निर्णय नं. ७९०५ - उत्प्रेषण, परमादेश

निर्णय नं. ७९०५    ने.का.प. २०६४      अङ्क ११

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री पवन कुमार ओझा

सम्वत् २०६३ सालको रिट नं. ३५४३

आदेश मितिः २०६४।९।१।१

 

विषय : उत्प्रेषण, परमादेश ।

 

निवेदकः कृषि सामाग्री कम्पनी लिमिटेड प्रधान कार्यालय, काठमाडौं

विरुद्ध

विपक्षीः पुनरावेदन अदालत, पाटन ललितपुर समेत ।

 

§  मध्यस्थद्वारा विवादको समाधान गर्नका लागि पक्षहरू सहमत भई विवाद मध्यस्थ समक्ष जान्छ भने त्यस्तो अवस्थामा अदालतले तथ्यगत प्रश्नमा प्रवेश गरेर विवादको निरोपण गर्न नहुने ।

§  पक्षहरूबीच भएको करारमा उल्लेखित शर्त भन्दा बाहिर गएर मध्यस्थले करारको व्याख्या गर्दछ भने त्यस्तो व्याख्या करार कानूनको परिधि भित्र रही भएको छ छैन भन्ने कानूनी प्रश्न उत्पन्न हुन्छ र यस्तो कानूनी प्रश्न समावेश भएको यस्तो विषय न्याय निरोपण योग्य (justifiable) हुने ।          

(प्रकरण नं.९)

§  मध्यस्थता ऐन बमोजिम मध्यस्थले दिएको निर्णय उपर निवेदन सुन्ने अधिकारक्षेत्र पुनरावेदन अदालतलाई रहेको र सो निर्णयबाट दफा २१ मा उल्लेखित कानूनी व्यवस्थाको त्रुटीका कारण पक्षहरूको सम्पत्ति सम्बन्धी हकको हनन हुने अवस्था भएमा संविधान बमोजिम त्यस्तो हकको प्रचलनका लागि यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र आकर्षित हुनसक्ने ।

(प्रकरण नं.१०)

§  लिखित करारमा करार गर्ने पक्षहरूको विवेक (wisdom) लिखित रुपमा नै व्यक्त भएको हुन्छ । लिखित करारको व्याख्या गर्दा करारको पृष्ठभूमि के कस्तो थियो, कस्तो करार भएको भए सो करार विद्यमान वाणिज्य कानूनको रोहमा आदर्श करार हुन सक्दथ्यो भन्ने कुरा हेर्ने अधिकार मध्यस्थ वा अदालतलाई समेत नहुने ।

§  लिखतमा उल्लेख नभएको कुनै शर्तको सम्बन्धमा विवाद उत्पन्न हुन गएको अवस्थामा करारको पृष्ठभूमी, पूर्व पत्राचार, करार कानूनका सामान्य सिद्धान्तहरू, अन्तर्राष्ट्रिय प्रचलन, अदालती अभ्यास इत्यादिलाई आधार मानी व्याख्या गर्नुपर्ने ।

§  लिखित करार भएको अवस्थामा करारको लिखतमा उल्लेखित शर्त बन्देज भन्दा बाहिर गएर करारको व्याख्या गर्न मिल्दैन । करारका पक्षहरूले लिखित रुपमा आपसमा गरेको सहमती भन्दा वाहिर गएर मध्यस्थ वा अदालतले पनि त्यस्तो करारको व्याख्या गर्न नमिल्ने ।

§  करारमा नलेखिएको कुराहरूका सम्बन्धमा मात्र प्रचलित कानून एवं करार कानूनका मान्य सिद्धान्तहरू एवं अन्तर्राष्ट्रिय व्यवहार समेतका आधारमा व्याख्या गर्न सकिने हुन्छ । सम्झौताको जे जति विवादको निप्टारा गर्न मध्यस्थहरू नियुक्त हुन्छन् सो भन्दा बढी कुरामा मध्यस्थले सम्बन्धित पक्षको सहमति बेगर स्वयंले निर्णय दिन नमिल्ने ।

   (प्रकरण नं.२०)

 

निवेदक तर्फः विद्वान अधिवक्तात्रय श्री पूर्णमान शाक्य, शैलेन्द्र कुमार दहाल तथा डा. विश्वदीप   अधिकारी

विपक्षीको तर्फः वरिष्ठ विद्वान अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्मा एवं विद्वान अधिवक्ताद्धय श्री इन्द्र लोहनी तथा मेघराज पोखरेल ।

अवलम्वित नजीरः

 

आदेश

            न्या.कल्याण श्रेष्ठः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३/८८ बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार छः–

            निवेदक कृषि सामाग्री कम्पनी लिमिटेड साविक कृषि सामाग्री संस्थानले २५,००० मेट्रिक टन युरिया मल आपूर्ति गर्न मिति १३ सेप्टेम्बर १९९५ मा दि राइजिङ्ग नेपालमा प्रकाशन गरेको टेण्डर नं. के.पि. १५१ अनुरुप विपक्षी मध्येको दि ब्रिजलाइन कर्पोरेशनको २७ सेप्टेम्बर १९९५ मा परेको प्रस्ताव स्वीकृत भई विपक्षीलाई १५ नोभेम्बर १९९५ मा परफरमेन्स बण्ड लिई सम्झौता गर्न आउनु भन्ने लिखित जानकारी दिइएको थियो । सोही मुताविक विपक्षीले नेपाल बैंक लिमिटेड मार्फत कृषि सामग्री संस्थानको नाममा २१ डिसेम्बर १९९५ मा टेण्डर अंकको ५ प्रतिशतले हुने रकम रु.१,४९,०७,०००।– को परफरमेन्स बण्ड जारी गरेकोले दुवै पक्षबीच २ जनवरी १९९६ मा टेण्डरमा उल्लेख भए बमोजिम मल आपूर्ति गर्ने सम्झौता भई राष्ट्रिय वाणिज्य बैंकबाट ७ जनवरी १९९६ मा लेटर अफ क्रेडिट (LC) समेत खोलियो । त्यसपछि विपक्षीले करारमा उल्लेख भए बमोजिमको समयावधि भित्र मल आपूर्ति गर्नुपर्नेमा अनेक बखेडा झिकी मल आपूर्ति नगरेकाले हालको यस कम्पनी (साविक संस्थान)ले परफरमेन्स बण्डमा तोकिएको म्यादभित्र करारको शर्तको दफा २ ए ले दिएको अधिकार बमोजिम बैंक समक्ष दावी गरी विपक्षीले राखेको परफरमेन्स बण्ड जफत गरेको थियो । यसरी परफरमेन्स बण्ड जफत गरेपछि विवाद खडा भएको भनी विपक्षीले मध्यस्थता ट्राइव्युनल गठन गर्ने प्रकृया चलाई गठन भएको विपक्षी ट्राइव्युनलले १२ मे १९९८ मा दावीकर्ताले विपक्षी कृषि सामाग्री संस्थान समक्ष पठाएको २७ सेप्टेम्बर १९९५ को full corporate offer समेत करारको एक अभिन्न अंग भएकोले सो offer मा उल्लेख भए बमोजिम दावीकर्ताको हकमा transferable L/C खोल्नु पर्नेमा सो नगरेबाट करार बमोजिमको काम सम्पन्न हुन नसकेको अवस्था हुँदा परफरमेन्स बण्ड जफत गरेको मिलेन भनी निर्णय (Award) दिएकोमा निवेदकले सो निर्णय विरुद्ध पुनरावेदन अदालत पाटनमा दायर गरेको क्षतिपूर्ति मुद्दामा सो अदालतबाट मिति २०५६।२।१२ मा मध्यस्थको निर्णय बदर हुने गरी फैसला भएको थियो । पुनरावेदन अदालतको सो फैसला विरुद्ध विपक्षी यस अदालतमा रिट निवेदन गर्न आउनु भएकोमा रिट खारेज हुने गरी यस अदालतबाट मिति २०५८।४।१६ मा भएको फैसला उपर पुनः पुनरावलोकनको निस्सा प्राप्त गरी मिति २०६२।३।१६ मा यस अदालतबाट मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (३) अनुरुप सोही वा अरु नै मध्यस्थबाट निर्णय गर्नु भनी मध्यस्थ समक्ष फिर्ता पठाउनु पर्नेमा पुनरावेदन म्याद दिएको कार्य मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (३) को स्पष्ट कानूनी व्यवस्थाको विपरीत निर्णय भएको भनी रिट जारी भएको थियो । सो आदेश अनुरुप पुनरावेदन अदालत समक्ष फर्केको क्षतिपूर्ति मुद्दामा उक्त अदालतले मिति २०६२।११।२४ मा मध्यस्थले गरेको निर्णय सदर हुने गरी निर्णय गरेको छ ।

            निवेदक कम्पनीले मध्यस्थ ट्राइव्युनलले १२ मे १९९८ मा परफरमेन्स बण्ड जफत गरेको मिलेन व्याज समेत भराउने ठहर्छ भनी दिएको निर्णय विरूद्ध उसैबखत पुनरावेदन अदालतमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (२) (क), (च), (घ) र (ङ) को त्रुटी भएको र त्रुटी हुनाको कारण समेत खुलाइएको छ । पुनरावेदन अदालतको सो आदेशमा एकातिर तथ्य भित्र प्रवेश गरेर पुनरावेदन सरह हेर्न नमिल्ने कुरा उल्लेख छ भने अर्कोतर्फ मिसिल कागज र मध्यस्थको निर्णय अध्ययन गर्दा मध्यस्थको निर्णय पक्षपातपूर्ण र कलुषित भन्ने कहिँ कतैबाट नदेखिएको भन्ने जस्ता कुराहरू उल्लेख गरी विवादको तथ्य भित्र समेत प्रवेश गरेको कुरा स्वीकार गरिएको छ । जबकी निवेदकले आफ्नो निवेदनको विभिन्न प्रकरणहरूमा विषयवस्तु छुट्याएर मध्यस्थता ऐनको दफा २१ (२) अन्तर्गतको कुन प्रावधान उल्लंघन भयो सबैकुरा स्पष्टसँग खुलाइएको छ । यसरी शुरु निवेदनलाई पूर्णतः बेवास्ता गरी पुनरावेदन अदालतबाट आदेश भएको छ । यस्तै पुनरावेदन अदालतको मिति २०५६।२।१२ मा भएको पहिलो फैसलाले नै टेण्डरको शर्तमा दुवै पक्षबीच २ जनवरी १९९६ मा भएको सम्झौतामा L/C transferable हुने भन्ने उल्लेख नभएको, २७ सेप्टेम्बर १९९५ मा पेश भएको टेण्डरसाथ पेश गरिएको भनिएको २५ सेप्टेम्बर १९९५ को पत्र (full corporate offer) लाई टेण्डरको अभिन्न अंग मान्न माग नगरिएका, १५ नोभेम्बर १९९५ मा जारी गरिएको स्वीकृति पत्र तथा २ जनवरी १९९६ मा भएको सम्झौतामा २५ सेप्टेम्बरको पत्रको उल्लेख नभई केवल २७ सेप्टेम्बरको पत्रको मात्र उल्लेख गरिएकोले सो २५ सेप्टेम्बरको पत्रलाई मध्यस्थले मान्यता दिएको नमिलेको, दुवै पक्षबीच भएको सम्झौताको शर्तको दफा २ ए मा शर्त उल्लंघन गरे परफरमेन्स बण्ड जफत हुने प्रावधान अन्तर्गत मल आपूर्ति नगरेको हुनाले जफत गरेको कार्य कानून अनुरुपको भनी मध्यस्थको निर्णय बदर हुने गरी फैसला भएको छ । सो फैसलामा विपक्षीहरूलाई पुनरावेदनको म्याद समेत दिएको अवस्था हुँदा विपक्षीको यस अदालतमा परेको रिट निवेदनमा आदेश हुँदा यस अदालतबाट पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थको निर्णय उपर परेको निवेदनमा त्रुटी देखी बदर गरेपछि पुनरावेदनको म्याद दिने होइन मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (३) अनुरुप साविककै मध्यस्थले हेर्ने वा नयाँ मध्यस्थले हेर्ने निक्र्यौल गरी पुनः मध्यस्थता गर्नु भनी मध्यस्थ कहाँ पठाउनु पर्नेमा नपठाएको मिलेन भन्ने आदेश भएको छ । तर, पुनरावेदन अदालतले सर्वोच्च अदालतबाट भएको आदेशको परिधीभन्दा बाहिर गई तथा आफूले पहिले गरेको आदेश भन्दा बाहिर गई तथ्यमा प्रवेश गरी पुनरावेदन सरह हेर्न नमिल्ने, मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (२) (क), (च) र (ङ) को विपरीत भनी दावी लिए पनि निवेदनमा आधार प्रष्ट नखुलाएको, मध्यस्थको निर्णय अध्ययन गर्दा पक्षपात र कलुषित नदेखिने र यस्तो छ भनी दावीकर्ताले निवेदनमा प्रष्ट नपारेको तथा मध्यस्थको निर्णयमा ऐनको दफा २१ (२) (क), (च) र (ङ) को आभाषसम्म नरहेको जस्ता आधार लिई पुनः अर्को आदेश गरेको छ । दुई पक्षबीच भएको सम्झौता बमोजिम विपक्षीले काम नगरेको कारणले जफत भएको बैंक ग्यारेण्टीलाई असर पर्ने गरी भएको सो फैसला यसै अदालतको पूर्व फैसलाहरू समेतको विपरीत छ ।

            निवेदकले transferable L/C नखोलिदिएको र संशोधन गर्न भन्दा पनि नगरिदिएको हुँदा सामान सप्लाई गर्न नपाएको भन्ने मनगढन्त कुराको दावी गरेकै आधारमा मध्यस्थ ट्राइव्युनलले निर्णय गरेको छ । दुई पक्षबीच भएको करारमा प्रतित पत्र (L/C) transferable नै हुनु पर्ने भन्ने कुरा कहिँ कतै उल्लेख छैन । दुवै पक्षले मञ्जुर गरेको कागजमा irrevocable at sight L/C भन्ने शव्द मात्र परेको छ । बाध्यात्मक रुपमा करार हुनका लागि एक पक्षद्वारा प्रस्ताव राखी अर्को पक्षद्वारा त्यसमा समर्थन जनाएको हुनपर्दछ । विपक्षीले उठाएको २५ सेप्टेम्बर १९९५ को full corporate offer करारको अंग हुनका लागि २७ सेप्टेम्बरमा पेश गरेको टेण्डर डकुमेण्ट तथा स्वीकृति पत्र तथा करारका शर्तहरूमा समेत सो कुरा समावेश हुनु आवश्यक हुन्छ । विपक्षीको सो २५ सेप्टेम्बरको प्रस्तावलाई निवेदकले स्वीकार गरेको छैन । यस्तो अवस्थामा करारमा उल्लेखित शर्त बमोजिम परफरमेन्स बण्ड जफत गरिएको कार्यलाई नमिल्ने ठहर्याएको मध्यस्थको निर्णयमा प्रत्यक्ष त्रुटी देखेर नै पुनरावेदन अदालतले शुरुमा सो निर्णय बदर गरिदिएको हो । तर, हाल पुनः पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थको निर्णय सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसला त्रुटिपूर्ण छ । मध्यस्थको निर्णयमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (२) को अवस्थाहरू मध्ये कुनै एक अवस्था विद्यमान हुने बित्तिकै पुनरावेदन अदालतको क्षेत्राधिकार कायम रहन गइहाल्छ । यसरी कानूनले स्पष्ट निर्देशित गरेको अवस्थामा मध्यस्थको निर्णयको न्यायीक पुनरावलोकन हुन सक्दछ ।

            तसर्थ पुनरावेदन अदालत पाटनको सो फैसला प्रचलित कानून, कानून र न्यायको सिद्धान्त, न्यायिक अनुशासन, यसै अदालतको आदेश समेतको विपरीत भएको र त्यसबाट बैंक ग्यारेण्टी जस्तो विषय प्रभावित भई निवेदकको नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, १२ (२) (ङ) एवं १७ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा आघात समेत पुग्न गएको हुँदा पुनरावेदन अदालत पाटनको उल्लेखित मिति २०६२।११।२४ को फैसला एवं १२ मे १९९८ को मध्यस्थको निर्णय (Award) समेत उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी पुनः निर्णय गर्न मध्यस्थ समक्ष पठाउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा परमादेशको आदेश समेत जारी गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६३।३।१२ को निवेदन पत्र ।

            यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? १५ दिन भित्र लिखित जवाफ प्रस्तुत गर्नु भनी विपक्षीका नाममा सूचना जारी गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६३।३।२६।२ को आदेश ।

            निवेदक र विपक्षी मध्येको वि.टि.निर्माण सेवा प्रा.लि.बीच भएको सम्झौता बमोजिम मल आपूर्ति हुन नसकेकोले निवेदकले परफरमेन्स बण्ड जफत गरे उपर मध्यस्थको ट्राइव्युनल गठन भई सो ट्राइव्युनलले परफरमेन्स बण्ड जफत गरेको मिलेन भनी गरेको निर्णय विरुद्धमा यस अदालतमा क्षतिपूर्ति मुद्दा दायर भएकोमा यस अदालतबाट मिति २०५६।२।१२ मा मध्यस्थको निर्णय बदर हुने ठहरी भएको फैसला उपर परेको रिट निवेदनमा सम्मानित अदालतबाट मिति २०६२।३।१६ मा यस अदालतको फैसला बदर भई पुनः निर्णय गर्नु गराउनु भनी परमादेश जारी भई यस अदालतमा पुनः मिसिल प्राप्त भई मिति २०६२।११।२४ मा मध्यस्थले गरेको निर्णयमा उल्लेख गरिएको मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(२) (क), (च) र (ङ) मा उल्लेख गरिएको कुराको आभाषसम्म पनि नदेखिएकोले त्यस्तो अवस्थामा मध्यस्थद्वारा गरिएको २०५५।१।२९ को निर्णय सदर हुने ठहर्छ भनी कानून बमोजिम भएको फैसलाबाट निवेदकको मौलिक हकमा आघात नपुगेकोले निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षी मध्येको पुनरावेदन अदालत पाटनको तर्फबाट प्राप्त लिखित जवाफ ।

            पुनरावेदन अदालत पाटनले मध्यस्थको निर्णय वदर गर्ने गरी मिति २०५६।२।१२ मा फैसला गरेपछि सो उपर यस अदालतमा रिट निवेदन गरेकोमा यस अदालतको मिति २०६२।३।१६ को आदेशले उल्लेखित फैसलालाई मध्यस्थता सम्बन्धी सर्वव्यापी मान्यता तथा मध्यस्थता ऐन, २०३८ को व्यवस्था विपरीत भएको ठहर गरी पुनरावेदन अदालतको एल.सी. ट्रान्सफरेवल गरिदिनु पर्ने समेतका सम्पूर्ण निर्णयाधार समेतलाई बदर गरी मध्यस्थको आदेश उपर पुनरावेदन सुनेको मिलेन । अतः मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(१) अन्तर्गत परेको निवेदनमा कानून बमोजिम निर्णय गर्नु भनी फिर्ता पठाएकोमा पुनरावेदन अदालतले पुनः विस्तृत रुपमा विवेचना गरी मिति २०६२।११।२४ मा मध्यस्थको निर्णय (Award) सदर गर्ने निर्णय भइसकेको अवस्थामा निवेदक पुनः प्रस्तुत रिट निवेदन लिई आएबाट मुद्दा कहिल्यै अन्त्य नहुने अवस्था देखिएको हुँदा रिट निवेदन prima facie रुपमा नै खारेजभागी छ । तथ्य भित्र प्रवेश गरी हेर्ने हो भने पनि सर्वोच्च अदालतको मिति २०६२।३।१६ को पूर्ण इजलासको आदेशलाई विपक्षीले गलत रुपमा व्याख्या गर्न खोज्नु भएको छ । सो आदेश अनुसार मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(३) अनुसार मध्यस्थको निर्णय वदर हुने भएमा वदर गरी निर्णय अन्तिम गर्ने क्षेत्राधिकार पुनरावेदन अदालतलाई नभएको भन्ने व्याख्या भएको छ । मध्यस्थताको निर्णय सदर भएको अवस्थामा पनि मध्यस्थ कहाँ नै पठाउनु पर्ने भन्ने होइन ।

            हाम्रो २५ सेप्टेम्बर १९९५ को पत्र विपक्षी कम्पनीलाई स्वीकार्य नभएकोले करारको अभिन्न अंग मान्नु पर्ने होइन सो पत्रलाई करारको अभिन्न अंग मानी सो अनुरुप एल.सी. ट्रान्सफरेवल नगरेको आधारमा मध्यस्थले दिएको अवार्ड कानून विपरीत भएको प्रष्ट भइरहेकोमा सो अवार्ड सदर गरेको नमिलेको भन्ने विपक्षीको जिकिर गलत र गैरकानूनी छ । सम्पूर्ण टेण्डर फर्मसँगै बुझाइएको सो पत्र विपक्षीलाई अस्वीकार्य भएको भए तत्कालै जनाउ दिनुपर्नेमा सो नगरेको र विपक्षीलाई सो पत्रको जानकारी भएको अवस्थामा सो पत्रलाई करारको अभिन्न अंगको रुपमा स्वीकार गरी मध्यस्थले निर्णय दिएकोलाई सदर गरेको पुनरावेदन अदालतको मिति २०६२।११।२४ को आदेश बदर हुनु पर्ने होइन । मध्यस्थले औचित्य भित्र प्रवेश गरी हेरेको सो २५ सेप्टेम्बरको full corporate offer र व्याज भराउने गरी गरेको विवेचनालाई अदालतले फेरि औचित्यमा प्रवेश गरी हेर्न मिल्ने होइन । करार अनुसार हामीले मल आपूर्ति गर्न नसकेकोले परफरमेन्स बण्ड जफत गरिएको भन्ने विपक्षको दावी भए तापनि हामीले मल आपूर्ति गर्न नसकेको नभई full corporate offer बमोजिम हस्तान्तरणीय एल.सी. खोली नदिएकोले उत्पादकलाई L/C हस्तान्तरण गर्न नसकेको कारण आपूर्ति हुन नसकेको हो । यसरी विपक्षको कुनै संवैधानिक तथा मौलिक हक हनन नभएको र एक पटक अन्तिम भइसकेको मुद्दा पुनः दर्ता गर्न मिल्ने पनि नहुँदा विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षी ब्रिजलाइन कर्पोरेशनको तर्फबाट प्राप्त लिखित जवाफ ।

            २.    नियम बमोजिम निर्णयार्थ पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्तात्रय श्री पूर्णमान शाक्य, शैलेन्द्र कुमार दहाल तथा डा.विश्वदीप अधिकारीले निवेदक कृषि सामाग्री कम्पनी (तत्कालीन संस्थान) र विपक्षी बृजलाइन कर्पोरेशनको स्थानीय प्रतिनिधि बि.टि.निर्माण सेवा बीच टेण्डर बमोजिम मल आपूर्ति गर्ने सम्बन्धमा २ जनवरी १९९६ मा करार हुँदा L/C transferable हुनुपर्ने सम्बन्धमा केही उल्लेख गरिएको छैन । विपक्षीले २५ सेप्टेम्बर १९९५ मा पेश गरेको full corporate offer लाई निवेदक कम्पनीले स्वीकार गरेको छैन साथै सो पत्रलाई करारको अभिन्न अंग (part and parcel) मान्ने भन्ने कुरा समेत करारमा उल्लेख भएको छैन । सो पत्रमा विपक्षीले टेण्डरमा उल्लेखित भन्दा थप शर्तहरू राखेको कारणले त्यो offer लाई निवेदकले conditional offer को रुपमा लिएको र सो प्रस्तावलाई निवेदक कम्पनीले स्वीकार गरेको अवस्था छैन । निवेदकले विपक्षीलाई लेखेको १५ नोभेम्बर १९९५ को स्वीकृति पत्रमा टेण्डरमा उल्लेखित शर्त बमोजिम नै सम्झौता गर्न आउनु भनी उल्लेख गरिएको छ । टेण्डरमा र सम्झौता पत्रमा पनि L/C transferable हुनुपर्ने सम्बन्धमा उल्लेख गरिएको छैन । यसरी करारमा L/C transferable हुने भनी उल्लेख नभएको अवस्थामा दुई पक्ष बीच करार हुनु भन्दा पूर्वको कुनै कागजमा उल्लेख भएको शर्तलाई नै आधार मानी सम्झौताको गलत अर्थ गरी गलत सिद्धान्तमा आधारित भएर transferable L/C नै हुनु पर्ने भनी निवेदक कम्पनीले जफत गरेको फरफरमेन्स बण्ड फिर्ता गर्नुपर्ने भनी निर्णय गरिएको छ । यस्तै प्रचलित कानून बमोजिम १० प्रतिशत भन्दा बढी व्याज लिन नपाइनेमा १७ प्रतिशत व्याज समेत भराई दिने भनी अधिकार क्षेत्र भन्दा बाहिर गई मध्यस्थको निर्णय आएको छ । यस्तै बैंकलाई विपक्षीले तिर्दै नतिरेको रकम पनि भराइ दिने भनिएको छ । मध्यस्थले करारमा उल्लेखित शर्तको आधारमा निर्णय दिने हो । करारको व्याख्या गरी नयाँ शर्त थप गर्न सक्दैन । यसरी मध्यस्थको निर्णय स्पष्ट रुपमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (१) (क) (ङ) र (च) को विपरीत तथा करारको शर्त विपरीत छ । तसर्थ मध्यस्थले गरेको त्रुटिपूर्ण निर्णय सदर गर्ने पुनरावेदन अदालत पाटनको फैसला समेत मध्यस्थता ऐन, २०३८ को विपरीत भएकोले सो फैसला समेत उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी पुनः मध्यस्थ ट्राइव्युनल समक्ष निर्णयार्थ पठाउनु भनी परमादेश समेत जारी हुनुपर्दछ भन्ने समेतको बहस गर्नु भयो ।

            ३.    यसैगरी विपक्षी ब्रिजलाइन कर्पोरेशनको एजेण्ट बि.टि.निर्माण सेवाको तर्फबाट बरिष्ठ विद्वान अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्मा एवं विद्वान अधिवक्ताद्धय श्री इन्द्र लोहनी तथा मेघराज पोखरेलले सवुद प्रमाणको पर्याप्तताको प्रश्नमा पुनरावेदन अदालतले निवेदनको रोहमा हेरेको मुद्दामा पुनरावेदकीय प्रकृतिले हेर्न मिल्दैन । मध्यस्थ भनेकै पक्षहरूले आपसी सहमतिमा नियुक्त गरेका न्यायकर्ता हुन् । कानूनद्वारा सुनिश्चित आधारमा बाहेक मध्यस्थले गरेको कानून तथा न्यायको प्रश्न अन्तिम हुन्छ । सारभूत रुपमै कानूनको त्रुटी गरेको छ भने मात्र हस्तक्षेप गर्न सकिने हुन्छ । मध्यस्थता ऐन, २०३८ र मध्यस्थता सम्बन्धी स्थापित सिद्धान्त (established principles) का विरुद्धमा रहेका नजीरहरू मान्न इजलास वाध्य हुदैन । मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (२) का विभिन्न खण्डहरूमा उल्लेखित आधारहरूमा मात्र अदालतले हस्तक्षेप गर्न सक्दछ । मध्यस्थको निर्णय कलुषित वा पक्षपातपूर्ण छ भन्ने कुरा प्रमाणित गर्ने भार निवेदक माथि नै हुन्छ । विषयको तथ्य भित्रै प्रवेश गरी हेर्ने हो भने पनि टेण्डर साथ पेश भएको full corporate offer लाई करारको अंग मानेको हुँदा मध्यस्थको निर्णय कानूनसम्मत नै छ । निवेदकले उठाएका सबै प्रश्नहरूमा मध्यस्थले निर्णय गरेको र यस अदालतको पूर्ण इजलासले समेत हेरी बोलिसकेको र पुनरावेदन अदालतले अहिले निर्णय गर्दा मध्यस्थको निर्णयमा दोष नरहेको भनेको छ । निवेदक कम्पनीले Non transferable L/C मात्र खोल्न सकिने तर, हाम्रो प्रस्ताव अनुसारको transferable L/C खोल्न नसकिने भए करार गर्नु भन्दा पहिले नै त्यसको सूचना दिनु पर्ने थियो तर त्यस्तो सूचना दिएको छैन । २५ सेप्टेम्बरको full corporate offer पनि करारको part and parcel  भएको हुँदा सो पत्रलाई पनि करारको अंग मान्नु पर्ने हुन्छ र सोही बमोजिम L/C transferable हुनुपर्ने करारको शर्त बमोजिम निवेदक कम्पनीले L/C नखोलेको कारण करार बमोजिमको काम सम्पन्न हुन नसकेको अवस्थामा परफरमेन्स बण्ड जफत गरेको कुरालाई मध्यस्थले करार बमोजिम नभएको भनी सो फिर्ता गर्ने गरी गरेको निर्णय र सोलाई सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालतको निर्णय समेत बदर गर्नुपर्ने अवस्था नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भनी बहस गर्नु भयो ।

            ४.    दुवै पक्षका विद्वान कानून व्यवसायीहरूको उपर्युक्त बमोजिमको बहस जिकिर समेत सुनी मिसिल संलग्न कागजात अध्ययन गरी हेर्दा प्रस्तुत निवेदनका सम्बन्धमा देहायका प्रश्नहरूका निरोपण गर्नुपर्ने देखिन आयो ।

१.     मध्यस्थता सम्बन्धी प्रचलित कानून बमोजिम विवाद समाधानका सिलसिलामा मध्यस्थले दिएको निर्णय एकपटक पुनरावेदन अदालतबाट हेरी सो सम्बन्धमा निर्णय भइसके पश्चात सो विषय पुनः यस अदालतबाट हेर्न मिल्ने हो होइन ?

२.    विपक्षीले निवेदक कम्पनीलाई २५ सेप्टेम्बर १९९५ मा पठाएको full corporate offer दुईपक्ष बीच सम्पन्न करारको अभिन्न अंग (part and parcel) हो होइन ?

३.    मध्यस्थले गरेको निर्णय मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को उपदफा (२) को विपरीत छ छैन ?

४.    मध्यस्थको निर्णय र सोलाई सदर गर्ने पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६२।११।२४ को फैसला उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर भई निवेदकको माग बमोजिम परमादेश जारी हुनुपर्ने हो होइन ?

            ५.    सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, निवेदक कृषि सामाग्री कम्पनी (साविक संस्थान) (यसपछि कम्पनी भनिएको) र विपक्षी दि व्रिजलाईन कर्पोरेशन प्रा.लि. (यस पछि प्रा.लि. भनिएको) का बीच २५ हजार मेट्रिक टन युरिया मल आपूर्ति गर्नका लागि २ जनवरी १९९६ मा करार सम्पन्न भएकोमा विपक्षीले करारमा उल्लेखित शर्त बमोजिम मल आपूर्ति नगरेको हुँदा विपक्षीले राखेको परफरमेन्स बण्ड निवेदक कम्पनीले जफत गरेकोमा विवाद उत्पन्न भई गठन गरिएको मध्यस्थ ट्राइव्युनलले full corporate offer लाई करारको अभिन्न अंग (Part and parcel) भन्ने समेतको आधारमा निवेदकले परफरमेन्स बण्ड जफत गरेको नमिलेकोले सो रकम १७ प्रतिशत व्याज सहित फिर्ता गर्नुपर्ने भनी १२ मे १९९८ मा निर्णय गरेको पाइन्छ । सो उपर निवेदक कम्पनीले पुनरावेदन अदालत पाटन समक्ष निवेदन दिँदा पुनरावेदन अदालतले मिति २०५६।२।१२ मा मध्यस्थको सो निर्णयलाई सदर गरी विपक्षीलाई पुनरावेदनको म्याद समेत दिएकोमा पुनरावेदन अदालतको सो फैसला उपर विपक्षी प्रा.लि.को तर्फबाट दायर रिट निवेदनमा यस अदालतको पूर्ण इजलासबाट पुनरावेदन अदालत पाटनले मध्यस्थको निर्णय उपर निवेदन लिई उजुरी सुन्दा मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(३) बमोजिम पुनः निर्णयका लागि पहिलेकै मध्यस्थ वा अर्को मध्यस्थ कहाँ पठाउनु पर्नेमा पुनरावेदन सरह उजुर सुनी पुनरावेदनको म्याद समेत दिएको नमिलेको भनी पुनः निर्णय गर्न पुनरावेदन अदालतमा पठाइदिने भनी मिति २०६२।३।१६ मा आदेश देखिन्छ । यस बमोजिम पुनरावेदन अदालतले मिति २०६२।११।२४ मा मध्यस्थले दिएको उक्त मिति १२ मे १९९८ को निर्णयलाई सदर गर्दै पुनः फैसला समेत गरेको देखिन पाइन्छ । पुनरावेदन अदालतको उक्त फैसला उपर निवेदक यस अदालतको पूर्ण इजलासको आदेश बमोजिम दफा २१(३) बमोजिम पुनः निर्णयका लागि पहिलेकै मध्यस्थ वा अर्को मध्यस्थ कहाँ पठाउनु पर्नेमा आफ्नो पहिलेको फैसलाको विपरीत हुने गरी गर्दा मध्यस्थको निर्णयलाई सदर गरेको भन्दै रिट निवेदन लिई आएको समेत देखिन्छ । विपक्षीको तर्फबाट भने पुनरावेदन अदालतबाट मध्यस्थको निर्णयलाई समर्थन गरिसकेको अवस्थामा तथ्यमा आधारित भएर मध्यस्थले आफ्नो निर्णय गरिसकेको र पुनरावेदन अदालतबाट मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (२) को अवस्था बमोजिम त्यसको कानूनी वैधताको परिक्षण भइसकेको अवस्थामा पटक पटक पुनः रिट क्षेत्रबाट हस्तक्षेप गर्न नमिल्ने भन्ने समेतको जिकिर लिएको पाइन्छ ।

            ६.    व्यापार वाणिज्य क्षेत्रसँग सम्बन्धित विषयमा सामान्य अदालती क्षेत्राधिकार अन्तर्गत विवादको समाधान गर्ने क्रममा तोकिएको कार्यविधि अवलम्बन गर्दा बढी समय लाग्न जाने जस्ता विभिन्न कारणहरूले यस्ता खालका विवादको निरोपणका लागि विवाद समाधानको वैकल्पिक उपचारको रुपमा मध्यस्थ सम्बन्धी अवधारणाको विकास हुँदै आएको छ । विशेष गरी करारीय प्रकृतिका विवादहरूमा सम्झौतामा उल्लेखित शर्तहरूका अधिनमा रही छिटो र सरल रुपमा पक्षहरू स्वयंद्वारा चुनिएका मध्यस्थकर्ताहरूबाट विवादको समाधान गरिने हुँदा यसको शिघ्र विकास पनि हुँदै गएको पाइन्छ । यसरी मध्यस्थकर्ताबाट भएको निर्णय पश्चात केही सिमित अवस्थामा बाहेक यस्तो निर्णयलाई सामान्यतया अदालती निर्णयबाट प्रतिस्थापन गर्ने गरिँदैन । यद्यपि केही निश्चित आधारमा यस्तो निर्णयको न्यायीक परिक्षण हुन सक्ने व्यवस्था मध्यस्थता ऐन, २०३८ र मध्यस्थता ऐन, २०५५ ले गरेको पाइन्छ । प्रस्तुत विवादका सन्दर्भमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ लागू हुने देखिएकाले यस सम्बन्धी सो ऐनमा भएको व्यवस्था हेर्नुपर्ने हुन आयो । सो ऐनमा को दफा २१ मा निम्न बमोजिमको प्रावधान रहेको पाइन्छ ।

 

दफा २१. निर्णय वदर हुने अवस्था :

            (१)    कुनै पक्षले दफा १९ को उपदफा (३) बमोजिम निर्णय सुनी पाएको वा निर्णयको सूचना पाएको मितिले पैतीस दिन भित्र सो निर्णय वदर गरिपाउँ भनी सम्बन्धित कागजातहरू र निर्णयको प्रतिलिपि समेत संलग्न गरी पुनरावेदन अदालतमा निवेदन दिन सक्नेछ ।

            (२) उपदफा (१) बमोजिमको निवेदनबाट पुनरावेदन अदालतले निर्णयमा देहायको कुनै कुरा विद्यमान रहेको देखेमा त्यस्तो निर्णय बदर गर्न सक्नेछ :–

(क)   निर्णय पक्षपातपूर्ण वा कलुषित भएमा,

(ख)   निर्णय जालसाजयुक्त तरीकाले वा करकापबाट वा अनुचित प्रभावमा पारी प्राप्त गरिएको देखिएमा,

(ग)   निर्णय प्रचलित कानूनको विपरीत भएमा,

(घ)   निर्णयमा प्रत्यक्ष कानूनी त्रुटी देखिएमा,

(ङ)   निर्णय अस्पष्ट र अर्थहीन भएमा,

(च)   निर्णय सम्झौतामा उल्लिखित कुनै शर्तको विपरीत भएमा, वा

(छ)   निर्णय गलत सिद्धान्तमा आधारित भएमा ।

            (३) यो दफा बमोजिम निर्णय वदर भएमा तत्सम्बन्धमा पुनः अरु मध्यस्थद्वारा निर्णय गराउने वा अघि हेर्ने मध्यस्थद्वारा नै निर्णय गराउने गरी पुनरावेदन अदालतले निर्देशन सहित पुनः कारवाईको लागि मिसिल पठाउन सक्नेछ ।

            ७.    ऐनको यो प्रावधान हेर्दा मध्यस्थले दिएको निर्णयमा उक्त उपदफा (२) को खण्ड (क) देखि खण्ड (छ) सम्मको अवस्था रहेको अवस्थामा मध्यस्थको निर्णय न्यायिक परिक्षणको विषयवस्तु बन्न सक्छ भन्ने सिद्धान्तलाई हाम्रो कानूनले स्वीकार गरेको छ भन्न सकिन्छ । सर्वोच्च अदालतद्वारा प्रतिपादित वाणिज्य कानून सम्बन्धी केही महत्वपूर्ण नजीरहरू को पृष्ठ ५४८ मा सम्झौताको शर्त र दायित्वको विवादको निरोपण गर्ने कानूनी अधिकार रहेको मध्यस्थ ट्राइव्यूनलको आदेशमा अधिकार क्षेत्रात्मक त्रुटि छ छैन भनी पुनरावलोकन गर्ने अधिकार क्षेत्र यस अदालतलाई छैन भन्न सकिने अवस्था देखिँदैन भनी प्रतिपादित सिद्धान्तबाट समेत सो कुरा स्पष्ट देखिन आउँछ ।

            ८.    पुनरावेदन अदालतबाट उपदफा (३) बमोजिम निर्णय भइसकेपछि त्यो निर्णय नै अन्तिम हुन्छ वा त्यस उपर अन्य कुनै उपचार प्राप्त हुन्छ भन्ने कुरा महत्वपूर्ण छ । पुनरावेदन अदालतको यस्तो निर्णय उपर पुनरावेदनको रोहबाट सर्वोच्च अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने सम्बन्धमा स्पष्ट रुपमा कुनै कानूनी व्यवस्था नभएको र यस अदालतबाट समेत मध्यस्थले गरेको निर्णय उपर परेको निवेदनमा पुनरावेदन अदालतले गरेको निर्णय उपर पुनरावेदन वा मुद्दा दोहोर्याई पाउँ भनी साधारण अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत यस अदालतमा प्रवेश गर्न मिल्ने भनी गरिएका निर्णयहरू मध्यस्थता ऐन, २०३८ मा गरिएको कानूनी प्रावधान र अन्तर्राष्ट्रिय प्रचलनका मान्य न्यायिक सिद्धान्त अनुसार नदेखिएको भनी साधारण अधिकार क्षेत्र अन्तर्गतको उपचार प्रदान गर्न नमिल्ने गरी सम्वत् २०५९ सालको रि.पु.इ.नं. ५३ निवेदक कृषि सामाग्री संस्थान वि. सुमित प्रकाश एसिया भएको निवेदनमा मिति २०५९।५।१३ मा निर्णय भइरहेको अवस्थामा सामान्य अधिकार क्षेत्र आकर्षित हुने अवस्था देखिएन । तर, उल्लेखित रि.पु.इ.नं.५३ लगायतका कतिपय निवेदनहरूमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ अन्तर्गत परेको निवेदनमा पुनरावेदन अदालतबाट भएको निर्णय उपर अन्य वैकल्पिक उपचारको अभावमा यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत निवेदन लाग्न सक्ने नै भनी निर्णय भइरहेको समेत देखिन्छ । मध्यस्थता सम्बन्धी प्रचलित कानून बमोजिम विवाद समाधानका सिलसिलामा मध्यस्थले दिएको निर्णयमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ (२) का विभिन्न खण्डहरूमा उल्लेखित आधारहरूको त्रुटी देखिएमा अदालतले सो सम्बन्धी विवाद ग्रहण गर्न सक्ने नै देखिन्छ ।

            ९.    सामान्यतया मध्यस्थद्वारा विवादको समाधान गर्नका लागि पक्षहरू सहमत भई विवाद मध्यस्थ समक्ष जान्छ भने त्यस्तो अवस्थामा अदालतले तथ्यगत प्रश्नमा प्रवेश गरेर विवादको निरोपण गर्न हुँदैन । यदी पक्षहरूबीच भएको करारमा उल्लेखित शर्त भन्दा बाहिर गएर मध्यस्थले करारको व्याख्या गर्दछ भने त्यस्तो व्याख्या करार कानूनको परिधी भित्र रही भएको छ छैन भन्ने कानूनी प्रश्न उत्पन्न हुन्छ र यस्तो कानूनी प्रश्न समावेश भएको यस्तो विषय न्याय निरोपण योग्य (justifiable) हुन्छ । कतिपय अवस्थामा विवादमा समावेश भएको कानूनी प्रश्नको विवेचना गर्ने सम्बन्धमा तथ्यगत कुराहरू समेत प्रासंगिक र सान्दर्भिक भएर आउनु स्वभाविक हुन्छ ।

            १०.    मध्यस्थता ऐन बमोजिम मध्यस्थले दिएको निर्णय उपर निवेदन सुन्ने अधिकारक्षेत्र पुनरावेदन अदालतलाई रहेको र माथि विवेचना गरिए अनुसार पुनरावेदन अदालतबाट भएको निर्णयमा दफा २१ मा उल्लेखित कानूनी व्यवस्थाको त्रुटीका कारण पक्षहरूको सम्पत्ति सम्बन्धी हकको हनन हुने अवस्था भएमा संविधान बमोजिम त्यस्तो हकको प्रचलनका लागि यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र आकर्षित हुनसक्ने नै देखिन्छ ।

            ११.    दोश्रो प्रश्न तर्फ हेर्दा, निवेदक कम्पनीको मिति १३ सेप्टेम्बर १९९५ को सूचना बमोजिम २५ हजार मे.टन युरिया मल आपूर्तिका लागि विपक्षी प्रा.लि.को टेण्डर स्वीकृत भई २ जनवरी १९९६ मा दुवैपक्ष बीच सम्झौता सम्पन्न भएको देखिन्छ । यसरी सम्झौता हुनु पूर्व विपक्षी प्रा.लि.ले २७ सेप्टेम्बर १९९५ मा पेश गरेको वोलपत्र सम्बन्धी कागजात (Tender Document) सँग मिति २५ सेम्टेम्बर १९९५ उल्लेखित Full Corporate Offer पनि पेश गरेको देखिन आउँछ । दुई पक्ष बीच भएको सम्झौता बमोजिम काम सम्पन्न हुन नसकी विवाद उत्पन्न भएको मुख्य विषय मल आपूर्ति वापत निवेदक कम्पनीले विपक्षी प्रा.लि.लाई गर्ने भुक्तानीको तरिका अर्थात प्रतित पत्र (L/C) सँग सम्बन्धित रहेको देखिन्छ । निवेदक कम्पनीले सम्झौता बमोजिमको प्रतित पत्र (L/C) खोली सकेपछि विपक्षीले मल आपूर्ति गर्ने व्यवस्था भएकोमा प्रतित पत्र (L/C) खोल्ने सम्बन्धमा नै विवाद शुरु भएको देखिन्छ । विपक्षीले पेश गरेको उक्त Full Corporate Offer मा भुक्तानी (Payment) का सम्बन्धमा यसरी उल्लेख गरिएको पाइन्छ :

            Payment must be via TRANSFERRABLE, IRREVOCABLE, 100 % SIGHT DRAFT, LETTER OF CREDIT confirmed by AU bank or issued on a prime World Bank or top 50 US bank. 90% will be paid upon presentation of documents and the balance of 10% will be released immediately to the Bridgeline Corporation upon the arrival of the vessel at the Calcutta/ Haldia or Designated port.

            तर सो Full Corporate Offer तथा बोलपत्र सम्बन्धी कागजात (Tender documents) प्राप्त भइसकेपछि निवेदक कम्पनीले विपक्षी प्रा.लि.लाई मिति १५ नोभेम्बर १९९५ मा लेखेको स्वीकृति पत्र (Acceptance Letter) मा अन्य कुराका अतिरिक्त देहायका कुराहरू उल्लेख भएको पाइन्छ ।

 

1. Your tender offer dated 27th September, 1995 for the supply of 25000 MT Urea at the rate of US $ 212.00 per MT CIF Calcutta liner term basis price (with insurance upto Nepal warehouse) and including the stevedoring at Calcutta Port, as per AIC's Tender Conditions has been accepted.

            3. You are requested to submit performance bond at 5 percent of the total value and other required original certificates within 7 days for signing the contract as per tender document.

            १२.   यसबाट निवेदक कम्पनीले विपक्षी मिति २७ सेप्टेम्बर १९९५ मा राखेको प्रस्तावलाई शर्तरहित तवरले (Unconditionally) अक्षरशः स्वीकार गरेको अवस्था नभई निवेदक कम्पनीको बोलपत्रका शर्तहरू (Tender Conditions) को अधीनमा रही सोही बमोजिम स्वीकार गरेको र बोलपत्र सम्बन्धी कागजात (Tender Document) मा उल्लेखित शर्त बमोजिम सम्झौता गर्नका लागि ७ दिन भित्र performance bond र सक्कल प्रमाणपत्रहरू सहित आउनु भनी सो पत्रबाट अर्को प्रति प्रस्ताव गरेको पाइन्छ । निवेदक कम्पनीले १५ नोभेम्बरमा लेखेको पत्रमा उल्लेखित सो प्रति प्रस्तावलाई स्वीकार गर्ने नगर्ने अधिकार विपक्षी प्रा.लि.लाई रहेकै देखिन्छ । यदी सो पत्रमा उल्लेख गरिए बमोजिम बोलपत्र सम्बन्धी कागजात (Tender Document) मा उल्लेख गरेको शर्त बमोजिम सम्झौता गर्न विपक्षी तयार नभए उसले performance bond लिई सो पत्रमा उल्लेख भए बमोजिम सम्झौता गर्नु जरुरी पनि देखिदैन । सो प्रति प्रस्तावलाई विपक्षी प्रा.लि.ले यसरी स्वीकार गरेको देखिन्छ :

            The undersigned hereby acknowledge receipt of the above letter, original of which has been retained, and confirms that no terms, conditions or stipulation additional to those mentioned in the Tender Document has been imposed by the issuance of this letter.

            १३.   यसबाट निवेदक कम्पनीले सो पत्र मार्फत विपक्षी प्रा.लि.लाई राखेको प्रति प्रस्तावलाई विपक्षीले स्वीकार गर्दा वोलपत्र सम्बन्धी कागजात (Tender Document) मा उल्लेखित शर्त भन्दा अन्य शर्त लागू नहुने कुरामा स्पष्ट भएको देखिन आएको छ । यसरी विपक्षीले निवेदकको उक्त १५ नोभेम्बरको प्रति प्रस्ताव (Counter offer) लाई स्वीकार गरी १९ डिसेम्बर १९९५ मा सही समेत गरेपछि दुई पक्षबीच करार सम्पन्न भएको र २ जनवरी १९९६ मा संझैता पत्रमा दुवै पक्षको सहिछाप समेत भएको छ । सो सम्झौता पत्रमा उल्लेखित करारका शर्तहरूमा भुक्तानी (Payment) का सम्बन्धमा full corporate offer मा उल्लेख गरे बमोजिमको व्यवस्था उल्लेख भएको नभई देहाय बमोजिमको प्रावधान राखिएको पाइन्छ ।

            3. Payment (CIF Cost)

a) 90% of total CIF Calcutta/Haldia price will be paid to the Supplier in US Dollars through an irrevocable at sight L/C on presentation of the following shipping documents in triplicate...

            १४.   यस सम्झौताका शर्तहरूमा irrevocable at sight L/C भन्ने कुरा उल्लेख भएको छ । विपक्षी प्रा.लि.ले मध्यस्थ समक्ष गरेको दावी हेर्दा निवेदक कम्पनीले सम्झौता बमोजिम हस्तान्तरण योग्य प्रतित पत्र (Transferable L/C) खोली नदिएकाले मल आपूर्ति गर्न नसकेको कारण निवेदक कम्पनीले नै करारको उल्लंघन गरेकोले Performance Bond जफत गर्न मिल्दैन भन्ने दावी गरेको पाइन्छ भने निवेदक कम्पनीले भने सम्झौतामा हस्तान्तरण योग्य प्रतित पत्र (Transferable L/C) खोल्नु पर्ने भन्ने उल्लेख नभएको अवस्थामा आफूले सम्झौता बमोजिम irrevocable at sight L/C खोलिसकेको तर, विपक्षी प्रा.लि.ले समयमा मल आपूर्ति नगरेकाले जफत गरेको भनेबाट विवाद उत्पन्न भएको पाइन्छ र सो विवाद मध्यस्थ समक्ष पुगी मध्यस्थ ट्राइव्युनलले उक्त मितिको full corporate offer लाई करारको अभिन्न अंग (Part and parcel) मानी १२ मे १९९८ मा निर्णय गरेको पाइन्छ । यस सम्बन्धमा सो मध्यस्थ ट्राइव्युनलको उक्त निर्णयमा यस्तो व्यहोरा उल्लेख भएको छ :

... The letter of acceptance of 15th November could not be interpreted to have carried an effect of partial acceptance of certain terms alone in isolation with the terms of Corporate Offer on the basis of which the Claimant has undertaken to supply the goods. The acceptance letter of the Respondent who has been acting within the knowledge of the Claimant's full corporate offer ought to be understood, in the absence of any expressed contrary intention in the said letter of acceptance, to carry the same intent and meaning which the Respondent has understood in his offer lest the acceptance otherwise qualified could not make a binding contract but only a counter offer, not making any contract at all. The acceptance letter of November 15th must be considered an absolute acceptance...

...having established that "full corporate offer" is part and parcel of the offer dated 27-9-1995 when the same is enclosed with the letter of offer and...

            १५.   तर, माथि उल्लेख भए बमोजिम निवेदक कम्पनीको सो १५ नोभेम्बरको स्वीकृति पत्र (acceptance letter) विपक्षीले राखेको प्रस्तावको पूर्ण स्वीकृति नभई प्रति प्रस्ताव सम्म भएको, सो पत्रमा बोलपत्र सम्बन्धी कागजात (tender document) मा उल्लेखित शर्तका अधीनमा नै सम्झौता गर्न आउनु भनी उल्लेख गरेको, तत्पश्चात २ जनवरीमा हस्ताक्षरित सम्झौतापत्रमा समेत भुक्तानी (payment) का सम्बन्धमा full corporate offer मा उल्लेख भए बमोजिम हस्तान्तरण योग्य प्रतित पत्र (Transferable L/C) खोलिनु पर्ने शर्त उल्लेख नभई irrevocable L/C भन्ने मात्र उल्लेख भएको र त्यसलाई विपक्षीले स्वीकार नै गरेको अवस्था देखिएको, सो सम्झौता पत्रको बुँदा नं. ७ मा full corporate offer लाई करारको अभिन्न अंग (part and parcel) भनी स्वीकार नगरिएको जस्ता विभिन्न आधारहरूबाट सो विपक्षी प्रा.लि.ले टेण्डर कागजातसँग पेश गरेको २७ सेप्टेम्बर १९९५ को full corporate offer लाई दुई पक्षबीच भएको करारका अभिन्न अंग (part and parcel) भनी मान्न मिल्ने अवस्था देखिएन । लिखित करारमा करार गर्ने पक्षहरूको विवेक (wisdom) लिखित रुपमा नै व्यक्त भएको हुन्छ । लिखित करारको व्याख्या गर्दा करारको पृष्ठभूमि के कस्तो थियो, कस्तो करार भएको भए सो करार विद्यमान वाणिज्य कानूनको रोहमा आदर्श करार हुन सक्दथ्यो भन्ने कुरा हेर्ने अधिकार मध्यस्थ वा अदालतलाई समेत हुँदैन । लिखित करारमा स्पष्ट रुपमा कुनै विषयका सम्बन्धमा शर्तहरू उल्लेख गरिएको छ भने सो करारमा उल्लेखित शर्त भन्दा बाहिर गएर करार सम्पन्न हुनुभन्दा पहिले पक्षहरू बीच भएको पूर्व पत्राचारहरूलाई (Pre-contract correspondence) करारको व्याख्या गर्ने निकाय (authority) ले आधार लिन सक्दैन । करारको लिखतलाई नै व्याख्याको पहिलो आधारको रुपमा लिनु पर्दछ । यदि त्यस्तो लिखतमा उल्लेख नभएको कुनै शर्तको सम्बन्धमा विवाद उत्पन्न हुन गएको अवस्थामा भने करारको पृष्ठभूमी, पूर्व पत्राचार, करार कानूनका सामान्य सिद्धान्तहरू, अन्तर्राष्ट्रिय प्रचलन, अदालती अभ्यास इत्यादिलाई आधार मानी व्याख्या गर्नुपर्दछ ।

            १६.    अब मध्यस्थले गरेको निर्णय मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को उपदफा (२) को विपरीत छ छैन भन्ने अर्को प्रश्नका सम्बन्धमा विवेचना गर्नुपर्ने देखिन आयो । मध्यस्थले full corporate offer लाई करारको अभिन्न अंग भन्दै सो बमोजिम निवेदक कम्पनीले हस्तान्तरणीय प्रतितपत्र (Transferable L/C) खोल्न इन्कार गरेको आधारमा निवेदककै आचरणबाट करारको उल्लंघन हुन गएको अवस्थामा निवेदकले विपक्षी प्रा.लि.ले परफरमेन्स वण्ड वापत राखेको रकम जफत गरेको गलत भएको भनी निर्णय गरेको देखिन्छ ।

...Therefore in this issue we do find that the Claimant was entitled to a transferable and irrevocable letter of credit. We also find that the transferability of the L/C was sine quo none in this contract.

We further find and conclude that the Respondent wrongly refused to open inter alia a transferable L/C.

...we find that the Respondent wrongly forfeited the said Guarantee under wrongful allegation of non-performance of the contract by the Claimant who could not perform as the L/C opened was not transferable.

            १७.   यसरी निवेदक कम्पनीले परफरमेन्स वण्ड जफत गरेको नमिलेको भनिसकेपछि जफत गरेको रकम रु. १,४९,०७,०००।– सो रकमको व्याज वापत १७¼ प्रतिशतका दरले हुन आउने रकम रु.४८,७६,८५४।–, बैंक खर्च वापत रु.४६२२१।– र मध्यस्थता सम्बन्धी खर्च रु.१,२८,०००।– समेत जम्मा रु.१,९९,५८,०७५।– निवेदक कम्पनीले भराई दिनु पर्ने भनी मध्यस्थले निर्णय गरेको देखिन्छ ।

            १८.   पहिलो प्रश्नको विवेचनाका क्रममा माथि उल्लेख गरिए बमोजिम मध्यस्थता ऐनको दफा २१ को उपदफा (२) को खण्ड (क) देखि खण्ड (छ) मा उल्लेखित विभिन्न आधारहरूको परिधि भित्र रहेर पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थको निर्णयलाई बदर गर्न सक्दछ । सो मध्ये खण्ड (क), (ङ) र (च) को विपरीत मध्यस्थबाट निर्णय भएको भनी निवेदक कम्पनीले पुनरावेदन अदालत पाटनमा मध्यस्थबाट भएको सो १२ मे १९९८ को निर्णय बदर गरी सो ऐनको दफा २१(३) बमोजिम निर्देशन सहित पुनः कारवाही गरिपाउँ भनी निवेदन गरेको देखिन्छ । ऐनको दफा २१ (२) को खण्ड (क), (ङ) र (च) मा यस्तो व्यवस्था रहेको पाइन्छ :

(क)   निर्णय पक्षपातपूर्ण वा कलुषित भएमा,

(ङ)   निर्णय अस्पष्ट र अर्थहीन भएमा,

(च)   निर्णय सम्झौतामा उल्लिखित कुनै शर्तको विपरीत भएमा

            १९.    निवेदक कम्पनीले दिएको निवेदन उपर कारवाही हुँदा पुनरावेदन अदालत पाटनबाट पछिल्लो पटक मिति २०६२।११।२४ मा यो यस कारणले मध्यस्थको निर्णय पक्षपातपूर्ण भएको र यो यसरी निर्णय अस्पष्ट भएको र शर्त विपरीत निर्णय भएको भन्ने दावी लिने निवेदकले सो कुराको परिपुष्टि हुने गरी निवेदनमा नै व्यहोरा उल्लेख गर्न सकेको नदेखिनाको साथै मध्यस्थले गरेको निर्णयमा निवेदनमा उल्लेख गरिएका मध्यस्थ ऐन, २०३८ को दफा २१ (२) (क), २१(२) (च) र २१ (२) (ङ) मा उल्लेख गरिएका कुराहरूको आभाषसम्म पनि नदेखिएको, यस्तो अवस्थामा मध्यस्थद्वारा गरिएको २०५५ साल वैशाख २९ गतेको निर्णय अन्यथा रहेछ भन्न संझन नमिल्ने भएबाट सदर हुने ठहर्छ भनी निर्णय भएको देखिन्छ । पुनरावेदन अदालतबाट भएको उक्त निर्णयमा निवेदकले निवेदनमा उठाएका विषयहरूको राम्रोसँग विवेचना नभई हचुवाको रुपमा निष्कर्षमा पुगेको पाइन्छ । निवेदकले निवेदनमा करारमा उल्लेखित शर्त भन्दा बाहिर गई हस्तान्तरण योग्य प्रतित पत्र (Transferable L/C) हुनुपर्दछ भनी मध्यस्थले निर्णय गरेको एवं प्रचलित कानूनको परिधि भन्दा बाहिर गई १७¼ प्रतिशत व्याज भराई पक्षपातपूर्ण रुपमा निर्णय गरेको भनी दावी लिएको अवस्थामा सो कुरामा विवेचना गरी निर्णय निरोपण गरेको पाइएन ।

            २०.   माथि नै पनि उल्लेख भइसकेको छ कि लिखित करार भएको अवस्थामा करारको लिखतमा उल्लेखित शर्त बन्देज भन्दा बाहिर गएर करारको व्याख्या गर्न मिल्दैन । करारका पक्षहरूले लिखित रुपमा आपसमा गरेको सहमति भन्दा बाहिर गएर मध्यस्थ वा अदालतले पनि त्यस्तो करारको व्याख्या गर्न समेत मिल्दैन । करारमा नलेखिएको कुराहरूका सम्बन्धमा मात्र प्रचलित कानून एवं करार कानूनका मान्य सिद्धान्तहरू एवं अन्तर्राष्ट्रिय व्यवहार समेतका आधारमा व्याख्या गर्न सकिने हुन्छ । सम्झौताको जे जति विवादको निप्टारा गर्न मध्यस्थहरू नियुक्त हुन्छन् सो भन्दा बढी कुरामा मध्यस्थले सम्बन्धित पक्षको सहमति बेगर स्वयंले निर्णय दिन मिल्दैन भनी यस अदालतबाट कीर्तिचन्द्र ठाकुर वि.पुनरावेदन अदालत पाटन समेत भएको निवेदनमा (सर्वोच्च अदालतद्वारा प्रतिपादित वाणिज्य कानून सम्बन्धी केही महत्वपूर्ण नजीरहरूको पृष्ठ ५४८) सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भइरहेको देखिन्छ । प्रस्तुत सन्दर्भमा हेर्ने हो भने निवेदक कम्पनी र विपक्षी प्रा.लि.बीच सम्पन्न सम्झौता पत्रमा विवादको विषय प्रतित पत्र हस्तान्तरण योग्य अर्थात L/C Transferable हुनुपर्ने नपर्ने भन्ने सम्बन्धमा उल्लेख भएको छैन भने प्रतितपत्र हस्तान्तरणीय अर्थात L/C Transferable हुनुपर्ने शर्त रहेको full corporate offer लाई सो करारको अभिन्न अंग (part and parcel) मानिनेछ भनी उल्लेख भएको अवस्था समेत देखिँदैन । उक्त full corporate offer लाई करारको अभिन्न अंग मान्न नमिल्ने भनी माथि विवेचना भइसकेको हुँदा मध्यस्थले गरेको सो निर्णय करार ऐन र मध्यस्थता ऐनको परिधि भन्दा बाहिर गई भएको स्पष्ट रुपमा देखिन आयो । यसैगरी मध्यस्थले व्याजका सम्बन्धमा समेत करारमा उल्लेख नै नभएको र प्रचलित कानूनले तोकिदिएको भन्दा बढी १७ प्रतिशतका दरले व्याज भराउने भनी निर्णय समेत गरेको देखिन्छ । प्रचलित कानून बमोजिम बैंक तथा वित्तिय संस्थाहरूले मात्र तोकिएको भन्दा बढी व्याज लिन सक्ने व्यवस्था गरेको हुँदा पक्षहरू कुनै बैंक वा वित्तिय संस्था समेत भएको नहुँदा यसरी बढी व्याजदर लगाएको निर्णय समेत कानूनसम्मत मान्न मिलेन ।

      २१.   यसरी माथि विवेचित आधार कारणबाट मध्यस्थले गरेको उक्त १२ मे १९९८ को निर्णय पक्षहरू बीचको सम्झौता र कानून विपरीत भई गलत सिद्धान्तमा आधारित समेत देखिएकोले त्यस्तो निर्णयलाई सदर कायम राखेको पुनरावेदन अदालतको निर्णय त्रुटीपूर्ण हुँदा उक्त अदालतको मिति २०६२।११।२४ को निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिदिएको छ । अब, मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को उपदफा (३) बमोजिम मध्यस्थबाट पुनः निर्णय गराउने तर्फ पुनः कारवाई सम्बन्धी निर्णय गर्नू भनी पुनरावेदन अदालत पाटनका नाममा परमादेश जारी हुने ठहर्छ । यो आदेशको जानकारी पुनरावेदन अदालत पाटनलाई पठाई मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

 

न्या.पवनकुमार ओझा

 

इजलास अधिकृत : यादवराज पोखरेल

 

इति सम्वत् २०६४ साल पौष १ गते रोज १ शुभम् –––––––––––––