निर्णय नं. ८४८० - उत्प्रेषणयुक्त परमादेश समेत
निर्णय नं. ८४८० ने.का.प. २०६७ अंङ्क १०
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी
माननीय न्यायाधीश श्री गौरी ढकाल
संवत् २०६६ सालको WO..०९५३
आदेश मितिः २०६७।४।१२।४
विषयः उत्प्रेषणयुक्त परमादेश समेत ।
निवेदकः इन्हुरेड इन्टरनेशनल समेतका तर्फबाट कार्यकारी निर्देशक तथा पुनरावेदन अदालत बार इकाइका सदस्य अधिवक्ता श्री कृष्ण सुवेदी समेत
विरुद्ध
विपक्षीः नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालय समेत
§ सम्झौता संविधान हुन सक्तैन, यो वास्तविकता हो । संविधान र सम्झौताको आ–आफ्नै उचाई, प्रयोजन, मक्सद, प्रभाव, उद्देश्य र अवधि हुन्छ । संविधान देशको मूल कानून हो । सवै कानून संविधान अनुकूल हुनुपर्दछ । संविधानविपरीत कानून बन्न नसक्ने ।
§ सम्झौता कुनै खास उद्देश्य र प्रयोजनको लागि दुई पक्षबीच मञ्जूर गरेका कुराहरू समावेश गरी तयार गरिएको शर्तयुक्त दस्तावेज भएकोले जुन उद्देश्यको लागि सम्झौता गरिएको हो त्यो काम सम्पन्न भएपछि सम्झौता स्वतः अन्त्य हुने ।
§ संविधान सम्बन्धमा कुनै विवाद सिर्जना भए संविधानद्वारा नै स्थापित राज्यको न्यायिक निकायबाट संविधानको व्याख्या गर्ने गरिन्छ । त्यसैले सम्झौतालाई कारणबश संविधानको पुस्तकमा समावेश गरी संविधानको कुनै धाराले सम्झौतालाई उल्लेख गरी संविधानको अनुसूचीमा राख्दैमा सम्झौताको हैसियत संविधानमा परिणत भै हाल्न नसक्ने ।
(प्रकरण नं.२०)
§ न्यायपालिकाले न्याय दिने आफ्नो कार्य सम्पादन गर्दा देशमा आन्दोलनको कारण पुराना व्यवस्था खारेज भई अब देश गणतन्त्र र गणतन्त्र ल्याउन जनआन्दोलनमार्फत् जनताले व्यक्त गरेको भावनालाई समेत Judicial Notice मा लिनेसम्म भएको हुँदा लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावनालाई आत्मसात गर्ने भनेको संविधान र कानून मिची स्वतन्त्र न्यायापालिकाको अवधारणालाई नमानी जनआन्दोलनको भावनालाई मात्र हेरेर वा आत्मसात गरेर न्याय सम्पादन गर्नु भनेको होइन । संविधान, कानूनलाई नहेरी जनआन्दोलनको भावनालाई हेरेर फैसला गर्ने हो भने अदालतबाट हुने निर्णय न्यायिक नभई राजनीतिबाट प्रभावित राजनीतिक निर्णय हुन पुग्ने ।
(प्रकरण नं.२५)
§ अदालतले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) अन्तर्गत विवाद समाधान गर्न विवादमा संवैधानिक वा कानूनी प्रश्न अनिवार्य रुपमा समावेश भएकै हुन आवश्यक छ । यसरी अदालतले संवैधानिक र कानूनी प्रश्न समावेश भएको विवाद समाधान गर्नु पर्दा पनि न्यायका मान्य सिद्धान्तअनुसार मात्र विवाद समाधान गर्न सक्ने ।
(प्रकरण नं.२७)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताहरू श्रीकृष्ण सुवेदी, रमणकुमार श्रेष्ठ, रामनारायण विडारी, दिनमणि पोखरेल, रवीन्द्र भट्टराई र बालकृष्ण देवकोटा
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान सहन्यायाधिवक्ताद्वय युवराज सुवेदी, श्री किरण पौडेल, विद्वान अधिवक्ताहरू माधव बस्नेत, बालकृष्ण नेउपाने, कुमार रेग्मी, टीकाराम भट्टराई, सुशील पन्त र डा. भीमार्जुन आचार्य
अवलम्बित नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
§ नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा ३२, ४५(४), ५९ र ६३, १००, १०७(२),(३), १४४, १४७, १५६(२)(घ), १६६, १६६(३)
§ नेपाल पेट्रोलियम ऐन, २०४० को दफा २२
§ पेट्रोलियम नियमावली, २०४१ को अनुसूची २ को परिच्छेद १८ को नियम ६८
आदेश
न्या.बलराम के.सी.: नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) बमोजिम दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त टिपोट एवं आदेश यस प्रकार छ :
हामी निवेदकहरू अधिवक्ता तथा मानवाधिकारकर्मीको हैसियतले निरन्तर रुपमा कानून व्यवसाय र मानवाधिकार रक्षाको लागि क्रियाशील छौं । मिति २०६७।१।६ को गोरखापत्रमा नेपाली सेनाको स्वीकृत दरवन्दी भित्र रिक्त पदमा शान्ति सम्झौता हुँदाको बखत कायमी संख्यालाई आधार मानी सो संख्या नबढ्ने गरी प्राविधिक पदहरू खुल्लाबाट पूर्ति गर्नु परेको भन्दै २७१ जनाको लागि दरखास्त आव्हान गरिएको विज्ञापन प्रकाशित भएको छ । नेपाली सेना र माओवादी लडाकुले सैन्य भर्नाको लागि प्रकाशित सूचनाहरू उपर हामी संलग्न भई दायर भएका २०६५ सालको रिट नं ०४८६ र ०६५ सालकै रिट नं ०५१५ को निवेदनमा तत्काल भर्ना नगर्नु भनी अन्तरिम आदेश समेत जारी भएको अवस्था छ । उल्लिखित रिट निवेदनको अन्तिम टुंगो नहुँदै पुनः भर्नाको विज्ञापन गर्नु संविधानको धारा १६६ विपरीतको कार्य हो जुन विस्तृत शान्ति सम्झौताको समेत प्रतिकूल छ ।
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ विगतको १२ वर्षे सशस्त्र द्वन्द्व समाप्त गर्न, राज्य संरचनाको सुधार तथा दीगो शान्ति कायम गरी सविधान सभामार्फत् नयाँ संविधान निर्माण गर्न लागू गरिएको कुरा यसको प्रस्तावना तथा विभिन्न धाराको प्रावधानबाट मुखरित भएको छ । द्वन्द्वलाई शान्तिमा रुपान्तरण गर्न संविधान बन्नु पूर्व भएका विभिन्न सम्झौतालाई धारा १६६ तथा अनुसूचीमा समेटी सविधानको अभिन्न अङ्ग मानिएको छ । अनुसूचीमा परेका विस्तृत शान्ति सम्झौता र हतियार र सेनाको व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौतालाई संविधानको अभिन्न अङ्ग भित्र परेका छन् । संविधान मूल कानून भएकाले यस विपरीत भए गरेका कामकारवाही बदरभागी हुने स्पष्ट छ ।
संविधानको धारा १४४ मा नेपाली सेनाको गठन, संरचना र सञ्चालन मन्त्रिपरिषदले गर्नुपर्ने स्पष्ट छ । धारा १४७ ले सेना र हतियार व्यवस्थापन र अनुगमनसम्बन्धी अन्य व्यवस्था नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादीबीच सम्पन्न विस्तृत शान्ति सम्झौता र हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौतामा उल्लेख भएबमोजिम हुनेछ भन्ने व्यवस्था छ । यसरी धारा १४७ ले सेना तथा हतियारका सम्बन्धमा उल्लिखित सम्झौतालाई संविधानको अभिन्न अङ्गको रुपमा स्विकारेको छ । विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा १.३ तथा ५.१.२ ले विद्रोही लडाकु र सरकारी सेनामा नयाँ भर्ना नगरिने गरी दुवै पक्षलाई सीमित गरेको छ । शान्ति स्थापनाको कार्य निष्कर्षमा नपुग्दै उल्लिखित सम्झौता, संविधान र सम्मानित अदालतको पूर्व आदेश विपरीत भएको कार्य असंवैधानिक तथा त्रुटिपूर्ण छ ।
देश अहिले गम्भीर संक्रमणकालिन मोडमा छ । लक्ष्यमा पुग्नका लागि दुवै पक्षले सजगतापूर्वक कदम चाल्नु पर्ने अवस्था छ । तत्कालीन विद्रोही पक्षका लडाकु र हतियार संयुक्त राष्ट्रसंघीय सुपरिवेक्षणमा छन् भने सरकारी सेना र हतियार सिमितिकरणमा छन् । यसरी दुवै पक्षका सेना तथा हतियार सिमितिकरण र नियन्त्रणमा रहेको अवस्थामा सेना र लडाकुको नयाँ भर्ना सो सम्झौताको दफा ५.१.९ ले समेत असंवैधानिक हुँदा बदरभागी छ ।
सम्मानित अदालतबाट सैन्य भर्ना नगर्नु भनी जारी भएको अन्तरिम आदेश कायम रहेको अवस्थामा सैन्य भर्ना गर्न रोक्नु पर्नेमा विपक्षी मन्त्री परिषद र रक्षा मन्त्रालयले स्वीकृत दिनु र विपक्षी जङ्गी अड्डा र सैन्य भर्ना निर्देशनालयबाट भर्नाको लागि दरखास्त आव्हान गरी गर्न लागेको सैन्य भर्ना कार्यले अदालतको आदेशका अपहेलना हुनुका अतिरिक्त बृहत शान्ति सम्झौता लगायतका सम्झौता, संविधानको समेत उल्लंघन भएको छ । यस्तो कार्यबाट नेपाली जनतालाई पर्ने असरलाई मध्यनजर गरी संविधानको धारा १०७(२) अन्तर्गतको सार्वजनिक सरोकारको विवादमा समावेश संवैधानिक प्रश्नको निराकरण गरी विपक्षीहरूबाट हुन गएको उक्त असंवैधानिक कार्य उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाउँ र तत्काल भर्ना कार्य रोक्नु भन्ने अन्तरिम आदेश समेत गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६७।१।६ को संयुक्त रिट निवेदन ।
विपक्षीहरूबाट १५ दिन भित्र लिखित जवाफ मगाउनु । अन्तरिम आदेशको सन्दर्भमा विचार गर्दा विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२ मा दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ती गर्ने छैनन् भन्ने व्यवस्था गरेको देखिएको परिप्रेक्ष्यमा विपक्षी समेतलाई राखी छलफल गर्नु उपयुक्त देखिएकोले सोसम्बन्धी छलफलको लागि मिति २०६७।१।१५ को दिन तोकी विपक्षीहरू र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई समेत सूचना दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६७।१।८ को यस अदालतको आदेश ।
यसमा निवेदकले निवेदनमा मुलत यस अदालतमा ०६५।११।६ गते दर्ता भएको रिट नं ०४८६ मा यस अदालतको पूर्ण इजलासबाट नियुक्तिपत्र पाइसकेको हकमा सुविधा र सन्तुलनको दृष्टिले अन्तरिम आदेश जारी हुने अवस्थाको विद्यमानता नहुँदा अन्तरिम आदेश जारी गर्न औचित्यपूर्ण एवं उपयुक्त देखिएन । परन्तु मिति २०६५।७।१७ को सूचनाबमोजिम प्रस्तुत रिट निवेदन दायर हुनु अघि नियुक्ति पाउन बाँकी रहेकाको हकमा समेत थप सैन्य भर्ना सम्बन्धमा विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १४४ र १४७ मा भएको व्यवस्थालाई समेत मध्यनजर गरी थप शैन्य भर्ती नगर्नु भनी विपक्षीका नाममा रिट निवेदनको अन्तिम सुनुवाई हुँदा ठहरे बमोजिम हुने गरी अन्तरिम आदेश जारी गरिएको छ भन्ने आदेश भएको पृष्ठभूमिमा उक्त मुद्दाको अन्तिम किनारा नहुँदै पुनः सैन्य भर्नाको विज्ञापन गर्नु, धारा १६६ को विपरीतको कार्य हो, यसर्थ त्यस्तो गैर संवैधानिक रुपमा शुरु गरेको सैन्य भर्नाको काम तत्काल रोक्न अन्तरिम आदेश जारी गरिपाउँ भनी माग गरेको देखियो ।
यस अदालतबाट भएको सोही मिति २०६५।११।३० को आदेशमा विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२ ले दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ती गर्ने छैनन् भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । प्रस्तुत विवाद नेपाली सेनाको थप सैन्य भर्ती गर्न लागेको विषयसँग सम्बन्धित छ । वस्तुतः दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ती नगर्नु भन्नुको मतलव उक्त सम्झौताका बखत योग्यता पुगी कार्यरत रहेको संख्यालाई आधार मानी सो संख्या बढ्ने गरी थप सैन्य भर्ना कानूनको व्यवस्था बमोजिम बाहेक गर्न नहुने कुरा बुझ्नुपर्ने हुन्छ भनी उल्लेख भएको अवस्था पनि रहेछ । श्री कार्यरथी विभाग भर्ना छनौट निर्देशनालय जंगी अड्डाबाट मिति २०६७।१।६ गते प्रकाशित विज्ञापन नेपाली सेनाको स्वीकृत दरबन्दी भित्रको रिक्त पदमा शान्ति सम्झौता हुँदाका बखत कायम रहेको संख्यालाई आधार मानी सो संख्या नबढ्ने गरी देहायका प्राविधिक पदहरू समावेशीअनुसार खुल्ला प्रतिस्पर्धाको माध्यमबाट पदपूर्ति गर्नपर्ने भएको भनी दरखास्त पेश गर्न आव्हान गरिएको पाइयो ।
श्री कार्यरथी विभाग भर्ना छनौट निर्देशनालय जंगी अड्डाबाट प्रकाशित मिति २०६७।१।६ को विज्ञापनमा दरखास्त आव्हान गरिएको प्राविधिक पदहरूमा मूलतः एम वि.वि.एस, डाक्टर, डेन्टिष्ट डाक्टर, सैन्य उपचारिक(महिला), अकुपेसनल थेरापिष्ट जस्ता प्राविधिक पदहरू रहेछन् । हाल विज्ञापन गरिएका पदहरू प्राविधिक भई मानव स्वास्थ्य जस्तो संवेदनशील विषयमा उपचार गर्ने चिकित्सक (डाक्टर) तथा इन्जिनियर, ओभरसियर मेकानिक्स लगायतका पदहरू रहेको देखियो । यसरी हाल विज्ञापन गरिएको पदहरू मानव स्वास्थ्य जस्तो संवेदनशील विषयसँग सम्बन्धित चिकित्सक एवं निर्माण तथा मर्मत लगायतका कार्यसँग प्रत्यक्ष सम्बन्धित प्राविधिक पद देखिएको हुँदा त्यस्तो पदहरूमा पदपूर्ति गर्नेबाट तत्काल रोक्न अन्तरिम आदेश जारी गर्नु सुविधा सन्तुलनको दृष्टिले उपयुक्त देखिन आएन । अतः निवेदन मागबमोजिम तत्काल अन्तरिम आदेश जारी गर्न परेन, लिखित जवाफ परेपछि प्रस्तुत मुद्दालाई अग्राधिकार दिई रिट निवेदनमा उल्लिखित संवत् २०६५ सालको रिट नं ०४८६ साथै राखी नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने मिति २०६७।१।२९ को यस अदालतको आदेश ।
सेनामा कार्यरत जनशक्ति समयक्रमले निवृत्त हुने, राजीनामा दिने र अन्य कारणले समेत जनशक्ति घट्दै जाने र ती स्थानमा समयमा पदपूर्ति नगर्दा संगठनको सन्तुलनमा नै तल माथि पर्न लागेको निवेदन गर्दछु । सम्मानित सर्वोच्च अदालतको मिति २०६५।११।३० को आदेशलाई सम्मान गर्दै मन्त्रालयबाट मिति २०६५।१२।९ मा निर्णय गर्दा प्राविधिक क्षेत्रका रिक्त पदमा शान्ति सम्झौता हुँदाका वखत योग्यता पुगी कार्यरत रहेका संख्यालाई आधार मानी सो संख्या नबढ्ने गरी पदपूर्ति गर्न आदेश दिइएको हो । मानवीय नाताले नगरी नहुने कार्य गर्ने जनशक्ति पूर्ति गर्न गरिएको विज्ञापनको विषयलाई विवादको विषय बनाइनु हुँदैन । प्रस्तुत निवेदनले अन्तरिम आदेश सम्बन्धमा विचार गर्दा सम्मानित अदालतबाट समेत यसको गम्भीरतालाई मनन गरी सकिएको छ । तसर्थ प्रस्तुत सेना भर्नाको प्रक्रियाले संविधान तथा विस्तृत सम्झौताको उल्लंघन नगरेको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराका रक्षा मन्त्रालयको मिति २०६७।२।१९।४ को लिखित जवाफ ।
२०६३।८।५ को विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२ मा उल्लिखित दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ती गर्ने छैनन् भन्ने प्रावधान सम्बन्धमा रिट नं ०४८६ मा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट उक्त सम्झौता हुँदाका बखत योग्यता पुगी कार्यरत रहेको संख्यालाई आधार मानी सो संख्या बढ्ने गरी थप सैन्य भर्ना कानूनको व्यवस्थाबमोजिम बाहेक गर्न नहुने भनी अन्तरिम आदेश सन्दर्भमा बोलिएको छ । उक्त आदेशको सम्मान गर्दै तत्काल कायम भएभन्दा बढी संख्यामा भर्ना गर्न लागिएको नभै तत्कालीन संख्यामा सीमित रही भर्ना गर्न लागिएको हो । यस कार्यबाट सम्झौता, संविधानको उल्लंघन भएको छैन । हाल भर्ना गर्न लागिएको सम्झौता हुँदाका बखत नेपाली सेनामा रहेको ९५७५३ भित्रैको संख्यामा गर्न लागिएको हो । सोको लागि सरकारबाट स्वीकृति र बजेट समेत प्राप्त भएको छ । हाल दरखास्त दिने अन्तिम मिति सम्म रु.६८९,०४०।– दरखास्त बापतको दस्तूर राजस्वमा दाखिल भइ सकेको अधिकृत स्तरको विभिन्न चरणको शारिरिक तथा लिखित परीक्षा सम्पन्न भई नतिजा प्रकाशनको अन्तिम अवस्थामा रहेको र अन्य दर्जाको परीक्षा सञ्चालन भइरहेको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६७।२।२३ को नेपाली सेना, जंगी अड्डाको लिखित जवाफ ।
निवेदकले यस कार्यालयको के कुन कामकारवाहीबाट संविधान तथा विस्तृत शान्ति सम्झौताको उल्लंघन भएको भन्ने खुलाउन सक्नु भएको छैन । सैन्य भर्ना सम्बन्धी निर्णय तथा विज्ञापन यस कार्यालयबाट भए गरेको नहुँदा विपक्षी नै बनाउन मिल्ने होइन । संविधान र विस्तृत शान्ति सम्झौताको भावना र मर्मअनुरूप शान्ति प्रक्रियालाई निष्कर्षमा पुर्याउने कुरामा नेपाल सरकार प्रतिवद्ध छ । सम्झौता हुँदा कायम संख्यामा नबढ्ने गरी सैन्य भर्ना गर्न उक्त सम्झौता तथा संविधानले बन्देज लगाएको छैन । यसमा अन्तरिम आदेश सम्बन्धमा विचार गर्दा कै अवस्थामा नै प्रस्तुत प्रक्रिया असंवैधानिक नभएको तथ्य स्विकारी सकिएको छ । अतः उपरोक्त आधार कारणबाट रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयको मिति २०६७।२।२७ को लिखित जवाफ ।
विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२ मा उल्लिखित दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ती गर्ने छैनन् भन्ने प्रावधान सम्बन्धमा रिट नं ०४८६ मा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट उक्त सम्झौता हुँदाका बखत योग्यता पुगी कार्यरत रहेको संख्यालाई आधार मानी सो संख्या बढ्ने गरी थप सैन्य भर्ना कानूनको व्यवस्थाबमोजिम बाहेक गर्न नहुने भनी अन्तरिम आदेश सन्दर्भमा बोलिएको छ । उक्त आदेशको सम्मान गर्दै तत्काल कायम भए भन्दा बढीमा संख्यामा भर्ना गर्न लागिएको नभै तत्कालीन संख्यामा सीमित रहि भर्ना गर्न लागिएको हो । यस कार्यबाट सम्झौता, संविधानको उल्लंघन भएको छैन । हाल भर्ना गर्न लागिएको सम्झौता हुँदाका बखत नेपाली सेनामा रहेको ९५७५३ भित्रैको संख्यामा गर्न लागिएको हो । सोको लागि सरकारबाट स्वीकृति र बजेट समेत प्राप्त भएको छ । हाल दरखास्त दिने अन्तिम मितिसम्म रु ६८९,०४०।– दरखास्तबापतको दस्तूर राजस्वमा दाखिल भइ सकेको अधिकृत स्तरको विभिन्न चरणको शारिरिक तथा लिखित परीक्षा सम्पन्न भई नतिजा प्रकाशनको अन्तिम अवस्थामा रहेको र अन्य दर्जाको परीक्षा सञ्चालन भइरहेको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६७।२।२३ को कार्यरथी विभाग (भर्ना छनौट निर्देशनालय ) को लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्रीकृष्ण सुवेदी मानव अधिकार आयोगले कार्य सम्पादन गर्दा राष्ट्रिय संघ संस्थाबाट सहयोग लिन सक्ने व्यवस्था रहेको, मानव अधिकार आयोगले Functioning गर्न नसक्दा Inhured ले गरी राखेको थियो । हामीले पटक पटक सम्झौता उल्लंघनमा जानकारी गराउँदै आएका थियौ । यो आधारमा हाम्रो प्रस्तुत विषयमा Meaning Relation भएको पुष्टि हुन्छ । विस्तृत शान्ति सम्झौता समेतलाई संविधानको अनुसूचीमा राखियो, संविधानको धाराले अनुसूचीलाई Recognized गरेको छ । मा.न्या.श्री मीनबहादुर रायमाझी र श्री कल्याण श्रेष्ठबाट आदेश भएको रिट नं ०६८–८६३ सम्पत्ति फिर्ता सम्बन्धमा Comprehensive Peace Agreement (CPA) सम्बन्धमा बोली Recognized गरेको छ ।
CPA को Amendment गर्न दुई पक्षले सक्छन् भने कसरी संविधानको भाग हुन सक्छ भन्ने तर्क सम्बन्धमा विचार गर्दा अब यी सम्झौता संविधानको अभिन्न अंग बनिसकेपछि संवैधानिक संशोधनको मार्गबाट मात्र संशोधन गर्न सकिन्छ । किनकी अनुसूचीमा Attached भएपछि संविधानकै हैसियत राख्छन् । अन्तरिम आदेश पुनः विचार गर्दा Full Bench बाट यी सम्झौतालाई अभिन्न अङ्ग भनी स्विकारिएको छ , मार्ग ५ मा CPA जारी भयो , माघमा संविधान नबनुन्जेलको व्याख्या प्रयोजनार्थ मात्र त्यो दफा १० ( ३) राखिएको हो । CPA ले धेरै ठाउँमा UNMIN को उपस्थिती अपेक्षा गर्दछ । हतियार अनुगमन सम्झौता हुँदा UNMIN समेत रोहबरमा छ । थप भर्ना नगर्ने भनेको ९५७५३ नघटाउने भनेको सेनाको जिकीर छ । माओवादीले सो इन्कार गर्यो र तेस्रो पक्ष UNMIN ले पनि सो कुरा इन्कार गरेको छ । UN Security Council मा General Security ले 24 April 2009 मा पेश गरेको Report को प्रकरण 7 मा UNMIN ले दुवै सेनाबाट भएको भर्ति गर्ने कार्य CPA को उल्लंघन हो भनी भनेको छ । UNMIN को Role CPA मा पनि छ, सरकारले आदेश दिंदा दिदै पनि सेनाले भर्ति खोल्यो जुन कुरा रक्षा मन्त्रालयको लिखित जवाफबाट देखिन्छ, त्यस्तै नेपाल सरकार म.प.ले समेत सम्झौतालाई अभिन्न अङ्ग स्वीकार्दै आफूले भर्ना गर्ने आदेश नदिएको भनेको देखिन्छ । सैनिक ऐनको दफा ७ ले सेनामा दरबन्दी नेपाल सरकारले स्वीकृत गरे बमोजिम हुन्छ भनेको छ, सरकारले स्वीकृत नगरेको कसरी वैधानिक हुन्छ ? हाम्रो सेनालाई Defunct गराउने ध्येय नभइ विवादको शान्तिपूर्ण अन्त्य होस् भन्ने मात्र हो, CPA को भावनाअनुरूप दुवै पक्षले सैन्य भर्ती गर्न नपाऊन भन्नेसम्म हो । CPA को महत्व अन्त्य नहुन्जेल सम्झौता मान्न सबै बाध्य छन् । निर्देशनात्मक आदेश जारी गरी चाडै टुङ्गाउ भन्नु उपयुक्त हो । थप सेना भर्ती नगर्ने मात्र हैन राष्ट्रिय सेनाको प्रजातान्त्रिकरण र माओवादी सेनाको पुनः स्थापनाको कुरा पनि त्यहाँ छ । धारा १४४ ले पनि त्यसलाई Recognized गरेको छ । Nepal Army (NA) को संख्या पनि विचारणीय छ । यहाँ Additional शब्दलाई Single Meaning गर्नु हुँदैन । तसर्थ उल्लिखित आधार कारणबाट मागबमोजिम रिट जारी हुनुपर्दछ भन्ने बहस गर्नुभयो ।
निवेदक तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता रमणकुमार श्रेष्ठले शान्ति सम्झौताको व्याख्या गर्दा व्याख्याको सामान्य नियम लागू हुन्छ । सम्झौताले जस्तो अर्थ दिन्छ त्यस्तै व्याख्या गर्नुपर्दछ । विस्तृत शान्ति सम्झौता दफा 4.2.1 मा Baraking of Nepal Army सम्बन्धमा व्यवस्था गरेको छ । भर्ना छनौट निर्देशनालयको लिखित जवाफको प्रकरण नं १ क मा हतियार तथा सेना सञ्चालन सम्झौताबमोजिम हुने भनी स्विकारेको छ । नेपाली सेना प्रजातान्त्रिकरण गर्ने क्रममा कार्ययोजना लागू गर्दा सेनाको संख्या सर्वप्रथम निर्धारण हुन पर्दछ । तत्पश्चात् बल्ल भर्ना तथा अन्य निर्धारण गर्नुपर्दछ । सर्वप्रथम त लोकतान्त्रिक विस्तृत कार्य योजना आई सेना संख्या निर्धारण गरी अरु कुरा निर्धारण गर्नुपर्दछ । सम्झौता, संविधानको भावनाविपरीत अन्य कुरामा मुलुक अलमलिई रहेको छ । सम्झौतामा दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ती गर्ने छैनन् भनेर स्पस्ट रुपमा लेखिएको र पूर्ण इजलासबाट सो कुरामा सहमति जनाइ अन्तरिम आदेश समेत जारी भएको अवस्थामा पुनः सैन्य भर्तिको सूचना निकाली कारवाही अगाडि बढाउँदा संविधान तथा सम्झौताको उल्लंघन भई शान्ति प्रक्रिया धरापमा पर्ने हुँदा रिट जारी हुनुपर्ने अवस्था छ । देशको राजनीति नै सेनामा अडेको छ । शान्ति सम्झौताको हुवहु व्याख्या गर्नु जरुरी छ । दफा ५.१.२ मा प्राविधिक अप्राविधिक केही छुट्टाएको छैन । प्राविधिक पनि सेनाको परिभाषा भित्र पर्दछ । तसर्थ निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नुभयो ।
विद्वान अधिवक्ता रामनारायण विडारीले थप सेना भर्ना नगर्ने भन्ने शब्दमा नै विवाद अल्झि राखेको छ । जति सेना छन् त्यसमा थपिने छैन । एउटा पनि थपिन्न भनेको हो । सम्झौता संविधानको एबचत भएकोले संवैधानिक व्याख्या गर्ने आधिकारीक निकाय सर्वोच्च अदालत नै हो । धारा १४४ बमोजिम योजना ल्याई सेनाको Issue Settle गर्नुपर्दछ । धारा १४४ को भावना बमोजिम निर्देशनात्मक आदेश जारी गरी उत्प्रेषणयुक्त आदेशबाट भर्ना बदर गर्नुपर्दछ भनी वहस गर्नुभयो ।
विद्वान अधिवक्ता दिनमणि पोखरेलले विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२ मा दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ना गर्ने छैनन् भनेको छ । Agreement र संविधान जारी गर्दाको तत्कालीन Context , Mind set हेरेर व्याख्या गरिनु पर्दछ नकी Dictionary Meaning मात्र आधार लिने हो । Country transitional phase मा छ भन्ने विर्सनु हुँदैन । Interpretation ले Conflicting Parties को Confidence Strengthen गर्छ कि गर्दैन हेर्नु पर्दछ । Peace Process लाई Logical end मा पुर्याउनु पर्दछ । धारा १०० को व्याख्या गर्दा Context हेर्नु पर्दछ । Civilian Supremacy को मान्यतामा सरकारको भनाईलाई सम्मान गर्नु पर्दछ । सैन्य मुख्यालयको भनाई भन्दा सरकारको भनाईलाई सम्मान गर्नुपर्दछ । पूर्ण इजलास थप सैन्य भर्ति नगर्ने कुरामा सहमति भै Stay order दिएको छ । UNMIN को Press Statement मा any new recruitment by the Parties would be violence of agreement भनिएको छ । peace process लाई Logical end मा पुर्याउन सवै पक्ष संवेदनशील हुनुपर्दछ । संसारका हरेक देशले Liberty, equality law and order लाई छुट्टा छुट्टै किसिमले महत्व दिएको देखिन्छ । अब Interpretation गर्दा Reasonable balance between conflicting interests लाई महत्व दिनु पर्दछ । सम्झौताका सम्बन्धमा उठेका विवादहरूका सम्बन्धमा विचार गर्दा सेनाका सम्बन्धमा संविधानमा लेखिएदेखि बाहेकका कुरामा विस्तृत शान्ति सम्झौता बमोजिम हुने भन्ने उल्लेख छ । त्यहा लेखिएको आधारमा अनुसूचीमा ल्याएर राखिएको हो । यी सम्झौताहरू Source of Constitution रहुन्जेल विवाद समाधान त्यहि बमोजिम हुन्थ्यो तर यी सम्झौता Part of Constitution भैसकेपछि Court ले तीनलाई हेर्नु पर्दछ । सेना भर्ना विषयलाई क्ष्कयबितष्यल मा हेर्न हुँदैन । Peace Process लाई Logical End मा पुर्याउनको लागि Court ले खेलेको भूमिकालाई पनि इतिहासमा मूल्याङ्कन हुन्छ ।
विद्वान अधिवक्ता रवीन्द्र भट्टराईले नागरिकले विवादको शान्तिपूर्ण समाधान गर्न Court मा नै आउनु पर्दछ र आएको छ । Annex मा राखिएको विषयमा कसरी व्याख्या गर्ने ? बहसको विषय छ । सबै विषयमा नसके पनि सेना सम्बन्धी धारामा गरिएको Recognition बमोजिम त्यसमा उल्लिखित प्रावधानमा अदालतले हेर्न सक्दछ र हेर्नु पर्दछ । धारा १४७ ले मागेको विषयमा व्याख्या गर्न अदालतले इन्कार गर्न सक्दैन । यदि अदालत Escape हुन्छ भने धारा १०७(२) को भावना मर्दछ । धारा १४४ को Spirit लाई Reality मा Translate गर्नु पर्दछ । धारा १४४ को सम्बन्धमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्दै छिटो समाधान गर्नु पर्दछ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विद्वान अधिवक्ता बालकृष्ण देवकोटाले नेपाली सेनाको सक्षमता निवेदकको पनि गौरवको विषय हो । मात्र Particular कामले मुलुकको विशिष्ट अवस्थामा कुनै आँच नआओस् भन्नेसम्म हो । विहङ्गम शान्तिको विषयमा सेनाभित्रका स–सना Issue ले Disturb गर्न हुँदैन । यस अवस्थामा Judiciary ले अवसरको प्रयोग गर्नु पर्दछ । यो नितान्त नेपालको मात्र विषय रहेन, संसार भरकाले हेरी राखेका छन् । Free From the fear (Basic Human Right) बाट नेपाली बञ्चित भएका छन् । UN UN Charter Art 1 को समेत Violate गरेको छ ।
विपक्षी नेपाल सरकारकोतर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता युवराज सुवेदीले नेपाली सेनाद्वारा मिति २०६५।७।१७ मा सैन्य भर्ती सम्बन्धमा सूचना प्रकाशित, मिति २०६५।११।६ मा रिट दर्ता, ३/४ महिनापछि मात्र निवेदन रिट दायर भएको देखिदा Primary रुपमै त्रुटिपूर्ण छ । निवेदकहरू संविधानको अनुसूचीमा रहेका विस्तृत शान्ति सम्झौता संविधानका अभिन्न अंग हो होइन भन्नेमा Confusion मा रहेको देखिन्छ । लडाकु कहाँ समायोजन गर्ने कसरी गर्ने भन्ने राजनीतिक प्रश्न हो, अदालतले हेर्ने विषय हैन । त्यस्ता सम्झौताका आधारमा मौलिक हक सिर्जना गर्न सक्दैन, यो विशुद्ध राजनीतिक विषय हो, शान्ति सम्झौताबाट सिर्जित विवाद संयुक्त संयन्त्रबाट Solve गर्ने हो भनेर लेखेको छ । त्यो मात्र हैन त्याहा आइपुग्नु पूर्व अरु सहमति सम्झौतामा पुग्ने कि नपुग्ने भन्ने समेत छ । संविधानको प्रस्तावनामा नै राजनीतिक सहमतिबाट जारी भएको उल्लेख छ । राज्यका नीति, निर्देशक सिद्धान्त, धारा ३८(१) बमोजिम राजनीतिक सहमतिमा प्र.म समेत हुने व्यवस्था, सरकार सञ्चालन पनि राजनीतिक सहमतिमा हुने, नेपाली सेना सञ्चालन, आधुनिकीकरण आदि राजनीतिक सहमतिमा गरिने देखिन्छ । संवैधानिक र कानूनी प्रश्न भन्दा बाहिर अदालतले बोल्न मिल्दैन । नेपाली सेना र माओवादी सेना अलग अलग हुन । Army Act आएपछि शान्ति सम्झौता बनेको हो । सम्झौता हुँदाका संख्यामा भर्ना गर्न पाउनु पर्छ । आन्तरिक सुरक्षाको लागि पनि थप संख्या नबढ्ने गरी भर्ना गर्न सक्ने देखिन्छ । Army System मा कुनै Organisation सैनिक Standard अनुसार चल्न सेनाको निश्चित Number हुन्छ, त्यो चल्न त्यो Maintain हुनुपर्दछ । संविधानसभाको चुनाव हुनुपूर्व सेना समायोजन गनुपर्ने विषय थिए । थप सैन्य भर्ति नगर्ने भनेपछि हामी तत्कालीन दरबन्दी भन्दा १ जना भन्दा पनि बढाएको छैन । विशुद्ध मानवीय आवश्यकताअनुसार आवश्यक संख्यामा भर्ती गरिएको हो । यदि भर्ना नगर्ने हो भने राष्ट्रिय सेना Defunct बन्न सक्छ । Retirement कसैले रोक्न नसक्ने Recruitment रोक्ने हो भने Army Defunct हुन पुग्दछ । कानूनबमोजिम नै Vacancy पदपूर्ति गरिएको हो । कि सहमति अनुसार चल्नु पर्दछ, हैन भने कानूनबमोजिम चल्न पाउनु पर्दछ । सूचनाबमोजिमको काम सम्पन्न भैसकेकोले रिट जारी हुन नसक्ने हुँदा खारेज गरिपाऊँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री किरण पौडेलले प्रस्तुत विषय न्यायिक निरोपणको विषय भित्र पर्दैन, संविधानको भाग २० मा सेना सम्बन्धी व्यवस्था छ । केही अनुसूची समेत संलग्न छन् भने धारा १६६(२) प्रतिनिधि सभाद्वारा जारी, अनुमोदन भएको हो । यसको कार्यान्वयनमा ३ पक्षको दायित्व रहेको छ । यसमा संविधान र सम्झौताको Relation देखिएको छ । विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ७(१), (४) ले अभिन्न अङ्ग मानेको, दफा १०(४) विवाद /व्याख्या संयुक्त संयन्त्रले गर्ने र अन्तिम हुने भन्ने व्यवस्था छ । हतियार अनुगमन सम्झौताको दफा ६(१) मा सँयुक्त अनुगमन समन्वय समिति छ । धारा १४७ मा सेना अनुगमन सम्बन्धी अन्य व्यवस्था विस्तृत शान्ति सम्झौता तथा हतियार र सेना सम्झौतामा उल्लेख भएबमोजिम हुने उल्लेख छ । थप सम्झौेता पनि हुन सक्ने अवस्था रहेकाले पछि बन्ने सम्झौता संविधानको अङ्ग बन्न नसक्ने हुँदा पहिलाका सम्झौता पनि व्याख्याको अधिकारक्षेत्रभित्र पर्न सक्दैन भनी आफ्नो बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
सम्झौताको प्रावधान स्वतः क्रियान्वित नभै ऐन बनाएर कार्यान्वयन गरिनुपर्ने कुरा हो । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा सेना भर्ना गर्ने तथा नगर्ने सम्बन्धमा अनुगमन गर्ने छुट्टै संयन्त्र हुँदा अदालतले हेर्ने मिल्दैन । विस्तृत सम्झौताको दफा १०(५) बमोजिम दुई पक्षको अवधारणा अन्त्य हुने । रिट आउने अवस्थामा दुइ पक्ष छैन भनी मान्नु पर्दछ । दुइ वटै सेना सरकार अन्तर्गत छन् । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १० बमोजिम सेना दरवन्दी सरकारले स्वीकृत गरे बमोजिम हुन्छ । सैनिक ऐन बमोजिम सरकारले सेना व्यवस्था गर्न सक्छ । सेनाले भर्ना खोल्यो पहिलोमा सरकारको अनुमति नभए पनि ती दुई अंगको गतिविधि Judicial Review Matters हुँदैन । पछिल्लोमा त सरकारले अनुमति दिएको अवस्था छ । राजनीति बेथिती भएको कारणले सेनाको नियमित संगठन सञ्चालन गर्नको लागि भर्ना नियमित कुरा हो । धारा १४४(३)(४) अहिले अदालतले हेर्न मिल्दैन । पहिलो निवेदनको सन्दर्भमा काम सम्पन्न भैसकेको छ, दोस्रोमा सरकारको अनुमतिबाट काम शुरु भै अन्तिम चरणमा हुँदा रिट जारी हुनुको औचित्य छैन । खारेज गरिपाऊँ ।
नेपाल Army तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता माधव बस्नेतले पहिलो विवाद सिर्जना हुने अवस्थामा माओवादी सरकारमै रहेको थियो । २०६५ कार्तिक १७ मा भर्ना शुरु, फाल्गुणमा मात्र विवाद अदालतमा प्रवेश गरेको छ । त्यतिवेला Interdepartmental dispute मा Judiciary ले हेर्न सक्दैन । यो विषय Responsible Goverment को दायरभित्र पर्दछ । संविधानको अन्तिम व्याख्याता भए पनि विस्तृत सम्झौताले Limitation राखेको छ भने त्यो कुरा Supreme Court का क्षेत्राधिकारभित्र पर्दैन । Political Elasticity भएको प्रस्तुत विवादमा Court Escape हुनुपर्दछ । संविधानको सबै कुरा अदालतले लागू गर्न सक्दैन । अभिन्न भाग हुँदैमा Judiciary बाट Execute हुन Court लाई अधिकार हुनु पर्दछ । सेना भनेको Sovereignty को Last Componet हो । यस बारेमा Decision गर्दा संबेदनशील हुनुपर्दछ । Professional सेना बन्नको लागि लामो समय लिन्छ ।जसरी जङ्गल तुरुन्त तयार हुन सक्क्तैन सेना पनि तुरुन्त तयार हुन सक्तैन । सेना संख्या, पदपूर्ति, जस्ता विषयमा Civilian Management हुन्छ । Civilian Control भनेको १०० प्रतिशत Civilian हुनसक्दैन । नेपाली सेनालाई { Democratize गर्नुको अर्थ Demoralise गर्नु हुँदैन । सेनालाई Professial हुन दिनु पर्छ । यो अहिले चालिएको कारवाही कुनै थप भर्ना हैन, सम्झौता हुँदाको अवस्थामा कायम ९५ हजार भित्रैको भर्ना हो । कुन धारा उल्लंघन भएको उल्लेख गर्न निवेदकले नसकेका स्थितिमा Abstract injury मा PIL आकर्षित हुन सक्दैन ।
विद्वान अधिवक्ता बालकृष्ण न्यौपानेले प्रस्तुत मुद्दामा काम भैसकेको स्थिति छ । यहाँ तेस्रो पक्षको हक सिर्जना भै सकेको स्थितीमा तीनलाई विपक्षी नबनाएको स्थितिमा रिट जारी हुन सक्दैन । प्रस्तुत विवाद सार्वजनिक सरोकारको विषय होइन । राधेश्याम अधिकारी नेकाप ०४८, पृष्ठ ८१० को मुद्दामा निवेदकहरूको विषयवस्तुसँग सार्थक सम्बन्ध हुनुपर्दछ भनेको छ । निवेदकहरू पक्ष पनि हैनन, PLA पनि हैनन । JMCC का निर्णय शान्ति र सम्झौताविपरीत छैन । सोउपर आउन सकेको समेत छैन । कसरी सार्वजनिक हकको विषय भयो ? पर्याप्त पुष्टि हुन सकेको छैन । सम्झौता संविधानका भाग होइनन् । शान्ति सम्झौताको संशोधन र संविधान संशोधन भिन्न भिन्दै कुरा हुन । दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ना गर्न नपाइने भनेको संख्यामा जानुपर्दछ । कुनै पनि नपाइने भए थप शब्द राख्नै पाइदैन । सेना कुनै दलको नभै राष्ट्रको हुँदा त्यसलाई Professional, Competent राख्न पनि नियमित भर्ना ठिकै हुँदा रिट खारेज गरिपाऊँ भनी बहस गर्नुभयो ।
विद्वान अधिवक्ता कुमार रेग्मीले शान्ति सम्झौताको विविध दफा १० महत्वपूर्ण छ । दफा ४ मा व्याख्याको अधिकारी निक्यौल गरेको अवस्थामा अदालतले क्षेत्राधिकार प्राप्त गर्न सक्दैन । सम्झौताका दुवै पक्ष यहाँ आएको छैन । अन्तरिम व्यवस्थापिका गठन भएपछि दुवै पक्ष रहने भन्ने अवधारणा छैन भनेको छ । सीमा, बैंक सुरक्षा गर्ने लगायतका यावत काम कानूनतः नेपाली सेनालाई जिम्मा लगाइएको छ । तर रिक्त स्थानमा पूर्ति गर्दै नजाने हो भने त्यो कसरी गर्नसक्छ? तसर्थ रिट खारेजभागी छ भनी बहस पैरवी प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विद्वान अधिवक्ता टीकाराम भट्टराईले मिति २०६४।२।८ मा सेनाले रक्षा मन्त्रालयलाई रिक्त पदपूर्ति सम्बन्धमा लेखेको पत्रमा थप भार नपर्ने गरी दरवन्दी नबढाई पदपूर्तिका लागि अनुरोध गरेको देखिन्छ । सेना सम्बन्धी विवाद हेर्न छुट्टै संयन्त्रको व्यवस्था गरको छ । सेना सम्बन्धी विवाद अदालतबाट झिकीए राजनीतिक Domain मा पर्दछ । संविधानको अनुसूचीमा रहनु र Enforce हुनु फरक–फरक कुरा हो । यसरी संविधानको अनुसूचीमा रहेको प्रस्तुत सम्झौता Enforceable हुन सक्तैन । Court लाई व्याख्या गर्ने अधिकार सविधानले दिएको हुनुपर्दछ । धारा ६६ ले अनुसूचीमा राखेको स्विकार्यो तर अभिन्न अङ्ग भनेर भनेको छैन । यी सम्झौता by nature binding र Enforceable छैन ।
नेपाली सेना र माओवादी लडाकुको समान हैसियत छैन । CPA को विभिन्न दफाहरूको प्रावधानबाट यो देखिन्छ । सेनालाई Positive duty दिइएको छ तर माओवादी सेनालाई Negative Duty तोकिएको छ । माओवादी लडाकुको अस्थित्व for the time being temporary मात्र हुँदा माओवादीले थप सेना भर्ति गर्न पाउँदैन । माओवादी सेना Disposal Stage मा छन् नेपाली सेना त्यस्तो स्थितिमा छैनन् । सम्झौता विवाद समाधानको छुट्टै व्यवस्था गरेको, अदालतलाई अधिकार छैन, तसर्थ रिट निवेदन खारेजभागी छ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विद्वान अधिवक्ता सुशील पन्तले शान्ति सम्झौतालाई अदालतले कार्यान्वयन, व्याख्या गर्नुपर्दैन । अहिले त २ पक्ष भन्ने अवस्थै छैन । दुवै पक्ष एकै ठाउँमा समावेश भएको छ । सेना आफैले केही गर्दैन, रक्षा मन्त्रालयसँग स्वीकृति लिई अर्थबाट बजेट प्राप्त भएपछि मात्र भर्ना गर्न सक्छ । दुईवटा सेना बराबर हैन, माओवादी लडाकु भर्ति गर्ने कुराको प्रश्न नै उठ्दैन किनकी त्यो Maintain गर्ने नभै विलय गर्नुपर्ने हो । माओवादी आफै मुद्दा लिएर आउन सक्छ उ आएको छैन । नेपाली सेनालाई Defunct गराउने इच्छा हैन भन्नु नै गराउने आशय हुँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
अधिवक्ता डा.भिमार्जुन आचार्यले Army को Relation राज्यको Sovereignty सँग अन्तरसम्बन्धित हुन्छ । सेना जहिलेसुकै Executive Power को Domain मा हुन्छ । Judicial Review जहिलेसुकै Statutory, instrumental provision मा मात्र आउछ । Nonstatutory मा हुँदैन । Agreement संशोधन दुवै पक्षले चाहे हुने, व्याख्या संयन्त्र, बेग्लै प्रस्तावना छ । सोको दफा ५(१)(२) मा दुवै पक्षले थप सैन्य भर्ति नगर्ने भन्ने दफा विवादास्पद छ । सो भनेको तत्कालीन दरबन्दी भन्दा थप नगर्ने भनेको हो । विद्रोही सरह व्यवहार गरेर सेनालाई अपाङ्ग गराउनु हुँदैन । यी Agreement को भावना हेर्दा अन्तरिम संविधान जारी नहुन्जेलसम्म भन्ने मात्र हो । माओवादी लडाकु पनि सरकारद्वारा गठित समिति अन्तर्गत रहेको छ । प्रस्तुत विवादमा PIL का Basic आधार पनि छैनन् भनी प्रस्तुत गर्नुभयो ।
अदालतको ठहर आज निर्णय सुनाउनको लागि पेश भएकोमा मिसिल कागजात, संविधान, कानून तथा विवादको विषयवस्तुसँग सम्बन्धित विभिन्न सम्झौताहरूको अध्ययन गरी उल्लिखित विद्वान कानून व्यवसायीहरूको बहस बुँदा समेत मनन गरी निर्णय तर्फ विचार गर्दा मूल रुपमा सैन्य भर्ना सम्बन्धमा नेपाली सेनाबाट मिति २०६७।१।६ मा प्रकाशित विज्ञापन तथा सोका आधारमा भए गरेका कामकारवाही नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ तथा संविधानको अनुसूचीमा संलग्न नेपाल सरकार र ने.क.पा. माओवादीबीच सम्पन्न विस्तृत शान्ति सम्झौता तथा हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौताको प्रतिकूल छ छैन अर्थात निवेदन मागबमोजिम सैन्य भर्नासम्बन्धी कामकारवाही उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुनुपर्ने हो होइन ? भन्ने सम्बन्धमा नै निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
यसमा निवेदकको मुख्य माग सेना भर्नासम्बन्धी विषयमा शान्ति सम्झौता तथा अन्तरिम संविधान, २०६३ विपरीत भर्ना गर्न लागिएकोले सेना भर्नाको लागि गरिएको विज्ञापनका विरुद्ध प्रस्तुत निवेदनको अन्तिम आदेश नभएसम्म भर्ना गर्ने काम रोक्न अन्तरिम आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने माग गरेको देखिन्छ । विपक्षीहरूको लिखित जवाफ हेर्दा खास गरी नेपाली सेना जङ्गी अड्डाको लिखित जवाफबाट नेपाली सेनामा खाली रहेको प्राविधिक पदहरूको रिक्त पदपूर्ति गर्न विज्ञापन गरिएको र यसरी रिक्त पदपूर्ति गर्दा शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२ र दफा ५.१.९ बमोजिम थप सैनिक भर्ना गरेको नभई नेपाली सेनाको ९५७५३ को संख्यामा नबढ्ने गरी भर्ना गर्न लागिएको भन्ने लिखित जवाफ देखिन्छ ।
निवेदन जिकीर हेर्दा अन्तरिम संविधानको धारा १४४ मा नेपाली सेनाको गठन, संरचना र सञ्चालन मन्त्रिपरिषदले गर्ने भन्ने रहेको र धारा १४७ मा सेना र हतियार व्यवस्थापन र अनुगमनसम्बन्धी अन्य व्यवस्था नेपाल सरकार र नेपाल कम्यूनिष्ट पार्टी माओवादीबीच सम्पन्न २०६३ साल मार्ग ५ गतेको विस्तृत शान्ति सम्झौता र २०६३ मंसीर २२ गतेको हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौता बमोजिम हुनेछ भन्ने व्यवस्था भएको र संविधानको धारा १६६(३) तथा अनुसूची ४ मा विस्तृत शान्ति सम्झौता र २०६३ साल मङ्सिर २२ गतेको हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौतालाई अभिन्न अङ्गको रुपमा स्विकारीएकोले सेनाको नयाँ भर्ना तथा नियूक्ति गर्ने कार्य संवैधानिक प्रावधान विपरीत भएको भन्ने मुख्य जिकीर लिएको देखिन्छ ।
निवेदकले उठाएको उपर्युक्त प्रश्नहरूको सन्दर्भमा देहायबमोजिमका विषयमा विवेचना गरी निर्णय दिनुपर्ने देखिन्छः
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारक्षेत्रको व्यवस्था प्रस्तुत रिट निवेदनको सन्दर्भमा के कति हदसम्म आकर्षित हुने हो ?
§ निवेदकले उल्लेख गरे सरह धारा १६६ को उपधारा (२) र उपधारा (३) को व्यवस्थाअनुसार नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादीबीच सम्पन्न विस्तृत शान्ति सम्झौता र मिति २०६३।८।२२ गते सम्पन्न हतियार र सेनाको व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौता संविधान हो होइन ?
§ नेपाल सरकारले अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३७ अन्तर्गत प्राप्त कार्यकारीणी अधिकार प्रयोग गरी कुनै पक्षसँग गरेको सम्झौताको संवैधानिक हैसियत के हुने ? र
§ निवेदक मागअनुसार रिट जारी गर्नुपर्ने हो, होइन ?
२. उपरोक्त विषयमा प्रवेश गर्नु अगाडि निवेदकतर्फबाट बहसमा उठाइएको शान्ति सम्झौता भंग हुने कार्य हुनहुँदैन भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा संविधानको विकासको क्रम हेर्दा नेपाली जनतामा सार्वभौमसत्ता निहित हुन र नेपाली जनताले चुनेको संविधानसभाद्वारा संविधान बनाई पूर्ण प्रजातान्त्रिक वातावरणमा आफू शासित हुन २००७ साल देखि नै संघर्ष हुँदै आएको हो । जनताको चाहाना अनुरूप संविधानसभा बन्न नसके पनि २०१५ साल ताका जनताद्वारा चुनिएको राजनीतिक दलको नेताबाट छोटो अवधिको लागि शासन व्यवस्था चल्यो । तत्पश्चात् २०१७ सालमा राजाबाट Civilian Coup भै जनताबाट प्रत्यक्ष निर्वाचन भई राज्य सञ्चालन गर्न म्यान्डेट पाएको सरकार अपदस्थ भई प्रजातान्त्रिक व्यवस्थाको मुख्य Pillar र Player मानिने राजनीतिक दलहरू प्रतिबन्धित भई निर्दलिय Dictatorial Absolute Monarchism अन्गर्तत झण्डै ३ दशक राज्य सञ्चालन भयो ।
३. २०४६ सालको जनआन्दोलनले Absolute Monarchy को Dictatorial Regime लाई उन्मूलन गरी राजनीति र प्रजातन्त्रका Pillar र Player राजनीतिक दल उपरको प्रतिबन्ध हटाई प्रजातान्त्रिक नयाँ संविधान लेखि बहुदलीय संसदीय व्यवस्था लागू भयो । २०६१ सालमा संसदीय व्यवस्थाको मूल मर्म र मान्यता विपरीत जनताबाट चुनेको प्रधानमन्त्रीको Aid And Advice मा मात्र संवैधानिक राष्ट्राध्यक्षले अधिकार प्रयोग गर्नु पर्नेमा संसद विघटन भएकोले विधायिकाको शुन्यताको अवस्थामा संविधानविपरीत संवैधानिक राष्ट्रध्यक्षबाट नै कार्यकारी प्रमुखको पदमा आसीन भई गैर संवैधानिक राज्य सञ्चालन गर्ने कार्य भयो । राजाबाट संविधान मिचिएको कारण आन्दोलन भई तत्कालीन नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादीबीच मिति २०६३।८।५ मा विस्तृत शान्ति सम्झौता र मिति २०६३।८।२२ मा हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौता भई, सात राजनीतिक दल र ने.क.पा.माओवादीबीच १२ बुँदे समझदारी, ८ बुँदे सहमति, नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादीबीच २५ बुँदे आचारसंहिता, २०६३।७।२२ गते ७ राजनीतिक दल र ने.क.पा. माओवादीका शीर्ष नेताहरूको बैठकबाट निर्णयहरू भई नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादी बीच सम्पन्न अन्य जे जति सहमति/पत्राचार र धारणाहरू छन् ती सबैको कारण १० वर्ष लामो द्वन्द्वको अन्त्य भई नेपालमा शान्ति छाएको मात्र हैन नेपालको राजनीतिक व्यवस्था एकात्मकबाट संघात्मक, राजतन्त्रात्मकबाट गणतन्त्रात्मक व्यवस्थामा परिणत गरी देशको अग्रगामी पुनर्सरचना गर्ने कामको सुरुवात भएको छ ।
४. नेपालको इतिहासमा उल्लिखित सहमति र सम्झौताहरूले पुर्याएको महत्वपूर्ण योगदानलाइ बिर्सन सकिदैंन । तत्कालीन नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादीबीच सम्पन्न भएका माथि उल्लिखित सम्झौता, समझदारी, पत्राचार, आचारसंहिता जे जती छन् ती सबका कारण नै आजका दिनमा नेपालमा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ लागू भएको छ र यो भन्दा अझ प्रगतिशील र अग्रगामी संविधान लेखन कार्यमा जनताबाट चुनिएका ६०१ जना सभासद व्यस्त रहेको कुरा यस अदालतले न्यायिक जानकारीमा लिने कुरा हो । आज यी सब कुरा सम्भव हुनुमा शान्ति सम्झौताको महत्वपूर्ण भूमिका रहेकोमा दुईमत हुन सक्दैन ।
५. नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ वर्तमान अन्तरिमकाल अर्थात् Transitional Period को संविधान भए पनि आफैमा एक प्रगतिशील संविधान हो । अन्तरिम संविधानको मुख्य विशेषता नै पहिलो र महत्वपूर्ण कुरा द्वन्द्वको अन्त्य र शान्तिको प्राप्तिको कारण देशका अहिले सम्म राज्यको दृष्टि नपुगेको Marginalised वर्गलाई Empower गर्न जोड दिएको छ भने केन्द्रमा सम्पूर्ण राज्य शक्ति Concentrated हुने Unitary व्यवस्थाको अन्त्य गरी Federal Structure अनुसार प्रान्तलाई व्यापक अधिकार दिनेगरी Federal Structure को राज्य व्यवस्थाको अर्को संविधान लेख्न लागि राखेको छ । यी सबै कुराहरूको सम्भव विस्तृत शान्ति सम्झौतालगायतका अन्य सम्झौता र समझदारीहरूले गर्दा नै भएको हो ।
६. आजका प्रत्येक राष्ट्रको लक्ष्य शुशासन, मानवाधिकार, आर्थिक विकास, शान्ति सुरक्षा, स्वच्छ प्रशासन र भ्रष्टाचारमुक्त समाजको सिर्जना गरी जनकल्याणकारी राज्य बन्ने हो । आजको राष्ट्रको लक्ष्य प्रजातन्त्र हो । जनताको चाहना माथि उल्लिखित कुरा प्राप्तिको साथै दिगो शान्ति र स्थायित्व हो । शान्तिको अभाव र द्वन्द्वको उत्पत्तिमा यी कुराहरू सम्भव हुदैनन् । द्वन्द्व राष्ट्रको लागि दशा हो । द्वन्द्वले राष्ट्र विरामी मात्र हैन राष्ट्रलाई ध्वंश नै पार्दछ । द्वन्द्वले आर्थिक विकास पछाडि पर्दछ । भइ रहेको संरचना ध्वस्त हुन्छ । महिला वालबालिकाहरू पति र पिता विहीन हुन पुग्दछन् । बालबालिकाले शिक्षा प्राप्त गर्ने हकबाट बञ्चित हुन पुग्दछन् । आर्थिक विकास शुन्य हुन्छ । बैदेशिक लगानिकर्ता त्रशित हुन्छन् । मानवअधिकारको व्यापक उल्लंघन हुन्छ । कुनै कुनै राष्ट्रमा Ethnic Cleansing का घटनाहरू पनि घटेका छन् । विभिन्न जातिजातिबीच युद्ध भएका छन् । राष्ट्रहरू टुक्रिएका पनि छन् । शान्ति कायम गर्न संयुक्त राष्ट्रसंघको शान्ति सेना भित्राउन परेको घटना पनि देखिएको छ तर भाग्यवस नेपालले यति हदसम्मको दुख भोग्न परेन । द्वन्द्वको समाप्ति पछि पनि देशको आर्थिक स्तरलाई द्वन्द्व शुरु हुनु भन्दा ठीक अगाडिको अवस्थामा ल्याउन पनि लामो समय लाग्दछ । यो कुरा नेपालले विगतको द्वन्द्वबाट अनुभव गरेको मात्र हैन विदेशी राष्ट्रहरूमा भएको द्वन्द्वमा पनि देखिएको कुरा हो । द्वन्द्वको क्रममा ध्वस्त भएको क्ष्लाचबकतचगअतगचभ बनाउन लामो समय र ठूलो धनराशी चाहिन्छ । त्यसैले बहसको क्रममा निवेदकको तर्फबाट उपस्थित सबै कानून व्यवसायीहरूले नेपालमा एक दशक लामो द्वन्द्व बल्लबल्ल मुस्किलले दुवै पक्षको अथक प्रयास पछि अन्त्य भई शान्ति कायम भएको छ । अब कसैले पनि र कुनै पनि पक्षले बहाल भएको शान्ति खलबलिन दिन हुँदैन भनी गर्नु भएको जिकीरसँग यस अदालत पूर्ण सहमत छ । यसमा २ मत हुन सक्दैन ।
७. निवेदनमा उठाइएका कुराहरू महत्वपूर्ण कुराहरू हुन् । माथि भनिसकियो कि नेपालमा लामो समय पछि द्वन्द्वको समाप्ति भई शान्ति कायम भएको छ । नयाँ संविधान लेख्ने क्रम जारी छ । नेपाल अहिले एक प्रकारको शासन व्यवस्थाबाट अर्को प्रकारको शासन व्यवस्थामा परिणत हुन Transitional Phase मा छ । Transitional Phase ज्यादै संवेदनशील एजबकभ हो । सो सम्बन्धमा हामी South Africa लाई पनि सम्झिन सक्दछौ । South Africa लामो समय सम्म बहुसंख्यक कालाजाति उपर अल्पसंख्यक गोरा जातिबाट राज गरी Apartheid को व्यापकता थियो । १९९० को दशकमा भएको Apartheid विरुद्धको South African जनताको Mass Uprising को कारण सत्ता परिवर्तन भई काला र गोरा जातिको भेदभाव अन्त्य भई मानवाधिकारको मूल्य र मान्यता अनुसार राज्य सञ्चालन गर्ने सहमति भई सोहीअनुसारको आधुनिक र प्रगतिशील संविधान निर्माण गरी हाल South Africa ले स्थायित्व प्राप्त गरेको छ । त्यहाँको इतिहास हेर्दा त्यहाँ पनि Transitional Phase मा केही कठिन र कठोर अवस्था उत्पन्न नभएको होइन ।
८. द्वन्द्वपश्चात् Transitional Phase ज्यादै संवेदनशिल परिस्थिती हो । हामै्र अन्तरिम संविधानले कार्यपालिका र व्यवस्थापिकाको सम्बन्धमा हाम्रो वर्तमान Transitional Phase लाई ध्यानमा राखी केही विशेष व्यवस्था गरेको देखिन्छ । उदाहरणको रुपमा संविधानको धारा ३८ लाई लिन सकिन्छ । धारा ३८ मा मन्त्रिपरिषदको गठन सम्बन्धी व्यवस्था देखिन्छ । मान्य प्रचलन अनुसार प्रजातान्त्रिक व्यवस्थामा राजनीतिक दलको राज्य सञ्चालनमा प्रमुख भूमिका हुन्छ । निर्वाचनमा बहुमत ल्याउने दलले सरकार बनाई राज्य सञ्चालन गर्दछ अरु दल विपक्षीमा बस्दछन् । कुनै दलले पनि बहुमत नल्याएको अवस्थामा मिलीजुली सरकार बन्ने अवस्थामा बाहेक बहुमत ल्याउने दलले नै सरकार बनाई शासन गर्दछ । प्रजातान्त्रिक व्यवस्थाको यो प्रमुख विशेषता हो । Opposition विपक्षी विनाको राजनीतिक व्यवस्था प्रजातान्त्रिक व्यवस्था हुनसक्तैन । तर Transitional Phase भिन्न अवस्था हो । त्यसैले व्यवस्थापिका संसदमा सीट संख्या नहेरी सहमतिय आधारमा सरकार बनी राज्य सञ्चालन गर्ने व्यवस्था पनि भयो । Transitional Phase मा सबै पक्ष बहुत संवेदनशिल हुनु पनि पर्दछ । लामो समय पछि मुस्किलले प्राप्त शान्ति नखल्बलियोस भन्ने नै सबैको चाहना हुन्छ । त्यसैले शान्ति ल्याउने प्रमुख Player हरूले केही Give and Take गरेका हुन्छन् ।
९. अन्तरिम संविधानको धारा ३८ को व्यवस्था Transitional Phase को Reflection हो । धारा ३८(१) मा प्रधानमन्त्री जो कार्यकारी प्रमुख हो, जसले सिङ्गो सार्वभौम राष्ट्रको कार्यकारी अधिकार प्रयोग गर्दछ । उसैको अध्यक्षतामा मन्त्रिपरिषद गठन हुने व्यवस्था गरिएको छ । सामान्य अवस्थामा प्रधानमन्त्री निर्वाचनमा राजनीतिक दलले प्राप्त सिट संख्याको आधारमा बहुमतको आधारमा चुनिने व्यक्ति भएता पनि हाल विशेष Transitional अवस्था भएकोले राजनीतिक सहमतिको आधारमा गठन हुने व्यवस्था भएको देखिन्छ । धारा ३८(१) मा स्पष्टीकरण राखी राजनीतिक सहमतिको परिभाषा गरी राजनीतिक सहमति भन्नाले २०६३।७।२२ गतेका दिन राजनीतिक सहमतिमा पुग्ने ७ दलको सहमति भन्ने व्याख्या गरिएको छ । यो व्यवस्था Transitional Phase को विशेष परिस्थितिको व्यवस्था हो । संविधान निर्माण भई निर्वाचन सम्पन्न भएको सामान्य अवस्थामा यस्तो नभई बहुमतको आधारमा वा बहुमत नभएमा Coalitions Politics क्रियाशील हुन्छ ।
१०. त्यसैगरी व्यवस्थापिकाको सम्बन्धमा पनि Transitional Phase मा सामान्य अवस्थाको भन्दा भिन्न अवस्थाको हुन सक्छ । उदाहरणको लागि अन्तरिम संविधानको धारा ५९ र ६३ लाई लिन सकिन्छ । द्वन्द्वको समाप्ति पछि आएको अन्तरिम संविधानको धारा ६३ मा नयाँ संविधानको निर्माणको लागि संविधानसभाको गठनको व्यवस्था गरिएको छ । उपधारा ३ अनुसार संविधानसभाका सदस्यहरू निर्वाचन भएको हो । धारा ६३ अनुसार गठीत संविधानसभाले नै धारा ४५(४) बमोजिम व्यवस्थापिका संसदको कार्यकाल समाप्त भएपछि व्यवस्थापिका संसदको अधिकार समेत प्रयोग गर्ने संवैधानिक व्यवस्था भएको देखिन्छ । Transitional Phase राष्ट्रको जीवनमा सधै पर्ने कुरा हैन । भइरहेको एक व्यवस्थाबाट प्रगति, सुधार, उन्नति, समावेसी, स्थायित्व र विकासको लागि नै राजनीतिक व्यवस्था परिवर्तन गर्नुपर्ने स्थितिमा यो अवस्था सिर्जना हुन्छ । त्यस्तो अवस्थामा राष्ट्रको बृहत्तर हितको लागि सीमित केही अवधिको लागि असमान्य परिस्थिती सिर्जना हुन सक्छ । त्यस्तो अवस्थामा संविधानमा केही अपवादात्मक विशेष व्यवस्था हुन सक्छ । मानिसको मौलिक हक र मानवाधिकार नियन्त्रण हुने संवेदनशील कुरा, राष्ट्रको सार्वभौमसत्ताको कुरा, न्यायपालिकीय स्वतन्त्रतासम्बन्धी कुरा जस्ता केही महत्वपूर्ण कुराहरू बाहेक अन्य कुरामा संविधानले संविधान तयार गर्नुपर्ने अवधि, जनताको चाहना, स्रोत साधन, लामो समय राज्य द्वन्द्वमा रहेको कुरालाई ध्यानमा राखी कार्यपालीका र व्यवस्थापिकाले Transitional Phase भएको कारण केही असमान्य कुराहरू पनि Accomodate र Adjust गर्नुपर्दछ । यसमा विवाद हुँदैन । हाम्रो अन्तरिम संविधानको निर्माता सदस्यहरूले कार्यपालिका र व्यवस्थापिकाको सम्बन्धमा माथिका कुराहरू Accomodate र Adjust गरे पनि न्यायपालिकाको हकमा कार्यपालिका र व्यवस्थापिकामा झै असमान्य कुराहरू Accomodate र Adjust गरेको देखिदैंन । संविधान निर्माताहरूले Transitional Phase भन्दैमा न्यायपालिकाको आफ्नो मूल्य मान्यता र उत्तरदायित्वमा कुनै हलचल नगराइ अडिग राखेको देखिन्छ । जस्तोसुकै संवैधानिक व्यवस्था, जस्तो सुकै राजनीतिक व्यवस्था भए पनि न्यायपालिकाको स्वभावैले संविधान, कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्तविपरीत जान नहुने हुँदा न्यायपालिका Transitional Phase वा Period ले प्रभावित पारेको देखिदैंन ।
११. अब निवेदकले उठाएको मिति २०६७।१।६ मा नेपाली सेनाले सेना भर्ना गर्न प्रकाशित सूचनाअनुसार उक्त सेना भर्ना विज्ञापन सम्बन्धी सम्बद्ध सबै कार्यहरू उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाऊँ भन्ने मागको सम्बन्धमा (रिट नं ०९५३) हेर्नुपर्ने हुन आयो । प्रस्तुत निवेदन नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र धारा १०७(२) बमोजिम पर्न आएको देखिन्छ । रिट निवेदनमा नेपाल सरकार र ने.क.पा. माओवादीबीच भएको विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा ५.१.२, दफा १.३, दफा ५.१.९ र संविधानको धारा १४४, धारा १४७ र धारा १६६ को त्रुटिहरू भएको भन्ने उल्लेख गरिएको देखिन्छ ।
१२. सेना भर्ना गर्ने नेपाली सेनाको मिति २०६७।१।६ को विज्ञापन विस्तृत शान्ति सम्झौताविपरीत भई नेपाली सेनाबाट शान्ति सम्झौताका शर्त उल्लंघन भएकोले विस्तृत शान्ति सम्झौताका प्रावधानहरूको विपरीत हुने गरी थप सैन्य भर्ती नगर्नु भनी विपक्षीहरूका नाउँमा संविधानको धारा १०७(२) बमोजिम आदेश जारी गरिपाउँ भनी प्रस्तुत निवेदन परेको देखिन्छ । निवेदकले आफ्नो जिकीरमा विस्तृत शान्ति सम्झौता र हतियार र सेनाको व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौता संविधानको अनुसूचीमा परेकाले ती सम्झौताहरू पनि संविधान नै भएको हुँदा यस अदालतले संविधानको धारा १०७(२) बमोजिम ती सम्झौताहरूको पनि न्यायिक पुनरावलोकन गर्न सक्दछ भन्ने जिकीर लिएको देखिन्छ । अब सो सम्बन्धमा हेर्नुपर्ने हुन आयो । सर्वप्रथम धारा १०७(२) का सम्बन्धमा हेर्दा धारा १०७(२) यस अदालतको असाधारण अधिकार हो । यस अदालतलाई ३ प्रकारका अधिकारहरू प्राप्त भएको देखिन्छ । धारा १०७(१) र धारा १०७(२) का अधिकारहरू न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने असाधारण अधिकार हो भने धारा १०७(३) को अधिकार पुनरावेदन सुन्ने साधारण अधिकार हो । प्रस्तुत निवेदन धारा १०७(२) अन्तर्गत परेको हुँदा धारा १०७(२) को मात्र विवेचना र विश्लेषण गरे पुग्ने देखियो । प्रस्तुत मुद्दाको लागि धारा १०७(२) र धारा १०० दुवै धाराको विवेचना र विश्लेषण हुनुपर्ने देखिन्छ । धारा १०७(२) न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने असाधारण अधिकारक्षेत्र हो । धारा १०७(२) यस प्रकार छ :
यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकको प्रचलनको लागि वा अर्को उपचारको व्यवस्था नभएको वा अर्को उपचारको व्यवस्था भए पनि सो उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन देखिएको अन्य कुनै कानूनी हकको प्रचलनको लागि वा सार्वजनिक हक वा सरोकारको कुनै विवादमा समावेश भएको कुनै संवैधानिक वा कानूनी प्रश्नको निरूपणको लागि आवश्यक र उपयुक्त आदेश जारी गरी त्यस्तो हकको प्रचलन गराउने वा विवाद टुङ्गो लगाउने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ । सो प्रयोजनको लागि पूर्ण रूपमा न्याय गरी उचित उपचार प्रदान गर्न सर्वोच्च अदालतले बन्दीप्रत्यक्षीकरण, परमादेश, उत्प्रेषण, प्रतिषेध, अधिकारपृच्छा लगायत जुनसुकै उपयुक्त आदेश जारी गर्न सक्नेछ ।
तर अधिकारक्षेत्रको अभाव भएकोमा बाहेक व्यवस्थापिका–संसदले चलाएको विशेषाधिकारको कारबाही र तत्सम्बन्धमा तोकेको सजायमा यस उपधारा अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतले हस्तक्षेप गर्ने छैन ।
१३. धारा १०७(२) को व्यवस्था अनुसार अर्को उपचारको व्यवस्था नभएको वा अर्को उपचारको व्यवस्था भएपनि त्यस्तो उपचार अप्रयाप्त वा प्रभावहीन हुने कारण कसैको मौलिक हक वा कुनै कानूनी हक हनन हुने भएमा त्यस्तोे मौलिक वा कानूनी हकको प्रचलन गराइन्छ । यस अदालतले धारा १०७(२) अन्तर्गत असाधारण अधिकार ग्रहण गरी कुनै सार्वजनिक सरोकारको विवादमा समावेश भएको संवैधानिक वा कानूनी प्रश्नको पनि निरोपण गर्ने असाधारण अधिकार यस अदालतलाई प्राप्त छ ।
१४. प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकहरू व्यक्तिगत निजी हक हनन भएकोले प्रचलन गरिपाउँ भनी आएको नभै विस्तृत शान्ति सम्झौता विपरीत नेपाली सेनाले सैन्य भर्ना गर्न लाग्यो भनी सार्वजनिक सरोकारको विवाद देखाई सार्वजनिक सरोकारको विवाद अर्थात Public Interest Litigation लिई प्रस्तुत निवेदन दर्ता गरेको देखिन्छ । प्रस्तुत विवादको विषय नेपाली सेनाले विभिन्न पदका प्राविधिकहरू सेनामा भर्ना गर्नलाई विज्ञापन गरी कारवाही अगाडि बढाएको भन्नेमा विवाद भएन । एकातर्फ द्वन्द्व समाप्त भई शान्ति बहाली भएको छ । संविधानसभाको लागि सफलतापूर्वक निर्वाचन भई संविधान लेख्ने काम शुरु भएको छ । यस्तो अवस्थामा नेपाली सेनाले सेनामा विभिन्न पदहरू पूर्ति गर्न लागेको भन्ने विज्ञापन हुँदा सबैलाई चासो हुनु स्वभाविक हो । सबैलाई चासोको विषय भएपछि त्यस्तो विषय सबैको सरोकारको विषय पनि हो र कुनै एक विषयमा दुई थरी सम्मिलित छन् र एक थरिले आफूले गरेको कुरा ठीक छ भन्छ र अर्को थरिले आफ्नै कुरा ठीक, अर्कोले गरेको ठीक छैन भन्छ भने त्यस्तो विषय विवादको विषय बन्नु र निवेदकहरू नेपालको नागरिक हुनुका साथै कानून व्यवसायी भएको कारण चनाखो व्यक्ति भई सेनाको सैन्य भर्ना गर्ने कार्यले शान्ति खलबलिने हो कि भनी चिन्तित भई यस अदालतमा निवेदन गर्नु पनि स्वभाविक हो भने आर्कोतर्फ नेपाली सेनाको भनाई शान्ति सम्झौता हुँदाका सेनाका ९५७५३ को संख्यामा नबढ्ने गरी अवकास भएका हरूको रिक्त पद मात्र पूर्ति गर्न लागिएको हो, कूल दरवन्दी ९५७५३ को संख्या नघाइएको छैन भनी शान्ति सम्झौता हुँदाका वखत जे जति संख्यामा सेना थियो त्यतिबेला कायम भएको संख्या नबढाउने भन्ने प्रतिज्ञा गरेको लिखित जवाफ देखिन्छ । झ्वाट्ट हेर्दा दुवै पक्षको कुरा वेठीक देखिदैंन । यसलाई अझ स्पष्ट शव्दमा भन्ने हो भने नेपाली सेनाले सेना भर्ना गर्न हुन्छ भन्ने भन्नु र निवेदकहरूले सेना भर्ना गर्न हुन्न भन्नु नै विवाद सिर्जना हुनु हो । तर त्यस्तो विवादले मुद्दाको रुप धारण गरी निरोपणको लागि भनी विवाद यस अदालतमा प्रवेश गर्दछ भने संविधानको धारा १०७(२) को अधिकारक्षेत्र र प्रयोजनको लागि विवाद भनिएको त्यस्तो विषयमा संवैधानिक वा कानूनी प्रश्न समावेश छ, छैन सो महत्वपूर्ण हुन्छ । धारा १०७(२) को अधिकारक्षेत्रको लागि विवादमा संवैधानिक वा कानूनी प्रश्न हुनै पर्छ । कुनै पनि विवादमा संवैधानिक वा कानूनी प्रश्न समावेश छ भने त्यस्तो विषय यस अदालतको धारा १०७(२) को अधिकारक्षेत्रको Domain भित्र पर्दछ । अदालतले त्यस्तो विषय इन्कार गर्न सक्दैन । तर विवादको विषय जतिसुकै गम्भीर, विवादको विषय जतिसुकै सार्वजनिक सरोकारको र विवादको विषय जतिसुकै संवेदनशील र निरोपण हुन जतिसुकै Urgent भएपनि यदि त्यस्तो विवादमा संवैधानिक वा कानूनी प्रश्न समावेश छैन भने त्यस्तो विवाद हेर्न यस अदालतलाइ धारा १०७(२) ले अधिकारक्षेत्र प्रदान गरेको देखिदैंन ।
१५. माथि भनियो कि धारा १०७(२) अन्तर्गत संवैधानिक र कानूनी हकमा व्यक्तिको हक प्रचलन गराइन्छ र विवाद सार्वजनिक सराकारको हो भने त्यस्तो सार्वजनिक सरोकारको विवादमा संवैधानिक र कानूनी प्रश्न समावेश भएकै छ भने यस अदालतले संवैधानिक र कानूनी प्रश्न समावेश भएको विवाद मात्र निरोपण गर्दछ । निवेदन हेर्दा निवेदनमा नेपाली सेनाको सैन्य भर्ना गर्ने विज्ञापन संविधानको धारा १४४, १४७ र १६६ को अनुसूचीमा रहेको बृहत शान्ति सम्झौता तथा अनुगमनसम्बन्धी सम्झौताको प्रावधानहरू विपरीत भएकोले धारा १०७(२) अन्तर्गत उक्त विज्ञापन लगायतका कार्यहरू बदर गरिपाउँ भन्ने देखिन्छ । अब यहाँ संविधान, कानून र सम्झौतामा के फरक छ र संविधान, कानून र सम्झौता भन्नाले के जनाउँछ र अनुसूचीमा राखिएका शान्ति सम्झौता र अनुगमन सम्बन्धी सम्झौता संविधान हो, होइन हेर्नुपर्ने हुन आयो ।
१६. संविधान भनेको नागरिकहरूको मौलिक हक, नागरिकता, कार्यपालिकाको अधिकार, राष्ट्राध्यक्षको अधिकार, व्यवस्थापिकाको अधिकार, व्यवस्थापन प्रक्रिया, न्यायपालिकाको तह, काम कर्तव्य र अधिकारक्षेत्र, स्वतन्त्र रहनु पर्ने निकायहरू, त्यस्ता पदाधिकारीहरूलाई पदबाट हटाउँदाको कार्यविधी, सन्धि सम्झौता लगायत महत्वपूर्ण पदमा भएका नियुक्तिहरूको Checks and Balances लागि सुनुवाई गर्ने व्यवस्था समावेश भएको संविधान बनाउन चुनेर अधिकार दिई पठाएका सार्वभौम नागरिकहरूको Delegate ले बनाएको मूल कानून हो । राज्य सञ्चालन यसरी बनेको संविधानद्वारा सञ्चालन हुन्छ । यसको अर्को महत्वपूर्ण कुरा संशोधन प्रक्रिया हो । अन्य सामान्य कानून संसदको साधारण बहुमतले संशोधन गरे सरह संविधान संशोधन हुँदैन । २/३ बहुमतबाट मात्र संशोधन हुनसक्छ ।
१७. संविधान संविधान नै निर्माण गर्न भनी चुनिएका Delegate ले Constituent Power अन्तर्गत अधिकार प्रयोग गरी निर्माण हुन्छ भने अन्य कानून संविधानको उत्पत्ति अर्थात संविधानले व्यवस्था गरेको विधायिकाद्वारा निर्माण हुन्छ । संविधान र विधायिकी कानूनको फरक नै यहि हो । कानून निर्माणका लागि विषय वस्तुको महत्व, आवश्यकता र अवस्था हेरी सरकारले वा कुनै सदस्यले Private Member Bill को रुपमा विधायिकासमक्ष विधेयक प्रस्तुत गर्न सक्दछ । त्यसरी पेश भएको विधेयक सम्बन्धित समितिमा व्यापक छलफलका लागि प्रेषित गरिन्छ । त्यसरी समितिको छलफल पुरा भएपछि विधायिकामा छलफल भई साधारण बुहमतबाट पारित भएपछि राष्ट्राध्यक्षले आफ्नो Seal सहित हस्ताक्षर गरेपछि कानून बन्दछ । यस्तो कानूनको ३ विशेषताहरू हुन्छन् । पहिलो त्यसरी बन्ने विधायिकी कानून संविधानको व्यवस्थासँग बाझिनु हुँदैन । दोस्रो व्यवस्था यस्तो कानून व्यवस्थापन प्रक्रिया पूरा गरेर बनेको हुनुपर्दछ र तेस्रो अवस्था यस्तो कानून संविधान लागू हुने भू–भागभित्र प्रभावकारी रुपले लागु हुन्छ । K.C Wheare ले Modern Constitution,1966 मा संविधान भनेको The whole system of Government of a country, the collection of rules which establish and regulate or govern the Government भनी परिभाषा गरेको देखिन्छ । त्यस्तै गरी Black's Law Dictionary, 5th Edition, page 282, मा constitution लाई The organic and fundamental law of a nation or state, which may be written or unwritten, establishing the character and conception of its government, laying the bsic principles to which its internal life is to be conformed, organizing the government, and regulating, distributing, and limiting the functions of its different departments, and prescribing the extent and manner of the exercise of sovereign powers. the charter of government deriving its whole authority from the governed. The written instrument agreed upon by the people of the Union (e.g. United States Constitution) or of a prticular state, as the absolute rule of action and decision for all departments (i.e. branches) and officers of the government in respect to all the points covered by it, which must control until it shall be changed by the authority which established it (i.e. by amendment), and in opposition to which any act or ordinance of any such department or officer is null and void. भनी परिभाषित गरिएको छ ।
अब सम्झौताको सम्बन्धमा विचार गर्दा सम्झौता भनेको कुनै २ वा २ भन्दा बढी पक्षहरू बीच कानून, संविधान र Public Policy को प्रतिकूल नहुने गरी र कसैको कुनै दवाव र प्रभावमा नपरी कुनै काम गर्न वा नगर्न Equal Footing को हैसियतले हस्ताक्षर गरिएको विभिन्न शर्तसहितको दस्तावेज हो । Black's Law Dictionary, 5th Edition, मा Agreement का सम्बन्धमा A coming together of minds; a coming together in opinion or determination; the coming together in accord of two minds on a given proposition. In law,a concord of understanding and intention between two or more parties with respect to the effect upon their relative rights and duties, of certain past or future facts or performances. The consent of two or more persons concurring respecting the transmission of some property, right, or benefits, with the view of contracting an obligation, a mutual obligation.
The Act of two or more persons, who unite in expressing a mutual and common purpose, with the few of altering their rights and obligations. The union of two or more minds in a thing done or to be done; mutual asset to do a thing. A compact between parties who are thereby subjected to the obligation to whom the contemplated right is thereby secured.
Although often used as synonymous with contract, agreement is a broader term; e.g. an agreement might lack an essential element of a contract. The bargain of the parties in fact as found in their language or by implication from other circumstances including course of dealing or usage of trade or course of performance. भनि उल्लेख गरिएको पाइन्छ। त्यसैगरी Halsbury's Laws of England, fourth edition, 24 volume, page 93 मा any contract which, if made between private persons, would by law be required to be in writing and, if made according to English law, to be under seal, may be made, varied or discharged on behalf of a registered society, including credit union भनिएको पाइन्छ ।
१८. संविधान सार्वभौम राष्ट्रको भूभाग भित्र सबै नागरिकहरूलाई लागू हुन्छ । संविधानविपरीत कुनै कानून बन्न सक्दैन । २/३ विधायकहरूको सहमति नभइ संविधानको कुनै धारा संशोधन हुनसक्दैन तर सम्झौतामा त्यस्तो हुँदैन । सम्झौताका २ पक्षले जुनसुकै बेला जुनसुकै शर्त संशोधन गर्न सक्छन् । यहाँ यस निवेदनका सम्बन्धमा पक्ष भन्नाले संविधानको धारा ३७ अन्तर्गतको कार्यकारिणी अधिकार प्रयोग गर्ने धारा ३८ अन्तर्गत गठित मन्त्रिपरिषद्लाई मात्र जनाउँदछ भन्ने व्याख्या गर्न मिल्दैन । सम्झौताको पक्ष नेपाल सरकार भएकोले शान्ति सम्झौताको प्रयोजनको लागि नेपाल सरकारको अन्य मन्त्रालय वा विभाग वा नेपाली सेनालगायत सवै नेपाल सरकार मान्नुपर्दछ । प्रस्तुत निवेदनसँग सम्बन्धित शान्ति सम्झौतालगायतका अन्य सम्झौताहरू एक पक्ष नेपाल सरकार र अर्को पक्ष ने. क. पा. माओवादीबीच सम्पन्न भएको हो यसमा विवाद रहेन ।
१९. माथि भनियो लामो द्वन्द्वपश्चात् बल्लबल्ल कायम भएको शान्ति सबै नेपालीको चाहना र आकांक्षा हो । संविधान लेखन कार्य थालनी भएको छ र वर्तमान Transitional Phase मा नेपाली सेनाले सैन्य भर्ना गर्दा चासो हुनु र सरोकारको विषय हुनु स्वाभाविकै हो । नेपाली सेना सैनिक ऐन, २०६३ बाट प्रशासित र नियन्त्रित छ । सेनामा भर्ना गर्दा सैनिक ऐन, २०६३ अनुसार नै हुने हो । तर निवेदकले सैनिक ऐन, २०६३ उल्लंघन भयो भन्ने विवाद नगरेको हुँदा मिति २०६७।१।६ को सैन्य भर्ना गर्ने विज्ञापन र कार्यमा विधायिकाले बनाएको विधायिकी कानूनसँग सम्बन्धित कुनै प्रश्न समावेश भएको देखिन आएन । अब संवैधानिक प्रश्न समावेश छ कि भनी हेर्दा निवेदनमा संविधानको धारा १४४, १४७ र १६६ विपरीतको कार्य सेनाबाट भएको भन्ने निवेदन जिकीर देखिन्छ । उक्त धाराहरू संविधानको धाराहरू भएकोमा त्यसमा विवाद भएन । निवेदकले निवेदनमा र बहसमा समेत सेनाको सैन्य भर्ना गर्ने विज्ञापन एवं कार्यले ती तीन धाराको उल्लंघन भएको भनेको नभै धारा १६६ को अनुसूचीमा परेको सम्झौताहरूको उल्लंघन भएकोले संविधानको ती धाराहरूको प्रश्नहरू समावेश भएको भन्ने जिकीर लिएको देखिन्छ । अव सो सम्बन्धमा सर्वप्रथम विस्तृत शान्ति सम्झौता र हतियार र सेनाको व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौता संविधान हो होइन र धारा १६६ ले के प्रसंगमा उक्त सम्झौताहरूलाई अनुसूचीमा राखेको हो सो कुरा प्रष्ट गर्नुपर्ने हुन आयो ।
२०. सम्झौता संविधान हुन सक्तैन, यो वास्तविकता हो । संविधान र सम्झौताको आ–आफ्नै उचाई, प्रयोजन, मक्सद, प्रभाव, उद्देश्य र अवधि हुन्छ । संविधान देशको मूल कानून हो । सवै कानून संविधान अनुकूल हुनु पर्दछ । संविधानविपरीत कानून बन्दैन । राज्यका सवै सार्वजनिक पदाधिकारी संविधानप्रति Accountable हुन्छन् । संविधान राज्य सञ्चालनमा मूल कानून भएको कारण निरन्तरता हुन्छ । सम्झौता कुनै खास उद्देश्य र प्रयोजनको लागि दुई पक्षबीच आपसी मञ्जूर गरेका कुराहरू समावेश गरी तयार गरिएको शर्तयुक्त दस्तावेज भएकोले जुन उद्देश्यको लागि सम्झौता गरिएको हो त्यो काम सम्पन्न भएपछि सम्झौता स्वतः अन्त्य हुन्छ । सम्झौतामा दुई पक्षबीच कुनै विवाद उत्पन्न भएमा विवाद समाधानको व्यवस्था पनि सम्झौतामा गरी सम्झौता कायम रहने अवधि समेत सम्झौतामा स्पष्ट किटानी गरिन्छ । संविधान सम्बन्धमा कुनै विवाद सिर्जना भए संविधानद्वारा नै स्थापित राज्यको न्यायिक निकायबाट संविधानको व्याख्या गर्ने गरिन्छ । त्यसैले सम्झौतालाई कारणवस संविधानको पुस्तकमा समावेश गरी संविधानको कुनै धाराले सम्झौतालाई उल्लेख गरी संविधानको अनुसूचीमा राख्दैमा सम्झौताको हैसियत संविधानमा परिणत भै हाल्दैन । यसमा दुईमत हुनसक्दैन । अब उक्त सम्झौताहरू कुन प्रसंगमा अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १४७, १६६ मा समावेश भएका हुन भनी हेर्दा धारा १४७ मा शीर्षक व्यवस्थापन र अनुगमनको छ । धारा १४७ मा सेना र हतियार व्यवस्थापन र अनुगमन सम्बन्धी अन्य व्यवस्था नेपाल सरकार र ने.क.पा. माओवादीबीच सम्पन्न विस्तृत शान्ति सम्झौता र हतियार र सेनाको व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौतामा उल्लेख भएबमोजिम हुनेछ भन्ने उल्लेख छ । त्यसैगरी धारा १६६ को उपधारा ३ मा मिति २०६३।८।५ गते नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादीबीच सम्पन्न विस्तृत शान्ति सम्झौता र मिति २०६३।८।२२ गते सम्पन्न हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमनसम्बन्धी सम्झौता अनुसूची ४ मा राखिएको छ भन्ने व्यवस्था छ । अब यी २ धारा र उपधाराहरूको मक्सद र उद्देश्य के हो सो हेर्नुपर्ने हुन आयो ।
२१. नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १४७ मा सेना र हतियार व्यवस्थापन तथा अनुगमनसम्बन्धी व्यवस्था २०६३।८।५ को नेपाल सरकार र ने.क.पा.माओवादीबीच सम्पन्न विस्तृत शान्ति सम्झौता र हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमन सम्बन्धी सम्झौतामा उल्लेख भएबमोजिम हुनेछ भनिएको छ । यो संविधान २०६३ साल माघ १ गतेदेखि लागू भएको हो, यो संविधान लागू हुनुको पृष्ठभूमि, प्रस्तावना र भाग चारमा उल्लेख छ । माथि भनिएको छ कि २००७ साल देखि नै सार्वभौमसत्ता जनतामा निहित गरी जनताबाट चुनिएको व्यक्तिहरूबाट गठित संविधानसभाद्वारा संविधान लेख्ने आन्दोलन २००७ सालबाटै शुरु भएको हो । नेपाली जनताको संघर्ष निरन्तर जारी रहेको थियो । २०४७ सालको आन्दोलनमा बहुदल, प्रजातन्त्र र संवैधानिक राजतन्त्रसम्म मात्र जनताले प्राप्त गर्न सके भने संविधानसभाद्वारा संविधान लेख्ने कुराको माग पूर्णरुपेण पूरा नभएको कारण झण्डै १० वर्ष लामो द्वन्द्व र द्वन्द्वको अन्त्यतिर भएको आन्दोलनको कारण सबै पक्षले द्वन्द्वलाई अन्त्य गरी संविधानसभाको माग प्राप्त भएपछि २०६३ सालको मंसिर ५ र मंसिर २२ मा उक्त दुई सम्झौता भएको हो । उक्त सम्झौता भएको मिति प्रस्तुत निवेदनका सन्दर्भमा महत्वपूर्ण छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ ले २०४७ सालको नेपाल अधिराज्यको संविधानलार्ई खारेज गर्यो । नेपाल Colony बाट उन्मूक्ति भएको नयाँ देश होइन । सदा स्वतन्त्र रहेको, आफ्नै इतिहास बोकेको सार्वभौमसत्ता सम्पन्न देश हो । राज्य व्यवस्थामा Dictatorial राजनीतिक दलको कुनै भूमिका नभएको, जनतामा शिक्षाको कमी भएको देश भएपनि कुनै हदसम्म २००७ साल देखि यता संविधानअनुसार नै राज्य सञ्चालन भएको कुरा विर्सन मिल्दैन । २०६२।६३ को जनआन्दोलनले एकात्मक र राजतन्त्रात्मक राजनीतिक व्यवस्था अन्त्य गरी संघियता र गणतन्त्रात्मक व्यवस्थामा परिणत गर्ने निर्णय गरेको हुँदा अन्तरिम संविधान आवश्यक पर्ने भयो । छोटै अवधिको भएपनि संवैधानिक इतिहास बोकेको देश हो । देश संविधानविहीन अवस्थामा रहन सक्दैन । द्वन्द्वको समाप्तिको घोषणा, शान्ति सम्झौता, १२ बुँदे समझदारी, ८ बुँदे सहमति, २५ बुँदे आचारसंहिता, २०६३।७।२२ को सात राजनीतिक दल र ने.क.पा. माओवादीका शीर्ष नेताहरूको बैठकका निर्णयहरू लगायतका सम्झौता र सहमति जस्ता दस्तावेजहरूको आधारमा देशको राजनीतिक व्यवस्था परिवर्तन गर्ने निर्णय भए पनि अन्तरिम संविधान तयार गर्नलाई समय लाग्नु स्वभाविक हो ।
२२. संविधान भनेको देशको मूल कानून हो । यो अन्तरिम अर्थात Transitional Phase को भएता पनि राज्यको आफ्नो संवैधानिक कर्तव्य जस्तै मानव अधिकारको सुरक्षा, नागरिकहरूको जीउ, ज्यान र धन सम्पत्तिको संरक्षण, देशमा अमनचयन मान्य प्रणाली र सिद्धान्तअनुसार कार्यपालिका, व्यवस्थापिका र न्यायपालिकाको काम कर्तव्य र अधिकार र एक अंगले अर्को अङ्गको अधिकारमा हस्तक्षप गर्न नपाउने व्यवस्था जस्ता संविधानमा रहनु पर्ने यावत कुरा त संविधानमा रहनै पर्यो । यस कामको लागि राज्यले संविधान विज्ञहरूको समिति गठन गर्नै पर्यो । त्यसरी गठित समितिले आफूलाई सुम्पेको अन्तरिम संविधान तयार गर्र्नेे जिम्मेवारी पूरा गर्न छोटो भन्दा छोटो भए पनि समय लाग्नु स्वाभाविकै हो । यी सब कारणले गर्दा द्वन्द्वको समाप्त गर्ने र शान्तिको बहाली गरी मिलेर अगाडि बढ्ने सम्झौता २०६३ सालको कात्तिक र मंसिरताका सम्पन्न भए पनि संविधान २०६३ सालको माघ १ गते मात्र तयार हुन सक्यो । यसरी संविधान लेखन कार्य समाप्त भई सबै दलहरू मिली संविधान लागू गर्ने घोषणा गर्ने दिनभन्दा अगाडि माथि उल्लिखित विस्तृत शान्ति सम्झौता लगायतका अन्य सम्झौता र समझदारी तयार भइसकेको र अन्तरिम संविधानको लक्ष्य पनि द्वन्द्व समाप्ति, लोकतान्त्रीक गणतन्त्रात्मक संघीय संरचनाको संविधान निर्माण र शान्तिको बहाली भएकोले हस्ताक्षर भई तयार भैसकेर रहेका ती सम्झौताहरूलाई अन्तरिम संविधानको अनुसूचीमा हाली उल्लेखन सम्म मात्र गरेको हो । ती सम्झौता सहमति आदि दस्ताबेजलाई संविधानको अनुसूचीमा नराखे पनि नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ पूर्ण छ । यदि ती सम्झौताहरूमा हस्ताक्षर हुन वाँकी तर त्यतिबेला अन्तरिम संविधान तयार भइसकेको भए संविधानले सम्झौता सहमतिलाई पर्खिने थिएन । तसर्थ ती सम्झौताहरूलाई संविधान वा संविधानको हिस्सा भन्ने कुरामा यस इजलास सहमत हुन सक्दैन । धारा १६६ को उपधारा ३ को पनि यहि अवस्था हुँदा यसमा बढी विवेचना गरिरहन आवश्यक देखिँदैन ।
२३. निवेदकको मुख्य माग नै माथि उल्लिखित ती सम्झौतहरू संविधानले अनुसूचीमा राखेको कारण ती सम्झौताहरू पनि संविधान नै हुन् । तसर्थ यस इजलासले शान्ति सम्झौताको धारा ५.१.२ र दफा ५.१.९ को व्याख्या गरी नेपाली सेनाले मिति २०६७।१।६ मा गरेको विज्ञापन र उक्त विज्ञापन अनुसार गरिएको सैन्य भर्ना उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गर्न सक्छ भन्ने जिकीरका सन्दर्भमा अव हेनुपर्ने हुन आयो । माथिका प्रकरणहरूमा नेपालमा हाल अन्तरिम संविधान लागू भएको र नेपाल अब एकात्मक र राजतन्त्रात्मक संसदीय राज्य प्रणालीबाट संघात्मक र गणतन्त्रात्मक राज्य व्यवस्थामा परिवर्तन हुन लागेकाले Transitional Phase मा छ भनियो । उदाहरण स्वरुप धारा ३८ मा भएको सहमतिय प्रणालीमा सरकार गठन हुने र संविधान निर्माण गर्न भनी गठित संविधानसभाले नै व्यवस्थापिकाको काम पनि गर्ने भन्ने व्यवस्था वर्तमान Transitional Phase का विशेषताहरू हुन् । तर न्यायपालिकाको सम्बन्धमा देश हाल Transitional Phase मा भएपनि न्यायपालिकाले न्याय दिने काममा संविधान, कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्तविपरीत हुने गरी न्याय प्रदान गर्न सक्दैन । यसको पुष्ट्याइको लागि संविधानको भाग १० को धारा १००, १०१ र ११६ हेर्नुपर्ने हुन्छ ।
२४. संविधानको धारा १०० को उपधारा २ मा नेपालको न्यायपालिकाले न्याय गर्दा स्वतन्त्र न्यायपालिका सम्बन्धी अवधारणा र स्वतन्त्र न्यायपालिकासम्बन्धी मूल्य र मान्यतालाई अनुसरण गरी संविधानप्रति प्रतिवद्ध रहनेछ भन्ने उल्लेख छ । हुनत उपधारा २ मा लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावनालाई आत्मसात गर्र्दै संविधान प्रति प्रतिबद्ध रहनेछ नभनेको होइन । यहाँ न्यायपालिकाले लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावनालाई आत्मसात गर्ने भनेको पनि छ । अब सो सम्बन्धमा उपधारा २ को प्रयोजन, उद्देश्य र व्यवस्थाको बारेमा संविधान निर्माताहरूको मनसाय पहिल्याउन पर्ने हुन आउँछ । उपधारा २ को व्याख्या गर्ने क्रममा उपधारा २ मा परेको “स्वतन्त्र न्यायपालिका सम्बन्धी अवधारणा र मूल्य मान्यतालाई अनुसरण गरी” भन्ने यी Words लाई विर्सन हुँदैन । उपधारा २ मा परेको “स्वतन्त्र न्यायपालिकासम्बन्धी अवधारण र मूल्य मान्यतालाई अनुसरण गर्ने” भनेको अदालत स्वतन्त्र, सक्षम र निष्पक्ष रही जस्तोसुकै मुद्दा उदाहरणको लागि राज्य र राज्यबीच, राज्य र जनताबीच वा जनता र जनताबीच अथवा जे जस्तो गम्भीर संवैधानिक र कानूनी प्रश्न समावेश भएको मुद्दा किन नहोस् अथवा मुद्दाको एक पक्ष ज्यादै बलियो सरकार र अर्को पक्ष कमजोर भई विवादको विषय ज्यादै गम्भीर महत्वपूर्ण र संवेदनशील भई ठूलो सरोकारको विषयको मुद्दा किन नहोस् मुद्दा जस्तो सुकै भएपनि अदालतले मुद्दाका पक्षहरूको हैसियत, शक्ति तथा प्रभाव नहेरी विवादको विषयमा संलग्न प्रमाण र कानूनलाई हेरी न्यायाधीशले आफू संविधानप्रति Accountable भई संविधानप्रति निष्ठावान र इमान्दार रही आफ्नो कर्तव्य पालना गर्नेछु भनी लिएको सपथलाई ध्यानमा राखी संविधान, कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्तका आधारमा न्याय दिने भनेको हो ।
२५. उपधारा २ मा परेको लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावनालाई आत्मसात गर्ने भनेकोे २०६२।६३ ताका भएको आन्दोलनलाई हेरेर संविधान, कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्तलाई पन्छाएर संविधानविपरीत हुने गरी न्याय गर्ने भनेको होइन । उपधारा २ मा लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावनालाई आत्मसात गर्दै भन्नुको मतलव नेपाल एकीकृत भएदेखि नै एकात्मक र राजतन्त्र Absolute Monarchy भै राज्य सञ्चालन भयो । लामो समय सम्म देश एकात्मक राज्य व्यवस्था र Absolute Monarchy भएको कारणले कार्यकारिणी अधिकार प्रयोग गर्ने सरकार प्रमुख र राष्ट्र प्रमुख पनि एउटै व्यक्ति राजा हुनेगरी लामो समय राज्य सञ्चालन भयो तर २०६२।६३ को जनआन्दोलनले पुरानो सबै व्यवस्था अन्त्य गरेको हुँदा न्यायपालिकाले न्याय दिने आफ्नो कार्य सम्पादन गर्दा देशमा आन्दोलनको कारण पुराना व्यवस्था खारेज भई अब देश गणतन्त्र र गणतन्त्र ल्याउन जनआन्दोलनमार्फत जनताले व्यक्त गरेको भावनालाई समेत Judicial Notice मा लिने सम्म भनेको हो । आत्मासात गर्ने भनेको यसरी बुझ्नु पर्दछ । उपधारा २ को लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावनालाई आत्मसात गर्ने भनेको संविधान र कानून मिची स्वतन्त्र न्यायापालिकाको अवधारणालाई नमानी २०६२।६३ को जनआन्दोलनको भावनालाई मात्र हेरेर वा आत्मसात गरेर न्याय सम्पादन गर्नु भनेको होइन । संविधान कानूनलाई नहेरी जनआन्दोलनको भावनालाई हेरेर फैसला गर्ने हो भने अदालतबाट हुने निर्णय न्यायिक नभई राजनीतिबाट प्रभावित राजनीतिक निर्णय हुन पुग्दछ र त्यतिबेला न्यायपालिकाले आफ्नो Independent, Impartial र Competent को चरित्र गुमाउँदछ । उपधारा २ को लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावना आत्मसात गर्नु भनेको देशमा एकात्मक र राजतन्त्रात्मक व्यवस्थाको अन्त्य भएको कुराको एक प्रकारले जानकारी गराएको सम्म मात्र हो । अन्तरिम संविधान २०६२।६३ को जनआन्दोलनको भावनाको नेतृत्व गर्ने आन्दोलनकारी राजनीतिक दलहरूकै संलग्नतामा निर्माण गरिएको हुँदा जनआन्दोलनको भावना यस संविधानमा मुखरित भएको संझनुपर्दछ । जनआन्दोलनको भावना समेटी अन्तरिम संविधान बनेको हुँदा सो को पालना गर्नु नै जनआन्दोलनको भावना आत्मासात गरेको ठहरिन्छ ।
त्यसै गरी संविधानको धारा १०० को उपधारा १ मा नेपालको न्यायसम्बन्धी अधिकार अदालतबाट प्रयोग हुने र अदालतले न्याय गर्दा,
(क) संविधान (ख) कानून
(ग) न्यायका मान्य सिद्धान्तअनुसार गर्ने भन्ने स्पष्ट व्यवस्था भएको छ ।
२६. उपधारा १ को व्यवस्थाले पनि न्यायपालिकाले न्याय सम्पादन गर्दा जनआन्दोलन वा राज्य व्यवस्था परिवर्तन हुँदैमा त्यसले प्रभाव नपार्ने स्पष्ट देखिन्छ अर्थात देश जस्तोसुकै र जतिसुकै लामो Transitional Phase मा भएपनि न्याय सम्पादन गर्ने काममा अदालतलाई राजनीतिक व्यवस्थाको परिवर्तन र Transitional Phase ले प्रभाव पार्न सक्तैन ।
२७. अदालतको काम संविधान र कानूनसँग सम्बन्धित विवादको समाधान गर्नु हो । अदालतले सरकार र जनता बीचको र जनता र जनताबीचको कानूनी प्रश्न समावेश विवाद कानूनबमोजिम समाधान गर्दछ । बन्न लागेको संविधान तयार भई संघीय संरचनाको संवैधानिक व्यवस्था भइसकेपछि अदालतले माथिका पक्षहरू बाहेक प्रान्त र प्रान्तबीचको विवादलगायत २ प्रान्तबीचका अन्य कानूनी विवादहरू पनि समाधान गर्दछ । अदालतले कानूनी वा संवैधानिक प्रश्न समावेस नभएको राजनीतिक विवाद समाधान गर्र्दैन । अदालतले कानूनी वा संवैधानिक प्रश्न समावेश नभएको कुनै समुदाय समुदाय बीचको विवाद समाधान गर्दैन । तसर्थ, यस अदालतले धारा १०७(२) अन्तर्गत विवाद समाधान गर्न विवादमा संवैधानिक वा कानूनी प्रश्न अनिवार्य रुपमा समावेश भएकै हुन आवश्यक छ । यसरी अदालतले संवैधानिक र कानूनी प्रश्न समावेश भएको विवाद समाधान गर्नुपर्दा पनि न्यायका मान्य सिद्धान्त अनुसार मात्र विवाद समाधान गर्न सक्दछ ।
२८. न्यायका मान्य सिद्धान्त व्यापक छ जस्तो केही उदाहरण दिन सकिन्छ । फौजदारी अपराधमा हो भने शंकाको सुविधा अभियुक्तले पाउछ भन्नु वा १० जना अपराधी छुटून् तर १ जना पनि निरपराधी नपरुन् भन्ने न्यायको मान्य सिद्धान्त हो । त्यसै गरी फौजदारी मुद्दामा कसूर प्रमाणित गर्ने भार वादीमा हुन्छ भन्नु फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्त हो । देवानी मुद्दामा आफ्नो दावी आफै प्रमाणित गर्नुपर्दछ र देवानी मुद्दामा Preponderance of Probability को सिद्धान्त लागू हुन्छ भन्नु न्यायको मान्य सिद्धान्त हो । त्यसैगरी संविधानको धारा १०७(२) को यस अदालतको असाधारण अधिकार अन्तर्गत हेरिने निवेदनहरूमा (सार्वजनिक सरोकारका विवादहरू बाहेक) Locus Standi निवेदकको हुनुपर्दछ भन्ने कुरा, धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारक्षेत्रमा निवेदन गर्न आउनेले विलम्ब नगरी निवेदन गर्नुपर्दछ भन्ने कुरा लगायतका कुराहरू धारा १०७(२) को अधिकारक्षेत्रको लागि न्यायको मान्य सिद्धान्त हो । धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारक्षेत्रको लागि अर्को महत्वपूर्ण न्यायको मान्य सिद्धान्त के पनि हो भने धारा १०७(२) अन्तर्गत सम्झौताबाट उत्पन्न विवाद हेरिदैन ।
२९. सम्झौता वा समझदारीका विषयहरू जतिसुकै गम्भीर र महत्वपूर्ण र त्यस्तो सम्झौता वा समझदारीमा हस्ताक्षर गर्ने पक्षहरू जतिसुकै महत्वपूर्ण र शक्तिशाली भए पनि सम्झौता वा समझदारीका Ingredients तथा त्यसको नाम र हैसियत बदलिदैन । तत्कालीन नेपाल सरकार र ने क पा माओवादी वीच भएको २०६३।८।५ को विस्तृत शान्ति सम्झौता, २०६३।८।२२ को हतियार र सेना व्यवस्थापनको अनुगमन सम्बन्धी सम्झौता कम महत्वको सम्झौता होइनन् । उक्त सम्झौता एकातर्फ सिङ्गो नेपाल राज्यलाई प्रतिनिधित्व गरी तात्कालीन संविधानको धारा ३५(२) को कार्यकारी अधिकार सम्पन्न सरकारले कार्यकारिणी अधिकार अन्तर्गत भएको हो भने सम्झौताको अर्को पक्ष Federal Structure र गणतन्त्रका लागि लडेको राजनीतिक दल सम्मिलित सम्झौता हो । उक्त सम्झौताले नेपालको राज्य व्यवस्थामा नै आमूल परिवर्तन ल्यायो तर सम्झौता सम्झौता नै हो । सम्झौता संविधान वा कानून होइन । सम्झौताबाट उत्पन्न हुने विवाद असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट हेरिदैँन । माथि भनियो अन्तरिम संविधानले न्यायपालिकालाई Transitional Phase ले असर नहुने गरी न्यायका मान्य सिद्धान्त अनुसार अदालतको स्वतन्त्रतालाई Intact राखेको छ । त्यसैले शान्ति सम्झौताको महत्व र सम्झौताका पक्षहरू र समुच्च उद्देश्यलाई हेरी जतिसुकै महत्वको भएपनि सम्झौतालाई यस अदालतले धारा १०७(२) अन्तर्गत न्यायिक पुनरावलोकन गर्न सक्तैन । सम्झौताबाट उत्पन्न विवादलाई धारा १०७
(२) को Remedy प्राप्त हुँदैन । सम्झौता पनि कानूनबाट नै Govern हुने भए तापनि सम्झौता आफैमा कानून होइन । सम्झौता र कानूनको फरकको बारेमा माथि नै विस्तृत विवेचना गरी सकिएको छ । सम्झौताबाट उत्पन्न विवाद साधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गत शुरु तहका अदालत हुँदै यस अदालतले कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम पुनरावेदन वा दोहोर्याई पाउँको माध्यमबाट मात्र हेर्न सक्छ । तसर्थ माथि उल्लिखित शान्ति सम्झौताहरू हुनुको कारण त्यसका शर्तहरू, त्यसको महत्व, त्यसमा सम्झौता गर्ने पक्षहरू र सिँगो राष्ट्रमा त्यसको प्रभाव जतिसुकै ठूलो भए तापनि शान्ति सम्झौतालगायतका अन्य सम्झौता र समझदारीहरू संविधान वा नेपाल कानून नभएको कारण यस इजलासले धारा १०७(२) को अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत सम्झौताबाट उत्पन्न विवाद हेर्न सक्दैन । अदालत सदा Independent, Impartial र Competent रही संविधान कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्तमा चल्नुपर्ने हुँदा धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत अदालतले शान्ति सम्झौतालाई Selective Approach ले न्यायिक पुनरावलोकन गर्न सक्दैन । यदि सम्झौताबाट उत्पन्न विवादलाई पनि धारा १०७(२) अन्तर्गतको असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गत हेर्ने हो भने यस अदालतले यस अदालतबाटै स्थापित नजिरहरू र धारा १०० को उपधारा १ र न्यायको मान्य सिद्धान्तविपरीत निर्णय दिएको मानिन्छ । यस अदालतले त्यस्तो कार्य कहिल्यै गर्न हुँदैन ।
३०. धारा १०७(२) मा भएको व्यवस्थाको पुनः एक पटक Summarise गर्ने हो भने Writ Jurisdiction का मान्य सिद्धान्त अनुसार संविधान र कानूनी प्रश्न समावेश भएको विवादमा पनि प्रभावकारी अन्य उपचारको व्यवस्था गरिएको छ भने त्यस्तो अवस्थामा पनि यस अदालतले आफूमा भएको असाधारण अधिकार ग्रहण गर्न सक्दैन । विस्तृत शान्ति सम्झौताको दफा १० शीर्षक विविधको १०(४) मा यो सम्झौताको कुनै व्याख्यामा कुनै विवाद उत्पन्न भएमा यो सम्झौताको प्रस्तावना र अनुसूचीमा संलग्न दस्तावेजहरूको आधारमा दुवै पक्ष सम्मिलित संयुक्त संयन्त्रले व्याख्या गर्नेछ र यो व्याख्या अन्तिम हुनेछ भन्ने स्पष्ट व्यवस्था भएको देखिन्छ । पुनः एक चोटी अनुसूची ४ हेर्दा अनुसूची ४ मा शुरुमा नै कोष्ठभित्र धारा १६६ को उपधारा ३ सँग सम्बन्धित भनिएको छ । यही लेखाइबाटै निवेदकहरू अनुसूची ४ लाई पनि संविधान नै हो भन्ने व्याख्या गर्न पुग्नु भएको देखियो । तर त्यसैको मुनि नेपाल सरकार र नेपाल कम्युनिष्ट पार्टीबीच भएको विस्तृत शान्ति सम्झौता भन्ने ३ Word तर्फ निवेदकहरूको ध्यान गएको देखिएन ।
३१. नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १६६ मा शान्ति सम्झौता उल्लेख भएको र धारा १४७ ले शान्ति सम्झौता उल्लेख गरेको कारण शान्ति सम्झौता सविधानको अभिन्न अङ्ग हो र यस अदालतले धारा १०७(२) अन्तर्गत सेना भर्ना सम्बन्धी विज्ञापनको न्यायिक पुनरावलोकन गर्न सक्छ भन्ने जिकीरका सम्बन्धमा अझ प्रष्ट पार्न पर्ने हुन आयो । धारा १५६ (१) मा नेपाल राज्य वा नेपाल सरकार पक्ष हुने सन्धि वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन कानूनद्वारा निर्धारण भएबमोजिम हुने भन्ने व्यवस्था देखिन्छ । उपधारा (२) को खण्ड (क) देखि (घ) सम्मका सन्धि वा सम्झौता दुइ तिहाई बहुमतले अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृत वा समर्थन हुने शर्तका सम्बन्धमा कानूनमा उल्लेख गरिने भन्ने देखिन्छ । धारा १५६ को उपधारा (२) को खण्ड (घ) सँग सम्बन्धित सम्झौता नेपाल पेट्रोलियम ऐन, २०४० को दफा २२ को अधिकार प्रयोग गरी बनेको नेपाल पेट्रोलियम नियमावली २०४१ मा पेट्रोल बाँडफाँड सम्झौता नै त्यसको अनुसूची (२) मा राखिएको छ । अनुसूची (२) मा उल्लिखित सम्झौताको परिच्छेद १८ मा विवादको समाधानको व्यवस्था राखिएको छ । अब यहाँ शान्ति सम्झौतासँग तुलना गरी हेर्दा जसरी “शान्ति सम्झौता” संविधानको धारा १६६ मा उल्लेख छ, त्यसैगरी “प्राकृतिक स्रोतको बाँडफाँड सम्झौता” पनि संविधानमा उल्लेख छ र जसरी शान्ति सम्झौताको दफा १०.४ मा विवाद समाधान सम्बन्धी छुट्टै व्यवस्था छ त्यसरी नै नेपाल पेट्रोलियम नियमावली, २०४१ को अनुसूची २ को परिच्छेद १८ को नियम ६८ मा विवाद समाधानको व्यवस्था छ जसरी शान्ति सम्झौतामा विवाद उत्पन्न भएमा दुवैपक्ष सम्मिलित संयुक्त संयन्त्रले गरेको व्याख्या अन्तिम हुनेछ भनियो, त्यसैगरी पेट्रोलियम सम्झौताको नियम ६८(५) मा मध्यस्थले दिएको निर्णय अन्तिम हुनेछ भनिएको छ ।
३२. नेपाल पेट्रोलियम नियमावलीको परिच्छेद २ मा अनुसूचीकृत्त सम्झौताबाट उत्पन्न विवादलाई लिएर कसैले संविधानको धारा १५६(२)(घ) को हवला दिएर यस अदालतको धारा १०७ (२) को अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत निरोपण गर्न निवेदन गर्न आयो भने के यस अदालतले उक्त पेट्रोलियम नियमावलीको अनुसूची २ अन्तर्गतको सम्झौताकोे व्याख्या गरी उत्पन्न विवाद धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारबाट समाधान गरिदिन मिल्छ ? भन्ने सवैधानिक प्रश्न खडा हुन्छ । यदी धारा १६६(३) मा शान्ति सम्झौता उल्लेख भएको कारणले गर्दा शान्ति सम्झौताबाट उत्पन्न प्रस्तुत विवाद यस अदालतले असाधारण अधिकार अन्तर्गत निरोपण गर्न मिल्छ भन्ने व्याख्या गर्ने हो भने नेपाल पेट्रोलियम नियमावली अन्तर्गतको सम्झौताबाट उत्पन्न विवाद पनि धारा १०७(२) अन्तर्गत निरोपण गर्न मिल्छ भन्ने व्याख्या गर्नुपर्ने हुन्छ । अर्को कुरा यदि पक्षहरूले नै रोजेको प्रभावकारी अन्य उपचारलाई बेवास्ता गर्ने हो भने धारा १५६(२)(घ) मा प्राकृतिक स्रोतको बाडफाँडसम्बन्धी सम्झौता परेको कारण पेट्रोलियम सम्झौताबाट उत्पन्न विवाद पनि यस अदालतले असाधारण अधिकारबाट हेर्न मिल्ने व्याख्या गर्न पर्ने हुन्छ । प्रभावकारी अन्य उपचारको व्यवस्था भएको सम्झौताबाट उत्पन्न विवादमा सम्झौतामा नै प्रभावकारी अन्य उपचार व्यवस्था हुँदा हुदै शुरु विवाद नै असाधारण अधिकारअन्तर्गत हेर्दा त्यस्तो व्याख्या कस्तो होला ? यदि सम्झौताबाट उत्पन्न विवाद पनि धारा १०७(२) अन्तर्गत शुरु तहमा हेर्ने हो भने धारा १००(१) मा भएको अदालतले न्यायको मान्य सिद्धान्तअनुसार न्यायिक अधिकार न्यायिक निकायहरूबाट प्रयोग हुने व्यवस्थाविपरीत हुन जान्छ । यो कुरा बुझ्न जरुरी छ ।
३३. यसरी शान्ति सम्झौताको दफा १०.४ मा उक्त सम्झौताको व्याख्यामा उत्पन्न भएको विवादलाई दुइ पक्ष सम्मिलित संयुक्त संयन्त्रले व्याख्या गर्ने र उक्त संयन्त्रको व्याख्या अन्तिम हुने भनेको हुँदा विस्तृत शान्ति सम्झौताका पक्षहरूले सम्झौतालाई लिएर उत्पन्न विवादमा न्यायपालिकालाई involve नगर्ने प्रतिज्ञा गरी उक्त सम्झौताको विवादको समाधान र सम्झौताको व्याख्याको लागि नेपालको न्यायपालिकाको Jurisdiction लाई Oust गरेको स्पष्ट देखिन्छ । शान्ति सम्झौता यो देशको राजनीतिमा प्रभावशाली र महतवपूर्ण भूमिका भएको राजनीतिक दल संलग्न सम्झौता हो । शान्ति सम्झौता Purely राजनीतिक सम्झौता हो । राजनीतिक दल सम्मिलित राजनीतक सम्झौतामा कतै विवाद उत्पन्न भएमा त्यसको समाधानमा अदालतलाई Involve गराउँदा अदालत पनि विवादमा मुछिने र राजनीतिक विवादको समाधान राजनीतिक नै हुनुपर्ने हुनाले सम्झौताका दुवै पक्षले सम्झौताको दफा १०.४ मा JMCC को व्यवस्था गरी उक्त JMCC बाट विवाद समाधान गराउने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ ।
संविधानमा Agreement on Monitoring of the Management of Arms and Armies, 8 December 2006 पनि समावेश छ । उक्त Agreement को दफा १.२ शीर्षक Definition को (६) मा The Joint Monitoring and Coordination Committee (JMCC) को परिभाषा गरिएको छ । उक्त JMCC को काम यस प्रकार देखिन्छः
1.2.(6) The Joint Monitoring Coordination Committee (JMCC) is the monitoring, reporting and coordinating body chaired by the UN, with membership of the parties. The JMCC is responsible for supervising compliance by the parties with this agreement in accordance with provision 6.1 of this agreement.
उक्त सम्झौताको दफा 6.1 यस प्रकार छः
6.1 The Joint Monitoring Coordination Committee:
The nine-member Joint Monitoring Coordination Committee (JMCC) will have a chairman appointed by the UN Mission. There will be two Vice-Chairmen, one each from the Maoist Army and the NA. The remaining six members will be two UN, two NA and two Maoist army, all as selected by the parties respectively. The JMCC shall reach its decisions by consensus. In the event of a deadlock, the representative of the UN Secretary-General shall have final authority for reporting on the compliance of the parties with this agreement to the Secretary-General and to the interim government for resolution. The Chairman shall report regularly to the representative of the Secretary-General and to the designated representatives of the parties regarding the activities of the JMCC.
The JMCC shall serve three main functions:
(1) To assist the parties in implementing this agreement. The JMCC shall be the central coordinating body for monitoring arms and armies in accordance with the terms of this agreement and to approve, where appropriate those activities specified in Section
(2) To serve as a dispute resolution mechanism. The JMCC shall resolve all disputes and military or operational difficulties, complaints, questions or pro difficulties, complaints, questions or problems regarding implementation of this agreement.
(3) To assist in confidence building. The JMCC shall work to gain the trust and confidence of the parties and promote the overall goals of this agreement among the people of Nepal.
In order to achieve these goals, the JMCC shall operate according to the following basic principles:
(1) Resolve all problems and disputes at the lowest level possible, i.e. delegation of authority to the JMTs;
(2) Promote joint problem-solving and build trust and confidence through active efforts to appropriately investigate and report on all incidents of concern to the parties; and,
(3) Build on lessons learned in the process.
The Joint Monitoring Teams (JMTs) will assist the Joint Monitoring Coordination Committee at the local level and through site visits. The JMTs will comprise one international monitor as the team leader and one monitor from Nepal Army and one monitor from the Maoist Army. The number of JMTs and their deployment will be determined by the Chairman of the JMCC in consultations with that body.
३४. माथि 8 December 2006 को Agreement on Monitoring of the Management of Arms and Armies,, को सम्बद्ध दफा र विस्तृत शान्ति सम्झौताको सम्बद्ध दफा उल्लेख गरियो । शान्ति सम्झौताले यस अदालतको अधिकारक्षेत्रलाई Oust गरेको र Agreement on Monitoring of the Management of Arms and Armies को दफा ६.१.२ को पहिलो वाक्य, जसमा To serve as a dispute resolution mechanism भनिएबाट धारा १०७(२) ले यस अदालतलाई जतिसुकै शक्तिवान असाधारण अधिकार प्रदान गरेपनि यस अदालतले हस्तक्षेप गर्न सक्क्तैन । संविधानको धारा १४७ ले यसलाई प्रमाणित र पुष्ट्याँइ गर्दछ । धारा १४७ मा सेना र हतियार व्यवस्थापन र अनुगमनसम्बन्धी सम्झौतामा उल्लेख भएबमोजिम हुनेछ भन्ने छ । धारा १४७ र धारा १०७(२) एक अर्कोसँग बाझेको व्यवस्था होइन एक अर्कोसँग Harmonious व्याख्या गर्नुपर्छ । धारा १०७(२)ले यस अदालतलाई असाधारण अधिकार दिएपनि सेना र हतियार व्यवस्थापन र अनुगमन सम्बन्धमा उल्लिखित सम्झौताबमोजिम हुने भनेको हुँदा प्रस्तुत विवाद निवेदन मागबमोजिम यस अदालतबाट हेर्न मिल्ने देखिएन ।
३५. तसर्थ मिति २०६७।१।६ को नेपाली सेनाको सैन्य भर्ना सम्बन्धित विज्ञापन र तत्सम्बन्धी कामकारवाही शान्ति सम्झौतासँग सम्बन्धित विवाद देखिएको, विस्तृत शान्ति सम्झौतामा सम्झौताका पक्षहरूले नै त्यस्तो विवादलाई नेपालको न्यायपालिकाको Jurisdiction लाई Oust गरी विवाद समाधानको लागि पक्षहरू आफै र तेस्रो पक्ष समेत सम्मिलित JMCC को उपचारको व्यवस्था भएको र अन्तरिम संविधानको धारा १०० अनुसार नेपालको न्याय सम्बन्धी अधिकारको प्रयोग गर्दा न्यायको मान्य सिद्धान्त अनुसार गर्नुपर्ने भन्ने स्पष्ट संवैधानिक व्यवस्था भएकोले धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत सम्झौताबाट उत्पन्न प्रस्तुत विवादलाई यस अदालतले Selective Approach गरी हेर्न नमिल्ने हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठर्हछ । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाइदिनू ।
न्या.गौरी ढकाल
उक्त रायमा म सहमत छु ।
इति संवत् २०६७ साल साउन १२ गते रोज ४ शुभम्.
इजलास अधिकृतः विष्णुप्रसाद उपाध्याय