निर्णय नं. ८४३७ - उत्प्रेषण समेत

निर्णय नं. ८४३७    ने.का.प. २०६७      अङ्क ८

 

सर्वोच्च अदालत संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी

माननीय न्यायाधीश श्री भरतराज उप्रेती

संवत् २०६२ सालको रिट नं. २७७९

आदेश मितिः २०६७।२।२४।२

विषय : उत्प्रेषण समेत ।

निवेदकः का.जि.का.म.न.पा. वडा नं. ४ महाराजगञ्ज स्थित कालिका स्वच्छन्द, कञ्चनजंघा जे.भि.का तर्फबाट अख्तियारप्राप्त ऐ. बस्ने विक्रम पाण्डे

विरुद्ध

विपक्षीः भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालय, सडक विभाग समेत

 

§  मध्यस्थतासम्बन्धी UNCITRAL Rule मा गरिएको व्यवस्था कुनै विवादको समाधानको प्रक्रियामा राष्ट्रिय कानून सरह स्वतः लागू नहुने, यसको प्रयोग र बाध्यात्मकता सम्झौताको माध्यमबाट प्राप्त हुने र सम्झौताको शर्तको रुपमा मात्र उक्त Rule का व्यवस्थाहरू सम्झौताको शर्तको रुपमा सोही सम्झौताको पक्षहरूलाई लागू हुने र पक्षहरूले पालना गर्नु र मान्नु पर्ने ।

§  राष्ट्रिय कानून सरह बाध्यात्मक रुपबाट लागू हुने प्रकृति नभएकोले उक्त Rule का व्यवस्थाहरू मध्ये पनि कुनै व्यवस्था लागू नहुने गरी पक्षहरूले यसको प्रयोगलाई संकुचित गर्न सकिने हुँदा उक्त Rule को दायरा पक्षहरू बीच भएको सम्झौताको शर्तमा भरपर्ने ।

(प्रकरण नं.३)

§  मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(१) को (क) र (ख) मा गरिएको व्यवस्थाअनुसार सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने विषयमा विवादका पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा कुनै कुरा उल्लेख नभएको अवस्थामा वा सम्झौतामा उल्लेख भएको प्रक्रिया अपनाउँदा मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसकेमा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियार पुनरावेदन अदालतमै हुने ।

§  सम्झौतामा तोकिएको प्रक्रियाअनुसार विवाद समाधान गराउने विषयमा कटिबद्ध भएको र आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गर्न पाउने अधिकारप्रति सजग पक्षले प्रथम पक्षबाट मध्यस्थ नियुक्तिको अनुरोधप्राप्त भएपछि आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गर्न पाउने अधिकार प्रयोग नगरे पछि आफ्नो अधिकार परित्याग गरेको मानिने हुनाले यस्तो पक्षले निजको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गर्ने गराउने प्रथम पक्षलाई (अर्थात् मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रिया शुरु गर्ने पक्ष) मध्यस्थतासम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवले तोकेको निकायबाट नै मध्यस्थ नियुक्त गराउन बाध्य गराउन पाउने अधिकार UNCITRAL Arbitration Rule को व्यवस्थाले प्रदान गरेको छ भन्ने सकिने अवस्था नदेखिने ।

(प्रकरण नं.५)

§  सम्झौतामा उल्लिखित प्रक्रिया अपनाउँदा मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसकेको अवस्थामा वा सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने सम्बन्धमा कुनै कुरा उल्लेख नभएको अवस्थामा कसले मध्यस्थ नियुक्त गर्ने भन्ने बारेमा राष्ट्रिय कानून र पक्षहरू बीच भएको सम्झौता अर्थात् UNCITRAL Arbitration Rule मा भएको व्यवस्था बाझिन गएको अवस्थामा राष्ट्रिय कानूनको व्यवस्था लागू हुने भन्ने बारेमा दावीको मूल आधारको रुपमा लिएको UNCITRAL Arbitration Rule को दफा १(२) मा नै स्पष्ट व्यवस्था गरेको देखिएकोले मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रियाको दोस्रो पक्षले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त नगरेको अवस्थामा निजको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गरी दिने अख्तियारीका सम्बन्धमा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(२) को व्यवस्था आकर्षित हुने ।

(प्रकरण नं.६)

§  विवादका दुई पक्षको तर्फबाट नियुक्त मध्यस्थले तेस्रो मध्यस्थ नियुक्त गरी मध्यस्थको संख्या तीन जना कायम हुनुपर्नेमा सो संख्या पुर्‍याउनको लागि पुनरावेदन अदालत आफैंले दुईजना मध्यस्थ नियुक्त गर्ने कार्य अनाधिकार तथा क्षेत्राधिकारविहीन हुने ।

(प्रकरण नं.७)

निवेदक तर्फबाटःविद्वान अधिवक्ता श्री सतिशकृष्ण खरेल

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद पौडेल

अवलम्बित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ५, ६(४), ७, ७(१), (७(२)

 

आदेश

न्या.भरतराज उप्रेतीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) अन्तर्गत दर्ता भएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यस प्रकार छः–

      विपक्षी विभागले पुनरावेदन अदालत पाटनमा मध्यस्थता ऐनको दफा ७(१)(ख) बमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गरिपाऊँ भनी निवेदन दायर गरेको थियो । विपक्षी सडक विभाग र मेरो कम्पनीबीच सन् २००१ अप्रिल १८ मा सम्झौता भएको थियो । सो सम्झौताबमोजिम हुनुपर्ने रकमभन्दा बढी रकम ठेकेदारले मागेकोमा चित्त नबुझी विवाद उत्पन्न भै विभागले एड्जुडिकेटरसमक्ष विवाद पेश गरेको थियो । त्यसमा एडजुडिकेटरले ठेकेदार कं. ले थप रकम पाउने गरी जुन २८, २००४ मा निर्णय गरी दियो । विपक्षी सडक विभागले सो निर्णयमा चित्त नबुझाई सोउपर मध्यस्थतामा जानका लागि आफ्नो तर्फबाट ई. दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्त गरिपाऊँ भनी पत्राचार गरेकोमा मैले मध्यस्थ नियुक्तगर्ने अधिकारक्षेत्रको प्रश्न उठाएको हुनाले विपक्षी सडक विभागले अदालतबाटै मध्यस्थ नियुक्त गरिपाऊँ भनी पुनरावेदन अदालत पाटनमा निवेदन दिएको थियो । सो निवेदनमा पुनरावेदन अदालत पाटनले मध्यस्थ नियुक्त गर्ने निर्णय गर्‍यो । पुनरावेदन अदालतको सो निर्णय कानून र करार संझौतासम्मत छैन । यस जे.भि कं. को र विपक्षी सडक विभागबीचमा भएको सम्झौताको शर्त नं. २५ मा विवाद समाधानको कार्यविधि तोकिएको छ । सम्झौताको शर्त नं.२५ को उपशर्त नं.३ मा "The arbitration shall be conducted in accordance with arbitration procedure published by the institution named and in the place shown in the contract data" भनिएको छ । यस्तै Contract Data को बुँदा नं. २५ मा Institution whose arbitration procedures shall be used: the United Nations Commission on international Trade Law (UNCITRAL) and the venue of arbitration shall be Kathmandu, Nepal भनिएको छ । अतः मध्यस्थताको सम्पूर्ण प्रक्रिया नै UNCITRAL Arbitration Rules बमोजिम हुने कुरामा विवाद हुनसक्ने ठाउँ नै छैन । यस्तो अवस्थामा UNCITRAL को मध्यस्थतासम्बन्धी नियमको केही प्रावधान आफूउपर लागू हुने र केही प्रावधान लागू नहुने भनी विपक्षीले भन्न पाउने पनि होइन । मध्यस्थ नियुक्तिमा सहमति नभएको अवस्थामा UNCITRAL Arbitration Rules को नियम 7.2 (b) मा भएको व्यवस्थाअनुसार मध्यस्थ नियुक्तिमा सहमति नभएको अवस्थामा दुबै पक्षले पहिले नै मध्यस्थ नियुक्त गर्ने पारस्परिक सहमतिबाट कुनै अधिकारी तोकेको अवस्था छैन भने वा त्यस्तो अधिकारीले ३० दिनभित्र मध्यस्थ नियुक्त गर्न सक्दैन वा गर्दैन भने मध्यस्थता नियुक्ति गराउन चाहने पक्षले हेग स्थित मध्यस्थतासम्बन्धी स्थायी अदालत (Permanent Court of Arbitration, the Hague) का महासचिवलाई मध्यस्थ नियुक्त गर्ने अधिकारी तोक्नको लागि अनुरोध गर्नुपर्ने र निजले तोकेको अधिकारीले दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्ने छन् भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । यसरी विपक्षीले मध्यस्थताको सम्बन्धमा सम्झौताको अंगको रुपमा स्वीकार गरेको कार्यविधिबमोजिम मध्यस्थता नियुक्त गर्ने प्रत्यत्न गर्दा पनि नियुक्ति हुन नसकेमामात्र अदालतमा जान सक्ने व्यवस्था छ । सो कुनै प्रयास नगरी, सो बमोजिम मध्यस्थ नियुक्त हुन नसकेको स्थिति नभएको अवस्थामा सोझै सम्मानित पुनरावेदन अदालतको अधिकारक्षेत्र यस विषयमा आकर्षित हुनसक्ने होइन । यस्तो अवस्थामा पुनरावेदन अदालत पाटनबाट निवेदक र विपक्षीबीचको उजूरीमा उठाईएको कानूनी प्रश्नहरूमा प्रवेशनै नगरी निवेदक र प्रत्यर्थीबीच अप्रिल १८, २००१ मा भएको सम्झौताको दफा २५.२ को व्यवस्था अनुसार एडजुडिकेटरले दिएको निर्णयमा चित्त नबुझ्ने पक्षले विवादको निरोपण गर्न मध्यस्थतामा जान पाउने देखिएको, प्रक्रियागत त्रुटि भएको छ वा छैन भन्ने कुराको सम्बन्धमा सोही अवस्थामा नै विचार हुनसक्ने हुँदा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(२) बमोजिम प्रस्तुत भएको तथा प्रत्यर्थीले समेत मञ्जूर गरेको मध्यस्थहरू मध्ये चित्रदेव भट्ट र खेमनाथ डल्लाकोटीलाई ऐ. ऐनको दफा ७(३) बमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गरी दिने भनी २०६१।१२।२९ मा फैसला भयो ।

मध्यस्थता ऐन, २०५६ को दफा ६(३) मा “सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने सम्बन्धमा कुनै छुट्टै व्यवस्था भएको रहेछ भने सोहीबमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गरिनेछ” भन्ने व्यवस्था छ । अर्थात् मध्यस्थ नियुक्त गर्ने प्रक्रियामा सम्झौताले निर्दिष्ट गरेको प्रक्रियाले नै प्राथमिकता पाउने कुरा ऐनले नै स्वीकार गरी राखेको छ । मध्यस्थता ऐन, २०५६ को दफा ३९ मा प्रचलित कानूनमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि यस ऐनमा अन्यथा व्यवस्था भएमा बाहेक यस ऐनद्वारा नियमित भएको विषयमा कुनै अदालतको अधिकारक्षेत्र हुँदैन भन्ने व्यवस्था छ । मध्यस्थता ऐनको दफा ६(३) यसै ऐनद्वारा नियमित भएको विषय हो । सो कानूनी व्यवस्थाले पक्षहरूले गरेको सम्झौता र त्यसका शर्तहरूलाई अभिन्न अंगको रुपमा मान्यता दिएकोले सोमा उल्लिखित कार्यविधिबमोजिम नै मध्यस्थको नियुक्ति गर्ने प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था गरेको छ । सम्झौताले मध्यस्थताको केही कार्यविधि यस प्रकारको हुने, केही कार्यविधि अर्को प्रकारको हुने भन्ने व्यवस्था नगरी मध्यस्थताको सम्पूर्ण कार्यविधि UNCITRAL Arbitration Rules बमोजिम हुने कुरालाई स्वीकार गरेको छ । अतः मध्यस्थताको कार्यविधिभित्र मध्यस्थतामा जाने सूचनादेखि मध्यस्थता सम्पन्न हुँदासम्मको सम्पूर्ण कुराहरू समावेश हुन्छ । UNCITRAL Arbitration Rules मा ती सबै कुराको चरणबद्ध व्यवस्थासमेत गरेको छ । अतः मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रिया पनि सोही कार्यविधिभित्र पर्ने कुरामा विवाद हुनसक्ने ठाउँ नै छैन । सम्झौताको शर्त नं. २५ मा विवाद समाधानको कार्यविधि तोकिएको छ । शर्त नं. २५ र २५(३) को व्यवस्थाअनुसार मध्यस्थाको सम्पूर्ण प्रक्रिया नै UNCITRAL Arbitration Rules बमोजिम हुने कुरामा विवाद हुनसक्ने ठाउँ नै छैन । यस्तो अवस्थामा UNCITRAL को मध्यस्थतासम्बन्धी नियमको केही प्रावधान आफूउपर लागू हुने केही प्रावधान लागू नहुने भनी विपक्षीले भन्न पाउने पनि होइन । UNCITRAL Arbitration Rules को नियम ७.२(द) मा भएको व्यवस्थाअनुसार मध्यस्थ नियुक्तिमा सहमति नभएको अवस्थामा, दुबै पक्षले पहिले नै मध्यस्थ नियुक्त गर्ने कुनै अधिकारी पारस्परिक सहमतिले तोकेको अवस्था छैन भने वा त्यस्तो अधिकारीले ३० दिनभित्र मध्यस्थ नियुक्ति गर्न सक्दैन वा गर्दैन भने मध्यस्थता गराउन चाहने पक्षले हेग स्थित मध्यस्थतासम्बन्धी स्थायी अदालत (Permanent Court of Arbitration, the Hague) का महासचिवलाई मध्यस्थ नियुक्त गर्ने अधिकारी तोक्नको लागि अनुरोध गर्नुपर्ने र निजले तोकेको अधिकारीले दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्ने छन् भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । यसरी विपक्षीले मध्यस्थताको सम्बन्धमा सम्झौताको अंगको रुपमा स्वीकार गरेको कार्यविधिबमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गर्ने प्रत्यत्न नै नगरेको अवस्थामा मध्यस्थता ऐनको दफा ७(३) बमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गरिपाऊँ भन्न र पुनरावेदन अदालतले नियुक्त गरी दिन मिल्ने पनि होइन । मध्यस्थताको सर्वोत्तम विशिष्टता भनेको नै पक्षहरू पूर्व सहमत भएको निजी प्रक्रिया (Private Procedure) बमोजिम विवाद समाधान हुने हो । यसरी पक्षहरूको पूर्व सहमति UNCITRAL Arbitration Rules बमोजिम सबै कार्य गर्ने भनेकोमा सोको प्रक्रिया पूरा नगरेको स्थितिमा सम्झौताबमोजिमको प्रक्रिया अपनाएको र त्यस्तो प्रक्रिया अपनाउँदा पनि मध्यस्थ नियुक्त हुन नसकेको भन्ने पुनरावेदन अदालत पाटनको निर्णय स्पष्टतः त्रुटिपूर्ण छ ।

करार ऐन, २०५६ को दफा ४ मा “करार बमोजिमको विवाद समाधान गर्ने उपाय निश्चित गर्न करारका पक्षहरू स्वायत्त हुन्छन् ।”भन्ने कानूनी प्रावधान भएको र ऐनले प्रदान गरेको स्वायत्तता बमोजिम करारका पक्षहरूले नै UNCITRAL Arbitration Rules बमोजिम हुने कुरा स्वीकार गरी रहेको अवस्थामा सो नियमबमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गर्ने प्रयत्नसम्म नगरी सो नियमले तोकेको म्याद गुजारी आत्मगत रुपमा करारको प्रावधानबमोजिम मध्यस्थ नियुक्त हुन नसकेको भन्ने अर्थ गरी पुनरावेदन अदालतमा निवेदन दायर गर्ने र दुबै पक्षले स्वीकार गरेको UNCITRAL Arbitration Rules मा मध्यस्थता नियुक्त गर्ने बारेमा के व्यवस्था छ भन्ने कुरामा दृष्टिपात समेत नगरी पुनरावेदन अदालतबाट गरिएको निर्णयमा अ.वं. को ८५ नं. र न्यायको मान्य सिद्धान्तको स्पष्ट उल्लंघन भएको छ । मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रियामा जवसम्म सम्झौताबमोजिम मध्यस्थ नियुक्तिको सबै उपाय अपनाई सकेको छ भन्ने कुराको प्रमाण विपक्षीले पुर्‍याउन सक्दैनन् तवसम्म मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने सम्बन्धमा मध्यस्थता ऐनको दफा ७ बमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गर्ने पुनरावेदन अदालतको अधिकारक्षेत्र रहँदैन भन्ने हाम्रो एउटा प्रमुख प्रतिवाद व्यहोरा रहेको थियो । यो प्रश्नलाई पुनरावेदन अदालत पाटनबाट प्रक्रियागत त्रुटीको प्रश्न भन्ने ठहर गरेको छ र यो प्रश्नको निराकरण मध्यस्थहरूको ट्राईवुनलले गर्न सक्ने भएको हुनाले त्यहाँबाट नै निराकरण हुनसक्ने भन्ने अर्थ गरिएको रहेछ । तर यस्तो प्रश्नको निरुपण मध्यस्थको ट्राईवुनलले गर्न सक्छ भन्नु पुनरावेदन अदालतले तथ्यको भ्रममा परी निर्णय गरेको भन्ने स्पष्ट हुन्छ ।

अतः UNCITRAL Arbitration Rules बमोजिम मध्यस्थ नियुक्तिको प्रत्यत्न नै शुरु नभएको र मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(३) बमोजिम आफ्नो अधिकारक्षेत्र सिर्जना नै नभएको अवस्थामा गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको निर्णय अधिकारक्षेत्रविहीन भएको हुनाले माथि उल्लिखित आधारहरूमा समेत उत्प्रेषणको आदेशबाट मिति २०६१।१२।२९ को विपक्षी पुनरावेदन अदालत पाटनको निर्णय उत्प्रेषणको आदेशबाट बदर गरिपाऊँ भन्ने कालिका स्वच्छन्द कञ्चनजंघा जे.भि. को मिति २०६२।६।१६ को रिट निवेदन ।

यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेशप्राप्त भएका मितिले बाटाको म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमबमोजिम पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको २०६२।७।६ को आदेश ।

यसमा सम्झौतामा उल्लेख भएको रकमभन्दा थप रु. १४,६४,२०४।– विपक्षी ठेकेदार कम्पनीले पाउने भनी एडजुडिकेटरले मिति २०६१।३।१४ मा गरेको निर्णयमा चित्त नबुझेकोले मध्यस्थतामार्फत विवादको समाधान गर्न मध्यस्थता ऐन, २०५५ बमोजिम अदालतबाटै मध्यस्थताको नियुक्ति गरिपाऊँ भन्ने सडक विभागले निवेदन दावी गरेको र मध्यस्थको नियुक्ति प्रक्रिया सम्झौताको शर्तबमोजिम अपनाउनुपर्नेमा नअपनाएकोले निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी विपक्षीले जवाफ लगाएको देखिन्छ । विपक्षी तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफमा विवादको समाधान गर्न मध्यस्थ नियुक्ति गर्दा सम्झौतामा व्यवस्था भएको UNCITRAL Arbitration Rules ले निर्दिष्ट गरेको प्रक्रिया पूरा नगरी परेको निवेदन खारेजभागी छ भन्ने उल्लेख भएको देखिए पनि यी निवेदक र प्रत्यर्थीबीच १८ अप्रिल, २००१ मा भएको सम्झौताको दफा २५.२ को व्यवस्थाअनुसार एडजुडिकेटरले दिएको निर्णयमा चित्त नबुझ्ने पक्षले विवादको निरुपण गराउनको निम्ति मध्यस्थतामा जान पाउने नै देखिँदा प्रक्रियागत कुराहरूको त्रुटि भए गरेको छ छैन सो सम्बन्धमा समेत सोही अवस्थामा विचार हुनसक्नेनै भएकोले मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(२) बमोजिम यस अदालतमा प्रस्तुत भएको निवेदन कानूनसम्मत् हुँदा प्रत्यर्थीले समेत मञ्जूर गरेका मध्यस्थहरू चित्रदेव भट्ट तथा खेमनाथ डल्लाकोटीलाई ऐ. ऐनको दफा ७ (३) बमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गरी दिएको छ भनी मिति २०६१।१२।२९ मा यस अदालतबाट फैसला भएको हुँदा कानूनबमोजिम अदालतबाट भएको फैसला बदर गराउन रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्न मिल्दैन । निवेदकको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६२।८।१२ को लिखित जवाफ ।

प्रस्तुत ठेक्काको Contract Data मा Arbitration को Appointing Authority सम्बन्धमा स्पष्ट व्यवस्था नभएको र Contract Data को Clause 3 मा "The Law that applied to the Contract is Law or Laws of Nepal" भनी स्पष्ट रुपमा उल्लेख भएको अवस्थामा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(३) अनुसार पुनरावेदन अदालत पाटनसमक्ष यस विभागको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्तिको लागि निवेदन गरिएको हो । उल्लिखित करारको प्रावधानबमोजिमको प्रचलित कानूनी व्यवस्थाअनुसार सम्मानित अदालतबाट मिति २०६१।१२।२९ मा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने गरी भएको फैसला ठेक्का सम्झौताको प्रावधान अनुरूप नै छ । आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गरी विपक्षी Contractor को तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गर्न यस विभागको तर्फबाट पटक–पटक अनुरोधगर्दा समेत विपक्षीले मध्यस्थ नियुक्ति गर्न इन्कार गरी मध्यस्थ ट्राईवुनलका सम्बन्धमा अदालतबाट व्याख्या हुनुपर्ने विषयमा आफैले व्याख्या गरी दोस्रो मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने आफ्नो दायित्वबाट पन्छन खोजेको कारण यस विभागले विपक्षी रिट निवेदकको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउन प्रचलित नेपाल कानूनबमोजिम मध्यस्थ नियुक्तिको लागि निवेदन दिई मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने गरी पुनरावेदन अदालत पाटनबाट फैसला भएको हो । यसबाट विपक्षीको कुनै मौलिक एवं कानूनी हकमा कुनै आघात पुगेको छैन । यस विभाग र विपक्षी बीचको भुक्तानी विवादमा Adjudicator बाट भएको निर्णयमा यस विभागको चित्त नबुझी दुबै पक्षको सहमतिमा मध्यस्थताद्वारा उक्त विवाद समाधान गर्न सकिने ठेक्का सम्झौताको प्रावधानअनुसार मध्यस्थता नियुक्तिको लागि विपक्षीलाई पटक–पटक अनुरोध गरिएको हो । यसरी यस विभागको तर्फबाट भएको सकारात्मक प्रयासलाई बेवास्ता गर्ने निवेदकले सम्मानित अदालतबाट कानूनबमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने गरी भएको फैसलालाई नै चुनौती दिई दिएको प्रस्तुत रिट निवेदनको कुनै औचित्य छैन । अतः ठेक्का सम्झौताको प्रावधानबमोजिमको प्रचलित नेपाल कानूनबाट सम्मानित पुनरावेदन अदालत पाटनलाई प्राप्त अधिकारअनुसार भएको मिति २०६१।१२।२९ को फैसला कानूनबमोजिम नै भएको हुँदा विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने सडक विभागको मिति २०६२।८।२४ को लिखित जवाफ ।

नियमबमोजिम पेश भएको प्रस्तुत निवेदनको मिसिल अध्ययन गरी निवेदकको तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री सतिशकृष्ण खरेलले निवेदक र विपक्षी सडक विभागबीच चलेको विवादमा Adjudicator बाट निर्णय भएपछि UNCITRAL Rules अनुसार मध्यस्थ नियुक्त गर्ने Contract data मा उल्लेख गरेको अवस्थामा मध्यस्थ नियुक्त गर्न हेग स्थित मध्यस्थ सम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिव समक्ष निवेदन पेश गर्नुपर्नेमा पुनरावेदन अदालतमा निवेदन गरेको र अदालतले क्षेत्राधिकारग्रहण गरेको कार्य नै त्रुटिपुर्ण एवं क्षेत्राधिकारविहीन छ । तसर्थ अनधिकृत क्षेत्रबाट भएको निर्णय बदर हुनुपर्छ भन्ने र विपक्षीको तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद पौडेलले सम्झौतामा UNCITRAL को कार्यविधिसम्म मात्र मान्ने भनेको हो, मध्यस्थ कसरी नियुक्ति गर्ने भन्ने व्यवस्था करार सम्झौतामा छैन, मध्यस्थता नियुक्त गर्ने प्रक्रियाको सम्बन्धमा करारमा नलेखेको हुँदा मध्यस्थता ऐनअनुसार पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थता नियुक्ति गर्न पाउँछ । पुनरावेदन अदालत पाटनले मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने गरेको निर्णय कानूनसम्मत् हुँदा बदर हुनु हुँदैन भनी गर्नु भएको बहस सुनियो ।

निर्णयतर्फ विचार गर्दा म निवेदक कालिका स्वच्छन्द कञ्चनजंघा जे.भि.र नेपाल सरकार, सडक विभागअन्तर्गत सडक मर्मत तथा विकास आयोजना (Road Maintenance and Development project) बीच गोरु सिँगे सन्धिखर्क सडक स्तर उन्नत गर्ने कार्य गर्न करार सम्झौता भएकोमा विपक्षी विभागले ठेकेदारले बढी रकम दावी गर्‍यो भनी Adjudicator समक्ष दावी लिइ गएकोमा Adjudicator ले ठेकेदारले थप रकम पाउने गरी निर्णय गर्‍यो । सो निर्णयमा चित्त नबुझेपछि करार सम्झौताबमोजिम मध्यस्थ नियुक्त गर्न चाहने पक्षले हेगस्थित मध्यस्थ सम्बन्धी स्थायी अदालतमा निवेदन गर्नुपर्नेमा सम्झौता करार विपरीत विभागले पुनरावेदन अदालतमा निवेदन दिने र करार सम्झौता तथा मध्यस्थता ऐनबमोजिम पुनरावेदन अदालतले त्यस्तो निवेदन लिई हेर्न नमिल्नेमा अदालतले क्षेत्राधिकारग्रहण गरी मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने फैसला गरेको कार्य कानूनसम्मत् नहुँदा उक्त फैसला बदर गरिपाऊँ भन्ने निवेदन र करारमा मध्यस्थ नियुक्तसम्बन्धी स्पष्ट व्यवस्था नभएको, मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रियामा ढिलाई भएको र करार सम्झौतामा नेपाल कानून लागू हुने शर्त लेखेपछि अदालतले मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निर्णय गर्न पाउँछ । तसर्थ रिट खारेज हुनुपर्छ भन्ने लिखित प्रतिवाद भएको देखिन्छ । यी विवादका पक्षहरू बीच उत्पन्न विवाद समाधान सम्बन्धमा निम्न कुरामा मुख मिलेको देखिन्छः–

(क)   विवादको विषयमा Adjudicator ले गरेको निर्णयमा चित्त नबुझ्ने पक्षले यस्तो विवाद मध्यस्थसमक्ष पेश गर्न पाउने ।

(ख)   पक्षहरू बीच भएको करारमा नेपालको कानून लागू हुने ।

(ग)   मध्यस्थताको कामकारवाहीमा मध्यस्थ सम्बन्धी UNCITRALको नियम लागू हुने ।

(घ)   मध्यस्थको नियुक्ति सम्बन्धी विवादमा, विवादको अर्कोपक्षले सहयोग नगरेको कारणले मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसक्ने अवस्थामा कसरी मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने र मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियार कुन निकायमा हुने अर्थात् नियुक्ति गर्ने निकाय (Appointing Authority) को हुने भन्ने विषयमा सम्झौतामा कुनै व्यवस्था नभएको ।

प्रस्तुत विवादको सेरोफेरोमा रहेको उपरोक्त मूल तथ्य सम्बन्धमा विवादको पक्षहरू बीच मुख मिलेको देखिए तापनि उपरोक्त बमोजिम मध्यस्थ नियुक्तिको बारेमा पक्षहरूले एक अर्कालाई सहयोग नगरको कारणले, मध्यस्थ नियुक्त हुन नसकेको अवस्थामा, मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियार कुन निकायमा रहन्छ भन्ने बारेमा पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा कुनै व्यवस्था नभएको अवस्थामा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय (Appointing Authority) को हुने वा यस्तो निकाय तोक्ने अख्तियार कसमा रहने भन्ने कुरा नै प्रस्तुत रिट निवेदकको मूल विवादको विषय रहेको देखिन्छ । मध्यस्थको कामकारवाही मध्यस्थता सम्बन्धी UNCITRAL Rule अनुसार हुने भन्ने बारेमा सम्झौताको शर्त नं. २५ मा व्यवस्था भएकोले उक्त UNCITRAL Rule को दफा ७(२)(B) अनुसार हेगस्थित मध्यस्थसम्बन्धी स्थायी अदालत (Permanent Court of Arbitration) का महासचिवलाई मात्र मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अधिकार वा निकाय तोक्ने अख्तियारी छ र यसरी तोकिएको निकायले मात्र मध्यस्थ नियुक्ति गर्न सक्छ भन्ने भनाई रिट निवेदकको रहेको छ भने विवादका यी पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा नेपाल कानूनको व्यवस्था लागू हुने भन्ने कुरा उल्लेख भएकाले, सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय नतोकिएको अवस्थामा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७ अनुसार नेपालको पुनरावेदन अदालतलाई नै मध्यस्थ नियुक्ति गर्र्ने अधिकार हुन्छ भन्ने विपक्षी सडक विभागको मूल जिकीर रहेको देखिन्छ र यही आधारमा पुनरावेदन अदालत पाटनले २ जना मध्यस्थ नियुक्ति गरेको देखिन्छ । तर हेग स्थित मध्यस्थतासम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवले नै मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अधिकारी वा निकाय तोक्नुपर्ने हो भन्ने रिट निवेदकको मूल मागदावी रहेको सन्दर्भमा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय वा अधिकारीको बारेमा सम्झौतामा कुनै व्यवस्था नभएको अवस्थामा पुनरावेदन अदालतलाई रिट निवेदकको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्यिारी प्राप्त छ वा छैन भन्ने विषयमा नै यस अदालतते निर्णय गर्नुपर्ने भएको छ । यसमा दुबै तर्फका कानून व्यवसायीहरूको बहस र रिट निवेदनमा लिइएका दावी र लिखित जवाफको व्यहोरालाई समेत विचार गर्दा यस सम्बन्धमा निर्णयमा पुग्न निम्न प्रश्नहरूको निराकण गर्नुपर्ने देखियो :–

(१)   मध्यस्थसम्बन्धी UNCITRAL Rule को प्रकृति के हो र कस्तो अवस्थामा यसमा गरिएका व्यवस्थाहरू कुनै करार वा सम्झौताबाट उत्पन्न विवादका सम्बन्धमा लागू हुन्छन् ?

(२)   प्रस्तुत रिट निवेदनको मूल विषयवस्तु रहेको मध्यस्थको नियुक्तिसम्बन्धी प्रक्रिया र अख्तियारीको सम्बन्धमा मध्यस्थतासम्बन्धी UNCITRAL Rule लागू हुन्छ वा हुँदैन र यदि लागू हुने भए मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियारीसम्बन्धी प्रस्तुत विवादको सन्दर्भमा मध्यस्थतासम्बन्धी नेपाल कानूनको व्यवस्था र मध्यस्थसम्बन्धी UNCITRAL Rule को व्यवस्था बाझिएको अवस्था छ वा छैन ?

(३)   राष्ट्रिय कानूनमा गरिएको व्यवस्था र उक्त मध्यस्थता सम्बन्धी UNCITRAL Rule मा गरिएको व्यवस्थाहरू बाझिएको अवस्थामा राष्ट्रिय कानून लागू हुने हो वा UNCITRAL Rule लागू हुने हो ?

(४)   पुनरावेदन अदालत पाटनलाई प्रस्तुत विवादमा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियारी छ वा छैन ?

(५)   यी विवादका पक्षहरू बीच Adjudicator ले गरेको निर्णयको विषयलाई लिएर उत्पन्न विवाद निर्णय गर्न विपक्षी सडक विभागको निवेदनको आधारमा पुनरावेदन अदालत पाटनले चित्रदेव भट्ट र खेमनाथ डल्लाकोटीलाई मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निर्णय कानूनसम्मत् छ वा छैन ?

 

पहिलो प्रश्नको अर्थात् मध्यस्थता सम्बन्धी UNCITRAL Rule को प्रकृतिको सम्बन्धमा विचार गर्दा उक्त Rule को दफा (१) मा गरिएको व्यवस्था हेर्नु पर्दछ । उक्त व्यवस्था यस्तो छः–

 

Article 1

 

1.   Where the parties to a contract have agreed in writing* that disputes in relation to that contract shall be referred to arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such modification as the parties may agree in writing.

2.   These Rules shall govern the arbitration except that where any of these Rules is in conflict with a provision of the law applicable to the arbitration from which the parties cannot derogate, that provision shall prevail.

 

*MODEL ARBITRATION CLAUSE

Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force.

 

Note - Parties may wish to consider adding:

(a) The appointing authority shall be ... (name of institution or person);

(b) The number of arbitrators shall be ... (one or three);

(c) The place of arbitration shall be ... (town or country);

(d) The language(s) to be used in the arbitral proceedings shall be ...

      २. मध्यस्थतासम्बन्धी UNCITRAL Rule को दफा (१) मा गरिएको उपरोक्त व्यवस्था हेर्दा यो Rule को आफ्नो स्वतन्त्र प्रयोग हुँदैन । करारका पक्षहरूले उक्त करारसँग सम्बन्धित विवाद उक्त Rule अनुसार मध्यस्थ समक्ष पेश गरिनेछ भनी लिखित सम्झौता भएको अवस्थामा मात्र करारका शर्तको रुपमा उक्त Rule को व्यवस्था लागू हुने र निजहरू बीच भएको सम्झौताबाट उत्पन्न भएको विवादमा निर्णय गर्ने मध्यस्थताको प्रक्रियामा मात्र मध्यस्थतासम्बन्धी उक्त UNCITRAL Rule लागू हुने देखिन्छ । उक्त Rule मा मध्यस्थतासम्बन्धी सम्झौताको नमूना दफा (Model Clause) दिइएको र उक्त नमूनामा मध्यस्थको संख्या, मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय (Appointing Authority) पनि तोक्न सकिने व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

३. उपरोक्त व्यवस्थाबाट मध्यस्थतासम्बन्धी UNCITRAL Rule मा गरिएको व्यवस्था कुनै विवादको समाधानको प्रक्रियामा राष्ट्रिय कानून सरह स्वतः लागू नहुने, यसको प्रयोग र बाध्यात्मकता सम्झौताको माध्यमबाट प्राप्त हुने र सम्झौताको शर्तको रुपमा मात्र उक्त Rule का व्यवस्थाहरू सम्झौताको शर्तको रुपमा सोही सम्झौताको पक्ष–हरूलाई लागु हुने र पक्षहरूले पालना गर्नु र मान्नु पर्दछ भन्ने कुरा स्पष्ट हुन्छ । राष्ट्रिय कानून सरह बाध्यात्मकरुपबाट लागू हुने प्रकृति नभएकोले उक्त Rule का व्यवस्थाहरू मध्ये पनि कुनै व्यवस्था लागू नहुने गरी पक्षहरूले यसको प्रयोगलाई संकुचित गर्न सकिने हुँदा उक्त Rule को दायरा पक्षहरू बीच भएको सम्झौताको शर्तमा भरपर्ने कुरा निर्विवाद रहेको देखिन्छ ।

४. रिट निवेदनको मूल दावी लिएको मध्यस्थको नियुक्ति प्रक्रिया र अख्तियारीसम्बन्धी दोस्रो प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्दा रिट निवेदकले मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने प्रक्रियाको सम्बन्धमा मध्यस्थसम्बन्धी UNCITRAL Rule लागू हुने हुनाले उक्त Rule को दफा ७(२)(वि) मा हेग स्थित मध्यस्थतासम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवलाई मात्र मध्यस्त नियुक्ति गर्ने निकाय (Appointing Authority) तोक्ने अख्तियार भएकोले पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थ नियुक्ति गरेको अनाधिकार तथा क्षेत्राधिकारविहीन छ भन्ने दावी लिएको देखिन्छ । यस विषयमा निर्णय गर्दा कस्तो अवस्थामा हेग स्थित मध्यस्थता सम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवलाई मध्यस्थता सम्बन्धी UNCITRAL Rule अनुसार मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय वा अधिकारी (Appointing Authority) तोक्ने अख्तियारी हुने र कस्तो अवस्थामा राष्ट्रिय कानूनले तोकेको निकाय वा अदालतलाई मध्यस्थ नियक्ति गर्ने अख्तियारी प्राप्त हुने भन्ने कुरा यकीन गर्नुपर्ने देखियो । यो विषयलाई मध्यस्थको संख्याको सम्बन्धमा उक्त UNCITRAL Rule को दफा ५ मा गरिएको व्यवस्था र एक भन्दा बढी मध्यस्थ नियुक्ति गर्नुपर्ने अवस्थामा उक्त मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रिया कस्तो हुने भन्ने सम्बन्धमा सोही UNCITRAL Rule को दफा ७ मा गरिएको व्यवस्थाको सन्दर्भमा निर्णय गर्नुपर्ने हुन्छ । उक्त Rule को दफा ५ मा गरिएको व्यवस्थाअनुसार पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा मध्यस्थको संख्या नतोकिएको अवस्थामा प्रतिवादी पक्ष (प्रस्तुत विवादमा ठेकेदार पक्ष अर्थात् रिट निवेदक) ले मध्यस्थताको सूचनाप्राप्त गरेको मितिले १५ दिनभित्र मध्यस्थताको संख्या एक मात्र हुने भन्ने बारेमा सहमति नजनाएको अवस्थामा मध्यस्थको संख्या तीन हुने भन्ने व्यवस्था गरेको छ । यहीअनुरूपको व्यवस्था मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ५(१) मा पनि गरिएको देखिन्छ । यसैले मध्यस्थको संख्याको विषयमा रिट निवेदकले दावी लिएको उक्त UNCITRAL Rule र मध्यस्थता सम्बन्धी नेपालको राष्ट्रिय कानूनमा गरिएको व्यवस्था बाझिएको अवस्था देखिएन । पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा मध्यस्थको संख्या नतोकी केवल मध्यस्थता सम्बन्धी UNCITRAL Rule अनुसार मध्यस्थताको कारवाही सञ्चालन गरिने (Conducted) भन्ने मात्र उल्लेख छ र उक्त Rule को दफा ५ मा गरिएको व्यवस्थाअनुसार एकल मध्यस्थको सम्बन्धमा पक्षहरूको सहमति नभएको हुनाले तीन जना मध्यस्थ रहने भन्ने आधारमा विपक्षी सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्त गरी ठेकदार पक्ष यी रिट निवेदकलाई आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गर्र्ने सूचना दिँदा यी रिट निवेदकले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गर्न बखेडा खडा गरेको कारणले निजका तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त हुन नसकेको भन्ने कुरा विपक्षी सडक विभागको लिखित जवाफबाट देखिन्छ । मध्यस्थको संख्या एक मात्र हुने बारेमा सम्झौतामा व्यवस्था पनि नभएको र मध्यस्थको सूचना दिएपछि पक्षहरू बीच एकल मध्यस्थको बारेमा सहमति हुन नसकेको अवस्थामा Adjudicator को निर्णयमा चित्त नबुझी सो बारेमा निर्णय गराउन मध्यस्थताको प्रक्रिया शुरु गर्ने क्रममा विपक्षी सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरी प्रतिवादी (अर्थात् प्रस्तुत विवादका रिट निवेदक) ठेकदार पक्षलाई निजको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने बारेमा अनुरोध गरेको कार्य र यस वारेमा अवलम्बन गरेको प्रक्रिया र कामकारवाही रिट निवेदकको दावीको मूल आधारको रुपमा लिएको उक्त UNCITRAL Rule अनुरूप नै देखियो । यसैले विपक्षी सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने कामकारवाही पक्षहरू बीच भएको सम्झौताको शर्त नं. २५ तथा Contract Data को वुदा नं.२५ मा उल्लिखित मध्यस्थता सम्बन्धी UNCITRAL Rule को दफा ५ तथा ७(१) अनुरूप नै भए गरेको पाइएकोले UNCITRAL Arbitration Rule अनुसार मध्यस्थ नियुक्तिको प्रयत्न नै शुरु भएन भन्ने रिट निवेदकको दावी जिकीरसँग सहमत हुन सकिएन । ईञ्जिनियर दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्ति गरेको कामकारवाही बदर गर्ने माग रिट निवेदनमा लिएको पनि नदेखिएको अवस्थामा निजको नियुक्ति यथावत रहने हुँदा यस सम्बन्धमा थप बोली रहनु परेन ।

५. विपक्षी सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरी यी निवेदकको तर्फबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्न सूचना दिएको ३० दिनभित्र यी निवेदकले आफ्नोतर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरी उक्त UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ७(२) अनुसार विपक्षी सडक विभागलाई जानकारी नदिएको कारणले नै निजको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउन विपक्षी सडक विभागले पुनरावेदन अदालतमा निवेदन दिएको देखिन्छ भने UNCITRAL Arbitration Rule को प्रक्रिया नअपनाई पुनरावेदन अदालतबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरेको कुरामा नै रिट निवेदकको आपत्ति भई उक्त नियुक्ति गर्ने निर्णय बदर गरी पाउन प्रस्तुत रिट निवेदन परेको देखिन्छ । UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ७(२)(वि) अनुसार मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियार पुनरावेदन अदालतलाई नभई हेग स्थित मध्यस्थता सम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवले तोकेको नियुक्तिकर्ता (Appointing Authority) लाई मात्र मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियारी रहेको भन्ने रिट निवेदकको मूल दावी जिकीर भएको देखिन्छ । यस सम्बन्धमा निर्णय गर्दा उक्त Rule को ७(२)(ए) र (द) तथा ७(२) मा गरिएको समग्र व्यवस्था हेर्नु पर्दछ । उक्त Rule को दफा ७(२) मा गरिएको अवस्थाअनुसार दोस्रो पक्षले अर्थात् प्रस्तुत विवादमा रिट निवेदकले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त नगरेपछि निजको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्ति गरी पाउन अर्थात् दोस्रो मध्यस्थ नियुक्ति गर्न पहिलो पक्षले अर्थात् मध्यस्थताको प्रक्रिया शुरु गर्ने पक्ष (प्रस्तुत विवादमा विपक्षी सडक विभाग) ले सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने अख्तियारी भएको निकाय (Appointing Authority) तोकिएको भए सोही निकाय समक्ष निवेदन दिनुपर्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । प्रस्तुत विवादमा पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय तोकिएको छैन । त्यसैले मध्यस्थ नियुक्त गर्ने निकाय सम्झौतामा नतोकिएको अवस्थामा वा तोकिएको निकायले मध्यस्थ नियुक्त नगरेमा मात्र उक्त Rule को दफा ७(२)(द) मा गरिएको व्यवस्था हेर्दा मध्यस्थ नियुक्त गराउन चाहने पक्षले चाहेको अवस्थामा मात्र मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय तोक्ने अधिकार हेग स्थित मध्यस्थसम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवलाई प्राप्त हुनसक्ने भन्ने देखिन्छ । तर मध्यस्थता सम्बन्धी नेपालको राष्ट्रिय कानून अर्थात् मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(१) को (क) र (ख) मा गरिएको व्यवस्था अनुसार सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने विषयमा विवादका पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा कुनै कुरा उल्लेख नभएको अवस्थामा वा सम्झौतामा उल्लेख भएको प्रक्रिया अपनाउँदा मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसकेमा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अख्तियार पुनरावेदन अदालतमै हुने भन्ने देखियो । प्रस्तुत विवादमा सम्झौतामा उल्लेख गरिएको UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ७(२) अनुसार रिट निवेदकले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थता नियुक्ति गर्ने दायित्व पूरा नगरेको कारणले मध्यस्थ नियुक्त हुन नसकेको र यस्तो अवस्थामा पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने अधिकारी पनि नतोकिएको कारणले पुनरावेदन अदालतबाट मध्यस्थ नियुक्ति भएको र यस्तो अवस्थामा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(१) ले निर्धारण गरेको दुबै अवस्था विद्यमान रहेको देखिन्छ । अर्को कुरा उक्त Rule को दफा ७(२) अनुसार सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय नतोकिएको अवस्थामा पहिलो पक्षले (प्रस्तुत विवादमा मध्यस्थको प्रक्रियाद्वारा गर्ने पक्ष अर्थात् सडक विभाग) दोस्रो मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने निकाय तोक्न अनिवार्य रुपमा हेग स्थित मध्यस्थ सम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवसमक्ष नै निवेदन दिनुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था गरिएको भन्न सकिने अवस्था पनि देखिदैन । उक्त Rule को दफा ७(२)(वि) मा "The First Party may request the secretary -General of the Permanent Court of Arbitration, at the Hague to Designate the appointing authority" भन्ने व्यवस्था गरिएकोबाट पनि स्पष्ट हुन्छ । “May” शब्दले बाध्यात्मक आशय व्यक्त नगरी मध्यस्थ नियुक्ति गराउन चाहने पक्षले आफ्नो स्वविवेकमा मध्यस्थ नियुक्तिको सम्बन्धमा उक्त मध्यस्थतासम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवलाई अनुरोध गर्ने वा राष्ट्रिय कानूनमा निर्धारित प्रक्रिया अपनाउने भन्ने सम्बन्धमा निर्णय गर्न पाउने स्वविबेकीय अधिकार दिएको देखिन्छ । यसरी मध्यस्थ नियुक्त गर्ने निकाय वा नियुक्त गर्ने निकाय तोकी पाउन कहाँ जाने भन्ने सम्बन्धमा निर्णय लिने वा चयन गर्ने वारेमा मध्यस्थको प्रक्रिया शुरु गर्ने पक्ष अर्थात् प्रथम पक्षलाई स्वविवेकीय अधिकार दिनु पर्नाका धेरै कारण हुन सक्दछ् । खास गरी दुई विभिन्न देशका कम्पनी, संस्था वा व्यक्तिहरू बीच भएको अन्तराष्ट्रिय विषयवस्तु भएको सम्झौताहरूको सम्बन्धमा यस्तो स्वविवेकीय अधिकारलाई महत्वपूर्ण ठानिन्छ । जुन देशको अनुसार विवाद समाधान गर्नुपर्ने हो सो देशको राष्ट्रिय कानूनको प्रक्रिया अपनाई मध्यस्थ नियुक्त गर्नु भन्दा हेग स्थित मध्यस्थता सम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवले तोकेको निकाय वा अधिकारी (Appointing Authority) बाट नियुक्त गरेको मध्यस्थबाट आफूलाई न्यायमा सहज पहुँच र स्वच्छ न्याय हुन्छ भन्ने विश्वास लागेको अवस्थामा मध्यस्थको प्रक्रिया शुरु गर्ने पक्षले उक्त अदालतको महासचिवसमक्ष मध्यस्थ नियुक्त गर्ने निकाय वा अधिकारी तोकी पाउन निवेदन दिन सक्दछ । तर उक्त प्रक्रिया अपनाउँदा मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रियामा लाग्ने खर्च तथा समयको दृष्टिले पक्षहरू बीच भएको सम्झौतामा उल्लिखित देशको मध्यस्थता सम्बन्धी राष्ट्रिय कानूनको प्रक्रियाअनुसार नै मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रिया शुरु गर्ने पक्षले दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गराउन चाहेमा यो राष्ट्रिय कानूनको प्रक्रियाअनुसार दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्ने प्रक्रिया शुरु गर्न पाउने स्वतन्त्रता उक्त Rule को दफा ७(२)(वि) ले मध्यस्थ नियुक्त गर्न चाहने पक्ष अर्थात् प्रथम पक्षलाई प्रदान गरेको देखिन्छ । यो स्वतन्त्रतालाई नेपालको राष्ट्रिय कानून वा उक्त Rule को कुनै व्यवस्थाले रोक लगाएको अवस्था देखिएन । यो प्रक्रियाबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्दा दोस्रो पक्ष अर्थात् आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त नगर्ने पक्षको हकमा कुनै प्रतिकूल असर पर्ने अवस्था पनि हुँदैन । सम्झौतामा तोकिएको प्रक्रियाअनुसार विवाद समाधान गराउने विषयमा कटिबद्ध भएको र आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गर्न पाउने अधिकारप्रति सजग पक्षले प्रथम पक्षबाट मध्यस्थ नियुक्तिको अनुरोधप्राप्त भएपछि आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गर्न पाउने अधिकार यी रिट निवेदकले प्रयोग नगरे पछि निजले आफ्नो अधिकार परित्याग गरेको मानिने हुनाले यस्तो पक्षले निजको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गर्ने गराउने प्रथम पक्षलाई (अर्थात् मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रिया शुरु गर्ने पक्ष) मध्यस्थता सम्बन्धी स्थायी अदालतको महासचिवले तोकेको निकायबाटनै मध्यस्थ नियुक्त गराउन बाध्य गराउन पाउने अधिकार UNCITRAL Arbitration Rule को उपरोक्त व्यवस्थाले प्रदान गरेको छ भन्ने सकिने अवस्था देखिएन ।

६. यस सम्बन्धमा अर्को एउटा प्रश्न पनि विचारणीय छ । सम्झौतामा उल्लिखित प्रक्रिया अपनाउँदा मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसकेको अवस्थामा वा सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्त गर्ने सम्बन्धमा कुनै कुरा उल्लेख नभएको अवस्थामा कसले मध्यस्थ नियुक्त गर्ने भन्ने बारेमा राष्ट्रिय कानून र पक्षहरू बीच भएको सम्झौता अर्थात् UNCITRAL Arbitration Rule मा भएको व्यवस्था बाझिन गएको अवस्थामा राष्ट्रिय कानूनको व्यवस्था लागू हुने भन्ने बारेमा रिट निवेदकले आफ्नो दावीको मूल आधारको रुपमा लिएको UNCITRAL Arbitration Rule को दफा १(२) मा नै स्पष्ट व्यवस्था गरेको देखिएकोले प्रस्तुत रिट निवेदक अर्थात् मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रियाको दोस्रो पक्षले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त नगरेको अवस्थामा निजको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गरी दिने अख्तियारीका सम्बन्धमा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(२) को व्यवस्था आकर्षित हुने हुँदा यी रिट निवेदकले आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त नगरेको अवस्थामा निजको तर्फबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्ने क्षेत्राधिकार पुनरावेदन अदालत पाटनलाई भएको नै देखियो । यस्तो अवस्थामा पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थ नियुक्त गर्ने क्षेत्राधिकारग्रहण गरेको तथा निर्णय गरेको कार्य UNCITRAL Arbitration Rule को दफा २७(२)(वि) लगायतको व्यवस्थाहरूको विपरीत भयो भन्ने रिट निवेदकको भनाईसँग सहमत हुन सकिएन ।

७. अब अन्तिम प्रश्न अर्थात् विपक्षी सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट इञ्जिनियर दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्ति गरी सडक विभागले यी रिट निवेदक अर्थात् मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रिया सहयोग नगर्ने दोस्रो पक्षको तर्फबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गरी पाउन दिएको निवेदनको आधारमा दुई जना अर्थात् श्री चित्रदेव भट्ट र खेमनाथ डल्लाकोटीलाई मध्यस्थ नियुक्त गरेको देखियो । मध्यस्थ नियुक्त गरिपाऊँ भनी निवेदन गर्ने पक्ष सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्त गरी दोस्रो पक्ष अर्थात् यी रिट निवेदकको तर्फबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गरी पाउन निवेदन दिएकोमा पुनरावेदन अदालतले दुई जना मध्यस्थ नियुक्त गरेको हुँदा यसरी दुई जना मध्यस्थ नियुक्त गर्ने निर्णय मध्यस्थता ऐन, २०५५ र UNCITRAL Arbitration Rule को व्यवस्था अनुकूल छ वा छैन भन्ने विषयमा निर्णय गर्नुपर्ने देखियो । यस बारेमा निर्णय गर्दा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ५ तथा ६(४) र उक्त Arbitration Rule को दफा ५ र ७(१) को व्यवस्था हेर्नुपर्ने देखियो । मध्यस्थको संख्याको बारेमा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ५ ले सम्झौतामा मध्यस्थको संख्या नतोकिएकोमा मध्यस्थको संख्या सामान्यतयाः ३ (तीन) जना हुने भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यही आशयको व्यवस्था UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ५ मा पनि गरेको पाइन्छ । विवादका दुई पक्षहरू मध्ये प्रत्येक पक्षको तर्फबाट एक एक जना मध्यस्थ नियुक्ति भएपछि सम्झौतामा नै अन्यथा व्यवस्था भएको बाहेक यी मध्यस्थहरूले नै तेस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्ने भन्ने व्यवस्था मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ६(४) मा गरिएको पाइन्छ र यही व्यवस्थासँग समान प्रकृतिको व्यवस्था UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ७(१) मा पनि गरेको पाइन्छ । तर प्रस्तुत विवादको Adjudicator को निर्णयमा चित्त नबुझी सम्झौताको शर्तअनुसार उक्त विवादमा निर्णय गर्न मध्यस्थको प्रक्रिया शुरु गरी विपक्षी सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट इञ्जिनियर दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्त गरी यी रिट निवेदकले आफ्नो तर्फको मध्यस्थ नियुक्त नगरेको हुनाले निजको तर्फबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्न पुनरावेदन अदालत पाटनमा निवेदन दिए पछि सो निवेदनअनुसार यी रिट निवेदकको तर्फबाट एक जना दोस्रो मध्यस्थ मात्र नियुक्त गर्नुपर्नेमा दुईजना मध्यस्थ नियुक्त गर्ने कार्य मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(१) तथा विवादका पक्षहरू बीच भएको सम्झौताको शर्तको रुपमा रहेको UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ७(१) को विपरीत देखियो । सम्झौतामा मध्यस्थको संख्या नतोकेको अवस्थामा प्रस्तुत रिट निवेदकका पक्षहरू बीच उत्पन्न विवाद समाधान गर्न नियुक्त हुनुपर्ने मध्यस्थको संख्या तीन नै हो । तर यो तीन जनाको संख्या पुर्‍याउन पुनरावेदन अदालतले दुई जना मध्यस्थ नियुक्त गर्न पाउने अख्तियार प्रचलित कानूनले दिएको देखिदैन । विपक्षी सडक विभागले आफ्नो तर्फबाट इञ्जिनियर दीपक भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्त गरेपछि निजको नियुक्ति ठीक वेठीक भन्ने अधिकार रिट निवेदकलाई नहुने र सडक विभागले निज दीपक भट्टराईलाई आफ्नो तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गरी सकेपछि निजको नियुक्ति सडक विभागले पनि रद्ध गर्न नपाउने र निजले स्वेच्छाले राजीनामा नदिएसम्म नियुक्ति कायम रहने अवस्थामा निजको नियुक्ति पहिलो मध्यस्थको रुपमा रहने कुरा निर्विवाद रहेकोले र मध्यस्थ नियुक्त गर्न इन्कार गर्ने पक्ष अर्थात् रिट निवेदकको तर्फबाट पुनरावेदन अदालतले नियुक्त गरेको मध्यस्थ दोस्रो मध्यस्थ हुने र यी दुई मध्यस्थले नियुक्त गरेको मध्यस्थ तेस्रो मध्यस्थ हुने भई तीनै जना मध्यस्थको नियुक्तिको प्रक्रिया सम्पन्न हुने भन्ने कुरा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ६(४) र उपरोक्त UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ७(१) मा गरिएको व्यवस्थाबाट स्पष्ट देखिन्छ । यस्तो अवस्थामा विवादका दुई पक्षको तर्फबाट नियुक्त मध्यस्थले तेस्रो मध्यस्थ नियुक्त गरी मध्यस्थको संख्या तीन जना कायम हुनुपर्नेमा सो संख्या पुर्‍याउनको लागि पुनरावेदन अदालत पाटन आफैंले दुईजना मध्यस्थ नियुक्त गर्ने कार्य अनाधिकार तथा क्षेत्राधिकारविहीन देखियो ।

      ८. उपरोक्त प्रकरणहरूमा विवेचना गरिएअनुसार पुनरावेदन अदालत पाटनले चित्रदेव भट्ट र खेमनाथ भट्टराईलाई मध्यस्थ नियुक्त गर्ने सम्बन्धमा मिति २०६१।१२।२९ मा गरेको निर्णय तथा कामकारवाही मध्यस्थता ऐनको दफा ६(४) तथा सम्झौताको शर्तको रुपमा रहेको UNCITRAL Arbitration Rule को दफा ७(१) समेतको विपरीत देखिएकोले बदर गरिएको छ । प्रस्तुत निवेदनका पक्ष विपक्षका रुपमा रहेका ठेकेदार र सडक विभागका बीचमा Adjudicator ले गरेको निर्णय, विवादका पक्षहरूलाई बाध्यात्मक रुपमा लागू हुने अन्तिम प्रकृतिको निर्णय भएको नभई उक्त निर्णय मिले नमिलेको विषयलाई लिएर उत्पन्न विवाद निरोपण हुन बाँकी नै रहेको र उक्त विवादको निरोपण सम्झौताको शर्तअनुसार मध्यस्थबाट नै हुनुपर्ने देखिदा प्रस्तुत विवादको निरोपण गर्नु विवादका दुबै पक्षहरूको सरोकार, चासो र अधिकारको विषय पनि भए रहेको देखियो । यी रिट निवेदकले आफ्नो तर्फबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त नगरेको कारणले मध्यस्थको प्रक्रियाबाट विवाद निरोपण गर्ने कार्य अवरुद्ध भई रहेको देखिएकोले विवाद निराकरणको क्रममा देखिएको उक्त अवरोध हटाउन र न्यायमा सहजता समेत प्रदान गर्ने दृष्टिले अपरिहार्य भएको देखिदा विपक्षी सडक विभागले यी रिट निवेदकको तर्फबाट मध्यस्थ नियुक्त गरिपाऊँ भनी दोस्रो मध्यस्थको नियुक्तिको लागि दिएको निवेदनमा कानूनबमोजिम यी रिट निवेदकको तर्फबाट दोस्रो मध्यस्थ नियुक्त गर्नु भनी पुनरावेदन अदालत पाटनको नाममा परमादेशको आदेश जारी हुने ठहर्छ । फैसलाको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् विपक्षी सडक विभागलाई दिनू । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

 

न्या. खिलराज रेग्मी

 

इति संवत् २०६७ साल जेठ २४ गते रोज २ शुभम्

इजलास अधिकृत लीलाराज अधिकारी