निर्णय नं. ६४८० - लागु औषध फेन्सिडिल
निर्णय नं. ६४८० ने.का.प. २०५४ अङ्क १२
पूर्ण इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री हरिप्रसाद शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री इन्द्रराज पाण्डे
माननीय न्यायाधीश श्री भैरवप्रसाद लम्साल
सम्वत २०५२ सालको फौ.पु.इ.नं. ... २७ र २८
फैसला मितिः २०५४।८।६।६
मुद्दा :– लागु औषध फेन्सिडिल ।
पुनरावेदक/प्रतिवादीः जि.सुनसरी धरान नगरपालिका वार्ड नं. १५ घर भै हाल जिल्ला कार्यालय कारागार शाखा मोरङ, विराटनगरमा थुनामा रहेको वर्ष २६ को कृष्ण लिम्वू समेत २ ।
विरुद्ध
विपक्षी/वादीः प्र.नि.राम प्रसाद श्रेष्ठको प्रतिवेदनले श्री ५ को सरकार ।
§ मुलुकी ऐन अदालती वन्दोवस्तको २०२ नं. मा इन्साफ जांच गर्दा अगाडीको इन्साफ वा सजायमा तात्विक भिन्नता नहुने भएमा बिपक्षी झिकाउनु नपर्ने तर इन्साफ वा सजायमा फरक पर्ने भएमा बिपक्षी झिकाउनु पर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसमा प्रयुक्त शव्दावलीले तलको इन्साफ वा सजाय पुरै उल्टी वा आंशिक उल्टी हुने अवस्थालाई मात्र इंगित नगरी इन्साफ वा सजायमा केही फरक हुने अवस्थालाई समेत समेट्न खोजेको भन्ने देखिन आउँछ । शुरु फैसला पुरै उल्टी वा केही उल्टी मात्र भै सम्बन्धित व्यक्ति वा कुनै पक्षलाई प्रतिकूल वा अनुकूल प्रभाव पर्न सक्ने र त्यस्तोमा मात्र तात्विक भिन्नता रहन जाने भन्न यस ऐनको व्यवस्थाले समेत मिल्ने देखिन नआउने ।
(प्र.नं. २७)
§ प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदन अदालत विराटनगरले अपराधसंग सम्बन्धित भनी पेश हुन आएको को.अ.प नं. १३७९ को मोटर साइकल जफत नहुने गरी ठहर गरीरहेको परीपे्रक्ष्यमा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१) (ग) मा प्रयुक्त "निर्णयमा तात्विक भिन्नताभएको मुद्दा" भन्ने वाक्यांश आकर्षित नहुने भन्न सकिएन । मोटर साइकल जफत नहुने गरी पुनरावेदन अदालत विराटनगरले गरेको निर्णयवाट शुरु निर्णयमा तात्विक भिन्नता पुग्न गएको नै मान्नु पर्ने हुन आयो । उल्लेखित अवस्थालाई तात्विक भिन्नता (Substantial Difference) भित्र पारी इंगित गर्दा उक्त ऐनको भावना र उद्देश्य प्रस्फुटित नै हुन जाने मान्नु पर्ने हुन्छ । तर व्यक्ति वा पक्षलाई परेको प्रतिकूलता र अनुकुलताको आधारमा व्याख्या गर्दा न्याय संपादनमा क्लिष्टता अनिश्चय र दोहरोपनको स्थिति श्रृजना हुन जाने डर र आशंका सधै रहिरहने देखिन आउँछ । तसर्थ न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१)(ग) को व्याख्या गर्दा पक्षलाई हुने अनुकूलता र प्रतिकूलताको आधारबाट होइन मुद्दामा भएको पुनरावेदन अदालतको निर्णयले शुरु अदालतको फैसला वमोजिम भएको सजायको घटी वढीबाट वादी र प्रतिवादीका वीचमा परेको भिन्नता (Substantial Difference) लाई लिई हेर्नु पर्ने हुन्छ । उपरोक्त अवस्थामा ऐनको दफा ९(१) (ग) भित्रको पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार आकर्षित हुने नै देखिन्छ । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा यस अदालतको पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार नरहेको भन्ने विद्वान सरकारी वकीलको राय संग सहमत हुन नसकिने ।
(प्र.नं. २९)
§ यी प्रतिवादीहरुवाट वरामद गरिएको भनिएको PHENSEDYL EXPECTORANT भनिएको शिशी हेर्दा कोडिनको संमिश्रण रहेको भन्ने देखिन आउँदैन । फेन्सिडिलमा कोडिनको मात्रा निषेधित परिमाण (Quantity) भन्दा बढी भएमा मात्र सो पदार्थ लागू औषधको रुपमा निषेधित हुन जाने देखिंदा कोडिन नै नभएको वरामद PHENSEDYL EXPECTORANT लाई लागु औषध भित्र परेको भनी यी पुनरावेदक प्रतिवादीहरुलाई आरोपित कसुरमा सजाय गर्ने गरेको शुरु जिल्ला अदालतको फैसला केही उल्टी गरी सजायको हकमा सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत विराटनगरको फैसला मिलेको नदेखिने ।
(प्र.नं. २९)
पुनरावेदक प्रतिवादी तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री वेद प्रसाद शिवाकोटी र श्री योगेन्द्र कुमार शर्मा न्यौपाने ।
विपक्षी वादी तर्फबाटः विद्वान उप सरकारी अधिवक्ता श्री शरद खड्का
अवलम्वित नजिरः निवेदक लोप्साङ लामा वि.राजश्व न्यायाधिकरण काठमाण्डौ (२०४८ सालको रि.पु.इ.नं. ६२ नि.नं. ४५७३, सर्वोच्च अदालत निर्णय संग्रह भाग २३ पृष्ठ १६३) ।
फैसला
न्या.हरि प्रसाद शर्माः पुनरावेदन अदालत विराटनगरको फैसला उपर परेको पुनरावेदनमा संयुक्त इजलासका माननीय न्यायाधीशहरुका वीच मतैक्य हुन नसकी सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३(१) (क) बमोजिम यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य् एवं ठहर यस प्रकार छ :–
२. २०५१।२।१७ गते राति २२.०० बजेको समयमा इटहरी वडा नं. १ इटहरी चोकमा विराटनगरबाट धरान तर्फ जान लागेको को.अ.प. १३७९ नं. को मोटर साइकल प्रहरीले रोकी हामीहरुको सामुन्नेमा चेक जांच गर्दा सो मोटर साइकल चालक कृष्ण लिम्बूले कमरमा भिरेको पेटीझोला भित्र लुकाई ल्याएको अवस्थामा २ बोतल र सोही मोटर साइकल पछाडी बसि आएका गंगा लिम्बूले सेतो कुटको कार्टुन भित्र ८ बोतल १२५ एम.एल को फेन्सिडिल हाली वाहिरवाट खाकी रंगको टेपले वेरि ल्याएको अवस्थामा वरामद भएको ठीक सांचो हो भन्ने मिति ०५१।२।१७ को घटनास्थल तथा वरामदी मुचुल्का ।
३. मेरो साथवाट वरामद भएको ८ वोतल फेन्सीडिल ०५१।२।१० गतेका दिन म र मेरो साथी कृष्ण लिम्बू धरानवाट को.अ.प. १३७९ नं. को मोटर साइकलमा भारत जोगबनिमा गई नाम थाहा नभएका मेडिकल वाट कृष्ण र म समेत भई प्रति वोतल रु. ३०।– का दरले जम्मा १० वोतल रु. ३००।– मा खरिद गरि लिएर सोही मोटर साइकलमा आउँदै गरेको अवस्थामा साथी कृष्णको साथवाट २ वोतल र मेरो साथवाट ८ वोतल सहीत पक्राउ गरेको हो, सो फेन्सिडिल धरानमा रु. ७०।७५ मा विक्रि हुने हुँदा नाफा कमाउने उद्देश्यले ल्याएको हुँ, केहि सेवन पनि गर्छु भन्ने समेत व्यहोराको प्र. गंगा लिम्बूको मिति ०५१।२।१८ गते प्रहरीमा भएको वयान कागज ।
४. यो मेरो साथवाट वरामद भएको १२५ एम.एल.को २ वोतल फेन्सिडिल र मेरो साथी गंगा लिम्बूको साथवाट वरामद भएको ८ वोतल फेन्सिडिल हामी दुवै जना ०५१।२।१७ गते मेरो को.अ.प. १३७९ नं. को मोटर साइकलमा भारतको जोगवनि गई नाम थाहा नभएको मेडिकलवाट प्रति वोतालको रु.३०।– का दरले जम्मा १० बोतल रु.३००।– गंगालाई दिई निज गंगा लिम्बूले खरिद गरेपछि २ बोतल मेरो कम्वर व्यागमा हालेर ८ बोतल कागज को कार्टुनमा प्याक गरि निज गंगाले हातमा वोकी मोटर साइकल पछाडी तिर वसेर ल्याउँदै गरेको अवस्थामा इटहरी चोकमा प्रहरीले चेक गर्दा फेला पारी पक्राउ गरेको हो , सो फेन्सिडिल धरानमा प्रति वोतल रु. ८०।९० मा विक्रि हुने हुँदा केहि खान र केहि नाफा कमाउने उद्देश्यले ल्याएको हुँ मैले सवारी चलाउन अनुमति पत्र नं. को. अ. १४७६ को प्राप्त गरेको छु, भन्ने समेत प्र. कृष्ण लिम्बूले मिति ०५१।२।१८ गते प्रहरीमा गरेको वयान ।
५. मिति ०५१।२।१७ गते राति २२.०० बजेको समयमा लागु औषध फेन्सिडिल सहित मानिस पक्राउ ग–यो भन्ने सुनेको हुँ, निजहरुले के कुन प्रयोजनको लागि ल्याएका हुन, निजहरु जानुन भन्ने समेत व्यहोराको वस्तुस्थिति मुचुल्का ।
६. यसमा अवैध पदार्थ फेन्सिडेल वोतल २ कृष्ण लिम्बू र ८ बोतल गंगा लिम्बूवाट वरामद भएको, निजहरु सो फेन्सीडेल ल्याएमा सावितसमेत भएको हुँदा निजहरुवाट वरामद भएको फेन्सीडेलमा कोडिनको मात्रा भएको हुँदा निजहरुले लागु औषध नियन्त्रण ऐन, (तेश्रो संशोधन) २०३३ को दफा ४(घ), (ङ),(च) को कसुर गरेको हुँदा ऐ. दफा १४(१) (छ) (१) वमोजिम सजाय गरि सो वरामद फेन्सिडिल ओसार पसार गर्नेको अ.प. १३७९ नं को मोटर साइकल ऐ. दफा वमोजिम जफत गरि पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मिति ०५१।२।२५ को अभियोग पत्र ।
७. ०५१।२।१७ गते म धरानवाट वावुकोलागि खोकीको दवाई समेत लिन जोगबनि एक्लै गएको थिएं । प्र. गंगा संग विराटनगर वस स्टेण्डमा भेट भयो। निजसंग चिनजान हुँदा म पनि धरान जान्छु भनेकाले निजलाईपछाडी सिटमा राखि ल्याएं । इटहरी आइपुगेपछि गंगा लिम्बूको हातमा रहेको कार्टुन वाट ८ बोतल फेन्सिडिल वरामद गरेका हुन् । मेरो वावुलाई वरावर खोकी लागी रहने हुँदा जोगवनिमा किल्निक खोली वसेका डा. वि. पि. भगतलाई मिति २२।५।९४ मा जांच गराउँदा फेन्सिडिल पनि सेवन गर्नुपर्छ भनी लेखिदिएको सो औषधि धरान विराटनगरमा नपांइदा जोगवनि गई उक्त दवाई लिई आएको हुँ । म वाट वरामद भएको औषधी नेपालमा प्रतिवन्ध छ भन्ने कुरा मलाई थाहा थिएन । देखाइएको छुरी र टेप मेरो हो र प्रहरीमा भएको वयान मलाई प्रहरीले सही गर भनेकाले डरले सहि गरेको हुँ । गंगाको वयान झुठृा हो मैले फेन्सिडिल खाने वा विक्रि वितरण समेत गर्ने गरेको छैन, म निर्दोष छु । तेसो हुँदा अभियोग दावी अनुसार मलाई सजाय हुनु पर्ने होइन र मेरो मोटर साइकल समेत जफत हुनु पर्ने होइन भन्ने समेत प्र. कृष्ण लिम्बूले मिति ०५१।२।२६ गते अदालतमा गरेको वयान ।
८. २०५१।२।१७ गतेको वरामदी मुचुल्काको व्यहोरा ठीक हो । सो फेन्सिडिल मैले जोगवनिवाट ल्याएको हुँ । मेरो वावुलाई खोकी र दमको रोग भएको हुनाले धरान विराटनगरमा नपाउने हुँदा जोगवनिबाट ल्याएको हुँ । जोगवनि जांदा म एक्लै गएको थिए । विराटनगरमा प्र. कृष्णलाई भेटी मलाई पनि तिम्रो मोटर साइकलमा चढाई लैजाउ भन्दा निजले मलाई पनि चढाई ल्याएका हुन्। प्रहरीमा भएको वयान प्रहरीले जवरजस्ती सही गराएका हुन् । मैले लागु औषधी फेन्सिडिल समेत खाने गरेको छैन । प्र. कृष्णको प्रहरीमा भएको वयान झुठृा हो। म वाट ८ वोतल फेन्सीडिल वरामद भएको भएको ठीक हो । फेन्सिडिल नेपालमा ल्याउन हुँदैन भन्ने कुरा मलाई थाहा छैन भन्ने समेत प्र. गंगा लिम्बूले मिति ०५१।२।२६ मा अदालतमा गरेको वयान ।
९. फेन्सिडिल प्र.हरुले सेवन गर्न र विक्रि गर्न, वसार पसार गरेको देखिंदा प्र. कृष्ण लिम्बू र प्र. गंगा लिम्बूलाई लागु औषध (संसोधन सहित) को ऐन २०३३ को दफा १४(१) (छ)(१) वमोजिम जनही कैद वर्ष ५ र जरिवाना रु.२०,०००।– हुने ठहर्छ । साथै अवैध लागु पदार्थ वसार पसार गर्नेसाधन प्र. कृष्ण लिम्बूको को.अ.प १३७९ नं को मोटर साइकल ऐ. ऐन को दफा १८ अनुसार जफत हुने ठहर्छ, भन्ने शुरु सुनसरी जिल्ला अदातवाट ०५२।३।११ गतेमा भएको फैसला ।
१०. शुरु सुनसरी जिल्ला अदालतको निर्णय त्रुटिपूर्ण रहेको हुँदा उक्त त्रुटिपूर्ण निर्णय वदर गरि बिपक्षीको गैरकानूनी दावी खारेज गरि हामीलाई सफाई दिई कारागारवाट मुक्त गरि पाउन सादर अनुरोध छ भन्ने समेत व्यहोराको प्रतिवादीहरु कृष्ण लिम्बू र गंगा लिम्बूको पुनरावेदन अदालत, विराटनगरमा परेको संयुक्त पुनरावेदन पत्र ।
११. यसमा शुरुवाट मोटर साइकल समेत जफत गर्ने गरि फैसला गरेको देखिंदा छलफल निमित्त अ.वं. २०२नं. वमोजिम पुनरावेदन सरकारी वकिल कार्यालय, विराटनगरलाई पेशीको सूचना दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने पुनरावेदन अदालत विराटनगरवाट ०५२।५।२६ गतेमा भएको आदेश ।
१२. प्रतिवादीहरुले लागु औषध फेन्सिडिल सेवन गर्न र विक्रि गर्न ओसार पसार गरेको कसुरमा प्रतिवादीहरुलाई लागु औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ को दफा १४(१) (छ) (१) बमोजिम जनही कैद वर्ष ५ र जरिवाना रु.२०,०००।– सजाय गर्ने गरेको शुरुको इन्साफ मिलेकै देखिंदा सो हद सम्मको शुरुको सदर हुन्छ । वरामद भएको लागु औषध मोटर साइकलको कुनै भागमा लुकाई छिपाई राखी ल्याएको नहुँदा मोटर साइकल जफत गर्ने गरेको मिलेको नहुँदा सो हदसम्मको शुरु इन्साफ केहि उल्टी हुने ठहर्छ भन्ने समेत व्यहोराको पुनरावेदन अदालत, विराटनगरको मिति ०५२।८।४ को फैसला ।
१३. पुनरावेदन अदालत, विराटनगरवाट भएको निर्णय त्रुटिपूर्ण हुँदा उक्त त्रुटिपूर्ण निर्णय वदर गरी मैले सफाई पाउने गरी न्याय गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रतिवादीहरुको यस अदालतमा परेको छुट्टा छुट्टै पुनरावेदन ।
१४. प्रमाण सहितको दावी लिन नसकेको अवस्थामा प्रतिवादीहरुलाई कसुरदार ठहर्याई सजाय गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत, विराटनगरको फैसला फरक पर्ने देखिंदा अ.वं. २०२ नं. वमोजिम छलफलका लागी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई सूचना दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत संयुक्त इजलासवाट मिति ०५३।११।२७ मा भएको आदेश ।
१५. शुरु अदालतको निर्णय र पुनरावेदन अदालतको निर्णयमा भिन्नताको प्रकृतिलाई नकेलाई केवल शुरु र पुनरावेदन निर्णय भिन्न भएको कारणले मात्र यस अदालतले पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार ग्रहण गर्न मिल्दैन । नत पुनरावदेन अदालतले पुनरावेदनको म्याद दिएको कारणले स्वतः यस अदालतमा पुनरावेदन लाग्न सक्छ । यस अदालतमा पुनरावेदन लाग्नका लागि सम्वन्धित पक्षको लागि तात्विक असर पर्ने गरी पुनरावेदन अदालतको निर्णयले अझै प्रतिकुलता श्रृजना गरेको यस खण्डको अभिप्राय हुनुपर्छ । यस दृष्टिकोणले उपरोक्त मिति ०५३।१।३ को संयुक्त इजलासको जफत नहुने गरी पुनरावेदन अदालत ,विराटनगरले शुरुको फैसला केहि उल्टी गरी गरेको निर्णयले पुनरावेदकको हक हितमा तात्विक भिन्नता हुने प्रतिकुल परिणति वा परिणाम नल्याएकोले प्रस्तुत पुनरावेदन खारेज हुने ठहर्छ । मा.न्या. श्री टोप वहादुर सिंहले तात्विक भिन्नता रहेको भनी पुनरावेदनको औचित्यमा निर्णय दिनु भएकोमा प्रस्तुत पुनरावेदनको औचित्यमा प्रवेश गरी निर्णय दिन नमिल्ने देखि आफ्नो विसंम्मतिपूर्ण राय व्यक्त गरेको छु । प्रस्तुत मुद्दा सर्वोच्च अदालत नियमावली २०४९ को नियम ३(१) वमोजिम पूर्ण इजलासमा पेश गर्नु भन्ने मा.न्या. श्री केदारनाथ उपाध्यायको राय ।
१६. वरामद भएका सिसिहरु मध्ये नमूना स्वरुप राखेको सिसि झिकाई पेश भएको उक्त नमुना सिसिमा फेन्सिडिल एक्स्पेक्टोरन्ट् (Phensedyl Expectorant) भन्ने लेविल लागेको र उक्त लेविलमा दिएको समिश्रण हेर्दा कोडिन भन्ने तत्व नदेखिएकोले वरामद भएको उक्त सिसिको पदार्थ कानून वमोजिमको अवैध पदार्थ भन्ने देखिएन । यस्तो पदार्थलाई वोकी प्रतिवादीहरु चढेको मोटर साइकल जफत नहुने भनी पुनरावेदन अदालत, विराटनगरले शुरुको फैसला सो हदसम्म उल्टी गरेको अवस्थामा अवैध पदार्थ घोषित नगरेको औषधी ल्याउँदा अपराध ठहराई शुरुको सजाय सदर गरी पुनरावेदन अदालतले फैसला गरेको अवस्थामा प्रतिवादीहरुलाई असर परेन भन्न मिल्ने देखिएन । तसर्थ शुरुको फैसलालाई केहि उल्टी गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसला तात्विक भिन्नता प्रष्ट रुपमा देखिन आएकोले यस सर्वोच्च अदालत संयुक्त इजलासवाट प्रतिपादित नजिरका तथ्य् र तर्क समेत प्रस्तुत मुद्दामा मिल्न आएको नदेखिएकोेले उक्त नजिर संग सहमत हुन मिल्ने देखिएन । पुनरावेदन अदालत विराटनगरको फैसला उपरपर्न आएको प्रस्तुत पुनरावेदन कानून संगत देखिएकोले सो को तथ्य् भित्र प्रवेश गरी निर्णय गर्न मिल्ने नै देखियो ।
१७. प्रतिवादीहरु कृष्ण लिम्बू र गंगा लिम्बूले भारत जोगवनीवाट खरिद गरी ल्याएको अवैध पदार्थ भनिएको वस्तुको समिश्रण हेर्दा कोडिनको मात्रा नदेखिएको अवस्था समेतवाट उक्त वस्तु अवैध पदार्थ प्रमाणीत हुन नआएकोले प्रतिवादीहरुलाई सफाई दिनु पर्नेमा सो नगरेको शुरु जिल्ला अदालतको फैसला केहि उल्टी गरेको पुनरावेदन अदालत, विराटनगरको फैसला समेत उल्टी हुन्छ । प्रतिवादीहरु कृष्ण लिम्बू र गंगा लिम्बूले आरोपित कसुरवाट सफाई पाउने ठहर्छ । यसमा तात्विक भिन्नताको प्रश्नमा पुनरावेदन खारेज गर्ने गरेको मा.न्या. श्री केदारनाथ उपाध्यायको रायसंग सहमत हुन नसकेकोले प्रस्तुत मुद्दा थुनुवाको मुद्दा भएको र उपरोक्त कारण प्रमाण वमोजिम प्रतिवादीहरुलाई सफाई दिने गरेको प्रस्तुत राय पूर्ण इजलासवाट सदर भएमा निज प्रतिवादीहरु कारागार मुक्त हुने हुँदा अग्राधिकार दिई सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३(१) (क) वमोजिम पूर्ण इजलासमा पेश गर्नु भन्ने समेत मा.न्या. श्री टोप बहादुर सिंहको राय ।
१८. नियमानुसार पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदक प्रतिवादी कृष्ण लिम्बूका तर्फवाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री बेद प्रसाद शिवाकोटी र श्री योगेन्द्र कुमार शर्मा न्यौपानेले मेरो पक्षलाई कसुर गरेको ठहर्याई सजाय गरेकोमा सजायको हकमा पुनरावेदन अदालत विराटनगरले जिल्ला अदालतको फैसला सदर गरेको भएपनि मोटर साइकल जफत गर्ने ठहराएको जिल्ला अदालतको फैसला उल्टी गरेकोले जिल्ला अदालतको फैसला र पुनरावेदन अदालतको फैसलामा तात्विक भिन्नता भएको र प्रतिवादीहरुले ल्याएको औषधी लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ अन्तर्गतको अवैध पदार्थ होइन । सो अवैध भनी मुद्दा चलाएको औषधी फेन्सिडिल एक्सपेक्टोरेन्ट खोकिको औषधीमा कोडिनको मात्रा नभएकोले अवैध घोषित नभएको पदार्थ ल्याएकोमा सो वरामद गरी सोही आधारमा चलाएको मुद्दामा भएको सजाय कानून बिपरित छ । तसर्थ मा.न्या. श्री टोप वहादुर सिंहको राय सदर भै मेरो पक्षले सफाई पाउनु पर्छ भनी वहस गर्नु भयो । श्री ५ को सरकार तर्फवाट उपस्थित विद्वान उप सरकारी अधिवक्ता श्री शरद खड्काले शुरु जिल्ला अदालतवाट मोटर साइकल जफत गर्ने गरी भएको फैसला सो हदसम्म उल्टी भई प्रतिवादीहरुलाई कुनै प्रतिकूल असर नपरी फाईदा नै भएको हुँदा २०४९ सालको दे.पु.नं. ६१४ पुनरावेदक भक्त वहादुर गुरुङ समेत विरुद्ध शेर वहादुर गुरुङ भएको चलन खिचोला मेटाई पाउँ भन्ने मुद्दामा पुनरावेदन अदालतको फैसलाले जिल्ला अदालतको फैसलामा र सम्वत २०५१ सालको फौ.पु.नं. ७१७ द्रोण प्रसाद पौडेल वि. श्री ५ को सरकार भएको मुद्दामा पुनरावेदन अदालतको फैसलाले जिल्ला अदालतको फैसलामा प्रतवादीहरुलाई केहि प्रतिकूल असर नै नगरेकोले निजहरुलाई तात्विक भिन्नता परेको भन्न नमिल्ने भनी यस अदालत संयुक्त इजलासवाट क्रमशः २०५३।१।३ र ०५४।१।३० मा सिद्धान्त प्रतिपादन भएको हुँदा सोही आधारमा समेत प्रस्तुत मुद्दामा तात्विक भिन्नता रहेको छैन । तसर्थ पुनरावेदन खारेज गर्ने गरेको मा.न्या. श्री केदारनाथ उपाध्यायको राय सदर हुनुपर्छ भनी प्रस्तुत गर्नु भएको वहस समेत सुनियो ।
१९. आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकिएको उपर्युक्त तथ्य् समावेश भएको प्रस्तुत मुद्दाको मिसिल अध्ययन गरी हेर्दा शुरु जिल्ला अदालतको निर्णय र पुनरावेदन अदालतको निर्णयमा भिन्नताको प्रकृतिलाई नकेलाई केवल शुरु र पुनरावेदन अदालतको निर्णय भिन्न भएको कारणले मात्र यस अदालतले पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार ग्रहण गर्न मिल्दैन, नत पुनरावेदन अदालतले पुनरावेदनको म्याद दिएको कारणले स्वतः यस अदालतमा पुनरावेदन लाग्न सक्छ । यस अदालतमा पुनरावदेन लाग्नका लागि शुरु अदालतको निर्णय उपर सम्बन्धीत पक्षका लागि तात्विक असर पर्ने गरी पुनरावेदन अदालतको निर्णयले अझै प्रतिकूलता श्रृजना गरेको हुनुपर्छ भन्ने आधारमा पुनरावेदन खारेज गर्ने माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ उपाध्याय र प्रतिवादीहरु चढेको मोटर साइकल जफत नहुने भनी पुनरावदेन अदालतले शुरु जिल्ला अदालतको फैसला सो हदसम्म उल्टी गरी सजाय सदर गरेको अवस्थामा प्रतिवादीहरुलाई असर परेन भन्न मिलेन । वरामद भएको वस्तु लागू औषध होइन भन्ने आधारमा प्रतिवादीहरुलाई सफाई दिने माननीय न्यायाधीश श्री टोप वहादुर सिंहको पृथक पृथक राय भई संयुक्त इजलासको माननीय न्यायाधीशहरु वीच मतैक्य हुन नसकी सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३(१) (क) वमोजिम यस पूर्ण इजलासमा निर्णयार्थ प्रस्तुत मुद्दा पेश हुन आएको देखिन्छ ।
२०. उल्लेखित परिपे्रक्ष्मा प्रस्तुत मुद्दामा निम्न वमोजिमको बिषयमा निर्णय दिनु पर्ने हुन आएको छ ।
२१. (१) प्रस्तुत मुद्दामा शुरु जिल्ला अदालतको फैसला उपर पुनरावेदन सुनी गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसलामा तात्विक भिन्नता रहेको छ, छैन ? र यस अदालतले पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार ग्रहण गरी प्रस्तुत मुद्दा हेर्न मिल्छ मिल्दैन ?
२२. (२) शुरु जिल्ला अदालतको फैसला केही उल्टी गरी गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसला मिलेको छ, छैन ? प्रतिवादीहरुको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्छ, सक्दैन ?
२३. (१) सर्वप्रथम पहिलो प्रश्न तर्फ विचार गर्दा मुद्दाको तथ्य् तर्फ विचार गर्नु पर्ने देखिन आएको छ । यी पुनरावेदक प्रतिवादीहरुले कोडिनयुक्त फेन्सिडिल (लागू पदार्थ) ओसार पसार समेत गरेकोले लागू औषध (नियन्त्रण) ऐन, २०३३ को दफा ४ को (घ) (ङ) (च) को कसुरमा ऐ दफा १४(१) को (छ) को (१) बमोजिम निजहरुलाई सजाय गरी फेन्सिडिल ओसार पसार गर्न प्रयोग गरिएको मोटर साइकल जफत गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको अभियोग पत्र वाट प्रस्तुत मुद्दाको उठान भएको देखिन आउँछ । शुरु जिल्ला अदालतले यी प्रतिवादीहरुले आरोपित कसुर गरेको ठहराई मोटर साइकल समेत जफत गर्ने गरी गरेको फैसला उपर परेको पुनरावेदनमा पुनरावेदन अदालतले फैसला गर्दा मोटर साइकल जफत नहुने र सजाय गरेको सम्म सदर हुने गरी फैसला गरेको देखिन्छ । शुरु फैसलावाट ठहर भएको भन्दा पुनरावेदन अदालतको फैसलाले प्रतिवादीहरुलाई कुनै प्रतिकूल असर नपरी निजहरुका हकमा अनुकुलता नै श्रृजना भएको हुनाले तात्विक भिन्नता रहेको नहुँदा २०५१ सालको दे.पु.नं. ६१४ र २०५१ सालको फौ.पु.नं. ७१७ को मुद्दाहरुमा क्र«मशः मिति ०५३।१।३ र ०५४।१।३० मा यस अदालतवाट भएका फैसलाहरुमा प्रतिपादित सिद्धान्त समेतको आधारमा पुनरावेदन खारेज हुनु पर्ने तर्क सरकारी पक्षले वहसको क्रममा प्रस्तुत गर्नु भएको पाइयो ।
२४. न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१) मा पुनरावेदन अदालतले गरेको फैसला वा अन्तिम आदेश उपर देहायका मुद्दाहरुमा सर्वोच्च अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने छ भन्दै देहाय (ग) मा शुरु अदालत, निकाय वा अधिकारीले गरेको निर्णय र सो निर्णय उपर पुनरावेदन सुनी पुनरावेदन अदालतले गरेको निर्णयमा तात्विक भिन्नता भएको मुद्दा भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । यसवाट शुरु जिल्ला अदालत वा निकाय वा अधिकारीले मुद्दामा गरेको निर्णयमा पुनरावेदन अदालतको फैसला वा निर्णयले तात्विक भिन्नता (Substantial Difference) हुनु पर्ने अनिवार्यता यस अदालतको पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकारको लागि आवश्यक अवस्था मध्येको एउटा अवस्थाको उल्लेखन उल्लेखित ऐनमा रहेको देखिन्छ । साविक न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ को दफा १३(३)(ख) ले यस अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने अवस्था मध्ये तत्कालिन अंचल अदालत वा प्रचलित नेपाल कानून वमोजिम अन्य कुनै निकाय वा अधिकारीले शुरु कारवाई र किनारा गरेको मुद्दामा क्षेत्रीय अदालतमा पहिलो पुनरावेदन परी सो मुद्दामा शुरु इन्साफ पुरै वा केही उल्टाई तत्कालीन क्षेत्रीय अदालतले फैसला वा अन्तिम आदेश गरेको मुद्दा भन्ने उल्लेखनवाट मुद्दामा शुरु इन्साफ पुरै वा केही उल्टी भएमा पुनरावेदन लाग्ने भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यसरी साविक व्यवस्था संग तुलनात्मक रुपमा हेर्दा प्रचलित न्याय प्रशासन ऐनले सो पुरै उल्टी वा केही उल्टी भन्ने शव्द प्रयोग नगरी तात्विक भिन्नता भन्ने शव्दांश राखेको देखिन आउँछ । यसवाट शुरु इन्साफमा पुरै उल्टी वा केही उल्टी भै निर्णयमा तात्विक भिन्नता रहेमा यस अदालतको पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार आकर्षित हुने देखिन आउँछ । जहांसम्म तात्विक भिन्नताको अर्थ कुनै पक्षलाई हुने प्रतिकूलता र अनुकूलताको सिमाङकनवाट सीमा रेखा कोरिने हो वा ऐनमा उल्लेख भएको मुद्दामा तात्विक भिन्नता भएमा भन्ने वाक्यांशलाई आधार मानी त्यसको संपुष्टी गरीनु पर्ने के हो ? यही बिषय नै प्रस्तुत विवादमा शान्दर्भिक रहेको यस इजलासले महशुस गरेको छ।
२५. मुद्दाका कुनै पक्षलाई प्रतिकूल असर परेमा पुनरावेदकीय अधिकार निजले पाउने, अनुकुल असर परेमा पुनरावेदकीय अधिकार नरहने गरी अर्थ गर्ने हो भने एउटै मुद्दामा एक पक्षले पुनरावेदन र अर्को पक्षले दोहराइ पाउँ भन्ने निवेदन लिई, यस अदालतमा प्रवेश गर्नु पर्ने हुन आउने अवस्था रहन जान्छ । यसवाट न्याय प्रशासन गर्न अदालतलाई प्रकृयागत कठिनाइ आइ पर्नका साथै कानूनी व्यवस्थामा समेत ल्किष्टता आई दुविधाको स्थिति श्रृजना हुन जाने संभावना सधैं रहीरहने हुन सक्दैन भन्न सकिंदैन ।
२६. यस मुद्दाको दृष्टान्तलाई आधार मानेर प्रतिकूलता र अनुकुलताको दायरा भित्र रही यसै मुद्दाको तथ्यगत उतार चढाव अनुसार पुनरावेदन अदालतको फैसलाले वादी पक्षलाई प्रतिकूलता रहन गएकोले वादीले न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१)(ग) वमोजिम पुनरावेदन गर्न पाउने अवस्था देखिन्छ भने प्रतिवादीहरुलाई अनुकूलता रहेको हुँदा निजहरुले सोही ऐनको दफा १२(१) को मार्ग अपनाउनु पर्ने भन्ने अर्थलाग्न जाने हुन्छ ।
२७. मुलुकी ऐन अदालती वन्दोवस्तको २०२ नं. मा इन्साफ जांच गर्दा अगाडीको इन्साफ वा सजायमा तात्विक भिन्नता नहुने भएमा बिपक्षी झिकाउनु नपर्ने तर इन्साफ वा सजायमा फरक पर्ने भएमा बिपक्षी झिकाउनु पर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसमा प्रयुक्त शव्दावलीले तलको इन्साफ वा सजाय पुरै उल्टी वा आंशिक उल्टी हुने अवस्थालाई मात्र इंगित नगरी इन्साफ वा सजायमा केही फरक हुने अवस्थालाई समेत समेट्न खोजेको भन्ने देखिन आउँछ । शुरु फैसला पुरै उल्टी वा केही उल्टी मात्र भै सम्बन्धित व्यक्ति वा कुनै पक्षलाई प्रतिकूल वा अनुकूल प्रभाव पर्न सक्ने र त्यस्तोमा मात्र तात्विक भिन्नता रहन जाने भन्न यस ऐनको व्यवस्थाले समेत मिल्ने देखिन आउँदैन ।
२८. निवेदक लोप्साङ लामा वि. राजश्व न्यायाधिकरण काठमाण्डौं भएको २०४८ सालको रि.पु.ई.नं. ६२ नि.नं. ४५७३ सर्वोच्च अदालत निर्णय संग्रह भाग २३ पृष्ठ १६३ को मुद्दामा अघिल्लो इन्साफ सदर भए नभएको कुरा सो इन्साफले गरेको कसुरको ठहरको उपयुक्तताको निरोपण मात्र होइन, अपराध अनुसारको सजायको निर्धारण समेतलाई पुनरावेदन तहवाट सदर गरेको नगरेको के कसो हो समेत हेर्नु पर्ने, माथिल्लो तहको अदालतवाट सजाय घटाई सजाय गर्नुलाई इन्साफ आंशिक उल्टी गरेको भन्ठान्नु पर्ने भन्ने यस अदालत वृहद पूर्ण इजलास (सर्वोच्च अदालत निर्णय संग्रह, भाग २३ पृष्ठ १६३) वाट निर्णय भईरहेको पाइन्छ ।
२९. उल्लेखित पूर्ण इजलासको निर्णयले शुरु अदालत वा निकाय वा अधिकारीले गरेको निर्णयानुसारको अपराध अनुसारको सजाय घटाई पुनरावेदन तहवाट फैसला भएमा त्यस्तो निर्णयवाट शुरु फैसला आंशिक उल्टी हुने भन्ने कुरालाई स्वीकार गरेको देखिन आउँछ । प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदन अदालत विराटनगरले अपराधसंग सम्बन्धित भनी पेश हुन आएको को.अ.प नं. १३७९ को मोटर साइकल जफत नहुने गरी ठहर गरीरहेको परीपे्रक्ष्यमा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१)(ग) मा प्रयुक्त "निर्णयमा तात्विक भिन्नता भएको मुद्दा" भन्ने वाक्यांश आकर्षित नहुने भन्न सकिएन । मोटर साइकल जफत नहुने गरी पुनरावेदन अदालत विराटनगरले गरेको निर्णयवाट शुरु निर्णयमा तात्विक भिन्नता पुग्न गएको नै मान्नु पर्ने हुन आयो । उल्लेखित अवस्थालाई तात्विक भिन्नता (Substantial Difference) भित्र पारी इंगित गर्दा उक्त ऐनको भावना र उद्देश्य प्रस्फुटित नै हुन जाने मान्नु पर्ने हुन्छ । तर व्यक्ति वा पक्षलाई परेको प्रतिकूलता र अनुकूलताको आधारमा व्याख्या गर्दा न्याय संपादनमा ल्किष्टता अनिश्चय र दोहरोपनको स्थिति श्रृजना हुन जाने डर र आशंका सधै रहिरहने देखिन आउँछ । तसर्थ न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१)(ग) को व्याख्या गर्दा पक्षलाई हुने अनुकूलता र प्रतिकूलताको आधारबाट होइन मुद्दामा भएको पुनरावेदन वादी र प्रतिवादीका वीचमा परेको भिन्नता (Substantial Difference) लाई लिई हेर्नु पर्ने हुन्छ । उपरोक्त अवस्थामा ऐनको दफा ९(१)(ग) भित्रको पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार आकर्षित हुने नै देखिन्छ । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा यस अदालतको पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार नरहेको भन्ने विद्वान सरकारी वकीलको राय संग सहमत हुन सकिएन।
(२) अब दोश्रो प्रश्न तर्फ विचार गर्दा यी पुनरावेदक प्रतिवादीहरुले कोडिनयुक्त फेन्सिडिल लागू पदार्थ भारतको जोगवनीवाट खरिद विक्रि वितरण गर्ने उद्देश्यवाट मोटर साइकलमा लिई हिडेको पुष्टी भएकोले निज प्रतिवादीहरुलाई लागु औषध नियन्त्रण ऐन (तेश्रो संशोधन, २०४९ सहितको) २०३३ को दफा ४(घ)(ङ)(च) को बिपरितको कसुरमा सोही ऐनको दफा १४(१) (छ) को (१) बमोजिम सजाय र मोटर साइकल जफत समेतको मांग गरी निजहरु उपर अभियोग पत्र पर्न आएको देखिन्छ । लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ को दफा ३ को खण्ड (क) को उपखण्ड (७) ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी ०५१।२।२ मा प्रकाशित राजपत्रमा कोडिनयुक्त लवण तथा यसको मुल अणुमा थप रासायनिक समूह जोडी उत्पादन गरिएको प्रथम चरणका रसायनहरु समेतलाई लागू औषधको परिभाषा भित्र समावेश गरिएको भन्ने वादी तर्फको कथन रहेको देखिन्छ । यस अदालतका आदेशानुसार प्राप्त यी प्रतिवादीहरुवाट वरामद गरिएको भनिएको PHENSEDYL EXPECTORANT भनिएको शिशी हेर्दा कोडिनको संमिश्रण रहेको भन्ने देखिन आउँदैन । फेन्सिडिलमा कोडिनको मात्रा निषेधित परिमाण (Quantity) भन्दा बढी भएमा मात्र सो पदार्थ लागु औषधको रुपमा निषेधित हुन जाने देखिंदा कोडिन नै नभएको वरामद PHENSEDYL EXPECTORANT लाई लागु औषध भित्र परेको भनी यी पुनरावेदक प्रतिवादीहरुलाई आरोपित कसुरमा सजाय गर्ने गरेको शुरु जिल्ला अदालतको फैसला केही उल्टी गरी सजायको हकमा सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत विराटनगरको फैसला मिलेको देखिन आएन ।
३०. तसर्थ शुरु जिल्ला अदालतको फैसला आंशिक सदर गरी गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसलामा तात्विक भिन्नता रहेकोले यस अदालतको पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकार आकर्षित हुने र उक्त दुवै फैसला उल्टी गरी पुनरावेदक प्रतिवादीहरुलाई आरोपीत कसुरवाट सफाई दिने ठहराएको माननीय न्यायाधीश श्री टोप बहादुर सिंहको राय मनासिव छ । यी प्रतिवादीहरुलाई सजाय गर्ने गरेको शुरु जिल्ला अदालत र सो सम्म सदर गरेको पुनरावेदन अदालत विराटनगरको फैसला उल्टी भै पुनरावेदक प्रतिवादीहरुले आरोपित कसुरवाट सफाई पाउने ठहर्छ । अरु तपसिल वमोजिम गर्नु ।
तपसिल
पुनरावेदक प्रतिवादीहरु के माथि इन्साफ खण्डमा लेखिए वमोजिम सफाई पाउने ठहरेकाले शुरु जिल्ला अदालतको तपसिलको खण्ड १ वमोजिम राख्ने गरेको लगत राख्नु नपर्ने हुँदा सो कट्टा गरी दिनु भनी शुरु सुनसरी जिल्ला अदालतमा लेखी पठाउनु .. १
प्र.कृष्ण लिम्बूको हकमा नारायण सिं लिम्बू र दिलमाया लिम्बूले मिति २०५१।२।२७।६ मा राखेको जेथा फुकुवा भैसकेको नभए फुकुवा गरी दिनु भनी शुरु जिल्ला अदालतमा लेखी पठाउनु .... २
मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु .. ३
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या. इन्द्रराज पाण्डे
न्या. भैरव प्रसाद लम्साल
इति सम्बत् २०५४ साल मंसिर ६ गते रोज ६ शुभम्