निर्णय नं. ६७४६ - उत्प्रेषण लगायतको उपयुक्त रिट आज्ञा वा आदेश जारी गरीपाउं

निर्णय नं. ६७४६    ने.का.प. २०५६ अङ्क ७

 

विशेष इजलास

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री मोहनप्रसाद शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री केशवप्रसाद उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्याल

माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ  उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी

संम्वत २०५३ सालको रिट नं...... २५३१

आदेश मिति : २०५६।४।५।४

 

विषयः उत्प्रेषण लगायतको उपयुक्त रिट  आज्ञा वा आदेश जारी गरीपाउं ।

 

रिट निवेदकः जिल्ला काठमाण्डौ का.म.न.पा. वडा नं. ११ थापाथली वस्ने अधिवक्ता मिथिलेश कुमार सिंह

विरुद्ध

विपक्षीः सम्माननीय प्रधानमन्त्री,  प्रधानमन्त्री कार्यालय, सिंहदरवार काठमाण्डौ समेत

 

§  जग्गामा हक पुग्ने व्यक्तिको मन्जूरी वेगर मोहीलाई आधा जग्गाधनीत्वको हक वाडंफांड गर्ने कार्यका लागि क्षतिपुर्ति दिनु पर्दछ वा दिनुपर्ने अवस्था पर्दछ भन्न मिलेन । जग्गाधनीको आधा हक मोहीलाई वांडफांड गरी दिने कार्य सम्पत्ति माथि राज्यले कुनै प्रकारको हक  सिर्जना गरेको भन्न मिल्ने अवस्था छैन । किनकी विवादित संशोधित दफा २६ (घ) ले जग्गाधनीको आधा हक र मोहीको आधा मोहियानी हक राज्यले आफुले लिएर वितरण गरीदिने व्यवस्था गरेको  देखिदैन । भुमि संवन्धी ऐनको जग्गाधनीको हकको हदवन्दी वा मोहीको मोहियानी हकको हदवन्दी वाहिरका जग्गा राज्यले प्राप्त गर्ने र वितरण गर्ने व्यवस्था देखिन्छ । त्यस्तो अवस्थामा राज्यले कुनै प्रकारको हक सिर्जना गरेको हुन जान्छ । तर प्रस्तुत मुद्दामा वांडफांड गरिदिने कार्यसम्म राज्यको निकायले गर्ने जग्गाधनीबाट मोहीमा र मोहीबाट जग्गाधनीमा हकको वांडफांड सम्म गर्नुलाई राज्यले हक सिर्जना गरेको भन्न नमिल्ने ।              

   (प्र.नं. २८)

§  हक भन्नाले कानूनद्वारा मान्यता प्रदान गरेको र संरक्षण प्रदान गरिएको हितलाई जनाउने हुंदा जग्गामा मोहियानी हक र जग्गाधनीत्व दुई प्रकारका हक कानूनद्वारा व्यवस्थित हुदा दुवै हक जग्गासंग सम्वन्धित रहने आफ्नो आफ्नो हकको परिधिभित्र दुवैले रहनु पर्ने हुंदा समानताको प्रश्न नउठ्ने सवै प्रकारका हकहरु आ-आफ्नो ठाउंमा उतिकै महत्त्वपूर्ण हुन्छन, किनकी दुवै प्रकारका हकको श्रोत कानून हुन्छ र कानूनद्वारा संरक्षित  हुन्छ  । संविधानको धारा १७ को शिर व्यहोरामा सम्पत्तिको हक भन्ने उल्लेख भएको र धारा १७ पनि धारा ११ देखि धारा २३ सम्मको मौलिकहकको धाराहरु भित्र परेकाले धारा १७(१) पनि मौलिक हक संवन्धको व्यवस्था हो, अन्यथा मौलिक हक नहुने हो भने मौलिकहकको समुहमा राख्नु नपर्ने भन्ने तर्क गरिएको पाइन्छ तर कुनै धाराको शिर्षकले धाराभित्र रहेका कुरालाई नियन्त्रण नगर्ने र धारा १७ को उपधारा (२) र (३) ले सार्वजनिक हितको लागि राज्यले जग्गा प्राप्त गर्दा वा कुनै प्रकारले हक सिर्जना गर्दा मुआव्जा दिनै पर्ने हुंदा यस्तो अवस्थाको मुआव्जा पाउने हक मौलिकहक हो भनी भन्न सकिन्छ । यसरी कुनै धाराले कुनै हक प्रदान गर्दछ भने त्यो मौलिक वा संवैधानिक हक हुन जान्छ । उपधारा (१) मा त्यस्तो कुनै हक प्रदान गरेकै नहुंदा मौलिकहक भन्न मिलेन । किनकी धारा १७(१) को अभावमा पनि कानून प्रदत्त सम्पत्तिको हक अधिकार उपभोग, वेचविखन, कारोवार गर्न पाउने  हुन्छ । उपधारा (१) को सन्दर्भ कानून प्रदत्त साम्पत्तिक हक भन्ने कुरा उल्लेख गरी त्यस्तो हक सार्वजनिक हितको लागि राज्यले प्राप्त गरेमा वा आफ्नो हक सिर्जना गरेमा मुआव्जा दिनु पर्दछ भन्ने मुख्य मौलिक विषयलाई सुस्पष्ट पार्न साम्पत्तिक अधिकार कानूनले प्रदान गर्ने कुरा उल्लेख गर्नु परेको भन्न सकिने ।           

   (प्र.नं. २९)

§  हाम्रो जस्तो कृषि  प्रधान देशमा जग्गा कमाउने मोही वर्गको संख्या अन्य वर्गको तुलनामा वढी र पिछडिएको कमजोर हुने हुनाले त्यस्तो वर्गको जीवनस्तर उकासी भुमिको उत्पादनशिलता बढाई सामाजिक न्याय र राष्ट्रिय सम्पत्तिको न्यायोचित वितरण गर्ने संविधानको धारा २५ को राज्यका निर्देशक सिद्धान्तहरु र धारा २६ को राज्यका नीतिहरु कार्यान्वित गर्न उक्त संशोधन भएको भन्ने हुंदा भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ मा भएको चौथो संशोधन द्वारा संशोधित दफा २६ख, २६ग, २६घ, २६ङ, र २६च नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ संग वाझिएको छ भन्न मिलेन । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने।

   (प्र.नं. ३१)

 

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री मिथिलेश कुमार सिंह

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री वलराम के.सी.

अवलम्वित नजिरः ने.का.प. २०५०, अंक ४, नि.नं.. ४७२१, पृ. १८०, ने.का.प. २०५१, अंक ११, नि.नं. ५००१, पृ. ८५२ ।

 

आदेश

      न्या.लक्ष्मणप्रसाद अर्यालः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ तथा धारा ८८(१) अनुसार हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा एवं ठहर यस प्रकार छ ।

      २.    मुलुकको आर्थिक विकासमा द्रुतत्तर गति ल्याउन भुमिबाट निष्क्रिय पुंजि र जनसंख्याको भार झिकी अर्थ व्यवस्थाको अन्य क्षेत्रमा लगाउन र कृषि सम्वन्धी आवश्यक ज्ञान र साधन सुलभ गराई भुमिमा आश्रित वास्तविक किसानको जीवनस्तर सुधार र कृषि उत्पादनमा अधिकतम वृद्धि गर्न प्रोत्साहन प्रदान गरी सर्वसाधारण जनताको सुविधा र आर्थिक हित कायम राख्न वान्छनीय भएको भनी भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ मिति २०२१।८।१ मा लागू भयो । उक्त ऐनको परिच्छेद १, ७, ८, १० र ११ सोही मिति देखि प्रारम्भ भयो भने अन्य परिच्छेदहरु समय समयमा राजपत्रमा सूचना प्रकाशित भै लागू भयो । जग्गाधनीको जग्गा भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ लागू हुनु भन्दा अघि देखि जोती आएकोमा निज मोहीहरुले भुमि सम्वन्धी नियमावली वमोजिम १ नं. अनुसुचि भरेको, २ नं. अनुसुची सम्वन्धित वडामा सम्वन्धित व्यक्तिको नाउंमा प्रकाशित भएको र सो को आधारमा अनुसुचि ४ तथा अनुसुचि ३ मा मोहियानीको प्रमाणपत्र पाउने मोही र भुमि सम्वन्धी ऐनको दफा ३४(१) वमोजिमको ज.ध. को कबुलियत पाउने व्यक्ति मोही हुने व्यवस्था भु.सु. ऐनमा रहेको पाइन्छ । Possession  ले Ownership हुन नसक्ने सिद्धान्त विश्वका सवै सभ्य मुलुकमा छ । मोहीले जग्गाधनीलाई जग्गा खरीद गर्दा रकम दिनुपर्ने वा मालपोत वुझाउने व्यवस्था उक्त ऐनमा छैन । भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(क) ले मोहियानी हक खरिद विक्रि नहुने भएकोले मोहियानी सम्वन्धी हक अघिको नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ११(२)(ङ) तथा वर्तमान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को १७(१) वमोजिम सम्पत्ति सम्वन्धी हक नरहेको कुरा छर्लङ्ग छ ।

      ३.    भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ को चौथो संशोधनका केहि दफाहरु संविधानसंग वाझिएको देखिएको छ । भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ को दफा २५(२) फेरिएको छ, चौथो संशोधनले फेरिएको दफा २५(२) र सो को प्रोभिजो (१) र (२) संविधानको धारा १७ संग वाझिएकोले वदर गरी पाउं । सम्पत्ति सम्वन्धी हक हाम्रो देशमा संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिकहक भित्र पर्छ नकि भारतमा जस्तो कानूनी हक  भित्र । भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ को दफा  २६(१) मा रहेको पति पत्नी वा छोराहरु भन्ने शव्दको सट्टा एक सगोलका पति पत्नी, छोरा, आमावावु, धर्मपुत्र, पैतिस वर्ष पुगेको अविवाहित छोरी, छोरा वुहारी, नाति नातिनी, वा दाजुभाई भन्ने शव्द राखी गरेको चौथो संशोधन सहित दफा २६ प्रारम्भदेखि नै संविधानसंग वाझिएकोले खारेज गरी पाउं । मोही सम्वन्धी हक निज मोहीको सम्पत्ति सम्वन्धी हक नभएकोले निजको मृत्यु पछि निजको छोरा वुहारी वा वुवामा सर्ने प्रश्न नै उठदैन ।

      ४.    भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ को चौथो संशोधनले दफा २६ क पछि दफा २६ख, २६ग, २६घ, २६ङ, २६च, २६छ, २६ज, २६झ, थपिएको छ । उक्त संशोधनहरु पनि संविधानको धारा १७ संग वाझिएको छ । संविधानको धारा १७(२) मा सार्वजनिक हितको लागि वाहेक राज्यले कुनै व्यक्तिको सम्पत्ति अघिग्रहण वा प्राप्त गर्ने वा त्यस्तो सम्पत्ति उपर अरु कुनै प्रकारले कुनै अधिकारको सिर्जना गर्ने छैन भनि प्रष्ट व्यवस्था छ । मोही र जग्गाधनीको सम्वन्ध सार्वजनिक सम्वन्ध होइन यो व्यक्ति र व्यक्ति वीचको सम्वन्ध  हो । संविधानको धारा १३२(२) वमोजिम विषय वा प्रसंगले अर्को अर्थ नभएका कुराहरुको अधिनमा रही नेपाल कानून व्याख्या सम्वन्धी ऐन, २०१० नेपाल कानूनको व्याख्यामा लागू भए सरह यस संविधानको व्याख्यामा पनि लागू हुनेछ भनी भनेको छ । नेपाल कानून व्याख्या सम्वन्धी ऐन, २०१० मा सार्वजनिक शव्दको परिभाषा पाइदैन । नेपाल कानून व्याख्या सम्वन्धी ऐन, २०१० मा सार्वजनिक शव्दको परिभाषा नगरेता पनि अन्य विद्यमान हाम्रा ऐनहरु तिर सो शव्दको परिभाषा खोज्न जांदा हामीले सार्वजनिक सडक ऐन, २०३१ को दफा २(क) हेर्दा सार्वजनिक सडक भन्नाले कसैको निजी भोगचलनमा नरहेको सडक संझनु पर्छ र सो शव्दले त्यस्तो सडकमा पर्ने सवै किसिमको पुल, कज्वे, कलभर्ट, साइकल मार्ग र फुटपाथ समेत जनाउंदछ । तसर्थ कसैको जग्गा जग्गाधनीको स्वेच्छा विपरीत सार्वजनिक उद्देश्य जस्तै पुल, सडक, अस्पताल, कलभर्ट आदि वाहेक अन्य उद्देश्यको लागि प्राप्त गर्न र वांडफांड गर्न मिल्दैन । भु.सु.ऐन, २०२१ को चौथो संशोधन सहितको माथि उल्लेखित दफा तथा उपदफा संविधानसंग वाझिएकोले खारेज भागी भएको र संशोधित दफा २६च, २६ट, २६ज, २६झ निस्प्रयोजन भएकोले सो पनि वदर गरी पाउं ।

      ५.    सम्पत्ति सम्वन्धी हकलाई मौलिकहकबाट संशोधन गरी कानूनी हकमा परिवर्तन नगरेसम्म मौलिकहकमा यसप्रकार कुनै पनि अनुचित वन्देज लगाउन मिल्दैन । संविधानको धारा १७ को अक्षर र मनसाय विपरीत भुमि सम्वन्धी चौथो संशोधन ऐन २०५३।९।२४ मा लालमोहर लागेको कुरा सोही मिति देखि लागू भैसकेको राजपत्रबाट म निवेदक समेतलाई जानकारी भैसकेको र उक्त संशोधनहरु संविधानसम्मत नभएकोले भुमि सम्वन्धी (चौथो) संशोधन ऐन, २०५३ को दफा २५, २६ २६ख, २६ग, २६घ, २६ङ, २६च, २६छ, २६ज, २६झ यो रिट निवेदनको टुङ्गो नलागेसम्म लागू नगर्नु, नगराउनु भनी विपक्षी नं. १ र दुईको नाममा स.अ. नियमावली, २०४९ को नियम ४१(१) वमोजिम अन्तरिम आदेश समेत जारी गरीपाउं भन्ने समेत व्यहोराको रिट  निवेदन ।

      ६.    यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग वमोजिमको आदेश किन  जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्रात भएका मितिले वाटाका म्याद वाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम वमोजिम गरी पेश गर्नु साथै अन्तरीम आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन, छलफलको निमित्त महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई ७ दिनको सूचना दिई पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०५३।१०।९ को आदेश ।

      ७.    भुमि संवन्धी ऐन, २०२१ को दफा २५(२) २६, २६ख, २६ग, २६घ, २६ङ, २६च, २६छ, २६ज, २६झ, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को अक्षर र मनसाय विपरीत भएकोले उपरोक्त दफाहरु खारेजीको माग गरिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा सभामुखलाई विपक्षी बनाउनु आफैमा असान्दर्भिक छ । सभामुख स्वंयले कानून निर्माण गर्ने र गर्न लगाउने समेत नभई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र प्रतिनिधि सभा नियमावली, २०४८ वमोजिम सभाको अध्यक्षता गरी सभाको संचालन गर्ने मात्र हो । निर्णायक अवस्थामा वाहेक अन्य अवस्थामा छलफल र मतदानमा समेत सभामुखले भाग नलिने कुरा स्पष्ट नै छ । अतः संसदबाट पारीत हुने कानूनका सम्वन्धमा सभामुखले भाग लिने र निर्णय गर्ने काम समेत नगर्ने हुंदा भुमि सम्वन्धी ऐनको विषयमा सभामुखलाई विपक्षी बनाउन असान्दर्भिक र औचित्यहीन भएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउं भन्ने समेत व्यहोराको प्रतिनिधि सभाका सभामुख तथा राष्ट्रिय सभाका अध्यक्षको तर्फबाट प्रस्तुत एकै व्यहोराको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।

      ८.    यसमा विवादित कानूनको प्रयोग गरी कारवाही प्रारम्भ भै सकेको भन्ने निवेदन लेखाइबाट नदेखिएकोले अन्तरिम आदेश जारी गरी हाल्नु पर्ने अवस्था नदेखिंदा अन्तरिम आदेश जारी गरी रहनु परेन भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत विशेष इजलासबाट मिति २०५३।१२।१४ मा भएको आदेश ।

      ९.    भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ ले भुमिमा आश्रित वास्तविक जोताहा किसानको हकहित संरक्षण गर्ने उद्देश्यले मोहियानी हकको प्रत्याभुति गरको पाइन्छ । एउटै जग्गामा जग्गाधनी र मोही दुवैको नियन्त्रण कायम रहंदा जग्गाको उत्पादकत्व उपेक्षित हुन गएकोले समेत द्वैध नियन्त्रणको अन्त गर्न आवश्यक भएको हुंदा मोही र जग्गाधनी दुवैको हितलाई ध्यानमा राखी जग्गाको आधा आधा वांडफांड हुने गरी जारी भएको भुमि सम्वन्धी ऐनको प्रस्तुत संशोधनका सम्पुर्ण दफाहरु सामाजिक न्यायको दृष्टिकोणले आवश्यक र संविधानसम्मत नै भएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन जिकिर औचित्यहीन देखिन्छ । भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ को चौथो संशोधन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २४(२) ले निर्दिष्ट गरे वमोजिम धारा २५ को उपधारा (२) मा उल्लेखित राज्यका निर्देशक सिद्धान्त र धारा २६ को उपधारा (५) मा व्यवस्थित राज्यका नीतिले निर्दिष्ट गरे वमोजिम अस्तित्वमा आएकोले संविधानको धारा १७ वमोजिम क्षतिपुर्ति दिई अधिग्रहण गर्ने यस संशोधनको मनसाय होइन । संशोधित ऐनको समष्टि प्रावधानबाट द्वैध नियन्त्रणको अन्त्य हुन गै त्यसबाट जग्गाधनी र मोही प्रत्येकले आफ्नो सम्पत्तिको स्वतन्त्र उपभोग र प्रचलन गर्न पाउने भएकोले उक्त ऐन संविधानको सम्पत्ति सम्वन्धी मौलिकहकको प्रावधानसंग वाझिएको भन्न मिल्ने अवस्था देखिदैन । भुमि सम्वन्धी ऐनको वर्तमान व्यवस्थाले मोहियानीहकलाई सम्पत्ति सरह नै स्वीकार गरेको छ भन्ने कुरा उक्त ऐनको दफा २७ अनुसार मोही छुटाउंदा क्षतिपुर्ति दिनुपर्ने दफा २६(क) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश अनुसारको मोहियानी खरिद विक्रि हुने र जग्गा प्राप्ति ऐन, २०३४ अनुसार जग्गा अधिग्रहण वा प्राप्त गर्दा मोहीलाई क्षतिपुर्ति दिने व्यवस्थाबाट स्पष्ट हुन्छ । हाम्रो समाजले पनि लामो समयदेखि परम्परागत रुपमा मोहियानी हकलाई सम्पत्ति कै रुपमा मान्यता दिंदै सोही वमोजिम व्यवहार चलि आएकोमा त्यस्तो सम्पत्तिमा जग्गाधनी र मोही वीच दोहोरो नियन्त्रण कायम रहेकाले समाजमा यसबाट सृजना भएको नकारात्मक प्रभावलाई हटाई व्यवहारमा देखिएको असुविधा समेत निराकरण गरी सामाजिक न्याय स्थापना गर्ने उद्देश्यले प्रस्तुत ऐन आएको हो । यसरी सामाजिक न्यायको लागि प्रस्तुत संशोधन संविधानसम्मत रुपमा  आएको हुनाले निवेदन जिकिर वदरभागी छ । भुमि सम्वन्धी ऐनमा भएको चौथो संशोधन संवैधानिक प्रकृयाबाट ऐनको रुपमा निर्माण भै मिति २०५३।९।२४ देखि लागू भैसकेको परिप्रेक्ष्यमा समेत रिट निवेदन खारेजभागी भएकाले खारेज गरी पाउं भन्ने समेत व्यहोराको भुमिसुधार तथा व्यवस्था मन्त्रीकातर्फबाट प्रस्तुत लिखित जवाफ ।

      १०.    भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ ले भुमिमा आश्रित वास्तविक जोताहा किसानको हकहित संरक्षण गर्ने उद्देश्यले मोहियानी हकको प्रत्याभुति गरेको पाइन्छ । एउटै जग्गामा जग्गाधनी र मोही दुवैको नियन्त्रण कायम रहंदा जग्गाको उत्पादकत्त्व उपेक्षित हुन गएकोले समेत द्वैध नियन्त्रणको अन्त गर्न आवश्यक भएको हुंदा मोही र जग्गाधनी दुवैको हितलाई ध्यानमा राखी जग्गाको आधा आधा वांडफांड हुने गरी जारी भएको भुमि सम्वन्धी ऐनको प्रस्तुत संशोधनका सम्पुर्ण दफाहरु सामाजिक न्यायको दृष्टिकोणले आवश्यक र संविधानसम्मत नै भएकोले निवेदन जिकिर औचित्यहीन देखिन्छ ।

      ११.    भुमि सम्वन्धी ऐनको संशोधित व्यवस्थाले मोहियानी हकलाई सम्पत्ति सरह नै स्वीकार गरेको छ भन्ने कुरा उक्त ऐनको दफा २७ अनुसार मोही छुटाउंदा क्षतिपुर्ति दिनुपर्ने दफा २६(क) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश अनुसारको मोहियानी खरिद विक्रि हुने र जग्गा प्राप्ति ऐन, २०३४ अनुसार जग्गा अधिग्रहण वा प्राप्त गर्दा मोहीलाई क्षतिपुर्ति दिने व्यवस्थाबाट  स्पष्ट हुन्छ। हाम्रो समाजले पनि लामो समयदेखि परम्परागत रुपमा मोहियानी हकलाई सम्पत्ति कै रुपमा मान्यता दिंदै सोही वमोजिम व्यवहार चली आएकोमा त्यस्तो सम्पत्तिमा जग्गाधनी र मोही वीच दोहोरो नियन्त्रण कायम रहेकोले यसबाट सृजना भएको नकारात्मक प्रभावलाई हटाई व्यवहारमा देखिएको असुविधा समेत निराकरण गरी सामाजिक न्याय स्थापना गर्ने उद्देश्यले प्रस्तुत ऐन आएको हो । यसरी सामाजिक न्यायको लागि प्रस्तुत संशोधन संविधानसम्मत रुपमा आएको हुनाले निवेदन जिकिर आधारहीन हुंदा वदरभागी छ । भुमि सम्वन्धी ऐनमा भएको चौथो संशोधन संवैधानिक प्रकृयाबाट ऐनको रुपमा निर्माण भै मिति २०५३।९।२४ देखि लागू भै सकेको परिप्रेक्ष्यमा समेत रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने समेत व्यहोराको प्रधानमन्त्रीका तर्फबाट प्रस्तुत लिखित जवाफ ।

      १२.   नियमानुसार पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री मिथिलेश कुमार सिंहले भुमि संवन्धी ऐन चौथो संशोधनले मोही र जग्गाधनीमा राज्यले जग्गा वांडफांड गरिदिने गरी गरेको व्यवस्था प्रचलित संविधानको धारा १७ विपरीत छ । जग्गावालालाई क्षतिपुर्ति नदिई राज्यले जवरजस्ती जग्गा वांडफांड गर्न सक्दैन । सार्वजनिक हितको लागि राज्यले जग्गा लिन सक्छ तापनि त्यसरी लिंदा उचित क्षतिपुर्ति दिइनु पर्ने संवैधानिक सुरक्षा जग्गावालालाई संविधानले प्रदत्त गरेको छ । मोही र जग्गाधनी दुवै थर मंजुर नभएको अवस्थामा राज्यले जवरजस्ती व्यक्तिको जग्गा वांडफांड गर्न मिल्दैन । वांडफांड गर्ने भनी गरेको व्यवस्था संविधानद्वारा प्रदत्त सम्पत्ति संवन्धी मौलिक अधिकारको प्रतिकूल भएको हुंदा निवेदन माग वमोजिम रिट जारी हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नुभयो । विपक्षी श्री ५ को सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री वलराम के.सी. ले संविधानको धारा १७(१) ले सम्पत्ति संवन्धी अधिकारलाई Human Right को रुपमा मानेको छैन । धारा १७(१) ले सम्पत्ति सम्वन्धी हकलाई कानूनी हकको रुपमा स्वीकार गरेको छ । सम्पत्ति उपभोग वा प्रयोग गर्ने सम्वन्धमा बन्ने कानूनको लागि कुनै शर्त र बन्देज समेत संविधानले तोकेको छैन । संसदले बनाएको कानून अनुरुप नै सम्पत्ति संवन्धी हकको प्रयोग गर्न पाइन्छ । धारा १७(२)(३) वमोजिम राज्यले सार्वजनिक हितको लागि लिने कुरामा बन्देजको व्यवस्था  छ। अधिकारको श्रृजना गर्नु र गराउनु भन्ने कुरा फरक हो । राज्यले अरु व्यक्तिमा अधिकार श्रृजना गराउन सक्दैन भन्ने छैन । धारा १७(१) ले सम्पत्ति संवन्धी अधिकारलाई मौलिकहकको रुपमा लेखेको भए पनि त्यसलाई संवैधानिक अधिकारको रुपमा नराखेर व्यवस्थापिकालाई सो संवन्धी व्यवस्थापन गर्ने अधिकार प्रदान गरेको छ । संवैधानिक व्यवस्था वमोजिम भुमि संवन्धी व्यवस्थापनको लागि कानून बनाउन सक्ने नै देखिन्छ । मुआव्जाको कुरालाई लिएर विरोध भएको छ तापनि यस्तो कार्यविधिको विषय Ultra Virus हुन सक्दैन । पुनरावेदन गर्न पाउनु पर्ने भन्ने मौलिक अधिकार हुन सक्दैन । संविधानभन्दा माथि परंपरा र प्रचलनलाई राख्न मिल्दैन । संविधानको निर्देशक सिद्धान्तको परिपालनाको सन्दर्भमा प्रस्तुत संशोधित भुमि संवन्धी ऐन बनेको हुंदा अमान्य र बदर हुनुपर्ने अवस्था छैन । माग वमोजिम रिट जारी हुनु पर्ने होइन भन्ने समेत व्यहोराको वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो ।

      १३.   आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदन लिखित जवाफ र दुवै तर्फका वहस जिकिर तथा लिखत वहस नोट समेतको आधारमा निवेदक तथा विपक्षी तर्फबाट मुख्य रुपमा निम्न जिकिर लिएको पाइन्छ ।

क. निवेदक तर्फबाटः भुमि संवन्धी ऐन, (चौथो संशोधन) २०२१ को दफा २६ ख, २६ग, २६घ, २६ङ, र २६च नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ संग वाझिएको छ, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ अनुसार सम्पत्ति सम्वन्धी हक मौलिकहक हो । नेपाल अधिराज्यको संविधान अनुसार साम्पत्तिक हकमा मोही हक पर्दैन, अथवा मोही हक सम्पत्ति संवन्धी हक   होइन । यो सशर्त हक हो, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ अनुसार विना क्षतिपुर्ति जग्गाधनीको सम्पत्ति मोहीलाई हस्तान्तरण गर्ने गरी कानून निर्माण गर्न मिल्दैन, जग्गाधनीत्वको हक र मोहियानी हक समान प्रकृतिका हक नहुंदा मोहियानी हक छोडे वापत जग्गाधनीको आधा जग्गामा मोहीको हक स्थापित गराउन मिल्दैन, नेपाल अधिराज्यको संविधान अनुसार सार्वजनिक हितको लागि क्षतिपुर्ति दिई राज्यले नागरिकको सम्पत्ति प्राप्त गर्न सक्छ तर जग्गाधनीको आधा जग्गा मोहीलाई दिनु सार्वजनिक हितको विषय होइन, जग्गाधनीको आधा जग्गा मोहीलाई वांडफांड गर्ने गरी कानून बनाउने अधिकार विधायिकालाई छैन, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७(१) अन्तर्गतको कार्यबाट पनि एक प्रकारले राज्यले सम्पत्ति माथि हक सिर्जना गर्ने हुंदा धारा १७(२) अन्र्तगत मुआव्जा दिनु पर्दछ । संशोधित ऐनको दफा २६(घ) अन्तर्गत जग्गाधनीको इच्छा विपरीत जग्गा वांडफांड गरिने भएको हुनाले पनि क्षतिपुर्ति दिनुपर्ने हुन्छ, चौथो संशोधनबाट भएको पुनरावेदन नलाग्ने भन्ने व्यवस्था समानताको हक विपरीत र अदालतको अधिकारलाई संकुचित पार्ने समेत भएकोले असंवैधानिक छ ।

ख. विपक्षी तर्फबाटः संविधानले तोकेको सिमाभित्र रही विधायिकाले जुनसुकै कानून वनाउन सक्दछ, राज्यले आफुले कसैको सम्पत्ति माथि हक श्रृजना गर्दा वा सार्वजनिक हितको जग्गा प्राप्त गर्दा मात्र क्षतिपुर्ति दिनुपर्ने हो । संविधानको धारा  १७(१) अन्तर्गत व्यक्ति व्यक्ति (जग्गाधनी र मोही) वीच जग्गा वांडफांड गर्ने कानूनी व्यवस्था गर्दा क्षतिपुर्ति दिनु पर्दैन, विधायिकाको वुद्धि र विवेक ठीक छ छैन भनी न्यायपालिकाले जांच गर्न मिल्दैन । राज्यका निर्देशक सिद्धान्त (धारा २५(२), २५(३)) कार्यान्वित गर्न यो संशोधन आएको हो । क्षतिपुर्ति दिई अघिग्रहण गर्ने मनशाय होइन, नीजि हकलाई भन्दा सार्वजनिक हकलाई वढी महत्व दिनु पर्दछ ।

      १४.   उपरोक्त निवेदन र लिखित जवाफ तथा वहसमा उठाइएका जिकिरहरु समेतलाई मध्यनजर राख्दा  निम्न प्रश्नको निराकरण गर्नुपर्ने देखिन आएको छ :

      १५.   भुमि संवन्धी ऐन, २०२१ (चोथौ संशोधन २०५३) को दफा २६ख, २६ग, २६घ, २६ङ, र २६च, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ संग वाझिएको छ,   छैन ?

      १६.    उपर्यूक्त मुल प्रश्न निराकरण गर्न निम्न लिखत उप प्रश्नहरुमा विचार गर्नुपर्ने हुन आउंछ ।

(क)   नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ ले साम्पत्तिक अधिकारलाई                मौलिक अधिकार बनाएको छ,   छैन ?

(ख)   मोहियानी हक साम्पत्तिक हक हो,   होइन ? र मोहियानी हकलाई जग्गाधनीत्वको             हकमा रुपान्तरण गर्न मिल्छ, मिल्दैन ?

      १७.   उपरोक्त प्रश्नहरु निराकरण गर्न नेपालको भुमिसुधार सम्वन्धी कानून र कानूनी सिद्धान्तको विषयमा छोटो चर्चा गर्नु सान्दर्भिक हुन आउंछ । २००७ साल पछि आएका भुमिसुधार सम्वन्धी कानूनहरुले जग्गाधनी र मोही वीचको सम्वन्धलाई सुव्यवस्थित गर्दै ल्याउने क्रममा मोही हकलाई विस्तार विस्तार जग्गाधनीत्वको हकमा रुपान्तरण गर्ने प्रयास प्रारम्भ भएको पाइन्छ । विर्ता उन्मुलन ऐन, २०१६ ले “क” विर्ता जग्गामा विर्तावालाको स्वामित्व समाप्त गरी जग्गा जोताहाको नाउंमा दर्ता हुने व्यवस्था गरेको, जिमिदारी व्यवस्था उन्मुलन गरेको, उखडा जग्गा र झोरा जग्गा कमाउने, वसोवास गरी भोगचलन गर्नेका नाउंमा दर्ता हुने व्यवस्था गरी मोहियानी हकलाई जग्गाधनीत्वको हकमा केही हदसम्म रुपान्तरण गर्दै आएको देखिन आउंछ । हालसम्म पनि सार्वजनिक पर्ति जग्गामा जोतकोड गरेको आधारमा वसोवास गर्ने सुकुम्वासीका नाउंमा त्यस्तो जग्गा दर्ता गर्ने र जग्गा कमाउने भोग गर्नेले कानूनको रीत पुर्‍याई हाल आवादीमा दर्ता गर्ने सक्ने र जग्गा नकमाउने वीचमा वसीखाने मोहीको अन्त्य गरी वास्तविक जग्गा जोत्नेलाई मात्र मोही हक प्राप्त हुने व्यवस्था गरेको छ ।

      १८.   जग्गासंग प्रत्यक्षरुपले सम्वन्ध राख्ने जमिनमा वास्तविक रुपमा आश्रित व्यक्तिहरु र त्यस्ता व्यक्तिहरुले दश कर्म गरी उव्जाएको उव्जनीको तोकिएको हिस्सा जग्गाधनीलाई बुझाउनु पर्ने कुतको मात्रा शुरुमा जग्गाधनी र जोताहा वीच तय भए अनुसार हुने गरेकोमा सो व्यवस्थाबाट दर्तावालाले तोकिएको मालपोत तिरी उव्जनीको अधिक अंश उपभोग गर्न पाइरहेको हुंदा वास्तवमा खेती उव्जा गर्नेलाई सामाजिक न्यायको दृष्टिले असुन्तुलित व्यवस्था भएकोले कानूनले कुत ठेक्ने तोक्ने व्यवस्था गरी मोही वढी लाभान्वित हुने व्यवस्था मिलाइएको देखिन्छ। यसरी जग्गाको स्वामित्वको नाताले जमिनको उव्जनीको वढीमा आधासम्म कुतको रुपमा लिन खान पाउने व्यवस्थाले उव्जनीमा अधियां गरेकोमा हाल विवादित संशोधनले जग्गाधनीत्वनै आधा गर्ने व्यवस्था गर्न आइपुगेको छ । जग्गाधनी र मोही वीच अन्य तेश्रो व्यक्ति पाखुरे मोही आदि वीचमा वसी लाभ उठाउने प्रथाको अन्त्य गर्दै आएको वर्तमान भुमि संवन्धी ऐन समेतको व्यवस्थाले प्रष्ट गर्दछ ।

      १९.    प्रस्तुत मुद्दाको विवाद विषय कानून वमोजिम मोही लागेको जग्गामा मोही र जग्गाधनी वीच जग्गा वांडफांड गर्न भुमि संवन्धी ऐनको चौथो संशोधनको व्यवस्थाको वैधानिकताको प्रश्न भएकोले कानून वमोजिम मोहियानी हक नलागेका जग्गा र अन्य प्रकारका साम्पत्तिक अधिकारको विषयमा प्रस्तुत मुद्दामा निरोपण गर्नुपर्ने आवश्यकता छैन ।

      २०.   सामान्यतया भुमि माथिको हक प्रारम्भ कालमा जग्गा जोतेको आधारबाट उत्पत्ति हुने कुरा जुनसुकै देशको भुमि संवन्धी ऐनको इतिहासले पुष्टि गर्ने तथ्य हो । शुरु शुरुमा जग्गाधनीत्वको हक नै जोत हकका रुपमा प्रारम्भ भएको देखिन्छ । यो कुरा विधिशास्त्रको भोगाधिकार नै ९९% हकाधिकार हो भन्ने सिद्धान्तले पनि पुष्टि गर्दछ । भुमि व्यवस्थापनको प्रकृया जटिल हुंदै गएपछि जग्गा जोत्ने र दरान तिरान गर्ने कार्य दुई भागमा विभाजन भएपछि गरी दर्तावाला मोही र जग्गा जोत्ने मोही दुई प्रकारमा विभाजन भएपछि जग्गाधनीत्वको हक र मोही हक छुटिृन गयो । तर जग्गाधनीत्वको उत्पत्तिकालीन चरित्रमा विस्तार विस्तार जटिलता उत्पन्न हुन गई वास्तवमा भुमिमा आश्रित र भुमिको उत्पादनको लाभमा आश्रित दुई वर्ग हुन गयो, त्यसैले सामाजिक न्याय र श्रोतको न्यायोचित वितरणको दृष्टिले पछि बनेका भुमिसुधार सम्वन्धी कानूनहरुको झुकाव खास जग्गा जोत्ने वर्गतर्फ रहदै आएको कुरा उखडा ‘क” विर्ता, र हदवन्दी भन्दा बढी जग्गा मोहीलाई वितरण गरिने र हाल आवादी जग्गामा जोतकोड, वसोवास, भोगचलन गरेको आधारबाट दर्ता गरिने कानूनी व्यवस्था समेतबाट पुष्टि हुन आउंदछ । जग्गा जोत्नेको संख्या धेरै हुने हुंदा जग्गा कमाउने वर्गको हित विशेषरुपले संवर्धन गर्ने कानून सार्वजनिक हितको विषय हुन्छ । भुमिसुधार गर्ने कानूनमा मानव अधिकारलाई सर्वसुलभ बनाउने अन्तरनीहित तत्व सन्निहित हुन्छ । त्यसैले नेपाल जस्तो कृषि प्रधान देशमा कृषिमा आश्रित जनताको हित गर्न बनेका भुमिसुधार संवन्धी कानूनहरु सवै नै मोहीको हक विशेषरुपले संरक्षण गर्ने तर्फ उन्मुख हुन गएका पाइन्छन ।

      २१.   भुमिसुधार संवन्धी ऐनको लक्ष्य जग्गामा प्रत्यक्षरुपले आश्रित वहुसंख्यक वर्गहरुको हित गर्ने, सामाजिक न्याय र श्रोतको उचित वितरण गर्ने राज्यका निर्देशक सिद्धान्तहरु द्वारा निर्देशित हुंदा त्यस्ता निर्देशक सिद्धान्त कार्यान्वयन गर्न कानून बनाउने अधिकार विधायिकालाई भएकै मान्नुपर्ने हुन्छ ।

      २२.   उपरोक्त नेपालको भुमिसुधार कानूनको ऐतिहासिक सन्दर्भलाई हालको सापेक्षतामा भुमि संवन्धी ऐन, २०२१ को चौथो संशोधनको विवादित कानूनको वैधानिकता परीक्षण गर्नुपर्ने हुन्छ । यस सम्वन्धमा वर्तमान संविधानमा सम्पत्ति सम्वन्धी अधिकारको व्यवस्थातर्फ हेर्दा निम्न व्यवस्था भएको  देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ को सम्पत्तिको हक अन्तर्गत उपधारा (१) मा सवै नागरिकलाई प्रचलित कानूनको अधिनमा रही सम्पत्ति आर्जन गर्ने भोगचलन गर्ने, वेचविखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोवार गर्ने हक हुनेछ भन्ने उपधारा (२) मा सार्वजनिक हितको लागि वाहेक राज्यले कुनै व्यक्तिको सम्पत्ति अधिग्रहण वा प्राप्त गर्ने वा त्यस्तो सम्पत्ति उपर अरु कुनै प्रकारले कुनै अधिकारको सिर्जना गर्ने छैन भन्ने र उपधारा (३) मा सार्वजनिक हितको लागि राज्यले कुनै व्यक्तिको सम्पत्ति अधिग्रहण वा प्राप्त गर्दा वा त्यस्तो सम्पत्ति उपर कुनै अधिकारको सिर्जना गर्दा दिनुपर्ने क्षतिपुर्ति त्यसको आधार र कार्य प्रणाली कानूनद्वारा निर्धारित गरिए वमोजिम हुनेछ भन्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ ।

      २३.   प्रस्तुत मुद्दामा विशेष रुपले उल्लेखित धारा १७(१) को व्यवस्थातर्फ विचार गर्नुपर्ने हुन आएको छ । यस उपधाराले कुनै नयां हक प्रदान गरेको नभई नेपाल कानूनद्वारा प्रदत्त सम्पत्ति आर्जन गर्ने भोग गर्ने, वेचविखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोवार गर्ने हक हुनेछ भनी उल्लेखसम्म गरेको पाइन्छ । यस उपधाराले कुनै नयां हक प्रदान गरेको छैन । कुन हक मौलिक हो र कुन हक कानूनी हो भन्ने कुरा त्यस हकको श्रोतले निर्धारण गर्दछ । मौलिकहक र कानूनी हकको भिन्नता हक प्रचलन गराउने उपचारको किसिम तरिका र संवैधानिक संरक्षणको कुरामा सम्म फरक  पर्दछ ।

      २४.   आधूनिक लोक कल्याणकारी शासन व्यवस्थामा निजी हकहितलाई भन्दा सार्वजनिक हक  हितलाई वढी महत्व दिइन्छ । त्यसैले संयुक्तराष्ट्र संघको मानव अधिकार संवन्धी घोषणापत्र लगायतका दस्तावेजमा साम्पत्तिक अधिकारलाई मानव अधिकारको श्रेणीमा राखिएको पाइदैन । खास गरेर विकाशशील र अविकशित मुलुकहरुमा जग्गा जमीन माथिको साम्पत्तिक हकलाई मौलिकहकको श्रेणीमा राखिएमा सार्वजनिक विकासका कार्यहरु संभव हुदैनन् । त्यसैले भारतमा पनि शुरुमा साम्पत्तिक अधिकारलाई मौलिकहकको रुपमा राख्दा संवैधानिक व्यवस्थाको अनुशिलनबाट सार्वजनिक हित समावेश भएका विकासका कार्यहरु अवरुद्ध भएकाले ४४ औ संशोधनद्वारा धारा ३०० मा साम्पत्तिक अधिकारलाई कानूनी अधिकार बनाइएको पाइन्छ । हाम्रो वर्तमान संविधान विश्वका प्रजातान्त्रिक मुलुकका संविधानहरु भन्दा नवीन हुंदा अन्य प्रजातान्त्रिक मुलुकका अनुभवको आधारमा वर्तमान संविधानमा साम्पत्तिक अधिकारलाई कानूनी अधिकार वनाइएको भन्नु समय सापेक्ष र सान्दर्भिक हुन आउंदछ । वेलायत, अमेरिका जस्ता निजी हक प्रतिस्थापनाको कार्यमा अग्रणी भुमिका खेल्ने मुलुकहरुमा पनि सार्वजनिक हितलाई वैयक्तिक हितभन्दा वढी महत्व दिन थालेको पाइन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(१) ले वैयक्तिक स्वतन्त्रतालाई मौलिकहकको रुपमा राखेको  देखिन्छ । तर साम्पत्तिक अधिकारलाई सो वैयक्तिक स्वतन्त्रता (Personal Liberty) मा समावेश नगरी धारा १७(१) मा सम्पत्ति आर्जन गर्ने भोगगर्ने विक्री व्यवहार गर्ने साम्पत्तिक हक कानूनी हक भनी प्रष्ट पारेको पाइन्छ । नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ११(२)(ङ) मा सम्पत्ति आर्जन, भोग, विक्रि व्यवहार गर्ने हकलाई वैयक्तिक स्वतन्त्रता भित्र समावेश गरेको थियो तर वर्तमान संविधानमा साम्पत्तिक अधिकारलाई वैयक्तिक स्वतन्त्रता अन्तर्गत समावेश नगरी छुट्टै धारा १७(१) मा कानूनी हकको रुपमा व्यवस्था गरिएको प्रष्ट हुन आउंदछ । 

      २६.   संवैधानिकताको प्रश्न निरोपण गर्दा मौलिकहक हो वा कानूनी हक हो विचार गर्नुपर्ने हुन आउछ । उपरोक्त अनुसार धारा १७(१) ले कुनै हक प्रदान गरेको नभई कानून अनुसार प्राप्त हकलाई मान्यता दिएको सम्म  हो । तसर्थ जग्गा जमीन माथिको हकको श्रोत संविधान हो भन्न नमिली सम्पत्ति आर्जन भोग, विक्रि व्यवहार गर्ने आधार सम्वन्धित कानून नै हो भन्नु पर्ने हुन आउंदछ ।

      २७.   अव धारा १७(२) र १७(३) संग वाझिएको हो होइन भन्ने प्रश्न निरोपणार्थ यी उपधाराहरुको विश्लेषण गर्नुपर्ने हुन आउंदछ । उपधारा १७(२) अनुसार कुनै व्यक्तिको कानूनद्वारा प्रदत्त सम्पत्ति माथिको हक राज्यले सार्वजनिक हितका लागि मात्र प्राप्त गर्ने वा त्यस्तो सम्पत्ति माथि कुनै प्रकारको अधिकार सिर्जना गर्न नसक्ने प्रष्ट व्यवस्था गरेको छ । प्रस्तुत मुद्दाको विषयवस्तु जग्गाधनी र जग्गा कमाउने मोहीका वीच जग्गा वांडफांड गर्ने कार्य राज्यले सम्पत्ति प्राप्त गर्ने वा सार्वजनिक हितको लागि राज्यले कुनै प्रकारको हक सृर्जना गर्ने विषयवस्तु  होइन । यस अदालतबाट निवेदक नन्दा कुमारी रावल विरुद्ध श्री ५ को सरकार उद्योग मन्त्रालय समेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा (ने.का.प. २०५० अंक ४, (नि.नं. ४७२१, पृ. १८०) नेपालको संविधान, २०१९ संग जग्गा प्राप्ति ऐन, २०३४ वाझिएको छैन भनि  र निवेदक सीता विष्ट क्षेत्री विरुद्ध श्री ५ को सरकार गृह मन्त्रालय समेत भएको उत्प्रेषण, परमादेश (ने.का.प. २०५१ अंक ११ नि.नं. ५००१, पृ. ८५२) मुद्दामा वर्तमान संविधानको धारा १७ संग उक्त ऐन वाझिएको छैन भनि निर्णय भएको देखिन्छ । पहिलो मुद्दामा तत्कालीन संविधानको धारा ११(२)(ङ) ले प्रत्याभुत गरेको हकको विवेचना गर्दै मुआव्जा दिएर राज्यले जग्गा अधिग्रहण गर्न सक्ने भन्ने व्याख्या भएको पाइन्छ । उक्त निर्णयहरुको विषयवस्तु भिन्न भिन्न संवैधानिक व्यवस्थाको परिप्रेक्ष्यमा भएको र ती दुवै फैसलाको मुल भावना साम्पत्तिक अधिकार कानूनी हक हुने भन्ने सैद्धान्तिक आधार सहित विवेचना भएको देखिन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा राज्यले सार्वजनिक हितको लागि सम्पत्ति अधिग्रहण गरेको वा सम्पत्ति माथि कुनै प्रकारको हक सीर्जना गरेको अवस्था नभै जग्गाधनी र मोहीको हक आधा आधा हुने गरी जग्गाको वांडफांड गर्ने राज्यको नीति अनुरुप वनेको ऐनले राज्यले आफुले सम्पत्ति प्राप्त गरेको वा अरु कसैको हक सृजना गरेको भन्न मिलेन । यस्तो नीतिगत कुराको औचित्यमा अदालतले प्रवेश गर्ने नभै संवैधानिक र कानूनी वैधानिकताको कुरालाई सम्म हेर्ने कुरा हो । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा संविधानको धारा १७(२) को अवस्था विद्यमान छैन । प्रस्तुत मुद्दाको विषय राज्यको कार्यकारी अंग वा निकायले नागरिकको हकको सम्पत्ति सार्वजनिक हितको लागि प्राप्त गरेको वा त्यस्तो सम्पत्तिमा कुनै प्रकारको हक सिर्जना गरेको नभई विधायिकाले मोही लागेका जग्गा कमाउने मोही र जग्गाधनी वीच जग्गाधनीत्वको हक र मोहियानी हक आधा आधा परस्परमा वांडफांड गर्ने कानूनी व्यवस्थासंग सम्वन्धित रहेको देखिन्छ । संविधानको धारा १७ को उपधारा (३) उपधारा  (२) संग संवद्ध भएकोले अर्थात सार्वजनिक हितको लागि राज्यले जग्गा प्राप्त गर्दा क्षतिपुर्ति दिएर मात्र गर्नुपर्ने प्रावधानलाई क्षतिपुर्ति संवन्धी कानून निर्माण गर्ने उक्त उपधाराले व्यवस्था गरेको हुंदा उपधारा (३) उपधारा (१) संग संवद्ध देखिदैन ।

      २८.   तसर्थ जग्गामा हक पुग्ने व्यक्तिको मन्जूरी वेगर मोहीलाई आधा जग्गाधनीत्वको हक वाडंफांड गर्ने कार्यका लागि क्षतिपुर्ति दिनु पर्दछ वा दिनुपर्ने अवस्था पर्दछ भन्न मिलेन । जग्गाधनीको आधा हक मोहीलाई वांडफांड गरी दिने कार्य सम्पत्ति माथि राज्यले कुनै प्रकारको हक  सिर्जना गरेको भन्न मिल्ने अवस्था छैन । किनकी विवादित संशोधित दफा २६(घ) ले जग्गाधनीको आधा हक र मोहीको आधा मोहियानी हक राज्यले आफुले लिएर वितरण गरिदिने व्यवस्था गरेको देखिदैन । भुमि संवन्धी ऐनको जग्गाधनीको हकको हदवन्दी वा मोहीको मोहियानी हकको वाहिरका जग्गा राज्यले प्राप्त गर्ने र वितरण गर्ने व्यवस्था देखिन्छ । त्यस्तो अवस्थामा राज्यले कुनै प्रकारको हक सिर्जना गरेको हुन जान्छ । तर प्रस्तुत मुद्दामा वांडफांड गरिदिने कार्य सम्म राज्यको निकायले गर्ने  जग्गाधनीबाट  मोहीमा  र  मोहीबाट जग्गाधनीमा हकको वांडफांडसम्म गर्नुलाई राज्यले हक सिर्जना गरेको भन्न मिल्ने अवस्था पर्दैन ।

      २९.   मोहियानी हक साम्पत्तिक अधिकार भित्र पर्दैन, त्यसैले आधा मोहियानी हकको सट्टा आधा जग्गाधनी हक दिलाउन मिल्दैन भन्ने निवेदन जिकिर तर्फ विचार  गर्दा

हक भन्नाले कानूनद्वारा मान्यता प्रदान गरेको र संरक्षण प्रदान गरिएको हितलाई जनाउने हुंदा जग्गामा मोहियानी हक र जग्गाधनीत्व दुई प्रकारका हक कानूनद्वारा व्यवस्थित हुंदा दुवै हक जग्गासंग सम्वन्धित रहने आफ्नो आफ्नो हकको परिधि भित्र दुवैले रहनु पर्ने हुंदा समानताको प्रश्न नउठ्ने सवै प्रकारका हकहरु आ(आफ्नो ठाउंमा उतिकै महत्वपूर्ण हुन्छन, किनकी दुवै प्रकारका हकको श्रोत कानून हुन्छ र कानूनद्वारा संरक्षित हुन्छ । संविधानको धारा १७ को शिर व्यहोरामा सम्पत्तिको हक भन्ने उल्लेख भएको र धारा १७ पनि धारा ११ देखि धारा २३ सम्मको मौलिकहकको धाराहरु भित्र परेकाले धारा  १७(१) पनि मौलिकहक संवन्धको व्यवस्था हो, अन्यथा मौलिकहक नहुने हो भने मौलिकहकको समुहमा राख्नु नपर्ने भन्ने तर्क गरिएको पाइन्छ तर कुनै धाराको शिर्षकले धाराभित्र रहेका कुरालाई नियन्त्रण नगर्ने र धारा १७ को उपधारा (२) र (३) ले सार्वजनिक हितको लागि राज्यले जग्गा प्राप्त गर्दा वा कुनै प्रकारको हक सिर्जना गर्दा मुआव्जा दिनै पर्ने हुंदा यस्तो अवस्थाको मुआव्जा पाउने हक मौलिकहक हो भनी भन्न सकिन्छ । यसरी कुनै धाराले कुनै हक प्रदान गर्दछ भने त्यो मौलिक वा संवैधानिक हक हुन जान्छ । उपधारा    (१) मा त्यस्तो कुनै हक प्रदान गरेकै नहुंदा मौलिकहक भन्न मिलेन । किनकी धारा १७(१) को अभावमा पनि कानून प्रदत्त सम्पत्ति हक अधिकार उपभोग, वेचविखन, कारोवार गर्न पाउने हुन्छ । उपधारा (१) को सन्दर्भ कानून प्रदत्त साम्पत्तिक हक भन्ने कुरा उल्लेख गरी त्यस्तो हक सार्वजनिक हितको लागि राज्यले प्राप्त गरेमा वा आफ्नो हक सिर्जना गरेमा मुआव्जा दिनु पर्दछ भन्ने मुख्य मौलिक विषयलाई सुस्पष्ट पार्न साम्पत्तिक अधिकार कानूनले प्रदान गर्ने कुरा उल्लेख गर्नु परेको भन्न सकिन्छ ।

      ३०.   त्यस्तै उल्लेखित संशोधित ऐनको दफा २६ च मा गरिएको पुनरावेदन नलाग्ने भन्ने व्यवस्था समानताको हक विपरीत र अदालतको अधिकारलाई संकुचित पार्ने समेत भएको हुंदा संविधानसंग बाझिएको छ भन्ने अर्को जिकिरतर्फ विचार गर्दा पुनरावेदन गर्ने अधिकार कानूनद्वारा प्रदान गरिने अधिकार हो तसर्थ कानूनले पुनरावेदन नलाग्ने भनी नियमित उपचारको वाटो वन्द गरेबाट असंवैधानिक भयो भन्न मिल्ने अवस्था देखिंदैन । साथै के कसरी समानताको हक विपरीत भयो भनी निवेदकले उल्लेख गरेको समेत नहुंदा सो आधारमा पनि निवेदन जिकिर मनासिव भन्न मिलेन । 

      ३१.   उपरोक्त लेखिए अनुसार हाम्रो जस्तो कृषि  प्रधान देशमा जग्गा कमाउने मोही वर्गको संख्या अन्य वर्गको तुलनामा वढी र पिछडिएको कमजोर हुने हुनाले त्यस्तो वर्गको जीवनस्तर उकासी भुमिको उत्पादनशीलता बढाई सामाजिक न्याय र राष्ट्रिय सम्पत्तिको न्यायोचित वितरण गर्ने संविधानको धारा २५ को राज्यका निर्देशक सिद्धान्तहरु र धारा २६ को राज्यका नीतिहरु कार्यान्वित गर्न उक्त संशोधन भएको भन्ने हुंदा भुमि सम्वन्धी ऐन, २०२१ मा भएको चौथो संशोधनद्वारा संशोधित दफा २६ख, २६ग, २६घ, २६ङ, र २६च नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७ संग वाझिएको छ भन्न मिलेन । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । निर्णयको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई डायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।

 

उपर्यूक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

प्र.न्या.मोहनप्रसाद शर्मा

न्या.केशवप्रसाद उपाध्याय

न्या.केदारनाथ  उपाध्याय

न्या.कृष्णजंग रायमाझी

 

इति संवत् २०५६ साल श्रावण ५ गते रोज ४ शुभम् ........  ।