निर्णय नं. ८४९९ - उत्प्रेषण समेत
निर्णय नं. ८४९९ ने.का.प. २०६७ अङ्क ११
सर्वोच्च अदालत विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री गिरीश चन्द्र लाल
माननीय न्यायाधीश श्री भरतराज उप्रेती
रिट नं. २०६५– WS– ००२४
आदेश मितिः २०६७।२।६।५
षय :– उत्प्रेषण ।
निवेदकः काभ्रेपलान्चोक जिल्ला खरेलथोक गा.वि.स.वडा नं. ४ खरेलथोक बस्ने अधिवक्ता अच्युतप्रसाद खरेल
विरुद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरवार काठमाडौं समेत
§ सैनिक संगठनभित्र कार्यरत् व्यक्तिहरूको विभागीय अनुशासन कायम राख्ने उद्देश्यले विधायिकाद्वारा निर्मित कानूनको समग्र उद्देश्य, यसको पृष्ठभूमि आदिको वृहद् रुपमा अध्ययन नगरी ऐनको दफा उपदफा वा त्यसको कुनै खण्ड मात्र अध्ययन गरी सो व्यवस्थालाई संविधानमा रहेको मौलिक हकको व्यवस्थासँग भिडाई संविधानको मौलिक हकको प्रावधानविपरीत देखिएको भन्ने सतही आधारमा न्यायिक पुनरावलोकनको बाटो अँगाली निवेदन दावी लिएकै भरमा अदालतले ऐनमा रहेको शव्दको प्रकृति छुट्टयाई आदेश गर्नु विधायिकाको विवेकको अधीनमा रहेको विषयमा हस्तक्षेप हुनजाने ।
(प्रकरण नं.५)
§ सैनिक सेवा जस्तो विशेष प्रकृतिको सेवामा रहने व्यक्तिले पूरा गर्नुपर्ने गहन उत्तरदायित्व फरक हुने हुँदा अन्य सेवाका कर्मचारीसरह हेर्नु सान्दर्भिक मानिँदैन । सैनिक संगठनको आफ्नै आवश्यकता र अपेक्षाहरू हुन्छन् जुन अपेक्षाहरू पूरा गर्न उच्च अनुशासन, उच्च मनोवल, कामप्रतिको लगनशीलता, हौसला, दक्षता, कर्तव्यपरायणता कामप्रतिको सर्मपण यस संगठनका मान्य आधारहरू हुन् । यस्तो सघन उत्तरदायित्व बोकेको संगठनमा अपेक्षित अनुशासन कायम राख्न समेत सेवाको प्रकृति र महत्त्वका कारणले कतिपय सीमाहरूलाई स्वीकार गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.६)
§ कुनै कानूनमा भएको व्यवस्था खारेज गर्न माग गर्दा निवेदकले सो व्यवस्था खारेजी भएबाट उत्पन्न हुने रिक्तताको परिणाम के हुन्छ भन्ने पनि विचार गर्नुपर्ने ।
§ भै रहेको कानून खारेज गरी रिक्तता सिर्जना गर्ने अनि त्यसको पूर्ति गर्न नसक्ने स्थिति खडा भएबाट दण्डहीनताको स्थिति सिर्जना हुने भएमा त्यसको जवाफदेही अदालतले लिनुपर्ने हुन्छ जुन सम्भव नभएकाले प्रचलित कानूनको प्रावधान खारेज गर्नु अघि त्यसको रिक्तताको असर र असर व्यवस्थापनका विशेष कुराहरू विचार गरेर मात्रै अदालतले आफ्नो सक्रियता देखाउनु पर्ने ।
(प्रकरण नं.८)
§ कुनै अमुक ऐनको व्यवस्था हेरी सो व्यवस्थालाई संविधानको प्रावधानसँग जोडी बाझिएको अनुमान गरी सार्वजनिक विषयको रुपमा उठाई न्यायिक पुनरावलोकनको विशेष व्यवस्थालाई हलुका तवरले लिन नहुने । के कुन कानूनी व्यवस्था के कुन प्रयोजन वा उद्देश्य पूर्ति गर्न खातिर विधायिकाद्वारा पारीत गरिएको हो र सो कानूनको व्यवस्थाले प्रत्यक्ष रुपमा प्रभाव पारे वा नपारेको स्थिति मूल्याङ्कन नगरी तथा प्रभाव पार्ने व्यक्ति वा समुदायको हितको साक्षात्कार नगरीकन निवेदन दायर गर्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.९)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री अच्यूतप्रसाद खरेल
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री श्रीकृष्ण भट्टराई
अवलम्बित नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ उपधारा (३)
§ सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५(१)(क)(१), (२) र (३)
आदेश
न्या.कल्याण श्रेष्ठः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७ (१) अन्तर्गत दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यस प्रकार छ :
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ को उपधारा (३) द्वारा प्रदत्त मौलिक हक र नेपाल राज्य पक्ष राष्ट्र रहेको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ (ICCPR-1966) को धारा ९ द्वारा प्रदत्त अधिकारको उपभोग गर्न अनुचित बन्देज लगाउने तथा बाझिने गरी प्रचलनमा रहेको सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) को खण्ड (क) को देहाय १,२,३ को व्यवस्था संविधानको धारा १०७(१) तथा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ को आधारमा अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भनी दायर भएको प्रस्तुत निवेदनमा निम्न लिखित जिकीर लिइएको रहेछ ।
सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ मा विभागीय सजायसम्बन्धी व्यवस्था रहेको छ । उक्त दफाको उपदफा (१) मा यस सैनिक ऐन, २०६३ को परिच्छेद ८ र यस परिच्छेदमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएता पनि यस ऐनको क्षेत्राधिकारभित्र पर्ने देहायका दर्जाको व्यक्तिले यस ऐनबमोजिम कसूर गरेमा कसूरको गाम्भीर्य हेरी निजलाई सैनिक अदालत नबोलाई देहाय बमोजिमको अधिकारीले देहायबमोजिमको विभागीय सजायको आदेश दिन सक्नेछ भन्दै खण्ड (क) मा कमाण्डिङ्ग अधिकृत वा सो सरहका कमाण्डर वा नेपाल सरकारको स्वीकृत लिई प्रधान सेनापतिले तोकेको अन्य अधिकृतले अधिकृत तथा पदिक दर्जा बाहेक अन्य दर्जाका व्यक्तिलाई देहायको कुनै एक वा एकभन्दा बढी विभागीय सजायको आदेश दिन सक्नेछ भनी देहाय दफा १ देखि ११ सम्म बिभिन्न सजायसम्बन्धी व्यवस्था गरेकोमा उक्त सजायसम्बन्धी व्यवस्था मध्ये देहाय दफा १ को तीस दिनसम्म सैनिक हिरासतमा राख्ने भन्ने व्यवस्था देहाय २ को तीस दिनसम्म नजरबन्दमा राख्ने भन्ने व्यवस्था र देहाय ३ को तीस दिनसम्म लाईनमा थुन्ने भन्ने व्यवस्था संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) को व्यवस्थासँग र ICCPR को धारा ९ को व्यवस्थासँग स्पष्ट रुपमा बाझिनुका साथै सैनिक ऐन, २०६३ को उक्त व्यवस्थाले प्राप्त हक उपभोग गर्नबाट अनुचित बन्देज लगाएको छ । सैनिक अदालत नबोलाई व्यक्तिको मौलिक हक हनन् हुने गरी विभागीय सजायको रुपमा अधिकृत तथा पदिक दर्जाका कर्मचारी बाहेक अरु सैनिक कर्मचारीलाई दिन सकिने विभागीय सजायसम्बन्धी व्यवस्था स्पष्ट रुपमा धारा २४ को उपधारा (३) सँग बाझिएको छ । धारा २४ को उपधारा (३) मा पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौवीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष उपस्थित गराउनु पर्नेछ र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक पक्राउ भएको व्यक्तिलाई थुनामा राखिने छैन भन्ने उल्लेख गरिएको छ । एकातिर पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई बाटोको म्याद बाहेक चौवीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने संवैधानिक व्यवस्था छ भने अर्कोतिर संसदले बनाएको ऐनमा विभागीय सजायको सम्बन्धमा अदालतको आदेश बिना नै ३० दिनसम्म हिरासतमा राख्ने, ३० दिनसम्म नजरबन्दमा राख्ने र ३० दिनसम्म लाईनमा थुन्ने भन्ने समेत व्यवस्था रहेको छ । संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) व्यवस्थाको मर्म र भावनासँग प्रस्तुत ऐनको व्यवस्था मेल खाने अवस्था नहुँदा धारा १०७(१) बमोजिम बदरभागी छ ।
नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको धारा ९ मा स्वेच्छाचारी पक्राउ वा थुना (Arbitrary Arrest or Detention) विरुद्धको हकको विषयमा उल्लेख गरिएको छ । मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र (Universal Declaration of Human Rights, 1948) को धारा ९ ले समेत स्वेच्छाचारी पक्राउ गर्न नहुने कुरा उल्लेख गरेको छ । थुनामा रहेको व्यक्तिको थुनाको वैधानिकता सम्बन्धमा जाँच गर्न न्यायाधीश वा कानूनद्वारा न्यायिक शक्ति प्रयोग गर्न पाउने व्यक्तिसमक्ष तुरुन्त ल्याईने, थुना विरुद्ध सक्षम अदालत समक्ष कारावही गर्न पाउने हकको कुरा रहन्छ । ICCPR को धारा ९ को १,२,३,४ र ५ को व्यवस्थाले व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको वारेमा वृहद रुपमा उल्लेख गरेको र उक्त व्यवस्था पक्ष राष्ट्र भएको नाताले नेपालले अनिवार्य रुपमा पालना गर्नुपर्ने हुन्छ ।
सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) को खण्ड (क) मा सैनिक अदालत नबोलाइकन अधिकृत र पदिक दर्जाका कर्मचारी बाहेक अरु सैनिक कर्मचारीलाई दिन सकिने विभागीय सजाय सम्बन्धी व्यवस्थाहरू खण्ड (क) को देहाय १,२,३ को व्यवस्था स्पष्ट रुपमा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ धारा २४ को न्यायसम्बन्धी हकको उपधारा (३) सँग बाझिनुका साथै नेपालले अनुमोदन गरेको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको धारा ९ सँग समेत बाझिएको हुँदा उक्त सैनिक ऐनको व्यवस्था संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी देहाय १, २, ३ बमोजिमको विभागीय सजाय कुनै पनि सैनिक कर्मचारीलाई नदिनु , दिन नलगाउनु भन्ने अन्तरिम आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन पत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र सम्बन्धित मिसिल साथ राखी महान्याधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई त्यसको वोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई लिखित जवाफ आए वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु । साथै निवेदन माग बमोजिम हाल अन्तरिम आदेश जारी गर्नुपर्ने देखिएन भन्ने यस अदालतको २०६५।१२।१० को आदेश ।
विवादमा ल्याइएको सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ ले सक्षम अदालतबाट मुद्दाको पुर्पक्ष गर्न पाउने आरोपित व्यक्तिको अधिकारलाई अस्वीकार गरेको छैन । दफा १०५ को उपदफा (१) ले गम्भीर प्रकृतिका कसूरमा विभागीय सजायसम्म दिनसक्ने अधिकार प्राप्त अधिकारीलाई प्रदान गरेको छ तापनि सोही दफाको उपदफा (२) ले त्यस्तो विभागीय सजायको आदेश दिनु अघि सम्बन्धित अभियुक्तले चाहेमा त्यस्तो कसूरको पुर्पक्ष सैनिक अदालतबाट गराउनको लागि निवेदन दिनसक्ने अधिकारको सम्मान गरेको छ । निवेदकले सैनिक ऐनको सम्बन्धित दफा १०५ समग्र अध्ययन नै नगरी आँशिक रुपमा मात्र उपदफा (१) को खण्ड (क) को देहाय १, २ र ३ को मात्र अध्ययन गरी निवेदन दायर गरेको देखिन्छ । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) को खण्ड (क) को देहाय १, २ र ३ मा भएको व्यवस्था नेपालले अनुमोदन गरेको मानव अधिकार सम्बन्धी कुनै पनि दस्तावेज र संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) समेतसँग प्रतिकूल रहेको नहुँदा मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था छैन । निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको संविधानसभा सचिवालयका तर्फबाट प्रेषित लिखित जवाफ ।
सेवाको प्रकृति हेरी सैनिक ऐन, २०६३ मा रहेको विभागीय कारवाहीको व्यवस्था अन्य सेवाका सामान्य कर्मचारीसरह गर्न उपयुक्त हुँदैन भने कुनै व्यक्तिले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिलाई प्रयोग (Invoke) गरी सन्धिबमोजिमको अधिकार प्रचलन गराउन अदालतमा रिट निवेदन दिन सक्ने व्यवस्था अन्तरिम संविधानले गरेको छैन । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ मा भएको विभागीय कारवाहीसम्बन्धी व्यवस्था संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) को व्यवस्थासँग बाझिएको भनी लिएको दावी गलत छ । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ मा विभागीय सजाय गर्ने अधिकारी तोकिएको र सो अधिकारीले सैनिक हिरासतमा वा नजरबन्द राख्ने वा लाइनमा थुन्न सक्ने गरी अधिकार प्रदान गरेकोले सो प्रयोजनको लागि त्यसरी तोकिएको अधिकारी नै मुद्दा हेर्ने अधिकारी हुने भएबाट उपयुक्त कानूनी व्यवस्था संवैधानिक व्यवस्थासँग बाझिएको अवस्था छैन । विभागीय कारवाही फौजदारी न्याय प्रशासनसम्बन्धी कारवाही नभएको र सेवा सम्बन्धी कानून मात्र भएकोले निवेदन दावी सान्दर्भिक छैन । यस्तो कारवाही फौजदारी न्याय प्रशासनसँग सम्बन्धित हकको सान्दर्भिकता नै नरहने हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संविधानसभा व्यवस्था मन्त्रालयका तर्फबाट प्रेषित लिखित जवाफ ।
सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) को खण्ड (क) को देहाय (१), (२), (३) द्वारा प्रदत्त हकको उपभोगमा अनुचित बन्देज लगाएको छैन । उक्त व्यवस्था ICCPR को धारा ९ सँग समेत बाझिएको छैन । ऐनको दफा १०५ को उपदफा (२) मा विभागीय सजायको आदेश दिनु अघि सम्बन्धित अभियुक्तले चाहेमा त्यस्तो पुर्पक्ष सैनिक अदालतबाट गराउनको लागि निवेदन दिने अधिकारीबाट निजलाई बञ्चित गरिने छैन भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । दफा १०५ मा रहेको विभागीय सजायसम्बन्धी व्यवस्था वाध्यात्मक न भै सम्बन्धित अभियुक्तको स्वेच्छिक छनौटको विषयको रुपमा रहेको स्पष्ट छ । यसका अलवा अभियुक्तले आफूउपर लागेको अभियोगको पुर्पक्ष दफा १०५ बमोजिम हुने कुरामा सहमति जनाई सोबमोजिम विभागीय सजायको आदेश भएको अवस्थमा पनि ऐनको दफा १०० को उपदफा (३) बमोजिम विभागीय सजायको आदेश दिने अधिकारीले सजायको आदेशको प्रमाणित प्रतिलिपि दफा ११८ बमोजिमको अधिकारीसमक्ष पठाउन पर्ने, सो सजायको आदेशउपर पुनः विचार गरी त्यस्तो आदेश हेरफेर गर्न सक्ने अधिकार रहेको छ । सैनिक ऐनको दफा ६१ को खण्ड (ख) मा कुनै व्यक्तिलाई सैनिक हिरासतमा राख्न लगाउने व्यक्तिले सैनिक हिरासतमा राख्न पाउने अधिकार भएको अधिकारी तथा प्राड विवाकलाई मनासिव माफिकको कारणले बाहेक उसैबखत वा सकेसम्म चाँडो र जुनसुकै अवस्थामा पनि २४ घण्टा भित्र हिरासतमा राख्नु पर्नाको उचित कारण खोली विवरण पेश गरेमा अनियमित गिरफ्तार वा थुनेछकको कसूर मानी सजायको व्यवस्था समेत गरिएको छ । त्यस्तै दफा ७५ (१) मा आफ्नो कमाण्डमा रहेको कुनै व्यक्तिलाई हिरासतमा राखिएको प्रतिवेदन कमाण्डिङ्ग अधिकृतलाई प्राप्त भएमा निजले बिना तहकीकात बाटोको म्याद बाहेक २४ घण्टा भन्दा बढी अवधि हिरासतमा नराख्ने व्यवस्था मिलाउनु पर्नेछ भन्ने तथा उपदफा (३) मा कमाण्डिङ अधिकृतले २४ घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा रहेको प्रत्येक व्यक्तिको विवरण र कारण सहितको प्रतिवेदन प्रधान सेनापति वा प्राड विवाकसमक्ष पठाउनु पर्नेछ भन्ने व्यवस्था रहेको हुँदा दफा १०५ बमोजिम सजायको आदेश दिने अधिकारीले समेत उक्त सवै कानूनी प्रक्रियाहरू पूरा गरेर मात्र विभागीय सजायको आदेश गर्नुपर्ने भएकोले सैनिक ऐनमा रहेको उल्लिखित प्रावधानहरूको अध्ययन विना प्रस्तुत निवेदन दायर गरेको देखिन्छ ।
सैनिक ऐन भिन्न प्रकृतिको विशेष ऐन भएकोले यो ऐन लागू हुने व्यक्तिहरूको अनुशासन भिन्न खालको हुने तथा निजामती राष्ट्रसेवकभन्दा भिन्न र कडा अनुशासनमा बस्नु पर्ने हुन्छ । यो ऐन लागू हुने व्यक्तिहरूका कतिपय Civil Liberties सैनिक सेवामा रहुन्जेल निलम्वनमा रहनुका साथै सैनिक संगठनको प्रभावकारी सञ्चालनका लागि अन्य कर्मचारीले गरेमा अपराध नमानिने कतिपय कार्यहरू सैनिक अधिकृत वा जवानले गरेमा अपराध मानी सजाय गर्ने व्यवस्था समेत रहेको हुन्छ । कमाण्ड कन्ट्रोलको अवधारणामा आधारित सैनिक संगठनको अनुशासन कायम गराउन आफू अन्तर्गत रहेका फौजलाई पथभ्रष्ट र अराजक हुन नदिनु कमाण्डरको दायित्व हुने हुन्छ । कमाण्डरले फौजमा अपेक्षित अनुशासन कायम राख्न अनुशासनहीन सैनिक व्यक्तिहरूलाई तत्काल नियन्त्रणमा लिई कारवाही चलाउनु पर्ने र सामान्य अवस्थामा झै लामो प्रक्रिया पूरा गर्न व्यवहारिक र सम्भव समेत नहुने हुँदा संगठनको उद्देश्य पूर्तिका लागि कमाण्डिङ्ग अधिकृतले कसूरदारलाई थुनामा राख्ने गरी विभागीय सजायको आदेश गर्नसक्ने व्यवस्था गरिएको हो । सैनिक ऐन अन्तर्गतको Military Justice System को सन्दर्भमा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ बमोजिम विभागीय सजायको आदेश दिन सक्ने अधिकारी सो ऐनको प्रयोजनको लागि मुद्दा हेर्ने अधिकारीको रुपमा रहेको र विभागीय सजायको आदेश दिंदा सैनिक ऐन अन्तर्गतका कार्यविधिगत व्यवस्था लागू गरिने हुदा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) को खण्ड (क) को देहाय (१),(२) र (३) मा रहेको व्यवस्था ICCPR को धारा ९ तथा संविधानको धारा २४(३) सँग बाझिएको अवस्था छैन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाली सेना, जंगी अड्डा भद्रकालीको तर्फबाट प्रेषित लिखित जवाफ ।
सैनिक ऐन, २०६३ ले नेपाली सेनाको संगठनभित्र राख्नुपर्ने अनुशासन र चेन अफ कमाण्डको विविध विषयमा व्यवस्था गरेको छ । सवै विषयवस्तुमा सैनिक व्यक्ति र साधारण नागरिक एउटै विधिद्वारा परिभाषित गर्न सकिदैन । सेनाको संगठन आफैमा विशेष प्रकृतिको संगठन भएकोले अनुशासित ढंगले सञ्चालन गर्न विशेष प्रकारका अनुशासनात्मक बन्देज सैनिक व्यक्तिलाई लगाइने विश्वव्यापी मान्यता रहिआएको छ । सैनिक व्यक्तिका कतिपय स्वतन्त्रताका विषयहरू न्यायिक पुनरावलोकनको विषय हुन सक्दैनन् । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) को खण्ड (क) को देहाय १,२ र ३ मा व्यवस्थित विभागीय सजायको प्रावधानले संविधानको धारा २४ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकको उपभोग गर्न कुनै प्रकारको बन्देज लगाएको अवस्था समेत नहुँदा रिट निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छैन । निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार, रक्षा मन्त्रालयको तर्फबाट प्रेषित लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम दैनिक मुद्दा पेसी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट स्वयं निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री अच्यूतप्रसाद खरेलले सैनिक ऐन, २०६३ को विभागीय सजाय सम्बन्धी व्यवस्था अन्तर्गत दफा १०५ को उपदफा (१) (क) को देहाय (१), (२) र (३) को क्रमशः तीस दिनसम्म सैनिक हिरासतमा राख्ने, तीस दिनसम्म नजरबन्दमा राख्ने, तीस दिनसम्म लाइनमा थुन्ने व्यवस्था संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) तथा नेपाल पक्ष राज्य भएको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्र्तराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ (ICCPR) को धारा ९ समेतसँग बाझिएको अवस्था छ । मौलिक हकअन्तर्गत संविधानको धारा २४ मा न्याय सम्बन्धी हकको व्यवस्था रहेको र उपधारा (३) मा पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने वाध्यात्मक व्यवस्था रहेको छ । मूल कानूनको रुपमा संविधानमा रहेको यस्तो व्यवस्थाविपरीत सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) को (क) को देहाय (१), (२) र (३) मा रहेको तीस दिनसम्म हिरासतमा राख्ने, नजरबन्दमा राख्ने, लाईनमा थुन्ने व्यवस्थाले मौलिक हक हनन् हुने स्थिति रहेको छ । नेपाल पक्ष राष्ट्र रहेको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ९ ले समेत स्वेच्छाचारी पक्राउ वा थुनामा राख्न नपाइने व्यवस्था गरेको छ । विभागीय कारवाही नै भएपनि मौलिक हकको व्यवस्थाविपरीत मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेश नलिई चौवीस घण्टाभन्दा बढी थुनामा राख्न पाईदैन । सैनिक अदालत नबोलाइकन तीस दिनसम्म थुन्न पाउने स्वेच्छाचारी व्यवस्था संविधानको उपर्युक्त प्रावधानसँग स्पष्ट रुपमा बाझिएको देखिँदा सैनिक ऐनको उपर्युक्त व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित हुनुपर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस गर्नुभयो ।
त्यसै गरी विपक्षी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री श्रीकृष्ण भट्टराईले सैनिक संगठनलाई व्यवस्थित र अनुशासित गर्न विशेष ऐनको रुपमा रहेको सैनिक ऐनको व्यवस्था अन्य सर्वसाधारण नागरिकलाई लागू हुने नभै सैनिक व्यक्तिलाई मात्र लागू हुने हो । विभागीय सजायको रुपमा प्रस्तुत व्यवस्था मौलिक हकसँग दाँजेर हेर्न मिल्दैन । संगठनप्रति प्रतिवद्ध राख्न पनि यो व्यवस्था विधायिकाले आवश्यक ठानेको हो । सेवाको प्रकृतिले गर्दा पनि सैनिक सेवामा रहेका व्यक्तिलाई संगठनप्रति उत्तरदायी बनाउन दिईने विभागीय सजायलाई सामान्य नागरिकले पाउने सुविधासरह राख्न नमिल्ने हुँदा निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छैन । निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विद्वान कानून व्यवसायीहरूको उपर्युक्त बहस सुनी निवेदनपत्र, प्रत्यर्थीहरूबाट प्रेषित लिखित जवाफ सहितको मिसिलको समग्र अध्ययनबाट प्रस्तुत निवेदनमा देहायका प्रश्नहरूमा निर्णय दिनुपर्ने देखियोः
(१) सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) (क) को देहाय (१),(२) र (३) को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २४(३) को प्रावधानसँग बाझिएको छ वा छैन ?
(२) निवेदन मागबमोजिमको अदेश जारी हुने अवस्था छ वा छैन ?
२. निर्णय दिनुपर्ने हुन आएको पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा निवेदन माग दावीतर्फ हेर्नुपर्ने हुन आयो । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ को न्याय सम्बन्धी हकको उपधारा (३) द्वारा प्रदत्त मौलिक हक र नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ९ द्वारा प्रदत्त अधिकारसँग बाझिने गरी प्रचलनमा रहेको सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१)(क) को देहाय (१), (२) र (३) को व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने मुख्य निवेदन दावी लिएको पाइयो ।
३. निवेदकले अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ को उपधारा (३) का आधारमा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) (क) को देहाय (१), (२) र (३) को व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित गर्न माग गरेको सन्दर्भमा उक्त संवैधानिक प्रावधान यहाँ यथावत् रुपमा उल्लेख गरिएको छ ।
धारा २४. न्याय सम्बन्धी हकः
(१) कुनै पनि व्यक्तिलाई पक्राउ भएको कारण सहितको सूचना नदिई थुनामा राखिने छैन ।
(३) पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौवीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने छ र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक, पक्राउ भएको व्यक्तिलाई थुनामा राखिने छैन ।
उल्लिखित संवैधानिक प्रावधानसँग बाझिएको भनी निवेदनमा दावी लिएको सैनिक ऐन, २०६३ को व्यवस्था देहाय बमोजिम उल्लेख भएको पाइन्छः
दफा १०५. विभागीय सजायः
(१) परिच्छेद–८ र यस परिच्छेदमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएता पनि यस ऐनको क्षेत्राधिकारभित्र पर्ने देहायका दर्जाका व्यक्तिले यस ऐनबमोजिम कसूर गरेमा कसूरको गाम्भीर्य हेरी निजलाई सैनिक अदालत नबोलाई देहाय बमोजिमको अधिकरीले देहाय बमोजिम विभागीय सजायको आदेश दिन सक्नेछ :–
(क) कमाण्डिङ अधिकृत वा सो सरहका कमाण्डर वा नेपाल सरकारको स्वीकृत लिई प्रधान सेनापतिले तोकेको अन्य अधिकृतले अधिकृत तथा पदीक दर्जा बाहेक अन्य दर्जाका व्यक्तिलाई देहायको कुनै एक वा एकभन्दा बढी विभागीय सजायको आदेश दिन सक्नेछः
(१) तीस दिनसम्म सैनिक हिरासतमा राख्ने,
(२) तीस दिनसम्म नजरवन्दमा राख्ने,
(३) तीस दिनसम्म लाइनमा थुन्ने,
४. निवेदकले न्याय सम्बन्धी हकको संवैधानिक प्रावधानविपरीत रहेको भनी दावी लिएको उपर्युक्त सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ मा विभागीय सजायको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । विभागीय सजायको व्यवस्था अन्तर्गतको उपदफा (१) (क) को देहाय (१),(२) र (३) को व्यवस्थासम्म संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) को प्रावधानसँग बाझिएको भनी दावी लिए पनि उक्त दफा १०५ को उपदफा (१) को यस ऐनबमोजिम कसूर गरेमा कसूरको गाम्भीर्य हेरी निजलाई सैनिक अदालत नबोलाई देहायबमोजिमको अधिकारले देहाय बमोजिमको सजायको आदेश दिनसक्ने व्यवस्था तथा देहाय (क) को व्यवस्था समेतलाई निवेदकले चुनौती दिएको अवस्था देखिएन । वस्तुतः कुनै पनि सैनिक सेवामा रहेको व्यक्तिलाई गरिने फौजदारी कारवाही र विभागीय कारवाहीलाई एउटै आधारमा हेरिनु वाञ्छनीय हुन आउँदैन र प्रस्तुत सैनिक ऐनले समेत यी दुई अवस्थाका कारवाहीलाई एउटै प्रकृतिको कारवाहीको रुपमा राखेको पनि पाइएन । सैनिक ऐन, २०६३ को परिच्छेद–७ मा सैनिक सेवामा रहेका व्यक्तिले गरेको कसूरको सम्बन्धमा विभिन्न व्यवस्था गरिएको र सो कसूरको आधारमा सैनिक अदालत गठन हुने र परिच्छेद–११ दफा १०१ मा सैनिक अदालतबाट दिईने विभिन्न प्रकारको सजायको व्यवस्था उल्लेख गरेको देखिन्छ भने विभागीय सजायको रुपमा गरिने कारवाहीको सम्बन्धमा दफा १०५ ले व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसरी ऐनले नै कसूरको परिभाषा गरी सो सम्बन्धमा सैनिक अदालतबाट सजायको आदेश दिन सकिने र विभागीय सजायको आदेश दिने व्यवस्था फरक–फरक रहेकै कारण कानूनले समेत पृथक व्यवस्था गरेको देखियो ।
५. नेपाल राज्यको स्वतन्त्रता, सार्वभौमसत्ता, भौगोलिक अखण्डता तथा राष्ट्रिय एकताको संरक्षण तथा प्रतिरक्षाको लागि नेपाली सेनाको स्थापना गरिने छ भन्ने सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ४ को व्यवस्थाले नै सैनिक संगठनलाई अनुशासित रुपमा राख्न विशेष कानूनद्वारा विभिन्न व्यवस्थाहरू गरिएको कुरामा निवेदकले समेत स्वीकार गर्नु भएको छ । सामान्य नागरिक सरह सैनिक सेवाका व्यक्तिले समेत संवैधानिक हकको उपभोग गर्न पाउनु पर्ने कुरामा विवाद नरहे तापनि आफू सेवारत संगठनलाई अनुशासित र व्यवस्थित गर्ने कुराको हकमा रहेको विभागीय कारवाहीको विषयलाई लिएर संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) मा रहेको फौजदारी प्रकृतिको विषयको रुपमा पक्राउ भएको व्यक्तिलाई बाटोको म्याद बाहेक चौवीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने संवैधानिक प्रावधानसँग मात्र जोडेर हेर्न मिल्ने प्रकृतिको देखिएन । सैनिक संगठनभित्र कार्यरत् व्यक्तिहरूको विभागीय अनुशासन कायम राख्ने उद्देश्यले विधायिकाद्वारा निर्मित कानूनको समग्र उद्देश्य, यसको पृष्ठभूमि आदिको वृहद रुपमा अध्ययन नगरी ऐनको दफा उपदफा वा त्यसको कुनै खण्ड मात्र अध्ययन गरी सो व्यवस्थालाई संविधानमा रहेको मौलिक हकको व्यवस्थासँग भिडाई संविधानको मौलिक हकको प्रावधान विपरीत देखिएको भन्ने सतही आधारमा न्यायिक पुनरावलोकनको बाटो अँगाली निवेदन दावी लिएकै भरमा अदालतले ऐनमा रहेको शव्दको प्रकृति छुट्टयाई आदेश गर्नु विधायिकाको विवेकको अधीनमा रहेको विषयमा हस्तक्षेप हुन जाने हुन्छ ।
६. सैनिक सेवा जस्तो विशेष प्रकृतिको सेवामा रहने व्यक्तिले पूरा गर्नुपर्ने गहन उत्तरदायित्व फरक हुने हुँदा अन्य सेवाका कर्मचारी सरह हेर्नु पनि सान्दर्भिक मानिदैन । सैनिक संगठनको आफ्नै आवश्यकता र अपेक्षाहरू हुन्छन् जुन अपेक्षाहरू पूरा गर्न उच्च अनुशासन, उच्च मनोवल, कामप्रतिको लगनशीलता, हौसला, दक्षता, कर्तव्यपरायणता काम प्रतिको सर्मपण यस संगठनका मान्य आधारहरू हुन् । यस्तो सघन उत्तरदायित्व वोकेको संगठनमा अपेक्षित अनुशासन कायम राख्न समेत सेवाको प्रकृति र महत्वको कारणले कतिपय सीमाहरूलाई स्वीकार गर्नुपर्ने हुन्छ । कतिपय कुराहरू सेवा संगठनको स्वभाविक आवश्यकताका रुपमा स्वीकार गर्नु सेवारत् व्यक्तिको दायित्व समेत हुन आउँछ । सैनिक सेवाभित्र आकर्षित हुने विभागीय अनुशासनको लागि व्यवस्थित विभागीय सजायको व्यवस्थाहरू मौलिक हकसँग बाझिएको भनी बदर र अमान्य घोषित गर्न माग गरेको भएता पनि सो व्यवस्थाले सैनिक संगठन भित्र पैदा गरेको नकारात्मक प्रभावको स्थिति, सेवा भित्रका व्यक्तिहरूलाई पारेको कुनै असुविधा वा अन्यायको कुने वस्तुनिष्ठ आधार उल्लेख गरेको नदेखिनुका अतिरिक्त निवेदकले बाझिएको भनी दावी गरेको सैनिक ऐनको उपर्युक्त व्यवस्था संशोधन वा परिमार्जन गर्ने विषयमा उक्त निकाय समक्ष समेत प्रयास गरेको भन्ने पनि निवेदन दावी तथा बहसको क्रममा उल्लेख गर्न सकेको अवस्था छैन ।
७. वस्तुतः सैनक ऐन, २०६३ को दफा १०५ बमोजिम व्यवस्था गरिएको विभागीय सजाय अन्तर्गत तोकिएका सजायहरूको प्रकृति हेर्दा सैनिक वा सैनिक कर्मचारीहरूलाई सैनिक हिरासतमा राख्ने, लाईनमा थुन्ने, नजरवन्दमा राख्ने जस्तो कुराहरू समावेश भएको देखिएबाट फौजदारी मुद्दामा दिईने सजाय जस्तो आभास निवेदकले गरेको हुन सक्छ । तर उक्त सजायहरू फौजदारी कसूर बापत तोकिएको सजाय होइनन् भन्ने कुरा सर्वप्रथम बुझ्नु जरुरी छ । फौजदारी कसूरसम्बन्धी अनुसन्धान अभियोजन वा न्यायिक प्रक्रिया आकृष्ट हुने कुरालाई प्रशासनिक स्तरमा चलाईने विभागीय कारवाहीको हकमा लागू गर्न सकिदैन । मुद्दा चलाउनु र विभागीय कारावहीबीचको आधारभूत अन्तरको उपेक्षा गरेर एउटाको मापदण्डलाई अर्कोमा प्रयोग गर्नु हुँदैन ।
८. जहाँसम्म विभागीय सजायअन्तर्गत पनि उपरोक्त दफामा तोकिएका किसिमको सजायको औचित्यको कुरा छ । माथि नै छलफल भए झै सैनिक सेवाको प्रकृति र त्यहाँ काम गर्ने जनशक्तिसँग अपेक्षित उच्चस्तरको अनुशासन कायम गर्न त्यस्तो सशक्त तथा कडा किसिमको सजाय किटान गर्ने भन्ने कुरा सम्बन्धित सेवाको आवश्यकता र प्रकृतिलाई ध्यानमा राखेर विधि निर्माताले तय गरी दिने कुरा हो । कस्तो सजाय, कति सजाय र कसरी विभागीय सजाय दिने भन्ने कुरा विधायिकाको नीतिगत विषय हुने हुनाले व्यक्तिको खास मौलिक वा कानूनी हकको स्पष्टतः बाझिएको स्थिति प्रमाणित हुनु अगावै अमुक प्रकारको विभागीय सजाय संविधानको प्रदत्त मौलिक हकसँग बाझिएको भन्न सकिदैन । यथार्थमा उक्त सजायबाट कुन सैनिकको के कस्तो हक अनुचित रुपले प्रभावित भयो वा उल्लघंन भएको भन्ने स्थिति निवेदकबाटै प्रष्ट हुन सकेको छैन । यही विद्यमान विभागीय सजायको कुनै रुप अमानवीय वा संविधानप्रदत्त मौलिक वा कानूनी हकसँग बाझिएको वा अशोभनीय छ भन्ने लाग्छ भने सो स्पष्ट गरी आउनु सक्नुपर्छ । कानूनमा भएको विभागीय सजायको स्वरुपमा परिवर्तन गर्नु पर्छ भन्ने लागेको हो भने त्यसको लागि विधायिकी प्रक्रियामा नै गुहार लाउनु पर्ने हुन्छ । अदालत समक्ष हस्तक्षेप गर्न माग्ने होइन । कुनै कानूनमा भएको व्यवस्था खारेज गर्न माग गर्दा निवेदकले सो व्यवस्था खारेजी भएबाट उत्पन्न हुने रिक्तताको परिणाम के हुन्छ भन्ने पनि विचार गर्नुपर्ने हुन्छ । अहिले निवेदकले माग गर्नु भए जस्तो दफा १०५ को खास व्यवस्था खारेज गर्दा त्यसबाट सिर्जित हुने रिक्तताको पूर्ति अदालतबाट अर्को कानूनी प्रावधान थप गरी गर्न सक्तैन । सो रिक्तता पूर्ति गर्ने कानून निर्माण कति समयमा हुन्छ भन्ने निश्चितता पनि हुँदैन । यसरी भै रहेको कानून खारेज गरी रिक्तता सिर्जना गर्ने अनि त्यसको पूर्ति गर्न नसक्ने स्थिति खडा भएबाट दण्डहिनताको स्थिति सिर्जना हुने भएमा त्यसको जवाफदेही अदालतले लिनुपर्ने हुन्छ जुन सम्भव छैन । त्यसैले यस किसिमबाट प्रचलित कानूनको प्रावधान खारेज गर्नु अघि त्यसको रिक्तताको असर र असर व्यवस्थापनका विशेष कुराहरू विचार गरेर मात्रै अदालतले आफ्नो सक्रियता देखाउनु पर्ने हुन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकले माग गरे जस्तो दफा १०५ को खास प्रावधानलाई आफूखुसी औचित्य र मान्यता विकास गरी हस्तक्षेप गर्न मिल्ने देखिदैन ।
९. निवेदक आफू कानून व्यवसायी अधिवक्ताको रुपमा रहेको भन्ने निवेदनमा उल्लेख गरेको र आफू सैनिक सेवाभित्रको वा सो संगठनको सेवा प्रदायकका रुपमा प्रत्यक्ष वा परोक्ष रुपमा सम्बद्ध रहेको व्यक्ति भनी देखाउन सक्नु भएको अवस्था समेत छैन । त्यसका अतिरिक्त सैनिक संगठन सञ्चालनको बारेमा वा त्यसमा काम गर्ने जनशक्तिको अपेक्षा वा अनुभूतिलाई साक्षात्कार गर्ने अवसर पाएको वा आफू सेवाग्राहीको हैसियतले कुनै अपेक्षित कुरा भोग्नु वा व्यहोर्नु परेको भनी निवेदनमा दर्शाएको स्थिति पनि छैन । सैनिक सेवाभित्र रहेका सम्बद्ध व्यक्ति उपर प्रस्तुत ऐनको व्यवस्थाले मर्का परेको वा क्षति व्यहोर्नु परेको अवस्था भए ती प्रभावित व्यक्तिहरू समेतले आफ्नो उपचार खोज्न नसक्ने स्थिति रहेको वा उपचारविहीन बनाएको अवस्था पनि देखिएको छैन । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) को प्रावधान अनुसार संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकउपर अनुचित बन्देज लगाईएको वा कुनै कारणले कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको अवस्था भए त्यस्तो कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर घोषित गरिपाऊँ भनी आउन निवेदकलाई संविधानले बन्देज नगरेको अवस्था भएपनि सार्वजनिक चासो र सरोकारको विषयको हवाला दिई जे सुकै विषयमा जसरी पनि निवेदन दिन सक्ने भन्ने संविधानको अभिप्राय होइन । कुनै अमुक ऐनको व्यवस्था हेरी सो व्यवस्थालाई संविधानको प्रावधानसँग जोडी बाझिएको अनुमान गरी सार्वजनिक विषयको रुपमा उठाई न्यायिक पुनरावलोकनको विशेष व्यवस्थालाई हलुका तवरले लिनु पनि हुँदैन । के कुन कानूनी व्यवस्था के कुन प्रयोजन वा उद्देश्य पूर्ति गर्न खातिर विधायिकाद्वारा पारीत गरिएको हो र सो कानूनको व्यवस्थाले प्रत्यक्ष रुपमा प्रभाव पारे वा नपारेको स्थिति मूल्याङ्कन नगरी तथा प्रभाव पार्ने व्यक्ति वा समुदायको हितको साक्षात्कार नगरिकन निवेदन दायर गर्न मिल्ने देखिन्न ।
१०. सार्वजनिक सरोकारको विषय उठान गरी रिट निवेदन दायर गर्ने व्यक्तिबाट जुन विषयको उठान गरिएको हो सो विषयको प्रकृति सार्वजनिक हो भन्ने देखाउन सक्नु त्यत्तिकै आवश्यक मानिन्छ । सैनिक संगठन पनि सार्वजनिक प्रकृतिको संस्था भएको र यसको सञ्चालन सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था संविधानसम्मत र न्यायसम्मत हुनुपर्छ भन्ने कुरामा निवेदकको समेत रुची हुन सक्ने कुरामा दुईमत राख्न नसकिएला तापनि निवेदकले उठाएको सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) (क) को देहाय (१), (२) र (३) को व्यवस्था सोही उपदफा (१) सँग प्रत्यक्ष सम्बन्धित देखिएको र देहाय (१), (२) र (३) को व्यवस्था आफैमा स्वतन्त्र नभै सिँगो दफा १०५(१) सँग जोडिएर पूरकको रुपमा रहेको देखिन्छ । सैनिक अदालत नवोलाइकन भन्ने दफा १०५ को उपदफा (१) को शीर व्यहोरामा रहेको व्यवस्थालाई चुनौती नदिई सो व्यवस्थालाई पूरा गर्न व्यवस्थित खण्डे व्यवस्थालाई मात्र बाझिएको भनी दावी लिएको देखिन्छ । निवेदक स्वयंले देहाय (१), (२) र (३) को व्यवस्था विभागीय सजाय होइन भन्न सकेको अवस्था समेत देखिएन । आँफैमा स्वतन्त्र हैसियत नरहेको ऐनमा रहेको दफाको शब्द वा वाक्याँशको व्यवस्था संविधानको न्याय सम्बन्धी मौलिक हकको व्यवस्थासँग सरसर्ती हेर्दा वेमेल रहेको देखी सोही आधारमा प्रस्तुत निवेदन दायर गरेको देखिन्छ । विभागीय कारवाहीको यस्तो विषय संविधानको उपर्युक्त प्रावधानसँग बाझिएको भन्ने कुराको वस्तुनिष्ठ आधार उल्लेख गरेको समेत पाइएन । विशेष कानूनको रुपमा रहेको विषयवस्तुलाई सामान्यीकरण गरी गोश्वरा रुपमा दावी लिनुमात्र पर्याप्त हुँदैन, संवैधानिक व्यवस्थासँग बाझिएको भन्ने कुराको सन्तोषप्रद आधार देखाई दावी पुष्टि गर्नुपर्ने दायित्व समेत निवेदक स्वयंले निर्वाह गर्नुपर्ने हुन्छ । सो गर्न नसकेको अवस्थामा यस अदालतलाई प्राप्त असाधारण अधिकारक्षेत्र ग्रहण गरी सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को न्यायिक पुनरावलोकन हुने अवस्था समेत देखिएन ।
११. निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छ वा छैन भन्ने अन्तिम प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, निवेदकले संवैधानिक प्रावधानसँग बाझिएको भनी दावी लिएको सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०५ को उपदफा (१) (क) को देहाय (१), (२) र (३) को विभागीय कारवाही सम्बन्धी व्यवस्था फौजदारी न्याय प्रशासनसँग सम्बन्धित संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) सँग बाझिएको वा सो कानूनी व्यवस्थाले अनुचित बन्देज लगाएको नदेखिएको सम्बन्धमा माथि पहिलो प्रश्नमा नै विस्तृत विवेचना गरिएको छ । प्रस्तुत निवेदनमा उपर्युक्त दफा १०५ को उपदफा (१) मा रहेको सैनिक अदालत नबोलाई भन्ने मूल व्यवस्था संवैधानिक प्रावधानसँग बाझिएको भन्ने दावी न भै दफा १०५ को उपदफा (१) (क) को देहाय (१), (२) र (३) को व्यवस्थासँग बाझिएको भनी दावी लिएको देखिँदा सेवाको प्रकृति सुहाउँदो कानूनबमोजिम हुने कारवाहीलाई अनुहारबाटै गैरकानूनी भन्न नमिल्ने हुँदा निवेदन मागबमोजिम दफा १०५ को उपदफा (१) (क) को देहाय (१), (२) र (३) को उपर्युक्त वाक्याँश अमान्य र बदर घोषित गर्नुपर्ने अवस्था देखिएन । प्रस्तुत निवेदन खारेज हुन्छ । मिसिल नियमबमोजिम वुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.गिरीश चन्द्र लाल
न्या.भरतराज उप्रेती
इति संवत् २०६७ साल जेठ ६ गते रोज ५ शुभम् ।
इजलास अधिकृतः– पुनाराम खनाल