निर्णय नं. ८५१३ - उत्प्रेषणयुक्त परमादेश
निर्णय नं. ८५१३ ने.का.प. २०६७ अङ्क ११
सर्वोच्च अदालत संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री प्रेम शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री भरतराज उप्रेती
संवत् २०६५ सालको रिट नं ०९३६
आदेश मितिः २०६७।६।७।
विषयः– उत्प्रेषणयुक्त परमादेश ।
निवेदकः नेपाल सरकार भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालय सडक विभागका अधिकारप्राप्त महानिर्देशक श्री रामकुमार लम्साल
विरुद्ध
विपक्षीः का.जि.का.म.न.पा.वार्ड नं ३३ अनामनगरस्थित नेपाल मध्यस्थता परिषद् समेत
§ कुनै विवाद निरोपण गर्न नियुक्त व्यक्तिलाई जस्तोसुकै नाम यदि निजको निर्णय करारका पक्षहरूलाई वाध्यात्मक रुपमा लागू हुने अवस्था छ र निजको निर्णयले कुनै पक्षको सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा असर गर्दछ भने यस्ता व्यक्तिले गर्ने कामकारवाहीलाई न्यायसम्पादनको कामको अभिन्न अङ्गको रुपमा मान्नुपर्ने र लिनुपर्ने ।
§ निर्णयकर्ताको भूमिका निर्वाह गर्ने कामको लागि नियुक्त व्यक्तिको नियुक्ति अनियमित भयो वा क्षेत्राधिकार नभएको व्यक्तिबाट नियुक्ति भयो वा हदम्यादभित्र नियुक्त भएन भन्ने किसिमको विवाद निरोपण गर्ने सम्बन्धमा अन्य वैकल्पिक उपचारको व्यवस्था नभएको अवस्थामा यस अदालतको असाधारण क्षेत्राधिकार आकर्षित हुने ।
(प्रकरण नं.२)
§ तोकिएको अवधिभित्र एड्जुडिकेटरको नियुक्तिको लागि निवेदन दिनुपर्नेमा सो अवधिपछि नेपाल मध्यस्थ परिषद्लाई एड्जुडिकेटर नियुक्त गर्ने बारेमा प्राप्त अख्तियारी तथा क्षेत्राधिकार समेत स्वतः समाप्त हुने हुँदा सो अख्तियारी तथा क्षेत्राधिकारको अभावमा मध्यस्थ परिषद्को अध्यक्षले गरेको एड्जुडिकेटरको नियुक्ति क्षेत्राधिकारविहीन हुने ।
(प्रकरण नं.९)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री रेशमराज रेग्मी
विपक्षीतर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री शरदप्रसाद कोइराला र श्री सिद्धप्रसाद लामिछाने
अवलम्बित नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
आदेश
न्या.भरतराज उप्रेतीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनको सार सक्षेप ठहर यस प्रकार छः–
नेपाल सरकार (तत्कालीन श्री ५ को सरकार) भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालय,सडक बिभाग र विपक्षी नं ४ सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भि. काठमाडौका वीच त्रिभुवन राजपथ अन्तर्गत कि.मी. ५४ +५८० देखि ७३.+२८० सम्मको राजमार्ग पुर्नस्थापना कार्य सम्पन्न गर्नका लागि २६ जुन २००४ मा शुरु करार रकम रु ४,०२,२३,०००।– मा सम्झौता भएको थियो । उक्त करारबमोजिम बाटो पुनर्स्थापनाको कार्य मिति १० नोभेम्बर २००५ मा पूर्ण रुपमा सम्पन्न भई सो कार्यको Defect liability period (DLP) समेत मिति ३१ जनवरी २००७ मा समाप्त भइसकेकोमा सो करारबमोजिमको कार्य सम्पन्न गरेबापत विपक्षीले यस विभागबाट पाउनु पर्ने सम्पूर्ण रकमहरू प्राप्त गरिसकेको अवस्था छ ।
हाल अस्तित्वमा नै नरही समाप्त भई सकेको करारको प्रावधान अनुरूप, TAEC कन्सल्टेन्ट प्रा.लि.का निर्देशक महेन्द्रनाथ शर्माले विपक्षी नं ४ सन्तोषी / स्वच्छन्द जे.भी.को मिति १ जुलाई २००८ को पत्रको सन्दर्भमा भनी मिति ५ सेप्टेम्बर, २००८ को पत्रबाट उठान भएको यस विवादमा पर्याप्त प्रमाण एवं कागजहरू पेश गर्न नसकेकोले उसको दावीलाई समर्थन गर्न नसकेकोले उसको दाबीलाई समर्थन गर्न नसकेको कुरा पनि उल्लेख गर्ने र आफनो करारबमोजिमको कार्यकाल पनि समाप्त भएको कुरा उल्लेख गर्ने तर करारबमोजिम पुनरावेदनको प्रक्रिया अगाडि बढाउन चाहन्छौं भने सो गर्न सक्छौ किनभने तिम्रो दावीका आधारहरू पर्याप्त छन भनी ठेकदार कम्पनीलाई पत्र लेख्ने कार्य आफैमा विरोधाभाषयुक्त एवं निवेदक र विपक्षीबीच सम्पन्न करारको व्यवस्था तथा प्रचलित करार कानून समेतको प्रतिकूल छ ।
General Conditions of Contract को Clause २४.१ विपरीतको अवस्थामा एड्जुडिकेटर नियुक्त हुनसक्ने अवस्था नहुँदा नहुँदै नेपाल मध्यस्थ परिषद्का अध्यक्ष आई.सि.शर्माले १६ अप्रिल २००९ मा नविनमंगल जोशीलाई एड्जुडिकेटरको रुपमा नियुक्त गर्नु भएको रहेछ । सो कुरा यो पत्र प्राप्त भएको मितिले ३० दिनभित्र आफ्नो वचाउ पत्र लिएर आउनु भनी नविनमंगल जोशीले लेखेको पत्र प्राप्त भएकोले थाहा जानकारी हुन आयो ।
विपक्षीहरूको उक्त कार्य पक्षहरू बीच भएको शर्त करार र प्रचलित ऐन नियम तथा कानूनको सिद्धान्तसमेत विपरीत छन् । अतः कुनै पनि कानूनी प्रावधान,करारको व्यवस्था,करार कानूनका सर्वमान्य सिद्धान्तद्वारा समर्थित नभएको अनधिकृत व्यक्तिले लेखेको पत्रका आधारमा शुरु भएको सम्पूर्ण प्रक्रिया एवं एड्जुडिकेटर नियुक्ति गर्ने कार्य समेत बदर गर्न अन्य कुनै वैकल्पिक व्यवस्था नभएकोले नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को ३२,१०७(२) बमोजिम उत्प्रेषणलगायत जो चाहिने आज्ञा आदेशद्वारा बदर गरिपाउन सम्मानित अदालतसमक्ष सादर अनुरोध छ भन्नेसमेत व्यहोराको निवेदन पर्न आएको ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको निवेदन मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु पर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाको म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखितजवाफ लिई आफै वा आफनो कानूनी प्रतिनिधिमार्फत् उपस्थित हुनु भनी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई लिखितजवाफ परे वा सोको अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेश गर्नु । साथै अन्तरिम आदेश समेतको माग गरेको देखिँदा सो सम्बन्धमा छलफल गर्न मिति २०६६।३।१७।४ को पेशी तारेख तोकी सोको सूचना विपक्षीहरूलाई दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने मिति २०६६।३।११ को यस अदालतको एक न्यायाधीशको इजलासको आदेश ।
यसमा निवेदक सडक बिभाग र विपक्षी सन्तोषी/स्वछन्द जे.भी.का बीच २६ जुन २००४ मा सम्पन्न भएको ठेक्काबमोजिमको कार्य नोभेम्वर १०,२००५ मा सम्पन्न भै Work Completion Certificate समेत प्राप्त गरी सकेको र सो कार्यको Defect Liability Period समेत नोभेम्वर ९,२००६ मा समाप्त भै उक्त कार्यको Final bill बापतको रकम समेत जुलाई ४,२००७ मा भुक्तानी भइसकेको अवस्था र स्थितिमा पूर्व Consultant महेन्द्रनाथ शर्माको मिति सेप्टेम्वर ५,२००८ को पत्रको आधारमा नेपाल मध्यस्थता परिषदका अध्यक्षले मिति १६ सेप्टेम्वर, २००८ मा एड्जुडिकेटर नियुक्ति गर्ने कार्य करार र करारीय दायित्व समाप्त भएको धेरै समयपछि भएको देखिदा हाललाई उक्त नियुक्तिपत्र यो निवेदनको अन्तिम किनारा नभएसम्मलाई कार्यान्वयन नगर्नु, नगराउनु यथास्थितिमा राख्नु भनी विपक्षीहरूको नाउँमा सर्वोच्च अदालत नियमावाली, २०४९ को नियम ४१ अनुसार अन्तरिम आदेश जारी गरी दिएको छ । आदेशको जानकारी विपक्षीलाई दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने मिति २०६६।३।१७ को यस अदालतको संयुक्त इजलासको आदेश ।
करार बमोजिम विपक्षी निवेदक र प्रत्यर्थी बीचको सम्बन्ध विशुद्ध करारीय सम्बन्ध हो । प्रस्तुत विवादमा निवेदक र प्रत्यर्थीबीचको सम्बन्ध मिति २६ जनवरी २००४ को करारले सृजना गरेको हो । करारबमोजिम कार्य भयो वा भएन भनी असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट सुनुवाई हुन नसक्ने सम्बन्धमा स.अ.बु.बर्ष १६, अङ्क १, पृ.१६, ने.का.प.२०६५, नि.नं. ७९१५, पृ.४६ मा सिद्धान्त प्रतिपादन भएको छ । विवाद समाधानको वैकल्पिक व्यवस्थालाई न्यायिक प्रणाली एवं कानूनले समेत मान्यता प्रदान गरेको छ । विवाद समाधानको वैकल्पिक व्यवस्थालाई अदालतले सहयोगको रुपमा भूमिका निर्वाह गर्दछ । एड्जुडिकेटर नियुक्त गर्ने सम्बन्धमा नेपाल मध्यस्थता परिषदको अध्यक्षले पक्षको अनुरोधमा नियुक्ति गर्नसक्ने प्रावधान Contract Data को प्रकरण नं २६ मा स्पष्ट रुपमा व्यवस्था गरिएको छ । सम्झौताको दफा २४ र २५ मा विवाद समाधानसम्बन्धी गरिएको व्यवस्थाअनुसार एड्जुडिकेटरको नियुक्ति प्रक्रिया अघि बढाई करारबमोजिम तोकिएको अधिकारीबाट एड्जुडिकेटरको नियुक्ति भएको सम्बन्धमा सो कार्यलाई बदर गराउन सर्वोच्च अदालतमा रिट दायर गर्नु पक्षहरू बीच भएको करार प्रचलित कानून बिपरीत भएकोले खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भी. काठमाडौको लिखितजवाफ ।
कार्य सम्पन्न भै सकेकोले कार्य सम्पन्न गर्ने सम्झौता समाप्त भैसकेको छ । करारलाई जीवित मान्दा पनि इन्जिनियरले गरेको निर्णय गलत र अधिकार वाहिर गई गरेको लागेमा १४ दिनभित्र एड्जुडिकेटरसमक्ष प्रस्तुत गर्नुपर्नेमा अन्तिम बिल भुक्तानीसमेत प्राप्त गरिसकेको वर्षैापछि अनधिकृत व्यक्तिको पत्रलाई आधार बनाई शुरु भएको एड्जुडिकेटर सम्बन्धी कारवाई गैरकानूनी र विलम्व गरी आएको छ । निवेदक सडक विभाग र सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भी.का बीच २६ जुन २००४ मा Rehabilitation of Tribhuwan Rajpath Section (km 54 + 580 to km 73+ 280) सम्बन्धी करार भै उक्त करारसम्बन्धी दावी रकम भुक्तानी सम्बन्धमा निवेदक र सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भी.बीच विवाद भै विवाद समाधान गराउन करारमा लेखिएबमोजिम एड्जुडिकेटर नियुक्ति गर्न नेपाल मध्यस्थ परिषद्को अध्यक्षलाई निवेदन दिएकोले करारमा उल्लिखित बिधिअनुसार नियुक्त गर्ने अधिकारीबाट मलाई सक्षम देखी नियुक्त गरेको र मेरो नियुक्तिले कुनै हानि नोक्सानी नभएकोले रिटक्षेत्रबाट मेरो नियुक्ति बदर गर्न मिल्ने होइन रिट खारेज गरीपाउँ भन्ने समेत एड्जुडिकेटर श्री नविनमंगल जोशीको लिखितजवाफ ।
नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ पेश हुन आएको निवेदन जिकीरसहितको मिसिल अध्ययन गरी हेर्दा नेपाल सरकार भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालय,सडक बिभाग र विपक्षी सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भि.काठमाडौको बीच त्रिभुवन राजपथ अन्तर्गत कि.मी. ५४ +५८० देखि ७३.+२८० सम्मको राजमार्ग पुर्नस्थापना कार्य सम्पन्न गर्नका लागि २६ जुन, २००४ मा करार रकम रु ४,०२,२३,०००।– मा सम्झौता भै सो सम्झौताबमोजिम बाटो पुनर्स्थापनाको कार्य मिति १० नोभेम्बर २००५ मा पूर्ण रुपमा सम्पन्न भई सो कार्यको Defect Liability Period (DLP) समेत मिति ९ नोभेम्वर २००६ मा समाप्त भइसकेकोले कार्य सम्पन्न गरेबापत विपक्षी ले यस विभागबाट पाउनु पर्ने सम्पूर्ण रकमहरू प्राप्त गरिसकेको हुँदा हाल अस्तित्वमा नै नरहेको करारको प्रावधानअनुरूप, TAEC कन्सल्टेन्ट प्रा.लि.का निर्देशक महेन्द्रनाथ शर्माले विपक्षी सन्तोषी / स्वच्छन्द जे.भी. को मिति १ जुलाई २००८ को पत्रको सन्दर्भमा भनी मिति ५ सेप्टेम्बर २००८ को पत्रबाट उठान भएको विवादमा विपक्षी सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भि ले नै पर्याप्त प्रमाण एवं कागजहरू पेश गर्न नसकेकोले उसको दावीलाई समर्थन गर्न नसकेकोमा आफनो करारको अवधि समाप्त भएको अवस्थामा पुनरावेदनको प्रक्रिया अगाडि बढाउन सक्छौ भनी ठेकदार कम्पनीलाई पत्र लेख्ने विपक्षी नं ५ को कार्य आफैमा बिरोधाभाषयुक्त करारको व्यवस्था तथा प्रचलित करार कानून समेतको प्रतिकूल भएकोले खारेज गरिपाऊँ भन्ने निवेदन जिकीर भएकोमा निवेदक र प्रत्यर्थीबीचको सम्बन्ध विशुद्ध करारीय सम्बन्ध भएकोले करार बमोजिम कार्य भयो वा भएन भनी असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट सुनुवाई हुन नसक्ने र करार सम्पन्न भै सकेकोमा करारीय सम्झौता समाप्त भएकोले रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने लिखितजवाफ पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक नेपाल सरकार भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालय सडक बिभागको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान अधिवक्ता श्री रेशमराज रेग्मीले १० नोभेम्बर २००५ मा कार्यसम्पन्न भएको भनी Work Completion Certificate २५ नोभेम्वर २००६ मा प्राप्त गरेको, Defect Liability Period ९ नोभेम्बर २००६ मा समाप्त भएको, TAEC कन्सल्टेन्टले ५ सेप्टेम्वर २००८ मा दिएको पत्र अनधिकृत रहेको र सोही पत्रको आधारमा विवाद सिर्जना भएको छ । करार अवधि समाप्त भएपछि कन्सल्ट्यान्टले दिएको पत्रले मान्यता पाउन सक्दैन । ४ जुलाई २००७ मा विल फाइनल रुपमा सिफारिश भएको अवस्था छ । सोको १४ दिनभित्र एड्जुडिकेशनको प्रोसेस शुरु हुनुपर्नेमा ५ सेप्टेम्वर २००८ को अबैधानिक परामर्शदाताको पत्रको आधारमा एड्जुडिकेशनको लागि आएकोले यो निवेदन गर्नु परेको हो । २४ मे २००८ मा नेपाल मध्यस्थता परिषद् (नेप्का) को पत्र १६ अप्रिलमा पत्र लेखिएको आधारमा आएको छ । मध्यस्थता परिषद्को अध्यक्षको हैसियत नदेखिएको र TAEC कन्सल्टेन्टको बैधानिकता नभएको हुँदा रिट जारी हुनुपर्छ भन्नेसमेत बहस गर्नुभयो ।
विपक्षीतर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री शरदप्रसाद कोइराला र श्री सिद्धप्रसाद लामिछानेले नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा ३२ मौलिक हकको प्रयोजनको लागि हो । निवेदन जिकीर मौलिक हक हननतर्फ आएको देखिदैन । अन्तरिम संविधानको धारा १०७(२) मा कानूनी हकको उल्लेख गरिएको छैन । हाम्रो सम्बन्ध कानूनी नभै करारीय हो । करारमा रिट आकर्षित हुन सक्तैन । निवेदक न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ७ बमोजिम जिल्ला अदालतमा जानुपर्ने थियो सो बमोजिम नगई रिट क्षेत्रबाट आउन मिल्ने होइन । Doctrin of Separability बाट हेर्नुपर्छ । वैकल्पिक उपचारको व्यवस्था हुँदाहुदै रिट क्षेत्रबाट हेर्न मिल्दैन । निवेदक आफैले अबरुद्ध गरेको देखिँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भन्ने समेत वहस गर्नुभयो ।
दुबैतर्फका विद्वान कानून व्यवसायीहरूको वहस जिकीर सुनी निवेदन जिकीर सहितको मिसिल संलग्न कागज प्रमाण हेर्दा निम्न प्रश्नहरूको निरोपण हुनुपर्ने देखिन आयोः
क) एड्जुडिकेटरको नियुक्तिसँग सम्बन्धित विवादमा यस अदालतको असाधारण क्षेत्राधिकार आकर्षित हुन सक्छ वा सक्तैन ?
ख) एड्जुडिकेटर (Adjudicator) नियुक्तिको लागि तोकिएको समयभित्र कार्वाही चलाइएको छ छैन ?
ग) नेपाल मध्यस्थ परिषदका अध्यक्षले नियुक्त गरेको एड्जुडिकेटरको नियुक्ति कानूनसम्मत हो होइन ?
घ) निवेदन मागबमोजिम रिट जारी हुने हो होइन ?
२. विपक्षीमध्येका सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भी.तर्फका कानून व्यवसायीले Adjudicator को नियुक्तिसम्बन्धी प्रस्तुत विवाद करारीय सम्बन्धको विषय भएकोले यस अदालतको विशेष अधिकारक्षेत्र आकर्षित नहुने हुनाले रिट खारेज हुनुपर्ने भनी वहस गर्नु भएकोले सर्वप्रथम यही पहिलो प्रश्नको निराकरण गर्नुपर्ने देखियो । पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा एड्जुडिकेटरको नियुक्तिको विषयलाई लिएर उत्पन्न प्रस्तुत विवाद करारीय विवाद हो वा होइन ? भन्ने विषयमा नै निर्णय गर्नुपर्ने हुन आयो । करारको कुनै एक पक्षबाट यसका शर्तहरू उल्लंघन भयो वा भएन र यस्तो उल्लंघनबाट करारको निर्दोष पक्षले दोषी पक्षबाट लिन पाउने भुक्तानी क्षतिपूर्तिको रकम यकीन गर्ने गराउने कुरा वा करारीय दायित्व पालन गर्ने गराउने मागको विषय पक्षहरू बीच भएको करारसँग सम्बन्धित विषय वा करारीय सम्बन्ध वा विवादको विषय हुन सक्तछ । तर प्रस्तुत रिट निवेदनको माग दावीको विषयवस्तुको रुपमा रहेको एड्जुडिकेटर (Adjudicator) को नियुक्ति करारको पक्ष नभएको व्यक्तिबाट भएको छ । यसरी करारको पक्ष नरहेको तेस्रो व्यक्ति वा निकायबाट भएको नियुक्तिसम्बन्धी प्रक्रियाको वैधता, निजको नियुक्ति अधिकारप्राप्त् निकायबाट भएको छ वा छैन,यस्तो नियुक्ति हदम्याद भित्रको छ छैन र यस्तो नियुक्ति गर्दा प्राकृतिक न्यायसँग सम्बन्धित मान्य नियम तथा सिद्धान्तहरूको पालना गरिएको छ वा छैन? भन्ने विवाद करारसम्बन्धी विवाद हुन सक्तैन । कुनै विवाद निरोपण गर्न नियुक्त व्यक्तिलाई जस्तोसुकै नाम दिइएपनि (जस्तो, मध्यस्थकर्ता, एड्जुडिकेटर, मध्यस्थ वा निर्णयकर्ता आदि) यदि निजको निर्णय करारका पक्षहरूलाई वाध्यात्मक रुपमा लागु हुने अवस्था छ र निजको निर्णयले कुनै पक्षको सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा असर गर्दछ भने यस्ता व्यक्तिले गर्ने कामकारवाहीलाई न्याय सम्पादनको कामको अभिन्न अङ्गको रुपमा मान्नुपर्ने र लिनुपर्ने हुँदा यसरी निर्णयकर्ताको भूमिका निर्वाह गर्ने कामको लागि नियुक्त व्यक्तिको नियुक्ति अनियमित भयो वा क्षेत्राधिकार नभएको व्यक्तिबाट नियुक्ति भयो वा हदम्याद भित्र नियुक्त भएन भन्ने किसिमको विवाद निरोपण गर्ने सम्बन्धमा अन्य वैकल्पिक उपचारको व्यवस्था नभएको अवस्थामा यस अदालतको असाधारण क्षेत्राधिकार आकर्षित हुने कुरामा विवाद हुन सक्तैन र कुनैपनि प्रकारको पदनाम दिइएको निर्णयकर्ता (Adjudicator, Arbitrator आदि) को नियुक्तिको स्रोत विवादका पक्षहरूबीच भएको करार भएको भन्ने आधारमा यस अदालतले आफ्नो सार्वजनिक दायित्व तथा जिम्मेवारीबाट पन्छिने अवस्था हुँदैन । प्रस्तुत रिट निवेदनका पक्षहरूबीच सम्पन्न करारको दफा २४.१ बमोजिम सम्बन्धित इन्जिनियरले दिएको निर्णयमा चित्त नवुझे १४ दिन भित्र यो निर्णय Adjudicator समक्ष पेश गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था रहे भएको तर करार अनुसार सम्पूर्ण कार्य समाप्त भई Defect Liability Period समेत समाप्त भएको करीव १५ महिना अवधि व्यतित भइसकेपछि Adjudicator को नियुक्ति गर्ने कामकारवाही अनियमित हुनुको साथै सम्झौतामा उल्लिखित इन्जिनियरको हैसियत समाप्त हुनुको साथै Adjudicator को नियुक्ति गर्ने सम्बन्धमा नेपाल मध्यस्थता परिषदलाई प्राप्त अख्तियारी समेत समाप्त भएको र करारको पक्षसमेत नरहेको अवस्थामा उक्त परिषद्का अध्यक्षलाई Adjudicator को नियुक्ति गर्ने अख्तियारीसमेत नरहने हुँदा यसरी क्षत्राधिकार गुमाई सकेको निकायको अध्यक्षको नामबाट Adjudicator को नियुक्ति सम्बन्धमा भए गरेको कामकारवाहीको विषय करारसम्बन्धी विवाद मान्न नसकिने र क्षेत्राधिकार गुमाइसकेको निकायको अध्यक्षको नामबाट भएको Adjudicator को नियुक्ति बदर गर्ने गराउने सम्बन्धमा अर्को वैकल्पिक उपायसमेत विद्यमान नभएको अवस्थामा प्रस्तुत निवेदनको मूल विवादको रुपमा रहेको Adjudicator को नियुक्ति सम्बन्धी विषय यस अदालतको विशेष क्षेत्राधिकारभित्र पर्ने नै देखिन आयो ।
३. दोस्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा निवेदक सडक विभाग र विपक्षीमध्येका सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भि.काठमाडौंको बीच त्रिभुवन राजपथ अन्तर्गत कि.मि.५४+५८० देखि ७३+२८० सम्मको राजमार्ग पुर्नस्थापना कार्य सम्पन्न गर्नको लागि २६ जुन २००४ मा सम्झौता भै १० नोभेम्वर २००५ मा कार्य सम्पन्न भै सो कार्यको Defect Liability Period समेत ९ नोभेम्वर २००६ मा समाप्त भै सोको Certificate समेत अप्रिल १०, २००७ मा दिई सकेको भन्ने मिसिल संलग्न कागज प्रमाणबाट देखिन आएको छ ।
४. नोभेम्वर २००३ मा सडक बिभाग र TAEC Consult P. Ltd. बीच भएको सम्झौताको दफा २.४ मा "The time period shall be 28 months or such other time period as the parties may agree in writing" भन्ने उल्लेख गरेको देखियो । त्यस्तै निवेदक सडक विभाग र सन्तोषी स्वच्छन्द जे.भी. बीच जनवरी २००४ मा भएको Contract Agreement को दफा २४.१ मा विवादको समाधानको सम्बन्धमा निम्नबमोजिम उल्लेख गरेको देखियोः
"If the Contractor believes that a decision taken by the Engineer was either outside the authority given to the Engineer by the Contract or that the decision was wrongly taken, the decision shall be referred to the Adjudicator within 14 days of the notification of the Engineer's decision." भन्ने उल्लेख गरेको देखियो । मिसिल संलग्न नोभेम्वर २५,२००५ को TAEC Consult P. Ltd को पत्रबाट १० नोभेम्वर २००५ मा कार्य सम्पन्न भएको र नोभेम्वर ११ ,२००५ देखि Defect Liability Period लागू हुने भनी उल्लेख गरेको देखियो । त्यस्तै ४ जुलाई २००७ को पत्रबाट प्रोजेक्ट सम्पन्न भएको रिपोर्ट सडक बिभागलाई दिएको देखियो ।
५. नेपाल मध्यस्थता परिषदको अप्रिल १६,२००९ को एड्जुडिकेटर (Adjudicator) मनोनयनपत्रबाट सोही मितिमा ईन्जिनियर नवीनमंगल जोशीलाई सो परिषद्का अध्यक्ष आई.सी शर्माले एड्जुडिकेटर (Adjudicator) मनोनयन गरेको भन्ने पत्रबाट विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी.ले २०६५।१२।४ अर्थात सेप्टेम्वर १५, २००८ मा मध्यस्थ नियुक्तिको लागि निवेदन गरेको भन्ने उल्लेख गरी सडक बिभागलाई समेत जानकारी दिएको देखियो ।
६. २३ अक्टोवर,२००८ को सडक बिभाग सडक डिभिजन कार्यालय हेटौंडाले नेपाल मध्यस्थ परिषदको अध्यक्षलाई लेखेको पत्रबाट १० नोभेम्वर २००५ बाट सम्झौताअनुसारको काम पूर्ण रुपमा सम्पन्न भएको भन्ने देखिएको, नोभेम्वर ९,२००६ मा Defect Liability Period समाप्त भएको र ४ जुलाई २००७ मा कन्ट्राक्टको फाइनल एकाउन्ट सिफारिश गरिएको भन्ने देखिन आएको छ भने सडक बिभाग र सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी बीच भएको संझौताको दफा २४.१ मा बिवाद समाधानको लागि विवाद उत्पन्न भएको १४ दिनभित्र एड्जुडिकेटरसमक्ष उजूरी गर्नुपर्ने व्यवस्था गरेको देखियो । त्यस्तै TAEC Consult P. Ltd को हैसियत पनि अप्रिल १०,२००७ बाट समाप्त भएको भन्ने समेत देखिन आएको छ । जुन तथ्य सोही प्रा.लि.को सेप्टेम्वर ५,२००८ को पत्रबाट समेत पुष्टि भएको देखियो । यसमा विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी ले मे १०,२००९(२०६६।०२।०५) मा दावी उजूरी गरेको भन्ने एड्जुडिकेटर नवीनमंगल जोशीको मे २४,२००९ को सडक बिभागलाई लेखेको पत्रबाट देखिन आयो ।
७. निवेदक सडक बिभाग र विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी बीच भएको संझौताको दफा २४.१ मा बिवाद समाधानको लागि विवाद उत्पन्न भएको १४ दिनभित्र एड्जुडिकेटर समक्ष उजूरी गर्नुपर्ने व्यवस्था भएकोमा कुनै विवाद देखिएन । नेपाल मध्यस्थ परिषदले १६ सेप्टेम्वर,२००८ मा सडक बिभागसमेतलाई लेखेको पत्रबाट विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी ले सेप्टेम्वर १५,२००८ मा एड्जुडिकेटर नियुक्तिको लागि निवेदन दिएको भन्ने देखिन आएको छ । TAEC Consult P.Ltd ले सेप्टेम्वर ५,२००८ मा विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी लाई लेखेको पत्रबाट ४ जुलाई,२००७ मा निजले फाइनल एकाउन्टको दावी प्रस्तुत गरिएको तथ्य स्वीकार गरेको देखियो । साथै प्रोजेक्ट मेनेजरको हैसियत समेत समाप्त भैसकेको कुरा स्वीकार गर्दै अस्वीकार गरिएको दावीको रकम प्राप्तिको लागि सम्झौता बमोजिम दाबी गर्न सक्ने भनी सो संस्थाका भूतपुर्व कन्सल्टेन्ट महेन्द्रनाथ शर्माले लेखेको पत्रको आधारमा विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी ले दिएको निवेदनबमोजिम नेपाल मध्यस्थ परिषदका अध्यक्ष श्री इश्वरीचन्द्र शर्माले १६ अप्रिल, २००९ मा इन्जिनियर नवीनमंगल जोशीलाई एड्जुडिकेटर मनोनयन गरेको देखियो । सोही नियुक्तिको आधारमा निज नवीनमंगल जोशीले एड्जुडिकेटरको हैसियतले मे २४,२००९ मा सडक बिभागलाई उजूरीको प्रतिबादको लागि ३० दिने सूचना पठाएको देखियो ।
८. निवेदक सडक विभाग र विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी.बीच त्रिभुवन राजपथ अन्तर्गत कि.मी. ५४+५८० देखि ७३+२८० सम्मको राजमार्ग पुर्नस्थापना कार्य सम्पन्न गर्नका लागि २६ जुन २००४ मा शुरु करार रकम रु ४,०२,२३,०००।– मा सम्झौता भै सो सम्झौताबमोजिम बाटो पुनर्स्थापनाको कार्य मिति १० नोभेम्बर २००५ मा पूर्ण रुपमा सम्पन्न भई सो कार्यको Defect Liability Period (DLP) समेत मिति ९ नोभेम्वर २००६ मा समाप्त भइसकेकोले कार्य सम्पन्न गरेबापत विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी.ले निवेदक सडक विभागबाट पाउनुपर्ने सम्पूर्ण रकमहरू प्राप्त गरिसकेको भन्ने निवेदन जिकीर भएकोमा विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी. ले पेश गरेको बील ४ जुलाई २००७ मा फाइनल रुपमा सिफारिश भएको र सोको भुक्तानी समेत भएकोमा विवाद देखिएन । बीलबमोजिम दावी गरिएको रकम अस्वीकार गरिएको अवस्था भएमा सम्झौताको दफा २४.१ मा गरिएको व्यवस्थाबमोजिम दावी अस्वीकार भएको मितिले १४ दिनभित्र एड्जुडिकेटरसमक्ष उजूर गर्नुपर्ने वाद्यात्मक व्यवस्था भएकोमा सोअनुरूप विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी ले एड्जुडिकेटर नियुक्तिको लागि कारवाही चलाएको र आफनो दावीसम्बन्धमा उजूर गरेको देखिन आएन भने त्यस्तो बीलबमोजिम दावी गरिएको रकम अस्विकार गरिएकोमा तत्काल सम्झौतामा तोकिएको समयावधिभित्र उजूरीको कारवाही चलाउन नेपाल मध्यस्थ परिषद्मा निवेदन दिनुपर्नेमा सो बमोजिम निवेदन दिएको नदेखिई सेप्टेम्वर १५, २००८ मा मात्र निवेदन दिएको देखियो । तसर्थ विपक्षीले सम्झौतामा उल्लिखित समय र म्यादभित्र एड्जुडिकेटरको नियुक्तिको प्रक्रिया शुरु गरेको भनी मान्यता दिनसक्ने अवस्था देखिएन ।
९. तेस्रो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा ४ जुलाई २००७ मा नै फाइनल रुपमा बील सिफारिश भएको र बील फाइनल भएको १५ (पन्ध्र) महिना पछि निवेदन दिएको देखिँदा विवादका पक्षहरूबीच भएको सम्झौताको दफा २४.१ मा गरिएको व्यवस्थाअनुरूप विवाद उत्पन्न भएको १४ दिन भित्र एड्जुडिकेटरको नियुक्तिको लागि निवेदन दिई कार्वाही चलाएको समेत देखिएन । कानूनीरुपमा अस्तित्वमा नभएको तत्कालीन कन्सल्टान्ट महेन्द्रनाथ शर्माको पत्रको आधारमा विपक्षी सन्तोषी–स्वच्छन्द जे.भी.ले सम्झौताको शर्तमा उल्लेख भएको अवधि नघाई १५ महिना पछि दिएको निवेदनको आधारमा अर्को पक्ष निवेदक सडक विभागको असहमति रहेको अवस्थामा नेपाल मध्यस्थ परिषदका अध्यक्षले इन्जिनियर नवीनमंगल जोशीलाई एड्जुडिकेटरमा नियुक्त गरेको देखियो । एड्जुडिकेटर नियुक्त गर्ने वारेमा नेपाल मध्यस्थता परिषद्लाई प्राप्त अधिकारको स्रोत यी विवादका पक्षहरूबीच भएको सम्झौता नै भएको हुँदा उक्त सम्झौतामा तोकिएको समयभित्र एड्जुडिकेटरको नियुक्तिको माग प्राप्त भएको अवस्थामा मात्र सो सम्बन्धमा उक्त परिषद्ले क्षेत्राधिकार ग्रहण गर्न सक्ने कुरा निर्विवाद देखिएको र रिट निवेदकको तर्फबाट स्वीकृत फाइनल विलको रकममा चित्त नबुझेको अवस्थामा सम्झौताको शर्तको दफा २४.१ मा गरिएको व्यवस्थाअनुसार १४ दिनभित्र एड्जुडिकेटरको नियुक्तिको लागि निवेदन दिनुपर्नेमा सो अवधिपछि नेपाल मध्यस्थ परिषदलाई एड्जुडिकेटर नियुक्त गर्ने वारेमा प्राप्त अख्तियारी तथा क्षेत्राधिकार समेत स्वतः समाप्त हुने हुँदा सो अख्तियारी तथा क्षेत्राधिकारको अभावमा सो नेपाल मध्यस्थ परिषदको अध्यक्षले गरेको एड्जुडिकेटरको नियुक्ति क्षेत्राधिकारविहीन भएकोले कानूनसम्मत भएको मान्न मिलेन ।
१०. तसर्थ, निवेदक सडक बिभाग र विपक्षी सन्तोषी/स्वचन्द जे.भी.का बीच २६ जुन २००४ मा सम्पन्न भएको ठेक्काबमोजिम कार्य नोभेम्वर १०,२००५ मा सम्पन्न भै Work Completion Certificate समेत प्राप्त गरिसकेको र सो कार्यको Defect liability period समेत नोभेम्वर ९,२००६ मा समाप्त भै उक्त कार्यको Final Bill बापतको रकम समेत जुलाई ४,२००७ मा भुक्तानीको लागि सिफारिश भई भुक्तानी बुझी लिई सो Final Bill को रकममा चित्त बुझाई बसेको अवस्थामा पूर्व Consultant महेन्द्रनाथ शर्माको सेप्टेम्वर ५,२००८ को पत्रको आधारमा नेपाल मध्यस्थता परिषद्का अध्यक्षले १६ सेप्टेम्वर, २००८ मा एड्जुडिकेटर नियुक्ति गर्ने गराउने कार्य र सो नियुक्तिको आधारमा विपक्षी नवीनमंगल जोशीले एड्जुडिकेटरको हैसियतले निवेदकलाई लेखेको पत्र तथा अन्य सम्पूर्ण कामकारवाही अनाधिकार देखिनुको साथै क्षेत्राधिकारविहीन व्यक्तिबाट भए गरेको देखिएकोले उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिदिएको छ । यो आदेशको जानकारी विपक्षीहरूलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी नियमानुसार मिसिल मिसिल बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.प्रेम शर्मा
संवत् २०६७ साल असोज ७ गते रोज शुभम्....
इजलास अधिकृतः खड्गबहादुर श्रेष्ठ