requirement पूरा गरी संविधान अनुकूल बनेको कानून मानिन्छ । धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ को व्यवस्थानुसार निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था भएको एउटा छुट्ट्रै विशेष कानून वन्न सक्ने तर जुनसुकै दण्डनीय कानूनमा निवारक नजरबन्द राख्ने दफा घुसाउन नमिल्ने हाम्रो लिखित संविधानको व्यवस्था हो ।
हाम्रो लिखित संविधानले नागरिकलाई विभिन्न मौलिक हकहरू प्रदान गरेको छ । मौलिक हकलाई संविधानको प्रस्तावनामा समावेश गरी मौलिक हक संविधानको Basic feature of the constitution मानी संसद्को दुई तिहाई वहुमतले पनि मौलिक हक एवं मानव अधिकार कटौती हुने गरी संशोधन गर्न नसक्ने व्यवस्था गरेको छ । मौलिक हकको पहरेदारको रूपमा स्वतन्त्र न्यायपालिकाको व्यवस्था गरी यस अदालतलाई असाधारण अधिकार प्रदान गरेर मौलिक हकको guardian को रूपमा राखेको छ र नेपालले International Covenant on civil and Political Rights,1966 लगायतका अन्य मानव अधिकार सम्बन्धी Covenant हरू अनुमोदन समेत गरेको छ । नेपाल सन्धि ऐन,२०४७ को दफा ९ ले नेपालले अनुमोदन गरेको Covenant का व्यवस्था र नेपाल कानून बाझिएमा Covenant का व्यवस्थाहरू लागू हुने, नेपाल कानून लागू नहुने संवैधानिक व्यवस्था भएको छ । त्यस्तो स्पष्ट संवैधानिक व्यवस्थालाई ध्यान नदिई संविधानको धारा १४(७) र धारा १५ बिपरीत दण्डनीय कानूनमा निवारक नजरबन्दको व्यवस्था समावेश गरी अध्यादेश जारी गरेको कार्यलाई यस अदालतले हेरेर बस्ने होइन । यसलाई गम्भीरतासाथ लिनु पर्छ र त्यस्तो कानून बदर घोषित गर्न पर्छ ।
भारतीय सर्वोच्च अदालतले Ram Krishna v. State of Delhi को मुद्दामा निवारक नजरबन्द राख्ने कानूनका सम्बन्धमा Preventive detention is a serious invasion of personal liberty and such meagre safeguards as the constitution has provided against the improper exercise of the power must be jealously watched and enforced by the court भनेको छ । भारतको सर्वोच्च अदालतको यो Ruling महत्वपूर्ण छ । हुनपनि हो निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानून र वैयक्तिक स्वतन्त्रता एक अर्कोको विरोधी हुन् । प्रशासकीय अधिकारीको आदेशले निवारक नजरबन्दमा राखिने हुँदा यसप्रकारको थुनामा अदालत चनाखो हुनुपर्छ । अदालतको सानो गल्ती र अदालतले होस नपुर्याउनाले निवारक नजरबन्द सम्बन्धी कानूनको दुरूपयोग भई निर्दोष व्यक्ति नजरबन्दमा परेको हुनसक्छ । निवारक नजरबन्द राख्ने कनून र मौलिक हक एक अर्काको परस्पर विरोधी व्यवस्थाहरू मानिन्छ । निवारक नजरबन्द स्वभावैले मानव अधिकार र प्रजातान्त्रिक विचारधारा विपरीत हुन्छ । कतिपय राष्ट्रहरू जस्तो : अमेरिका, बेलायत आदि राष्ट्रहरूमा war, invasion, insurrection र गत केही वर्ष यता terrorism का कारण र अवस्थामा बाहेक अन्य अवस्थामा Peace time मा नागरिकहरू अदालतबाट दोषी ठहर भएको अवस्थामा बाहेक अन्य अवस्थामा निवारक नजरबन्दमा राख्न हुँदैन भन्ने मान्यता थियो र छ । यी राष्ट्रहरूमा Peace time मा नागरिकलाई निवारक नजरबन्दमा थुनामा राख्दा मौलिक हक अपहरण भएको मानिन्छ ।
संविधानको धारा १२ ले विभिन्न स्वतन्त्रताहरू प्रदत्त गरे जस्तै Universal Declaration of Human Rights, 1948 को धारा ९ र International Covenant on Civil and Political Rights, 1966 को धारा ९ (१) मा No one shall be subjected to arbitrary arrest or detention भन्ने व्यवस्था गरिएको छ भने ICCPR को धारा ९ मा No one shall be deprived of his liberty except on such grounds and in accordance with such procedure as are established by law भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । संकटकाल, गृहयुद्ध, आतंकवाद जस्ता राष्ट्रको अस्तित्व नै संकट परेको अवस्थामा मात्र कानूनव्दारा निवारक नजरबन्दमा राख्न सक्ने व्यवस्था ICCPR को धारा ४(१) मा भएको छ । सो धारा ४(१) मा देहाय बमोजिमको व्यवस्था गरिएको छ ।
In times of public emergency which threatens the life of the nation and the existence of which is officially proclaimed the state parties to the present covenant may take measures derogating from their obligations under the present covenant to the extent strictly required by the exigencies of the situation .
हाम्रो संविधानले पनि धारा १२ मा कानून बमोजिम बाहेक कसैको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गरिने छैन भन्ने व्यवस्था गरेको छ । संविधानको धारा १४(७) र धारा १५ मा निवारक नजरबन्द सम्बन्धी उल्लेख भएको छ । भाग ३ मौलिक हक प्रदान गर्ने व्यवस्था हो । यस भागको मौलिक हकको व्यवस्था बिपरीत हुने गरी निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था गर्ने कानून वनाउन सक्ने संवैधानिक व्यवस्था हुनुको उद्देश्य राष्ट्र विरोधी, समाज विरोधी तत्वहरू र आतंकवाद जस्ता क्रियाकलापबाट राष्ट्रको अस्तित्व नै संकट र जोखिममा पर्ने कार्य नियन्त्रण गर्नको लागि निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानून वन्न सक्ने व्यवस्था भएको हो । निवारक नजरबन्दमा राख्नुको उद्देश्य कहिलेकांही यस्तो अवस्था उत्पन्न हुन्छ फौज्दारी अपराधमा अभियोग लगाएर मुद्दा चलाउन पर्याप्त प्रमाण संकलन हुन सकेको हुँदैन तर निवारक नजरबन्दमा नराखेको खण्डमा Law and order, Puplic order & security of the state मा प्रतिकूल असर पर्नुका साथै आमजनताको सार्वजनिक सम्पत्ति तोडफोड हुन्छ । सार्वजनिक शान्ति भंग र धनजनको क्षति हुनबाट जोगाउन कुनै फौज्दारी अभियोग नलगाई निवारक नजरबन्दमा राख्दा Larger public interest serve हुने हुँदा हाम्रो संविधानको धारा १४(७) मा निवारक नजरबन्दमा राख्ने सम्बन्धी व्यवस्थाको कानून वनाउन सक्ने संवैधानिक व्यवस्था भएको हो । संविधान निर्माताहरूले वहुतै बुद्धि पुर्याएर र वहुतै होसियारीकासाथ धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ मा नजरबन्दमा राख्न सकिने अवस्था समेत तोकी निवारक नजरबन्दमा राख्ने सम्बन्धी कानून बन्न सक्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । वर्तमान संविधानको मस्यौदा हुँदा नेपालमा आतंककारी गतिविधिको समस्या नभए पनि छिमेकी भारत, मध्यपूर्व लगायतका देशहरूको वास्तविकतालाई ध्यानमा राखी संविधानको धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ मा निवारक नजरबन्दसम्बन्धी कानून बन्न सक्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । यस्तो स्पष्ट संवैधानिक व्यवस्था विपरीत बनेको अध्यादेशको दफा ९ लाई असंवैधानिक ठहर नगर्ने हो भने धारा ८८ (१) को प्रयोजन र सो धाराले दिएको असाधारण अधिकारको अर्थ नै के भयो र ?
Liversidge vs Anderson को मुद्दामा निवारक नजरबन्दलाई Preventive detention means the detention of a person without trial in such circumstances that the evidence in possession of the authority is not sufficient to make a legal charge or to secure the conviction of the detainee by legal proof but may still be sufficient to justify his detention for any of the reasons defence, foreign affairs, security of the state, maintenance of public order or of supplies and services essential to the common unity भनेको छ ।
निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्थाको छुट्टै कानून हाम्रो संविधानले मात्र हैन ICCPR लगायत अन्य क्षेत्रिय मानव अधिकार सम्बन्धी दस्तावेजहरूले पनि प्रत्येक राष्ट्रलाई संकटकालको अवस्थामा मौलिक हक स्वेच्छाचारी ढंगबाट उल्लघंन नहोस् भनेर निवारक नजरबन्द सम्बन्धी कानूनको दुरूपयोगको आवश्यक नियन्त्रण र सन्तुलनसहितको कानून वन्न रोक लगाएको देखिदैन । भारतको संविधानले धारा २२ मा संसद्ले निवारक नजरबन्द सम्बन्धी कनून वनाउँदा नजरबन्द राख्ने अवधि थप्न परेमा बाध्यात्मक रूपले Advisory board को सहमतिको व्यवस्था, निवारक नजरबन्दको अवधिको अधिकतम हद निवारक नजरबन्द राख्ने कार्यविधि आदि जस्ता महत्वपूर्ण कुराहरू कानूनमा समावेश हुनुपर्ने शर्त संविधानमा नै व्यवस्था गरेको देखिन्छ । हाम्रो सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ Pre constitutional law हो । उक्त ऐन निवारक नजरबन्द सम्बन्धलाई लिएर वनेको बिशेष ऐन हो । उक्त ऐन Pre constitutional Law भए पनि संविधानको धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ को उद्देश्यको लागि बनेको खास कानून हो । उक्त ऐन हेर्दा Pre constitutional law भए पनि नजरबन्दको आदेश दिने अधिकारीबाट कानूनको दुरूपयोग वा गलत व्याख्या गरी कानून बिपरीत नागरिकहरूको Personal liberty अपहरण नहोस् भनेर भारतको संविधानको धारा २२ को उपधारा ७ को जस्तै safeguard को व्यवस्थासहित वनेको निवारक नजरबन्द सम्बन्धी छुट्टै र विशेष कानून हो । तर आतंककारी अध्यादेशमा safeguard को त कुरै भएन, दण्डनीय कानूनमा समावेश गर्न नहुने निवारक नजरबन्दको व्यवस्था समावेश गरी नागरिकहरूको मौलिक हकमा खेलबाड हुन पुगेको देखियो । नागरिकहरूको मानव अधिकार एवं मौलिक हक हननको पहरेदारको रूपमा रहेको यस अदालतले संविधानको धारा १४ को उपधारा ७ र धारा १५ बिपरीत वनेको दण्डनीय कानूनमा कुनै safeguard बिनाको निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्थाको दफा ९ संविधान अनुकूल मान्न सकिदैन र मान्न हुँदैन । यस्तै असंवैधानिक कानूनलाई बदर घोषित गर्न धारा ८८(१) ले यस अदालतलाई अधिकार सम्पन्न गरेको हो ।
अब तेश्रो प्रश्न अध्यादेशको दफा ९ संविधानसंग बाझिएको छ, छैन भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा सो अध्यादेशको दफा ९ यसप्रकार देखिन्छ :
९. नजरबन्दमा राख्न सक्ने : आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य हुन सक्ने कुनै काम कुरा गर्नबाट कुनै व्यक्तिलाई रोक्नु पर्ने विश्वास गर्न सकिने मनासीव आधार भएमा सुरक्षा अधिकारीले त्यस्तो व्यक्तिलाई ९० दिन सम्म कुनै मानवोचित ठाउँमा नजरबन्द राख्ने आदेश जारी गर्न सक्नेछ ।
दफा ९ को व्यवस्थाले सुरक्षा अधिकारीलाई विश्वास लाग्ने मनासीव आधारमा ९० दिन सम्म निवारक नजरबन्दमा राख्ने अधिकार प्रदान गरेको देखिन्छ । संविधानको धारा १५(१) हेर्दा नेपाल अधिराज्यको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता, सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा खलल पार्ने पर्याप्त आधार भएमा निवारक नजरबन्द राख्न सकिने भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ जुन Pre constitutional law हो उक्त ऐनको दफा ३(१) को आदेश जारी गर्ने अधिकार अन्तर्गतको व्यवस्थामा नजरबन्द गर्ने आदेश गर्दा उचित र पर्याप्त आधार भएमा मात्र स्थानीय अधिकारीले नजरबन्दमा राख्ने आदेश गर्न सक्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ ।
संविधानले नेपाल अधिराज्यको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा सार्वजनिक शान्ति र व्यवस्थामा तत्काल खलल पार्ने पर्याप्त आधार नभई नजरबन्दमा राख्ने आदेश गर्र्न नसक्ने व्यवस्था गर्नको पछाडि संविधान निर्माताहरू नागरिकहरूको मौलिक हक र मानव अधिकारप्रति सचेत रहेको भन्ने देखिन्छ । संविधानको धारा १५(१) मा पर्याप्त आधार भएमा मात्र नजरबन्दमा राख्न सकिने व्यवस्था गर्नुको मतलब नागरिकहरूको स्वतन्त्रता एकातिर र अर्कोतिर Law and order, Public order र security of the state लाई ध्यानमा राखी सन्तुलनमा राख्न चाहेको देखिन्छ । मानव जविनको लागि Personal liberty अति महत्वपूर्ण स्वतन्त्रता हो । स्वतन्त्रता विनाको मानव जीवन Animal living हुन्छ । Human right को concept दोश्रो बिश्वयुद्ध पछि United Nations को गठन पछि भएको हो तापनि Human right को पहिलो Documentary use जुन २५, १९४५ मा अमेरिकाको सानफ्रान्सीस्को मा UN Charter Adopt गर्दा मात्र पहिलो पटक प्रयोग भएको हो । त्यसभन्दा अगाडि Human right लाई Natural right, Civil liberties आदि भनिन्थ्यो । भारतको सर्वोच्च अदालतले Golak Nath को मुद्दामा The political implication of the theory of natural right is that these rights being inherent in man existed prior to the birth of the state itself and cannot therefore be violated by the state भन्ने व्याख्या गरेको देखिन्छ ।
स्वतन्त्रता सम्बन्धी हकको शुरुवात र सृजनाको आधार वेलायत हो । बेलायतमा लिखित संविधान नभए पनि बेला बेलाका राजाका Declarations हरूबाट नागरिकहरूको स्वतन्त्रताका अधिकार उपभोग गर्न पाउँछन भनिएको छ । प्रबुद्ध विद्वान Black Stone ले These rights were founded on nature and reason so they are coeval with form of Government भनेको पाइन्छ । सन् १२१५ को Magna Carta, Petition of Right,1628, Bill of Rights 1689, Act of Settlement, 1701, American Declaration of Independence 1776, French Decleration of the Right of the Man, Bill of Rights in the American Constitution आदि आजका Personal liberty सम्बन्धी हकका श्रोतहरू हुन् ।
Dicey को The constitutional law को page 207 मा The right not to be subjected to imprisonment arrest or other physical coercion in any manner that does not admit of legal justification भन्ने उल्लेख छ । American judge Field ले Munn vs Illinois को मुद्दामा life को परिभाषा Some thing more than mere animal existence. The inhibition against its deprivation extends to all limbs and facilties by which life is enjoyed. The provison equally prohibits the mutilation of the body by the amputation of an arm or leg or the putting out of an eye or the destruction of any organ of the body through which the soul communicates with the outer world. भनेको छ ।
Black Stone ले commentaries on the laws of England को पुस्तकको page 134 मा personal liberty includes the power to locomotion of changing situation or removing one's person to whatsoever place one's inclination may direct without imprisonment or restraint unless by due course of law भनेको पाइन्छ ।
मानवलाई Personal liberty को कति महत्वपूर्ण छ भन्ने सम्बन्धमा वेलायतका प्रधानमन्त्री William Pitt ले सन् १७५३ मा स्वतन्त्रताका सम्बन्धमा र कानून विपरीत Personal liberty अपहरण हुन सक्तैन भन्ने सम्बन्धमा एउटा गरीव नागरिकको उदाहरण दिंदै देहायबमोजिम भनेका छन् –
The poorest may in his cottage bid defiance to all the force of the crown. It may be trail, its roof may shake. The wind may blow through it. The storm enter, the rain may enter but the king of England cannot enter; all his forces does not cross the thershhold of the ruined tenement भनेको पाइन्छ । अर्थात् वेलायतका प्रधानमन्त्री William Pitt को उक्त भनाईलाई नेपालीमा अनुवाद गर्ने हो भने त्यस्को अर्थ यस्तो हुन्छ । एउटा गरीव बेलायती नागरिक जो निर्दाेष छ, उ गरिव छ तर स्वतन्त्र छ, उसको स्वतन्त्रता कसैले अपहरण गर्न सक्तैन । त्यसैले भनिएको छ – उ सबभन्दा गरीव छ, छाप्रो झुपडीमा उ बस्छ, छानो भत्किएको छ । घाम, हावा र आंधी घर भित्र छिर्छ । आकासको पानी उसको झुपडी भित्र चुहिन्छ तर उसको अनुमति बेगर उसको झुपडी भित्र शासन गर्ने अधिकारीका प्रतिनिधि प्रवेश गर्न सक्तैनन् । यस भनाईबाट प्रजातन्त्रमा वैयक्तिक स्वतन्त्रताको कति महत्व छ र कानूनबमोजिम बाहेक राज्यले कसैको पनि वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गर्न सक्तैन भन्ने प्रमाणित हुन्छ । १७ औं शताव्दिको बेलायती प्रधानमन्त्रीको उक्त भनाई आजका प्रजातान्त्रिक राष्ट्रहरूका नागरिकहरूले प्रत्येक दिन अनुभव गरेको वास्तविकता हो ।
संविधानले मौलिक हकको व्यवस्था गर्नुका साथै त्यसको संरक्षणको लागि स्वतन्त्र न्यायपालिकाको व्यवस्था समेत गरेको र नेपालले विभिन्न Human Right Covenant हरू समेत अनुमोदन गर्नका साथै संविधानको प्रस्तावनामा Fundamental Right लाई Basic features of the constitution मानी संसद्को दुई तिहाई वहुमतले पनि संशोधन हुन नसक्ने व्यवस्था गरे पनि Larger interest of the state लाई ध्यानमा राखी संविधानको धारा १४ को उपधारा ७ र धारा १५ को अधिनमा रही संसद्ले निवारक नजरबन्द सम्बन्धी वेग्लै कानून वनाउन सक्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सो व्यवस्था बिपरीत कानून बन्न सक्तैन । अध्यादेशको दफा ९ जस्तो जुनसुकै ऐनमा निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्थाको एक दफा घुसाउदै जाने अधिकार संविधानले संसद्लाई दिएको होइन । दण्डनीय कानून र निवारक नजरबन्दमा राख्ने कानूनको मुलभुत फरक माथि विवेचना गरी सकिएको छ । दण्डनीय कानून अन्तर्गत कसैले अपराध गरेमा त्यस्तो अपराधका सम्बन्धमा अनुसन्धानव्दारा प्रमाण संकलन गरी प्रमाण संकलन हुन सकेमा मुद्दा हेर्ने न्यायिक अधिकारी समक्ष मुद्दा पेश गरी मुद्दा हेर्ने निकायबाट दोषी या निर्दोषी ठहर हुन्छ । न्यायिक अधिकारीबाट सवुद प्रमाणको आधारमा न्यायिक निर्णय गरीन्छ । Judicial custody मा रहेपनि Judicial Proceeding को आधारमा अदालतको आदेशले थुनामा रहने हुँदा स्वतन्त्रताको हक अपहरण भएको मानिदैन । तर निवारक नजरबन्द प्रशासकीय अधिकारीको आदेशले सार्वजनिक शान्तिमा खलल पर्ने लगायत राष्ट्रको सार्वभौमसत्ता र अखण्डतामा नै खलल पर्ने सम्मको पर्याप्त आधारकै आधारमा मात्र नजरबन्दमा राखिन्छ । पर्याप्त आधार भन्नाले More than sufficient लाई जनाउँछ । तर पर्याप्त आधार र सवुद प्रमाणमा फरक छ । पर्याप्त आधार भन्नाले चाहिने भन्दा बढी, एक भन्दा बढी एक आधारमा मात्र भर गर्नु पर्दा धोका हुनसक्छ भनेर एक आधारलाई अर्को आधारमा Cross verification र Cross check हुने अवस्थालाई संकेत गर्छ ।
निवारक नजरबन्दमा राख्नु पर्दा फौज्दारी अपराधमा सजाय गर्दा जस्तो Proof beyond reasonable doubt को प्रमाणको आधारमा नजरबन्दमा राखिने होइन । निवारक नजरबन्दमा राख्न पर्याप्त आधारको विद्यमानतामा नजरबन्दमा राखिन्छ । फौज्दारी अपराधमा थुनामा राख्न प्रमाण आवश्यक पर्छ । त्यसैले धारा १५ (१) मा निवारक नजरबन्दमा राख्ने अधिकारीले Bonafide intention ले नजरबन्दको आदेश गर्नु अगाडि नजरबन्दमा राख्न पेश भएका एउटा आधारमा मात्र भर नपरी एक भन्दा बढी आधारबाट Verify होस् वा एक मात्र आधार भएपनि बलियो आधार हुनुपर्छ भन्ने मनशायले धारा १५(१) मा पर्याप्त आधार भनेको हो । संविधानमा पर्याप्त आधारमा नजरबन्दमा राख्न सकिने भनेकोमा अध्यादेशको दफा ९ मा Subjective satisfaction nature को मनासीव आधारमा पनि नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था धारा १५ को पर्याप्त आधार बिपरीतको व्यवस्था भएको देखियो ।
दफा ९ को निवारक नजरबन्दको व्यवस्था संवैधानिक अधिकारीले जुन कुरा प्रत्यक्ष गर्न सक्तैन त्यो कुरा अप्रत्यक्ष तरिकाले पनि गर्न हुँदैन भन्ने मान्य सिद्धान्तको पनि बिपरीत भै अध्यादेशको दफा ९ संविधानको धारा १४(५)(६) संग पनि बाझिनछ । आतङ्ककारी अध्यादेशको दफा ९ ले नागरिकलाई संविधानले दिएको स्वतन्त्रतासम्बन्धी हकहरू अपहरण गर्दछ । अध्यादेशको दफा ५ मा आतङ्ककारी तथा विध्वसात्मक कार्य रोक्ने विशेष अधिकार शीर्षक अन्तर्गत आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य रोक्न सुरक्षा अधिकारीलाई विभिन्न अधिकार दिएको देखिन्छ । दफा ५ को खण्ड (क) देखि (द) सम्मको व्यवस्थाहरू अध्ययन गर्दा उल्लिखित सबै अवस्थाहरूमा अध्यादेशको दफा ३ मा अपराध मानिने भनिएका कार्यहरू भैसकेको अवस्था हुने देखिन्छ ।
अपराधलाई विभिन्न ४ Phase मा विभाजन गरिन्छ । सर्वप्रथम अपराध गर्ने योजना षडयन्त्र बन्दछ । षडयन्त्र बनेपछि अपराध गर्ने तयारी गरिन्छ भनिन्छ । तयारी अर्थात् Preparation को कार्य पूरा भएपछि अपराध गर्ने षडयन्त्र कार्यान्वयन गर्न Attempt गरिन्छ भनिन्छ । Attempt को सफलता भनेको षडयन्त्रको कार्यान्वयन हो भनिन्छ । अर्थात् प्रथम चरणको षडयन्त्रको अन्त्य भनेको तयारीको सुरु हो । तयारीको अन्त भनेको Attempt को शुरु हो र Attempt को अन्त्य भनेको षडयन्त्रको सफल कार्यान्वयनको सुरु हो भनिन्छ । आतंककारी अध्यादेशमा जुन किसिमले दफा ५ मा आतङ्ककारी तथा विध्वासत्मक कार्य रोक्ने भन्ने व्यवस्था भएको छ । जुन किसिमले दफा ९ मा निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था भएको छ सो व्यवस्था र दफा ५ का व्यवस्थाहरू र दफा ३ को उपदफा (२) को उद्योग मानिने अवस्थालाई समेत अपराधिक कार्य मानिएको हुँदा अध्यादेशको दफा ९ ले नागरिकहरूको संविधानको धारा १४ को उपधारा (५) र (६) ले दिएको मौलिक हक हनन गर्छ र अध्यादेशको दफा ९ धारा १४ को उपधारा (५) र (६) संग बाझिन्छ । त्यो कसरी भने अध्यादेशमा उद्योगलाई पनि अपराध मानी सजायको व्यवस्था भएको छ । उद्योगमा अपराध हुन पाएको हुँदैन । उद्योगमा अपराध थालनी पनि नभएको हुनसक्छ । उद्योग गर्न लागेको अवस्थामा कोही पक्राउ हुन्छ भने अध्यादेशले उद्योगलाई पनि अपराधको परिभाषा भित्र समावेश गरी सजायको व्यवस्था गरेको हुँदा अध्यादेश अन्तर्गतको अपराध सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ मा समावेश भएको कारण दफा ९ को दुरूपयोग भई नागरिकहरूको स्वतन्त्रताको हक हनन हुने गरी अपराधको कानून बमोजिम अनुसन्धान गरे पनि हुने वा सुरक्षा अधिकारीले चाहेमा नजरबन्दमा राखे पनि हुने अध्यादेशको दफा ९ को व्यवस्थाले नागरिकहरूको मौलिक हक हनन गर्दछ । अपराध भैसकेपछि संकलित प्रमाणका आधारमा कानून बमोजिम अभियोग लगाई मुद्दा नै चलाउनु पर्ने Judicial Process को मान्य सिद्धान्त हो । दफा ३ को अपराधको परिभाषा दफा ४(३) को उद्योगको परिभाषा,दफा ५ को आतङ्ककारी तथा विध्वसात्मक कार्य रोक्ने व्यवस्था हेर्दा अपराध घटिसकेको अवस्थालाई जनाउँछ । अपराध घटिसकेपछि निवारक नजरबन्दमा कसैलाई पनि राख्न मिल्दैन ।
कानूनले अपराध घोषित गरेको कार्य घटिसकेपछि या त राज्यको Nolli Prosecue को अधिकार अनुसार मुद्दा नचलाई छाड्नुपर्छ या कानून बमोजिम अभियोग लगाई सक्षम अदालत समक्ष मुद्दा चलाई अभियुक्तको रूपमा पेश गर्नुपर्छ । Rule of law, लिखित संविधान र ICCPR आदिले तेश्रो Option दिंदैन । तर अध्यादेशको दफा ९ को निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्थाले गर्दा अपराध घटिसकेपछि पक्राउ भएको व्यक्तिलाई धारा १४(६) विपरीत मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश नै नगरी ६ महीनासम्म नजरबन्दमा राख्न सक्ने तेश्रो option सुरक्षा अधिकारीलाई प्रदान गरेको देखियो । हाम्रो कानून अनुसार अपराधमा अनुसन्धानको लागि Suspect को रूपमा रहेको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको मितिले २४ घन्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी मुद्दा हेर्ने अधिकारको आदेशले मात्र तोकिएको अवधिसम्म अदालतको आदेश अनुसार थुनामा राख्ने व्यवस्था गरेको छ । संविधानको धारा १४ बमोजिम तोकिएको अवधि व्यतित भएपछि यात अभियोग लगाई मुद्दा चलाउने या मुद्दा नचलाई छाड्नुपर्ने हुन्छ । तर अध्यादेशको दफा ९ को आतङ्ककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य रोक्न निवारक नजरबन्दमा राख्ने भन्ने व्यवस्थाले घटिसकेको अपराधमा पनि सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ बमोजिम मौका तहकिकात अनुसन्धान पनि नगरी पक्राउ भएको मितिले २४ घन्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश नगरी प्रशासकीय अधिकारीको आदेशले ६ महीना सम्म निवारक नजरबन्दमा राख्न सक्ने गरी गरेको व्यवस्था संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) को Right to be produced before the court को फौज्दारी न्यायको हकसंग पनि बाझिएको देखियो ।
अध्यादेशको दफा ९ को निवारक नजरबन्दमा राख्न सक्ने ब्यवस्थाको सुरक्षा अधिकारीबाट दुरूपयोग भएको यस अदालतमा परेको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनहरूबाट पनि देखियो । आतङ्ककारी तथा विध्वंशात्मक कार्य (नियन्त्रण तथा सजाय) अध्यादेश पहिलो पटक २०५८।८।११ गते लालमोहर लागी राजपत्रमा प्रकाशित भएको देखिन्छ । २०५८।८।११ मा पहिलो पटक जारी भएको अध्यादेशको दफा ९ मा जे व्यवस्था थियो पछि पटक पटक नविकरण भएको अध्यादेशको दफा ९ मा नजरबन्दमा राख्ने सम्बन्धी झण्डै झण्डै हुबहु व्यवस्था सारिएको देखिन्छ । कतिपय निवेदनहरूमा आतङ्ककारी गतिविधिमा लागेको भनी आशंकामा पक्राउमा परेकाहरूलाई दफा ९ अनुसार प्रमुख जिल्ला अधिकारीको आदेशले निवारक नजरबन्दमा राख्ने र बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदन परेपछि सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को व्यवस्था अनुसार आतङ्ककारी अपराधमा अनुसन्धान गर्न अदालत समक्ष पेश गरी न्यायिक हिरासतमा राख्न पर्ने वा राखिएको भनी निवेदक कान्छा तामाङ्गको २०६२ सालको रिट नं. २२४ लगायत कतिपय निवेदनहरूका लिखितजवाफबाट देखियो भने कतिपय निवेदनहरूमा लिखितजवाफमा आत्तङ्ककारी वारदात घटी सकेको भन्ने देखिएकोमा पनि स.मु.स.ऐन, २०४९ बमोजिम थुनामा राखी अनुसन्धान गर्ने भए मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी अदालतको अनुमती लिएर अनुसन्धान कारवाई अगाडि बढाउन पर्नेमा अदालतमा पेश नगरी प्रमुख जिल्ला अघिकारीको आदेशले निवारक नजरबन्दमा राखी संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) विपरीत गरेको पनि देखिएको थियो । २०५८ सालदेखि यस्ता धेरै बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनहरू यस अदालतमा परेका थिए र यस अदालतले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गर्ने आदेश पनि गर्यो ।
संविधानसंग बाझिएको असंवैधानिक कानून अध्यादेशको दफा ९ को कारण यसरी राज्यको तर्फबाट कानूनी व्यवस्थाको दुरूपयोग गरी मानव अधिकार उलंघन भएको यस अदालतले Judicial notice मा लिनुपर्छ र दफा ९ को कारण नागरिकहरूको मौलिक हक हनन भएकोमा पनि दफा ९ लाई संविधानसंग बाझिएको छैन भनी दफा ९ लाई कायम राख्ने हो भने यस अदालतले आफ्नो संवैधानिक कर्तव्य पूरा गर्न नसकेको मान्नुपर्छ । संविधानले मौलिक हकलाई Basic feature of the constitution मानेको, नेपालले मानब अधिकार सम्बन्धी ICCPR, 1966 जस्तो covenant को अनुमोदन गरेको , नेपाल कानून र नेपालले अनुमोदन गरेको International commitment, covenant, convention हरू एक आपसमा बाझिएमा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ ले नेपाल कानून उपर नेपालको International commitment नै Primacy हुने स्पष्ट व्यवस्था गरी Guardian of the fundamental rights of the citizen को रूपमा संविधानले यस अदालतलाई स्वतन्त्र राख्नुका साथै धारा ८८(१),८८(२) र धारा ८४ ले Judical Review को असीमित असाधारण अधिकार प्रदान गरेकोमा पनि संविधानले दिएको अधिकार प्रयोग नगरी धारा ९ लाई संविधानको धारा १२ र धारा १४ को उपधारा (६) संग बाझिएको घोषणा नगर्ने हो भने नागरिकहरूको मौलिक हक संविधानमा मात्र सीमित रहन पुग्छ र यस अदालतले आफ्नो संवैधानिक कर्तव्य पूरा गर्न नसकेको मान्नु पर्छ । त्यस्तो हुन नदिनु यस अदालतको संवैधानिक कर्तव्य हो ।
यहाँ भारतको सर्वोच्च अदालतको SC Advocates on Record vs Union of India 1993 को मुद्दा उल्लेख गर्न आवश्यक छ जसमा Judicial review of legislation का सम्बन्धमा The theory that the constitution which is the fundamental law of the land is the will of the people while a statute is only the creation of the elected representatives of the people when therefore the will of the legistature as declared in a statute stands in opposition to that of the people as declared in the constitution the will of the people must prevail भन्ने व्याख्या गरेको छ । संविधान नेपाली जनताको Will हो त्यसको विपरीतको अध्यादेशको दफा ९ कायम रहन सक्तैन ।
त्यसैगरी Kerala Education Bill को मुद्दामा १९५८ मा र Dwarka Prasad vs State of U. In determining the constitutionality of a provision alleged to be violative of a fundamental right the court must weigh the substance the real effect and impact thereof on the fundamendal right and would not allow the legislature to bypass a constitutional provison by employing indirect methods भनिएको छ ।
अतः माथि उल्लिखित कारण र आधारमा अध्यादेशको दफा ९ को निवारक नजरबन्दमा राख्ने व्यवस्था संविधानको धारा १२ को स्वतन्त्रता सम्बन्धी हकहरू र धारा १४ को उपधारा (६) को फौजदारी न्यायको हकसंग बाझिएकोले अध्यादेशको दफा ९ लाई आजै देखि अमान्य घोषित गर्दछु ।
अब चौथो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, प्रस्तुत निवेदन मिति २०६१।७।१३ मा धारा २३ र ८८ (१) अन्तर्गत यस अदालतमा दर्ता भएको देखिन्छ । अध्यादेश मिति २०६१।६।७ को राजपत्रमा प्रकाशित आधारमा दर्ता भएको हो । धारा ७२(ग) अनुसार अध्यादेशको अवधि ६ महिना हुने हुँदा मिति२०६१।१२।२६.मा ६ महिना पूरा भै अध्यादेश प्रभावहिन भएकोले तत्पश्चात् मिति २०६१।१२।२७मा पुनः अर्को अध्यादेश जारी भएको देखिन्छ । दुवै अध्यादेश एउटै उद्देश्यले जारी भएको देखिन्छ । केवल धारा ७२ को कारणले गर्दा मात्र प्रत्येक ६।६ महिनामा पूनः जारी भएको हो, दफा ९ खारेज वा संशोधन भएको होइन । बहसको क्रममा कानून व्यवसायीहरूबाट सुनवाई भएको प्रस्तुत अध्यादेशको ६ महिना अवधि व्यतित भएपनि मिति २०६१।१२।२७ मा पुनः जारी भएको अध्यादेशको दफा ९ पनि बदर घोषित गरिपाऊँन पुनः अर्को निवेदन दर्ता भएको भन्नेमा विवाद भएन ।
सरकारी वकिलको बहसमा जुन अध्यादेशको दफा ९ बदर घोषित गरी पाउन निवेदन दर्ता गरेको हो उक्त अध्यादेश ६ महिना नाघेको कारण हाल प्रभावहिन भएको छ । पछिको मिति २०६१।१२।२७ को अध्यादेशको दफा ९ बदरको मागको निवेदन आज पेशीमा चढेको छैन तसर्थ रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने मागका सम्बन्धमा हेर्दा सरकारी वकिलको माग संविधान अनुकूलको माग देखिएन । यस्को सैद्धान्तिक अवधारणामा जानु अगाडि यस्तो हुनमा कारक तत्व निवेदकको कारण हो वा यस अदालतको कारण के हो त्यो छुट्याउन आवश्यक छ । संविधानको धारा १४ को उपधारा (७) र धारा १५ (१) अनुकूलको सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ लागु हुँदाहुँदै व्यापक दुरूपयोग हुने गरी संविधान बिपरीत दण्डनीय कानूनमा निवारक नजरबन्दको व्यवस्था घुसाएको यस्तो सार्वजनिक सरोकारको महत्वपूर्ण संवैधानिक प्रश्न समावेश भएको निवेदनलाई बदर घोषित गरिपाऊँ भनी माग गरेको अध्यादेश हाल कायम नरहेको भन्ने आधारमा खारेज गर्ने हो भने दफा ९ को दुरूपयोग कस्ले रोक्ने ? धारा ८८ (१) ले यस अदालतलाई संविधानले दिएको असाधारण अधिकार के को लागि ? यस अदालत यसरी पन्छिन मिल्छ ? भन्ने प्रश्न खडा हुन्छ ।
असाधारण अधिकार अन्तर्गत सुनवाई हुने निवेदनहरूमा सर्वोच्च अदालत नियमावलीको व्यवस्था अनुसार विपक्षीलाई लिखितजवाफ पेश गर्न ५० दिनको समय प्रदान गरिन्छ । २ पटक पेशी स्थगन गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था छ । हाम्रो आफ्नो कारणले गर्दा अग्राधिकार नै प्रदान गरेमा पनि ६ महिना भित्र मुद्दा किनारा हुन नसक्ने कुरा व्गमष्अष्ब िलयतष्अभ मा लिने कुरा हो । यदि प्रस्तुत निवेदनलाई विवादित अध्यादेश नै आज लागू नरहेको अर्थ गरी निवेदन खारेज गर्ने हो भने लुकामारी खेलेजस्तो निवेदन दर्ता हुँदै जान्छ ६ महीना नाघेको कारण सम्बन्धित अध्यादेशको अवधि व्यतित भएको कारण हामी खारेज गर्दै जान्छौं । यसो हुने हो भने के त हामीले आफ्नो संवैधानिक कर्तव्य पालना ग¥यौं त ? न्याय दिन बसेका हामीले न्याय दियौ ? भन्ने ठूलो प्रश्न चिन्ह् खडा हुन्छ । त्यसैले यस्मा निवेदन दर्ता गर्दाका अवस्थामा जारी अध्यादेश आज सुनुवाई गर्दा ६ महिना नाघेको कारण लागू नरहेमा पनि पछि जारी अर्को अध्यादेशको दफा ९ मा निवारक नजरबन्द सम्बन्धी व्यवस्था यथावत राखेको र निवेदकले त्यसलाई पनि बदर घोषित माग गरी निवेदन परेको हुँदा रीट निवेदनमा जिकिर लिएको अध्यादेश हाल निष्क्रिय भएको भन्ने आधारमा रीट खारेज गरी यो अदालत पन्छिन हुँदैन । मौलिक हकको संवेदनसिलता, महत्व र संविधानको धारा १४ को उपधारा (७) समेतको विपरीतको दफा ९ को दुरूपयोगलाई समेत ध्यानमा राखी ऐनको दफा सरह मानी मिति २०६१।१२।२७ मा जारी भएको दफा ९ लाई संविधानसंग बाझिएकाले यसै निवेदनबाट असंवैधानिक घोषणा गर्नुपर्छ ।
यसै सम्बन्धमा भारतको सर्वोच्च अदालतले १९५४ मा Commissioner of Hindu Religious Endowment v. Lakshmindra को मुद्दामा If however during the pendency of the proceeding for judicial review the impunged statute is replaced by another statute that continues the orders and notifications issued under the old statute which give rise to the injury the petitioners complains of, the court may allow the petitioner to make proper amendments and seek the court's pronouncement regarding the constitutionality of the new enactment भन्ने व्याख्या भएकोछ । सो ब्याख्या प्रस्तुत निवेदनका लागि मननयोग्य छ । 1959 को Kochuni v. State of Madras को मुद्दामा भारतको सर्वोच्च अदालतले Once the Supreme Court is prima facie satisfied that the petitioner before it has a fundamental right which is likely to be infringed by state action it becomes the duty of the Supreme Court to interfere and the court cannot accordingly throw out a petition on grounds such as that the proper writ has not been prayed for or that there is another alternative remedy open to the petitioner भनिएकोछ । भारतको सर्वोच्च अदालतको उक्त व्याख्या पनि मननयोग्य छ ।
धारा ८८ अन्तर्गत यस अदालतले Judicial Review गर्दा आदेश जारी गर्नु निष्प्रयोजन अथवा निरर्थक (Infructuous) हुने भएमा मात्र निवेदन खारेज गरिन्छ । धारा ८८(१) अन्तर्गत गरिने Judicial Review of Legislation मा भारतको सर्वोच्च अदालतले 1970 को State of Orissa V. Chandrasekhar को मुद्दामा The court will not, in general, proceed with a writ petition which has become infructuous e.g., when the impunged statute is repealed during pendency of the proceedings challenging the constitutionality, the court will not enter into the idle question of constitutionality of the repealed statute. भनिएको छ । अर्थात् ऐन खारेज नै भए भात्र ऐनको Judicial Review गरिंदैन तर त्यस्तो व्यवस्थाको अर्को ऐन आएमा पनि पुरानो निवेदनको आधारमा फैसला गरिनु पर्छ । हाम्रो सम्बन्धमा अध्यादेश ६ महीना नाघेको कारण नविकरण मात्र भएको हो । खारेज भएको वा नविकरण नभएको होइन यदि नविकरण नभएको भए मात्र Infructuous को कारण निवेदन खारेज गर्नुपर्ने थियो ।
धारा ८८ (१) को असाधारण अधिकारका सम्बन्धमा १९३५ को Carter v. Carter Coal Co. को मुद्दामा अमेरिकाले अदालतले Hence where the constitutionality of a statute is properly raised before the court and it is clear that it transgresses the authority vested in the legislature by the constitution the judges cannot shrink from their duty to declare the statute unconstitutional. The court should not be deterred from the duty भन्ने सिद्धान्त स्थापीत गर्दै १८९२ को Macpherson v. Blacker को मुद्दामा अदालतले The executive might take political action in disregard of the courts judgment भन्ने कारणले अदालत तर्सिन नहुने, 1917 को Loney v. Crane co. को मुद्दामा That the violation of the constitution is small in it's degree or extent भन्ने आधारले अदालत पन्छीन नहुने, 1935 को Jones v. Securities and Exchange Commission र १९७४ को Mulkon v. Bradley को मद्दामा It is the constitutional duty of the courts to be vigilant and to resist even petty encroachments upon the fundamental rights, privileges and immunities of the people भन्ने सिद्धान्त स्थापित गरेको देखिन्छ । भारत र अमेरिकाको अदालतका उक्त सिद्धान्तहरू मनन् गरी यस अदालतले आफ्नो संवैधानिक कर्तव्य प्रति सचेत र सजग हुनु पर्दछ । निडर भएर संविधान र कानून पालन गर्छु भनेर लिएको शपथ अनुुकूलको ती फैसलाहरू देखिन्छन् ।
संविधानले भाग ७ मा कार्यपालिकाको व्यवस्था, भाग ८ मा व्यवस्थापिकाको व्यवस्था र भाग ११ मा न्यायपालिकाको व्यवस्था गरी राज्यका यी तीनै अङ्गहरूको काम, कर्तव्य र अधिकार समेत बेग्लाबेग्लै उल्लेख गरेको छ । भाग ८ मा व्यवस्थापिकाको व्यवस्था गरी संविधानले धारा ७२ को अवस्थामा बाहेक कानून बनाउने अधिकार अरुलाई प्रत्यायोजित गर्न नपाउने गरी Delegatus non potest delegare भन्ने सूक्तिको आधारमा कानून बनाउने अधिकार विधायिकालाई तोकेको छ । यसलाई Doctrine of constitutional trust and implied prohibition पनि भन्न सकिन्छ । तर संसद् नबसेको अवस्थामा धारा ७२ को अध्यादेश जारी गर्ने अधिकार एउटा exception हो ।
धारा ७२ ले कार्यपालिकालाई संसद्को अधिवेशन नबोलाईएको र तत्काल केही गर्ने आवश्यक परेको दुई अवस्थामा मात्र अध्यादेश जारी गर्ने अधिकार दिएको देखिन्छ । अध्यादेशको दफा ९ को व्यवस्था निवारक नजरबन्द राख्ने सम्बन्धी व्यवस्था हो । निवारक नजरबन्द राख्ने सम्बन्धी व्यवस्थाको कानून नै नबनेको र कानूनी सून्यताको अवस्था भए तत्काल केही गर्न आवश्यक भएको कारण मानी दफा ९ को आवश्यकता मान्न संकिदो हो । तर २०४६ सालदेखि निवारक नजरबन्द राख्ने सम्बन्धी Valid Law सार्वजनिक सुरक्षा ऐन, २०४६ बनी लागू रहेको अवस्थामा Penal Statute मा दफा ९ समावेश गरी निवारक नजरबन्दको व्यवस्था गर्नलाई कार्यपालिकाले संविधानको धारा ७२ को त्चगकत को घात गरेको मान्नु पर्दछ ।
स्वभावैले कानून बनाउने व्यवस्थापिकाको Inherent अधिकार हो । यस्तो अधिकार अरुलाई Delegate गर्न मिल्दैन तर संसद् बर्षको २ पटक मात्र बस्ने र संसद् नभएको बखत कुनै कानून नभई नहुने, अन्यथा राज्य संचालन सूचारु रूपले संचालन नहुने अवस्था उत्पन्न भएमा मात्र अधिकार प्रयोग गर्ने शर्तमा केही अवधिको लागि मात्र शर्तसहित कार्यपालिकालाई अध्यादेश जारी गर्ने Legislative power संविधानले दिएकोमा संविधान अनुकूलको निवारक नजरबन्द सम्बन्धी कानून हुँदाहुँदै संविधानले गरेको विश्वास विपरीत अर्थात् Doctrine of constitutional trust and implied prohibition को मान्य सिद्धान्त विपरीतको मिति २०६१।६।२७मा नविकरण भएको अध्यादेश को दफा ९ धारा ७२ (ग) को कारण ६ महिना अवधि समाप्त भई त्यसको बदला मिति २०६१।१२।२७ मा जारी भएको अध्यादेशको दफा ९ संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) र (७) संग बाझिएकोले आजैका मितिबाट अमान्य (Void) घोषित गरिएको छ ।
संबत २०६२ साल चैत्र १० गते रोज ५ शुभम..........................