निर्णय नं. ८८६० - जबर्जस्ती करणी

ने.का.प. २०६९,            अङ्क ७

निर्णय नं. ८८६०

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री ज्ञानेन्द्रबहादुर कार्की

पुनरावेदन नं. ०६७–CR–१२८७

फैसला मितिः २०६९।३।२७।२

मुद्दा :– जवर्जस्ती करणी ।

 

पुनरावेदक प्रतिवादीः The Netherland घर भई काठमाडौँ जिल्ला काठमाडौँ महानगरपालिका         वडा नं. २९ गल्कोपाखास्थित हाम्रो जीवन संरक्षण बालगृह सामाखुशीमा कार्यरत् रही हाल       कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल त्रिपुरेश्वर काठमाडौँ अन्तर्गत सेन्टरमा थुनामा रहेको            मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटो (Molhuysen Hendrik Otto to:)

विरुद्ध

प्रत्यर्थी वादीः क र ख (नाम परिवर्तन) को जाहेरीले नेपाल सरकार

 

शुरु फैसला गर्ने :–

मा.जि.न्या.श्री नरेन्द्रकुमार शिवाकोटी

पुनरावेदन फैसला गर्ने :–

मा.न्या.श्री देवेन्द्रगोपाल श्रेष्ठ

मा.न्या.श्री दिनेशकुमार कार्की

 

 

§  कुनै गरिएको वा नगरिएको कार्य प्रचलित फौजदारी कानूनको विपरीत नभएमा त्यस कार्यलाई लचिलो व्याख्याको माध्यम अपनाई कसूर कायम गर्न नसकिने ।

(प्रकरण नं.५)

§  कानूनमा प्रयुक्त कुनै दफाले अर्को दफामा प्रयुक्त प्रावधानलाई सापेक्षित रुपमा इङ्गित गरेको छ भने दुवै दफाका प्रावधानलाई एक अर्कासँग निरपेक्षरुपमा राखेर व्याख्या गरिनु हुँदैन । दुवैलाई एक अर्काको परिपूरकको रुपमा नै हेर्नुपर्ने ।

§  अभियोजित कसूर अपराध भए नभएको सम्बन्धमा संदिग्ध वा द्विविधाको स्थिति सिर्जना भएमा त्यस्तो अवस्थामा अभियोजन दावीलाई अपनाउन सकिने स्थिति नहुँदा फौजदारी कानूनमा उल्लेख नभएको वा प्रचलित कानूनले कसूरको रुपमा इङ्गित नगरेको कार्यलाई कसूरको संज्ञा दिन कानूनतः नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.६)

§  फौजदारी कानून लचिलो नभै कठोर प्रकृतिको कानून भएको र विधायिकालाई कानूनद्वारा कुनै अमुक कार्यलाई समयानुसार आपराधीकरण गर्न र अपराध घोषित गरिएको कुनै कार्यलाई आपराधीकरणबाट अलग्याउन सक्ने विशेष अधिकार भएको कारण यस कानूनको व्याख्या गर्दा तत्काल प्रचलित कानूनी व्यवस्थाअनुसार नै गर्नुपर्ने ।

§  कुनै कार्य कसूर भएको वा नभएको भनी यकीन गर्न विगतको कानूनी व्यवस्था के थियो वा खारेज भैसकेको वा संशोधन भएको कानूनमा खारेज वा संशोधन हुनु अघि के कस्तो व्यवस्था थियो भनी विगतमा प्रचलित कानूनी प्रयोजन र सन्दर्भलाई लिएर विधायिकी मनसाय पत्ता लगाउने कानून व्याख्याको सिद्धान्त फौजदारी कानूनमा लागू हुन नसक्ने ।

(प्रकरण नं.७)

§  अप्राकृतिक मैथुनको अर्थ गर्दा अस्वभाविक रुपमा अप्राकृतिक तवरले गरिएको मैथुनलाई जनाउने भए पनि अप्राकृतिक मैथुनको किसिम र मैथुन गर्ने गराउने क्रिया र माध्यम फरक–फरक हुन सक्ने ।

(प्रकरण नं.९)

§  अप्राकृतिक मैथुन के कसरी हुने भन्ने सम्बन्धमा विभिन्न कानूनी प्रावधानहरूमा उल्लेख गरिएको अवस्थामा कुनै कानूनी प्रावधानमा तत्सम्बन्धमा गरिएको व्यवस्थाले तत्सम्बन्धी अन्य कानूनी व्यवस्थामा भएको प्रावधानलाई आबद्ध गरेको छैन वा इङ्गित गरेको छैन भने फरक–फरक प्रयोजनका कानूनी प्रावधानहरूमा गरिएका व्यवस्थाहरूलाई एउटै अर्थमा लिन नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.१०)

§  कुनै कसूरको नामाकरण एउटै भए पनि सो कसूरमा विविध क्रियाहरू समावेश हुन सक्ने र ती क्रियाहरूको गम्भीरताको आधारमा विधायिकाले फरक सजायको व्यवस्था गर्न सक्तछ । त्यसै गरी अप्राकृतिक मैथुनको कसूरमा के कस्ता कार्यहरू अन्तर्निहीत हुन सक्तछन् भनी विधायिकी कानूनले स्पष्ट पारी फरक–फरक क्रिया, माध्यम र विषयवस्तुको गहनताको आधारमा मुद्दाको कारवाहीको प्रक्रिया पनि फरक ढंगले तोक्न सक्दछ । यस परिदृष्टिमा मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. मा उल्लिखित अप्राकृतिक मैथुनको कसूरमा पशु करणीको महलको ४ नं. आकर्षित हुने भन्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.११)

§  विधायिकाले नै नाबालक उपरको अप्राकृतिक मैथुनलाई जवर्जस्ती करणीको परिभाषाभित्र पारेको देखिएको अवस्थामा त्यस्तो क्रियालाई व्याख्याको माध्यमबाट बाल दूराचार (Child abuse) मान्न नसकिने ।

(प्रकरण नं.१२)

§  इन्टरपोल प्रहरीहरूको अन्तर्राष्ट्रिय संगठन भएको र नेपाल उक्त संगठनको सदस्य राष्ट्र भएको नाताले अपराध अनुसन्धानको सन्दर्भमा नेपाल प्रहरीको सम्बद्ध निकायले उक्त संस्थाबाट सहयोग लिन नसक्ने भन्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.१८)

 

पुनरावेदक प्रतिवादी तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताहरू डा. रजितभक्त प्रधानाङ्ग र मोहनबहादुर बञ्जारा

प्रत्यर्थी वादी तर्फबाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता गंगाप्रसाद पौडेल

अवलम्बित नजीरः

§  सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित फौजदारी कानूनसम्बन्धी केही महत्वपूर्ण नजीर, भाग ५, पृ.८६

सम्बद्ध कानूनः

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ (४)

§  जवर्जस्ती करणीको १, ३, ३(२) ९क नं.

§  पशु करणीको ४ नं.

 

(यसमा विशेष प्रकृतिका मुद्दाहरूको कारवाहीमा पक्षहरूको गोपनीयता कायम राख्नेसम्बन्धी कार्यविधि निर्देशिका, २०६४ बमोजिम पीडितहरूको नाम परिवर्तन गरिएको छ ।)

 

फैसला

            न्या.कल्याण श्रेष्ठः पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६७।६।१२ को फैसलाउपर न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१)(क) बमोजिम दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान भएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य र ठहर निम्नबमोजिम छ :–

            हामी जाहेरवालाहरू गल्कोपाखास्थित हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर हाउसमा बस्ने गरेकोमा प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोले बेग्लाबेग्लै समयमा हामीहरूलाई निज प्रतिवादीको कोठामा बोलाएर शरीरको सम्पूर्ण कपडा खोल्न लगाई आफूले पनि सम्पूर्ण कपडा खोली सर्वाङ्ग नाङ्गो भै सँगै सुत्न लगाई निजले हातले, मुखले लिङ्ग खेलाउन लगाउने, विभिन्न मलम लगाई निजको लिङ्ग मलद्वारमा घुसाई जवर्जस्ती करणी गर्ने गर्दथ्यो । पटक–पटक यस्तो काम गरी २०६३।१०।२३ सम्म हामीलाई जवर्जस्ती करणी गरेको हुँदा कारवाही गरिपाऊँ भन्ने पीडितहरूको संयुक्त जाहेरी दरखास्त ।

            काठमाडौँ जिल्ला, काठमाडौँ महानगरपालिका वडा नं. २९ गल्कोपाखास्थित मधसत्व मानन्धरको उत्तर मोहडाको ५ तले घरको तेस्रो तल्लाको पूर्वपट्टि कोठामा प्रतिवादी हेन्ड्रिक ओटो र शिव न्यौपाने नाङ्गो अवस्थामा पल्टिरहेको तथा निजहरूले लगाउने गरेको कपडा, आइडी कार्डहरू, कम्प्युटर, टि.भी., प्याकेट खोलिएको कन्डमसमेत भेटिएको भन्ने व्यहोराको खानतलासी बरामदी मुचुल्का तथा सोही घरको पाँच तल्लामाथि पूर्व दक्षिणको कोठामा गरिएको २०६३।१०।२४ को खानतलासी तथा बरामदी मुचुल्का ।

            प्रतिवादी हेन्ड्रिक ओटोले चाइल्ड केयर हाउसमा सँगै सुत्न लगाउने, आफू पनि सर्वाङ्ग हुने, हामीलाई पनि सर्वाङ्ग नग्न हुन लगाउने, आफूले पनि हामीहरूको लिङ्ग खेलाउने चुस्ने र हामीलाई पनि उसको लिङ्ग खेलाउन चुस्न लगाउने गर्दथ्यो । यो कुरा हामीले रेशमराज सिंखडालाई भनेका थियौं । प्रतिवादीले जाहेरवालासमेतलाई जवर्जस्ती करणी, अप्राकृतिक मैथुन गरेकामा विश्वास लाग्दछ भन्ने समेत व्यहोराको अनील घिमिरे, निम छिरिङ्ग शेर्पा, परशुराम पन्त, पुष्कर अधिकारी समेतले अनुसन्धानको क्रममा गरेको कागज ।

            प्रतिवादी हेन्ड्रिक ओटो मोल्हुसेनले बच्चाहरूलाई हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर हाउसमा यौन दुव्र्यवहार र अप्राकृतिक मैथुन गर्छ भनी रेशमराज सिंखडालाई भनेको थिएँ । जाहेरवालालाई समेत निजले जवर्जस्ती करणी गरेकोमा विश्वास लाग्छ भन्ने प्रकाश खत्रीले गरेको कागज ।

            मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोले चाइल्ड केयर सेन्टरमा यौन दुव्यवहार गर्छ भनी प्रकाश खत्रीले भनेपछि बच्चाहरूलाई सोध्दा र प्रिन्सिपल भएकाले मलाई नबताएको हुनसक्छ । प्रतिवादी ओटोले यौन दुव्र्यवहार र अप्राकृतिक मैथुन गरेकोमा मेरो कुनै सहयोग संलग्नता छैन भन्ने प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले अनुसन्धानको क्रममा गरेको बयान ।

            प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोले चाइल्ड केयर सेन्टरमा हामीहरूलाई समेत जाहेरवालाहरूलाई जस्तै गरेकोले जाहेरवालाहरूलाई पनि अप्राकृतिक मैथुन जवर्जस्ती करणी गरेकोमा विश्वास लाग्छ भन्ने समेत व्यहोराको आशिष अधिकारी, अनील सापकोटा, गोविन्द मगजु, शिव न्यौपाने, सानु कान्छा लामा समेतले गरेको कागज ।

            प्रतिवादी रेशमराज सिंखडा, प्रतिवादी हेन्ड्रिक ओटोको साथी भएकोले यौन दुव्र्यवहार गरेको थाहा पाए पनि केही नबोली बसेको र प्रतिवादी ओटोले चाइल्ड केयर हाउसका बच्चाहरूलाई पटक–पटक जवर्जस्ती करणी गरेकोमा विश्वास लाग्छ भन्ने व्यहोराको Elisabeth Wilhelmus र Eveline Clara Smit ले अनुसन्धानको क्रममा गरेको कागज ।

            काठमाडौँ जिल्ला, काठमाडौँ महानगरपालिका वडा नं. २९ गल्कोपाखास्थित हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर सेन्टरको म निर्देशक हुँ । मैले केयर सेन्टरको कुनै पनि बालबच्चाहरूलाई अप्राकृतिक मैथुन जवर्जस्ती करणी गरेको होइन । जाहेरी तथा अन्य कागज व्यहोरा झूठा हो भन्ने समेत व्यहोराको Molhuysen Hendrik Otto ले अनुसन्धान अधिकारीसमक्ष गरेको बयान ।

            निरीक्षणको क्रममा उक्त हाउसमा रातको समयमा कोही नरहनु, प्रतिवादीको कोठामा बच्चाको खेलौनालगायत भेटिनु, सबै रुमहरू प्रतिवादीले देखाउन नचाहनुबाट शङ्का लागी सो केयरको स्वयंसेवक Elisabeth Wilhelmus र Eveline Clara Smit लगायत सो संस्थामा नोकरी छाडेका प्रकाश के.सी. समेतसँग कुराकानी गरी CD मा रेर्कड गरेको छु । आश्रय लिई बस्ने अनिल सापकोटा समेतसँग कुराकानीमा भएको CD छ । प्रतिवादी ओटोले जवर्जस्ती करणी अप्राकृतिक मैथुन गरेकोमा विश्वास लाग्छ । प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले सो कार्य थाहा पाई अपराधको बारेमा मौन रही मतियारको कार्य गरेका छन् भन्ने व्यहोराको कृष्णकुमार थापाले गरेको कागज ।

            प्रतिवादी हेन्ड्रिक ओटो कहिले को, कहिले को गरी मान्छे फेरी सुताउँथे । मलाई पनि शङ्का लाग्थ्यो । पोखरा घुम्न जाँदा सुमन गुरुङ र ख लाई साथै लगेका थिए । फर्की आएपछि पनि १।२ दिन पालो गरी सुताए । त्यसको केही समयपछि अरु बच्चालाई सुताएपछि ख, सुमन र प्रतिवादी ओटोबीच झगडा भयो । झगडापछि निजहरूलाई निकाली दिन र पुरानो कपडा दिन भने । पुरानो कपडा दिन लाग्दा ओटोले पोखरा घुम्न जाँदा लिङ्ग चुसाएर अप्राकृतिक मैथुन गराएबापत किनी दिएको भनी नयाँ लुगा दिन मानेनन् । बच्चाहरूलाई प्रतिवादीले यौन दुव्र्यवहार गरेकोमा विश्वास लाग्छ भन्ने व्यहोराको बाला गिरीले अनुसन्धानको क्रममा गरेको कागज ।

            महत्सव मानन्धरको उत्तर मोहडा भएको पाँच तले घरको तेस्रो तलाको पूर्वपट्टिको कोठामा ओछ्यान रहेको, सो ओछ्यानमा प्रतिवादीले बच्चाहरू सुताई यौन दुव्र्यवहार गर्ने गरेको भन्ने व्यहोराको घटनास्थल प्रकृति मुचुल्का ।

            प्रतिवादी रेशम सिंखडाले सञ्चालन गरेको हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर हाउमा बस्दै आएका अनाथ बच्चाहरूलाई प्रतिवादी Molhuysen Hendrik Otto ले विभिन्न प्रलोभन देखाई पटक–पटक अप्राकृतिक मैथुन गरी मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय २ र ९क नं. को कसूर अपराध गरेको हुँदा उक्त ३(२) ले हुने सजायमा ऐ.९क नं. बमोजिम थप सजाय हुन र प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले प्रतिवादी Hendrik Otto लाई अपराध गर्ने कार्यमा मत सल्लाहमा पसी मद्दत गरेकोले ऐ. महलको ४ नं. बमोजिम सजाय गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको २०६३।११।१७ मा दर्ता भएको अभियोग पत्र ।

            म अध्यक्ष भएको संस्थाको सम्पूर्ण खर्च प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोले व्यहोर्छन् । जाहेरवालाहरू मेरो संस्थामा आश्रय लिई बसेका छन् । जाहेरी व्यहोरा बनावटी हो । बच्चाहरूले आफ्नो इच्छाले व्यहोरा लेखाएका होइनन् । प्रहरीले जवर्जस्ती सहिछाप गराएको हो । भ्वाइस् चिल्ड्रेन नामक बाल गृह पाटनका सञ्चालक प्रकाश थापाले आफ्नो बाल गृहका बालक हाम्रो बाल गृहमा आएको रिसइवी लिई प्रतिवादी ओटोसँग झगडा गरेका थिए । सो रिसइवीले हामीलाई बालगृह सञ्चालनमा बाधा पुर्‍याउन प्रहरीको बलमा जाहेरी दिन लगाएका हुन् । हामीकहाँ बस्ने सबैजना अलग–अलग बस्छन् । नाङ्गै दुई जना भेटेको भन्ने हुनै सक्दैन । चकलेट, कन्डमसमेत हाम्रो संस्थाबाट बरामद भएको होइन । कम्प्युटर, क्यामरा, प्रिन्टर, स्पिकरसमेत बरामद गरेका छन्, जुन उल्लेख छैन । बरामदी व्यहोरा, खानतलासी व्यहोरासमेत झूठा छ । विगत ३ वर्षदेखि म प्रतिवादी ओटोसँग काम गर्छु । निजको बानी व्यहोरा मलाई थाहा छ । अनैतिक काम ओटोबाट भएको छैन । अनील घिमिरे समेतले गरेको भनेको कागज प्रहरीले नै तयार गरी सही गराएका हुन् । बालकहरूले त्यस्तो व्यहोराको कागज गराएका होइनन् । प्रकाश थापाको भनाइबमोजिम झूठा कागज गराएका हुन् । प्रकाश खत्री हाम्रोमा पहिला काम गर्थे, हेन्ड्रिक ओटोसँग झगडा गरेपछि छोडेका हुन् । सो रिसइवी लिई झूठा कागज गरेका हुन् । निम छिरिङ्ग, परशुराम, पुष्कर अधिकारीसमेत हाम्रा संस्थाका बच्चा हुन् । उनीहरूसँग पनि झूठा व्यहोरा लेखेको कागजमा सही गराएका छन् । मैले अनुसन्धानको क्रममा गरेको बयान व्यहोरा ठीक हो । अनील सापकोटा, समेतले आफूमाथि अत्याचार नभएको भनेका थिए । बाला गिरीले समेत त्यसो भनेका होइनन्, नभनेको कुरा लेखी सही गराएछन् । Eveline Clara Smit लाई चिन्दिन, किन झूठा व्यहोरा लेखाए थाहा छैन । अरु कागज गर्ने व्यक्तिहरूले समेत त्यस्तो व्यहोराको कागज गरेका होइनन् । अँग्रेजी बोल्न नजान्ने Elisabeth सँग कसरी कागज गराए थाहा छैन । प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिकले प्रहरीमा गरेको बयान बारे मलाई थाहा छैन । अश्लील फोटोहरू नेटबाट निकालेका हुन् । अभियोग दावी झूठा हो, सफाइ पाऊँ भन्ने व्यहोराको प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाको अदालतमा भएको बयान ।

            अनाथ असहाय बालबालिकालाई शिक्षा दिई राम्रो मान्छे बनाउने उद्देश्यले बाल केन्द्र सञ्चालन गरेको छु । जाहेरवाला तथा कागज गर्ने बच्चाहरू मेरो बाल केन्द्रमा बस्ने बच्चा हुन् । निजहरूसँग रिसइवी केही छैन । भ्वाइस् अफ् चिल्डेन बाल गृहको सञ्चालकले निजको बाल गृहका बच्चा मेरा बालगृहमा आएको रिस लिई प्रहरीसँग मिलेमतो गरी झूठा व्यहोराको जाहेरी दिन र कागजमा सही गर्न लगाएका हुन् । हेमन्त श्रेष्ठ नाम गरेका बालक मेरो बाल गृहमा बस्ने गरेकोमा निजका भाइ विपीन भ्वाइस् अफ् चिल्डेन संस्थाबाट मेरो संस्थामा आएका थिए । सो विषयमा त्यहाँका मानिस आएर वादविवाद गरेका थिए । विपीनलाई निजहरूले लिएर गए । बरामद भएका कन्डम, रुमालसमेत मेरो कोठाबाट बरामद भएको थिएन । मेरो डेरामा सुतेका बेला नाङ्गै सुत्ने चलन छ, म नाङ्गै सुत्छु । म कोठामा एक्लो थिएँ । शिव आफ्नो कोठामा थिए । राति १० बजेको समयमा प्रहरी आएका हुन् । २ वटा डिजिटल क्यामरा बरामदीमा उल्लेख गरेका छैनन् र मलाई फिर्ता गरेका पनि छैनन् । धेरै कुराहरू झूठा उल्लेख भएको छ । बालकहरूले भनेअनुसार कागज र जाहेरी लेखिएको होइन । बच्चाहरूलाई सोधिएमा थाहा हुने छ । प्रकाश, अनील, बाला गिरी, शिव न्यौपाने समेतका व्यक्तिहरूले गरेको कागज व्यहोरा झूठा हो । प्रहरी र प्रकाश थापा समेतले प्रपञ्च गरी झूठा कागजमा सही गराएका हुन् । बालासँग जोरजुलम गरी कागज गराइएको छ । Elisabeth Wilhelmus र Eveline Clara Smit ले बढी पैसा माग गर्ने गरेको र मैले सबै पैसाबाट धेरै बालबच्चाका लागि खर्च गर्ने गरेबाट रिसाई भ्वाइस् अप्m चिल्डेनसँग मिली मलाई फसाउन कागज गरी झूठा लेखाएका हुन् । झूठा मुद्दा बनाउनेमा कृष्णकुमारको मुख्य हात छ । कसरी निजले सी.डी. बनाए थाहा छैन । प्रहरीमा स.ज.१६ र १५ मा झूठा व्यहोरा प्रहरीले लेखेका रहेछन्, मैले भनेको कुरा लेखेको होइन । अश्लील फोटोहरू कहाँबाट ल्याए थाहा छैन, म हेर्दिन । मैले अभियोग दावीअनुसार अपराध नगरेकोले सजाय पाउनु पर्ने होइन भन्ने समेत व्यहोराको प्रतिवादी Molhuysen Hendrik Otto ले अदालतमा गरेको बयान ।

            जाहेरवाला क, ख, प्रतिवादी रेशम सिंखडा, मुद्दाका साक्षी राजेन्द्र अधिकारी, प्रतिवादी हेन्डिक ओटोका साक्षी निर्मला पौडेल, कागज गर्ने शिव न्यौपाने, राजाराम पन्त, अनिल सापकोटा, परशुराम पन्त, अनिल घिमिरे, पुष्कर अधिकारी, राजीव भण्डारी, बाला गिरी, निम छिरिङ शेर्पा, सानुकान्छा लामा, आशिष अधिकारी, गोविन्द मगजु, कृष्णकुमार थापा, उमेर जाँच गर्ने डा. हरिहर वस्ती, विर्यसमेत परीक्षण गर्ने परीक्षक मोहन सिंह धामी समेतले गरेको बकपत्र मिसिल संलग्न रहेको ।

            जाहेरवाला हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर होममा बस्ने क र ख ले जाहेरीमा यी प्रतिवादीले विभिन्न किसिमका मलमहरू आफ्नो मलद्वारमा लगाई जवर्जस्ती अप्राकृतिक मैथुन गरेको भनी किटानी साथ जाहेरी दिएको देखिई त्यस्तो किटानी जाहेरी प्रतिवादीउपर दिनुपर्नेसम्मको मनासिव कारण र रिसइवी रहेको भन्ने समेत प्रतिवादीबाट खण्डन हुन सकेको छैन । त्यसका अतिरिक्त प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक बस्ने गरेको कोठाको खानतलासी तथा बरामदी मुचुल्काबाट समेत विभिन्न प्रकारका मलमलगायतका सामानहरू बरामद भएको छ । उक्त अभियोगउपर अनुसन्धानको क्रममा प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा १०(१) को देहाय (क) (ख) अनुरूप मौकामा व्यक्त गरेको कुरालाई समर्थन हुने गरी पछि अदालतमा समेत आई बकपत्र गरेको तथा प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिकले प्रयोग गर्ने गरेको Laptop computer मा Women भन्ने Folder बनाई Save गरेको, Google Search मा अश्लील फोटाहरू रहेको History भेटिएको एवम् website सहित Print out गरेको प्रतिवेदन मिसिल सामेल भएकोमा उक्त चित्रहरूमा पुरुष पुरुषहरू बीचको अप्राकृतिक मैथुन गरेको चित्रहरू प्राप्त हुन आएको देखिएको छ । अतः उल्लिखित सन्दर्भहरूका परिप्रेक्ष्यमा प्रतिवादीसँगबाट बरामद हुन आएको अश्लील सामाग्रीहरू तथा पीडित नाबालकहरू र बकपत्र गर्ने व्यक्तिहरूको भनाई समेतका आधारमा प्रतिवादीहरूमध्ये मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोले अभियोगअनुसारको कसूर गरेको पुष्टि भएकाले निज प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिकलाई मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय २ बमोजिम ८ वर्ष कैद तथा ऐ. महलको ९क नं. बमोजिमको थप १ वर्ष कैद गरी जम्मा ९ वर्ष कैद र ऐ. ९क नं. बमोजिम पीडित जाहेरवालाहरूले जनही रू.२५,०००। (पच्चीस हजार रुपैयाँ) निजबाट क्षतिपूर्ति भराई पाउने ठहर्छ । साथै अर्का प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले उल्लिखित कसूर गरेको भन्नेमा इन्कार रही अन्य प्रमाणहरूले समेत समर्थन नगरेको अवस्था विद्यमान हुँदा निज प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले अभियोग दावीबाट सफाइ पाउने ठहर्छ भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६५।१२।२५।३ को शुरु काठमाडौँ जिल्ला अदालतको फैसला ।

            जाहेरवालाले कुन मितिमा करणी गरेको भने कुरा र अन्तिम पटक मिति २०६३।१०।१३ गते करणी गरेको भन्ने व्यहोरा उल्लेख गर्न सकेका छैनन् । जाहेरवालाले दिएको जाहेरी व्यहोरा र निजले अदालतसमक्ष गरेको बकपत्र विरोधाभाषपूर्ण रहेको छ । प्रहरीले मिति २०६३।९।२४ र २५ गतेको छुट्टाछुट्टै बरामदी मुचुल्का बनाएको छ र त्यसमा मलाई रोहवरमा राखिएको छैन । त्यसरी एउटै घर कोठाको दुई मितिमा बरामदी मुचुल्का बनाउनुको औचित्य छैन, जुन सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा ८ को प्रतिकूल रहेको छ । त्यहाँबाट मैले नियमित रुपमा प्रयोग गर्ने गरेको कपडाहरू नै बरामद गरेको अवस्थामा ती कपडाहरूको समेत उक्त कसूर स्थापित गर्नमा कुनै प्रकारको भूमिका रहेको छैन । अदालतमा आई बकपत्र गर्ने व्यक्तिहरू अनील घिमिरे, निम छिरिङ शेर्पा, पुष्कर अधिकारी, परशुराम पन्तको भनाई प्रहरीमा गरेको कागजसँग विरोधाभाषपूर्ण रहेको छ । निजहरू उक्त कार्य भएको देख्ने Eye Witness नभई उक्त कार्य गरेकोमा विश्वास लाग्छ सम्म मात्र भनेकोमा उक्त फैसला त्रुटिपूर्ण रहेको छ । त्यसका अतिरिक्त Internet का माध्यमबाट अश्लील फोटोहरू Print out गरिएको भन्ने भनाई रहे तापनि Internet जडान हुने जस्ता कम्प्युटरमा पनि त्यस्ता फोटोहरू सहज रुपमा प्राप्त हुनसक्ने भएकाले ती फोटोहरू मेरो विरुद्धमा प्रमाणमा लिन मिल्दैन । कागज गर्ने अन्य व्यक्तिहरूले समेत आफूले प्रत्यक्ष रुपमा देखेको भनी व्यक्त गर्न सकेका छैनन् भने अनुसन्धान अधिकारीसमक्ष कागज गर्ने अन्य केही व्यक्तिहरूले अदालतमा आई बकपत्र नगरेको कारण प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा १८ अनुसार प्रमाणमा लिन मिल्दैन । वीर अस्पतालबाट मिति २०६३।१२।२५ मा तयार भएको चिकित्सकीय परीक्षण प्रतिवेदनमा There is no sign of sperm seen भन्ने उल्लेख भएको तथा मेरो कोठाबाट बरामद भएका कपडालगायतका सामानहरूको Central police Forensic Science Laboratory बाट परीक्षण हुँदा रगत र वीर्यको मात्रा नभेटिएको भन्ने परीक्षण प्रतिवेदनबाट देखिएको परिप्रेक्ष्य समेतबाट प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा २५ बमोजिम नेपाल सरकारको अभियोग प्रमाणित हुन नसक्नेमा वादी दावीबमोजिम सजाय गर्ने गरेको शुरु काठमाडौँ जिल्ला अदालतको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोको पुनरावेदन अदालतमा दायर भएको मिति २०६६।१०।२१ को पुनरावेदन पत्र ।

            प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले सञ्चालन गरेको हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर हाउसमा आश्रित बालबालिकाहरू उपर विभिन्न समयमा प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिकले जवर्जस्ती करणीजन्य अप्राकृतिक मैथुन गर्ने गरेको भन्ने जानकारी निज रेशमराज सिंखडालाई हुँदाहुँदै पनि सो कुराको प्रकाश नगरी सो कार्यमा मद्दत दिएका छन् । प्रतिवादी रेशमराज सिंखडालाई सो कुरा जानकारी गराउँदा पनि निजले बेवास्ता गरी अप्राकृतिक मैथुन गर्ने गराउने कार्यमा सहयोग गरेकोमा निजले इन्कारी दिई आफूलाई थाहा छैन भनेकै भरमा सफाइ दिने गरेको प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा १० को प्रावधानलाई समेत उल्लंघन गरी फैसला भएको हुँदा अभियोग माग दावीबमोजिम जवर्जस्ती करणीको ४ नं. अनुसार निज रेशमराज सिंखडालाई सजाय गरी उक्त शुरु फैसला उल्टी गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन अदालतमा मिति २०६६।११।१९ मा दायर भएको पुनरावेदन पत्र ।

            विवेचित आधार प्रमाणबाट यी प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोले अभियोग दावीअनुरूप मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. बमोजिम कसूर गरेको ठहर्‍याई निजलाई सोही महलको ३(२) बमोजिम ८(आठ) वर्ष कैद र ऐजनको ९क बमोजिम थप १ (एक) वर्ष कैद गरी जम्मा ९(नौ) वर्ष कैदको सजाय गरी पीडित जाहेरवालाले निज प्रतिवादीबाट जनही रू.२५,०००। (पच्चिस हजार रुपैयाँ) का दरले क्षतिपूर्ति भराई पाउने र प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले अभियोग दावीबाट सफाइ पाउने ठहर्‍याई शुरु काठमाडौं जिल्ला अदालतले मिति २०६५।१२।२५ मा गरेको फैसला मिलेकै देखिँदा सदर हुने ठहर्छ भन्ने पुनरावेदन अदालत पाटनबाट २०६७।६।१२ मा भएको फैसला ।    

            जाहेरवालाको जाहेरी र बकपत्रमा एकरुपता छैन । सहअभियुक्त रेशमराज सिंखडाको बयान व्यहोरा मेरो विरुद्धको प्रमाणको रुपमा लिन मिल्दैन । इन्टरनेटबाट निकालिएका फोटाहरू मेरो विरुद्धमा प्रमाण लाग्दैनन् । चिकित्सकको परीक्षणबाट क को उमेर १३ देखि १५ वर्ष र ख को १२ देखि १४ वर्ष उल्लेख भएकाले जवर्जस्ती करणीको ३(२) नं. ले सजाय गरेको मिलेन । प्रकाश थापा र प्रहरीको मिलेमतोमा प्रतिवादीलाई फसाइएको तथ्यप्रति फैसला मौन छ । Interpol मार्फत् प्राप्त भएको भनिएको पत्रको आधिकारीकता पुष्टि भएको छैन । मैले कसूर नगरेको भनी मौकामा र अदालतमा बयान गरेको छु । वारदात घटाएको भनेको प्रमाण वादी पक्षले पेश गर्न सकेको नहुँदा बिना आधार प्रमाण मलाई हदैसम्म सजाय गर्ने गरेको शुरु फैसलालाई सदर गरी भएको पुनरावेदन अदालतको फैसला उल्टी गरी सफाइ पाऊँ भनी प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटो (Molhuysen Hendrik Otto) ले यस अदालतमा मुद्दा दोहोर्‍याई पाउन दर्ता गरेको निवेदन पत्र ।

            पुनरावेदन अदालतको फैसलामा Universal Declaration of Human Right, 1984 को Article 11 तथा International Covenant on Civil and political Rights, 1966 को Article 15 मा भएको प्रावधानलाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(४) मा आत्मसात गरेको एवम् फौजदारी न्यायको सर्वमान्य सिद्धान्त Principle of strict Construction का सन्दर्भमा मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको दफा ३, ९क को व्याख्यात्मक त्रुटि विद्यमान रहेको देखिँदा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२ को उपदफा (१)(क) बमोजिम प्रस्तुत मुद्दा दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान गरिदिएको छ भन्ने यस अदालतबाट २०६८।३।५ मा भएको आदेस ।

            नियमबमोजिम पेशी सूचीमा चढी पेश भएको प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदन जिकीरसहितको सम्पूर्ण मिसिल कागजात अध्ययन गरी पुनरावेदक प्रतिवादीका तर्फबाट विद्वान अधिवक्ताहरू डा. रजितभक्त प्रधानाङ्ग र मोहनबहादुर बञ्जाराले तथा प्रत्यर्थी वादी नेपाल सरकारको तर्फबाट विद्वान उपन्यायाधिवक्ता गंगाप्रसाद पौडेलले गर्नु भएको बहस सुनियो ।

            पुनरावेदक प्रतिवादीतर्फका विद्वान अधिवक्ताहरूले प्रतिवादीले कसूर गरेको भन्ने अभियोगप्रति निज मौकामा र अदालतमा इन्कारी छन् । पीडितको भनाई एक आपसमा बाझिएको छ । पीडित भनिएका व्यक्तिहरूको जाँच गरिएको छैन । फौजदारी कानूनमा देवानी कानूनमा जस्तो Principle of analogy लागू नभै Principle of strict Construction लागू हुन्छ । जवर्जस्ती करणीको सजाय गर्न जवर्जस्ती करणीको १ नं. अनुसार पीडित व्यक्ति महिला हुन अनिवार्य छ । जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं.को अवस्था नभएपछि ९क नं. को कसूरमा जवर्जस्ती करणीको ३ नं. बमोजिम सजाय हुने अवस्था नै छैन । अदालतले व्याख्याको माध्यमबाट कुनै अपराध नमानिएको कार्यलाई कसूर कायम गर्न सक्दैन । अप्राकृतिक मैथुनमा पशु करणीको ४ नं. आकर्षित हुने र त्यस्तो मुद्दा सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐनको अनुसूचीमा समावेश नभएकोले पुनरावेदक प्रतिवादीलाई अभियोग दावीबमोजिम सजाय गर्ने गरेको फैसला नमिलेकोले उल्टी गरी प्रतिवादीलाई सफाइ दिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस गर्नुभयो । त्यस्तै विद्वान उपन्यायाधिवक्ताले पुनरावेदक प्रतिवादीलाई कल्पनाबाट अभियोग लगाइएको होइन । अप्राकृतिक मैथुन यौन चाहना प्राप्तिको लागि नै गरिएको र बालबालिकालाई अप्राकृतिक मैथुन गरेपनि त्यसलाई जवर्जस्ती करणीको अपराध मानिने भन्ने जवर्जस्ती करणीको ९क मा स्पष्ट व्यवस्था छ । उक्त नं. ले ३ नं. को सजायलाई सम्बोधन गरेको हुँदा सोहीबमोजिम सजाय गरेको मिलेको छ, फौजदारी न्यायका सिद्धान्तको उल्लघंन नभएको हुँदा पुनरावेदन अदालतको फैसला मिलेकोले सदर हुनु पर्दछ भन्ने समेत गर्नु भएको बहस सुनियो ।

            दुवै पक्षका तर्फबाट प्रस्तुत भएको बहस सुनी मिसिलबाट देखिएको तथ्यलाई दृष्टिगत गर्दा प्रस्तुत मुद्दामा निम्न प्रश्नहरूको निरुपण हुनुपर्ने देखिएको छः

 

(१)    प्रस्तुत विवादमा मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको महलको ९क को कसूरमा सोही महलको ३ नं. बमोजिमको सजाय आकर्षित हुन सक्ने हो वा होइन ?

(२)   पुनरावेदक प्रतिवादीले जाहेरवालाहरूलाई अभियोग दावीअनुरूपको कसूर गरेको पुष्टि हुन्छ वा हुँदैन ?

(३)   पुनरावेदन अदालतले यी पुनरावेदक प्रतिवादीलाई अभियोग दावीको कसूरमा सजाय गरेको मिलेको छ वा छैन ?

 

            २. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नको सन्दर्भमा हेर्दा, यी पुनरावेदक प्रतिवादीले हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर हाउसमा बस्दै आएका अनाथ बच्चाहरूलाई विभिन्न प्रलोभन देखाई पटक–पटक अप्राकृतिक मैथुन गरी मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय २ र ९क नं. को कसूर अपराध गरेको हुँदा उक्त ३(२) ले हुने सजायमा ऐ. ९क नं. बमोजिम थप सजाय हुन र प्रतिवादी रेशमराज सिंखडाले प्रतिवादी ज्भलमचष्प इततय लाई अपराध गर्ने कार्यमा मत सल्लाहमा पसी मद्दत गरेकोले ऐ. महलको ४ नं. बमोजिम सजाय गरिपाऊँ भन्ने अभियोग दावी देखिन्छ । शुरु जिल्ला अदालतले यी पुनरावेदक प्रतिवादीले अभियोग दावीबमोजिम कसूर गरेको ठहर्‍याई जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय २ बमोजिम ८ वर्ष कैद तथा ऐ. महलको ९क नं. बमोजिम थप १ वर्ष कैद गरी पीडित जाहेरवालाहरूलाई जनही रू.२५,०००। निज प्रतिवादीबाट क्षतिपूर्ति भराई दिने र अर्का प्रतिवादी रोशमराज सिंखडालाई अभियोग दावीबाट सफाइ दिने गरेको फैसलालाई पुनरावेदन अदालतले सदर गरेकोमा सोउपर परेको मुद्दा दोहोर्‍याई हेरिपाऊँ भन्ने निवेदनमा दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान भई निर्णयार्थ पेश भएको देखिन्छ ।

            ३. यी पुनरावेदक प्रतिवादीउपर कसूरको आरोप लगाएको सम्बन्धित कानूनी व्यवस्थालाई हेर्दा मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. मा “कसैले कुनै नाबालकसँग कुनै किसिमको अप्राकृतिक मैथुन गरे गराएमा जवर्जस्ती करणी गरेको मानी यसै महलको ३ नम्बरबमोजिम हुने सजायमा थप एक वर्षसम्म कैद गरी त्यस्तो नाबालकलाई निजको उमेर र उसलाई पुग्न गएको मर्कासमेत विचार गरी अदालतले अप्राकृतिक मैथुन गर्नेबाट मनासिव माफिकको क्षतिपूर्ति समेत भराई दिनु पर्छ” भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । यो कानूनी व्यवस्थाको कसूरलाई जवर्जस्ती करणीको कसूर मान्न मिल्दैन र जवर्जस्ती करणी हुन जवर्जस्ती करणीको १ नं. बमोजिम महिला नै पीडित हुनेपर्ने हुँदा पुनरावेदक प्रतिवादीलाई मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणा, १९४८ को धारा ११(२) र नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा १५(१) र (२) को विपरीत कसूर कायम गरिएको नमिलेको भन्ने पुनरावेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताले बहसमा जिकीर लिनु भएको छ । साथै प्रस्तुत मुद्दा दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान हुँदा समेत उल्लिखित अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूलाई औ औल्याइएको अवस्था हुँदा ती दस्तावेजहरूमा भएका सम्बन्धित प्रावधानहरूलाई दृष्टिगत गर्नु यहाँ सान्दर्भिक हुन आउने देखियो ।

            तत्सम्बन्धमा मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणा, १९४८ को धारा ११ लाई हेर्दा निम्न व्यवस्था देखिन्छः

 

(१)    दण्डनीय कसूरको अभियोग लागेको प्रत्येक व्यक्तिलाई आफ्नो प्रतिरक्षाको लागि आवश्यक सबै प्रत्याभूतिहरू प्राप्त भएको सार्वजनिक सुनुवाइमा कानूनबमोजिम दोषी प्रमाणित नभएसम्म निर्दोष भएको अनुमान गरी पाउने अधिकार हुनेछ” (Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defense.)

(२)   कुनै कार्य गर्दा वा नगर्दाको बखत राष्ट्रिय वा अन्तर्राष्ट्रिय कानूनअन्तर्गत दण्डनीय कसूर नमानिने त्यस्ता कार्यका लागि कुनै पनि व्यक्तिलाई दोषी ठहराइने छैन । न त सो दण्डनीय कसूर गर्दाका बखत लागू रहेको सजायभन्दा बढी सजाय नै गरिने छ । (No one shall be held guilty of any penal offence on a account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed, Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time penal offence was committed.)

 

            ४. त्यसैगरी नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा १५(१) मा पनि माथि उल्लिखित मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणाको धारा ११(२) अनुरूप कै व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । उल्लिखित अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूले तत्काल प्रचलित राष्ट्रिय वा अन्तर्राष्ट्रिय कानूनले कसूर नमानेको कार्य गरेमा दण्डनीय कसूरको दोषी नमानिने र दण्डनीय कसूर गरेको भए पनि सो कसूर गर्दाका बखत लागू भएको सजायभन्दा बढी सजाय नगरिने निर्देश गरेको अवस्था छ । सोही अवधारणालाई वर्तमान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(४) मा न्यायसम्बन्धी हकको रुपमै स्थान दिइएको छ ।

            ५. विधिशास्त्रीय दृष्टिकोणबाट हेर्दा फौजदारी कानूनलाई कठोर कानूनको रुपमा लिइन्छ र फौजदारी कानून स्पष्ट हुनुपर्ने मान्यता राखिन्छ । यसो भन्नुको तात्पर्य फौजदारी कानूनले स्पष्ट रुपमा कुनै कार्यलाई अपराधको रुपमा परिभाषित नगरेको र त्यस्तो कार्य गरेबापत सजायको व्यवस्था पनि गरेको छैन भने सो गरिएको कार्यलाई अपराधको रुपमा मान्यता नदिइने भन्ने नै हो । मानिसको कुन व्यवहारलाई कुन हदसम्म स्वीकार गर्ने र कुन व्यवहारलाई कानूनद्वारा निषेध गरी अपराध मान्ने भन्ने विषय विधायिकी अधिकारक्षेत्रभित्र पर्ने कुरा हो । विधायिकाले कुनै मानवीय कार्यलाई अपराधिकरण गर्न वा कुनै अपराधिकरण गरिएको कार्यलाई अपराधिकरणबाट अलग गर्ने पूर्ण अधिकार राख्दछ । यस परिवेशमा कुनै गरिएको कार्य कसूर हो वा होइन भनी निर्धारण गर्दा प्रचलित फौजदारी कानूनले त्यस्तो कार्यलाई स्वीकार गरेको छ वा गर्न निषेध गरेको छ भनी हेर्नुपर्ने हुन्छ । माथि उल्लिखित अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूका प्रावधानहरू तथा वर्तमान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(४) पनि सोही अवधारणाप्रति परिलक्षित भएको हुँदा कुनै गरिएको वा नगरिएको कार्य प्रचलित फौजदारी कानूनको विपरीत नभएमा त्यस कार्यलाई लचिलो व्याख्याको माध्यम अपनाई कसूर कायम गर्न सकिने हुँदैन । त्यसैले अपराधको परिभाषामा कठोर व्याख्याको सिद्धान्त (Principle of strict construction) लागू हुन्छ भन्ने मान्यता राखिन्छ ।

            ६. फौजदारी कानून निर्माण गर्दा मानिसका केही निश्चित् व्यवहारहरूलाई निषेध गर्ने र निषेध गरिएको कार्य गरेमा सजाय गर्ने विधायिकी उद्देश्यनिहीत रहेको हुँदा फौजदारी कानूनले खास प्रकारका मानवीय व्यवहारलाई नियन्त्रण गरिरहेको हुन्छ । जब यस कानूनविपरीत कुनै कार्य गरेको भनी प्रश्न उठाइन्छ भने सो कार्यलाई प्रचलित फौजदारी कानूनले कसूर मानेको छ वा छैन भनी कसूर गरेको भनिएको समयमा प्रचलित कानूनी व्यवस्थालाई नै हेरिने हो । परन्तु, कुनै कसूरको सम्बन्धमा कानूनमा द्विविधाजनक (Ambiguity) अवस्था छ र गरिएको कार्य कसूर हो वा होइन भन्ने स्पष्टताका साथ यकीन गर्न नसकिने अवस्था छ भने त्यस्तो अवस्थामा अभियुक्तको पक्षमा व्याख्या हुनुपर्ने फौजदारी कानूनको सिद्धान्त हो । कठोर व्याख्याको सिद्धान्त (Principle of strict construction) पनि यसैमा आधारित रहेको पाइन्छ । यो सिद्धान्त लागू गर्नु पूर्व कानून निर्माण गर्नु पछाडिको विधायिकी उद्देश्यलाई पनि विचार गर्नुपर्ने हुन्छ । विधिकर्ताको उद्देश्यअनुरूप अभियोग लगाइएको कार्य मेल नखाएमा वा संदिग्ध देखिएमा मात्र यो सिद्धान्तको प्रयोग गर्न सकिने हुन्छ । विधायिकाले बनाएको अमुक विषयको कानूनमा उल्लिखित कुनै प्रावधानको कुनै अंशको निरपेक्ष व्याख्या गरिन्छ भने त्यसबाट विधायिकी उद्देश्य के थियो भन्ने कुरा पत्ता लगाउन कठिन हुने हुँदा विधायिकी उद्देश्य पत्ता लगाउन सम्बन्धित कानूनको पूर्ण अध्ययन आवश्यक छ । त्यसैगरी कानूनमा प्रयुक्त कुनै दफाले अर्को दफामा प्रयुक्त प्रावधानलाई सापेक्षित रुपमा इङ्गित गरेको छ भने दुवै दफाका प्रावधानलाई एक अर्कासँग निरपेक्षरुपमा राखेर व्याख्या गरिनु हुँदैन । दुवैलाई एक अर्काको परिपूरकको रुपमा नै हेनुपर्ने हुन्छ । त्यसरी सम्बद्ध दफामा उल्लिखित प्रावधानहरूलाई दृष्टिगत गर्दा पनि अभियोजित कसूर अपराध भए नभएको सम्बन्धमा संदिग्ध वा द्विविधाको स्थिति सिर्जना भएमा त्यस्तो अवस्थामा अभियोजन दावीलाई अपनाउन सकिने स्थिति नहुँदा फौजदारी कानूनमा उल्लेख नभएको वा प्रचलित कानूनले कसूरको रुपमा इङ्गित नगरेको कार्यलाई कसूरको संज्ञा दिन कानूनतः नमिल्ने नै हुन आउँछ ।

            ७. फौजदारी कानून लचिलो नभै कठोर प्रकृतिको कानून भएको र विधायिकालाई कानूनद्वारा कुनै अमुक कार्यलाई समयानुसार अपराधिकरण गर्न र अपराध घोषित गरिएको कुनै कार्यलाई अपराधिकरणबाट अलग्याउन सक्ने विशेष अधिकार भएको कारण यस कानूनको व्याख्या गर्दा तत्काल प्रचलित कानूनी व्यवस्थाअनुसार नै गर्नुपर्ने हुन्छ । कुनै कार्य कसूर भएको वा नभएको भनी यकीन गर्न विगतको कानूनी व्यवस्था के थियो वा खारेज भैसकेको वा संशोधन भएको कानूनमा खारेज वा संशोधन हुनु अघि के कस्तो व्यवस्था थियो भनी विगतमा प्रचलित कानूनी प्रयोजन र सन्दर्भलाई लिएर विधायिकी मनसाय पत्ता लगाउने कानून व्याख्याको सिद्धान्त फौजदारी कानूनमा लागू हुन सक्तैन ।

            ८. अब प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा हेर्दा, यी पुनरावेदक प्रतिवादीले पीडित भनिएका जाहेरवालाहरूलाई जवर्जस्ती करणीको ९क नं. बमोजिम अप्राकृतिक मैथुन गरेको र सोही महलको ३(२) नं. बमोजिम सजायको दावी गरिएको छ । जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. मा “कसैले कुनै महिलालाई निजको मञ्जूरी नलिई करणी गरेमा वा सोह्र वर्षभन्दा कम उमेरकी बालिकालाई निजको मञ्जूरी लिई वा नलिई करणी गरेमा निजले जवर्जस्ती करणी गरेको ठहर्छ” भनी जवर्जस्ती करणीको कसूरको परिभाषा गरेको देखिन्छ । वर्तमान मुलुकी ऐनमा २०५९।६।१० मा भएको एघारौं संशोधनबाट जवर्जस्ती करणीको महलमा ९क नं. थप गरी नाबालकउपर अप्राकृतिक मैथुन गरे पनि सो क्रिया जवर्जस्ती करणी हुने भनी नाबालक उपर भएको अप्राकृतिक मैथुनलाई जवर्जस्ती करणीको कसूरको रुपमा विस्तार गरेको र त्यस अपराधमा सोही महलको ३ नं बमोजिम हुने सजायमा थप एक वर्षसम्म कैद हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ ।

            ९. परन्तु, पुनरावेदक प्रतिवादीतर्फका विद्वान अधिवक्ताले बहसको क्रममा अप्राकृतिक मैथुनमा जवर्जस्ती करणीको ३ नं. मा गरिएको सजाय आकर्षित नभई पशु करणीको ४ नं. आकर्षित हुने र सो कानूनबमोजिम सजाय हुने मुद्दा सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐनको अनुसूचीमा समावेश नभएको भनी जिकीर लिनु भएको छ । उल्लिखित जिकीरको सन्दर्भमा अप्राकृतिक मैथुनको अर्थ गर्दा अस्वभाविक रुपमा अप्राकृतिक तवरले गरिएको मैथुनलाई जनाउने भए पनि अप्राकृतिक मैथुनको किसिम र मैथुन गर्ने गराउने क्रिया र माध्यम फरक–फरक हुन सक्दछ । मुलुकी ऐन, पशु करणीको महलको ४ नं.मा भएको कानूनी व्यवस्थालाई हेर्दा “यस महलका अरु नम्बरहरूमा लेखिएदेखि बाहेक अरु कुनै किसिमको अप्राकृतिक मैथुन गर्ने गराउनेलाई एक वर्षसम्म कैद वा पाँच हजार रुपैयाँसम्म जरीवाना हुन्छ” भन्ने उल्लेख भएको छ । पशु करणीको महलको १ नं. मा गरिएको व्यवस्थाअनुसार कसैले स्त्री जाति चौपायालाई करणी गर्न वा कुनै चौपायासित करणी गराउन वा अरु अप्राकृतिक मैथुन गराउन हुँदैन भन्ने हो ।

            १०. पशु करणीको महलको ४ नं. को व्यवस्था उक्त महल अन्तर्गतको विभिन्न नम्बरहरूमा गरिएको व्यवस्थाको अतिरिक्त व्यवस्था देखिन आउँछ भने अन्य कानूनी व्यवस्थाको पनि अतिरिक्त व्यवस्था देखिन्छ । उक्त महल वा अन्य कानूनी व्यवस्था अन्तर्गतको प्रावधान जे भए पनि यो नंम्वरको व्यवस्थाले प्रधानता पाउने गरी उक्त ४ नम्बरको संरचना गरिएको देखिँदैन । अर्को शव्दमा जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. को व्यवस्थालाई निष्क्रिय तुल्याउने गरी उक्त ४ नं. को व्यवस्था भएको देखिन आउँदैन । प्रचलित कानूनको अन्य व्यवस्थाहरू कायम रहेकोमा सोहीबमोजिम हुने र सो बाहेक पशु करणीको महलको ४ नं. मा उल्लेख भएको अवस्थाहरू विद्यमान भएमा मात्रै उक्त नं. आकर्षित हुने देखिन्छ । यसरी हेरिएमा पुनरावेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताले गर्नुभएको उपरोक्त जिकीर स्वीकारयोग्य देखिन आउँदैन । त्यसमा पनि पशु करणीको महलको सम्पूर्ण व्यवस्था फरक सन्दर्भमा बनेको देखिएकोले विद्यमान अवस्थामा त्यो आकर्षित हुन्छ भन्ने सोच्नै मिल्ने देखिँदैन । सो व्यवस्था पशुसँगको करणीसँग सम्बन्धित प्रावधान भएको र सो महलको ४ नं. को सजाय पनि पशुसँगको अप्राकृतिक मैथुनसँग नै सम्बद्ध देखिन्छ । अप्राकृतिक मैथुन के कसरी हुने भन्ने सम्बन्धमा विभिन्न कानूनी प्रावधानहरूमा उल्लेख गरिएको अवस्थामा कुनै कानूनी प्रावधानमा तत्सम्बन्धमा गरिएको व्यवस्थाले तत्सम्बन्धी अन्य कानूनी व्यवस्थामा भएको प्रावधानलाई आबद्ध गरेको छैन वा इङ्गित गरेको छैन भने फरक–फरक प्रयोजनका कानूनी प्रावधानहरूमा गरिएका व्यवस्थाहरूलाई एउटै अर्थमा लिन मिल्ने हुँदैन ।

            ११. पशु करणीको महलमा उल्लिखित अप्राकृतिक मैथुन र जवर्जस्ती करणीको महलमा तत्सम्बन्धमा गरिएको अप्राकृतिक मैथुन सम्बन्धी प्रावधानलाई एक अर्को महलमा गरिएको व्यवस्थामा आबद्ध गरिएको देखिँदैन । जवर्जस्ती करणीको महलमा गरिएको प्रावधान मानवसँग सम्बन्धित भएको र पशु करणीको महलमा भएको प्रावधान पशुसँग सम्बन्धित भएको निर्विवाद छ । नाबालक उपरको अप्राकृतिक मैथुनलाई पशु करणीको महल अन्तर्गत हेरिनु पर्छ भन्नु मानिसका रुपमा नाबालकको घोर अवमूल्यन गर्ने खालको तर्क हुन जान्छ । नाबालकहरू उपर हुने अप्राकृतिक मैथुनको आपराधिक कार्यमा निजहरूलाई पशु सरह ठान्नु कानूनी व्यवस्थाको साथै मानवीय मूल्य, मान्यता र नैतिक दृष्टिले पनि सोच्न सकिने अवस्था छैन । यसको साथै कुनै कसूरको नामाकरण एउटै भए पनि सो कसूरमा विविध क्रियाहरू समावेश हुन सक्ने र ती क्रियाहरूको गम्भीरताको आधारमा विधायिकाले फरक सजायको व्यवस्था गर्न सक्तछ । त्यसै गरी अप्राकृतिक मैथुनको कसूरमा के कस्ता कार्यहरू अन्तर्निहीत हुन सक्तछन् भनी विधायिकी कानूनले स्पष्ट पारी फरक–फरक क्रिया, माध्यम र विषयवस्तुको गहनताको आधारमा मुद्दाको कारवाहीको प्रक्रिया पनि फरक ढंगले तोक्न सक्दछ । यस परिदृष्टिमा मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. मा उल्लिखित अप्राकृतिक मैथुनको कसूरमा पशु करणीको महलको ४ नं. आकर्षित हुने भन्न मिल्ने देखिएन ।

            १२. जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं.को व्यवस्थामा पीडितलाई नाबालक भनी उल्लेख गरेको देखिए पनि महिला वा पुरुष नाबालक भनी विभेद गरेको छैन र नाबालकसँगको अप्राकृतिक मैथुनलाई स्पष्ट रुपमा जवर्जस्ती करणीको कसूर भनी सम्बोधन गरेको देखिएबाट जवर्जस्ती करणीको १ नं. मा गरिएको परिभाषामा सो व्यवस्था अन्तर्निहीत रहेको मान्नुपर्ने हुन्छ । विधायिकाले नै नाबालक उपरको अप्राकृतिक मैथुनलाई जवर्जस्ती करणीको परिभाषाभित्र पारेको देखिएको अवस्थामा त्यस्तो क्रियालाई व्याख्याको माध्यमबाट बाल दूराचार (Child abuse) मान्न सकिने स्थिति छैन । यस्तै विषय र प्रश्न सन्निहित पुनरावेदक समीर शाक्य विरुद्ध नेपाल सरकार भएको अप्राकृतिक मैथुन मुद्दामा “विधायिकाले जवर्जस्ती करणीको महलमा ९क नं. थप गरेर नाबालकमाथि गरिने अप्राकृतिक करणीलाई जवर्जस्ती करणीको समकक्ष मात्र नभएर त्यो भन्दा अझ कडा अपराधको श्रेणीमा राखी त्यस्तो अपराधका लागि उक्त महलको ३ नं. मा वर्णित सजायमा थप सजायसमेत निर्धारण गरेको पाइदा ९क नं. मा समावेश भए सरह हुन पुगेको छ । त्यस्तो हुँदा ९क ले नाबालकसँग गरिने अप्राकृतिक करणीलाई सजायको भागी बनाएर ३ नं. को सजायमा अरु थप सजाय गर्ने व्यवस्था गरेको पाइने” (सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित फौजदारी कानूनसम्बन्धी केही महत्वपूर्ण नजीर, भाग ५, पृष्ठ संख्या ८६) भन्ने सिद्धान्त प्रतिपादन भई जवर्जस्ती करणीको ९क र ३ नं. व्यवस्थाको सम्बद्धतालाई देखाइएको र तत्सम्बन्धमा स्पष्ट दिशाबोध गरेको पाइँदा मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. को कसूरमा सोही महलको ३ नं. बमोजिम सजाय गर्न सकिने नै देखिन्छ ।

            १३. जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. मा गरिएको व्यवस्थाले स्वास्नीमानिस उपर जवर्जस्ती गरेको अवस्थालाई समेट्ने हुँदा सोही रोहमा विचार गरिएमा उक्त महलको ९क नं. को अवस्था उक्त १ नं.को सीमाभित्र नपर्न पनि सक्ने अवस्थालाई पुनरावेदक पक्षबाट विशेष रुपमा उठाएको पाइन्छ । जवर्जस्ती करणीको ९क नं. अन्तर्गत नाबालक उपर अप्राकृतिक मैथुन गरिए पनि जवर्जस्ती करणी गरेको मानिने व्यवस्था समावेश गरिएकोले सो नं को व्यवस्था जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. को व्यवस्थाअन्तर्गत नै राखेर हेर्नुपर्छ वा पर्दैन भन्ने एउटा प्रश्न उठ्न सक्तछ ।

            १४. सामान्यतयाः जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. अन्तर्गतको व्यवस्था महिला र पुरुष बीचको करणीलाई इङ्गित गर्ने खालको व्यवस्था बुझ्नु पर्ने हुन्छ । तर, उक्त महलको ९क नं. को व्यवस्थामा त्यस्तो नहुन पनि सक्तछ । महिला र पुरुषबीच नै करणी सम्बन्ध भएकोमा पनि नाबालक संलग्न भएको अवस्थामा अप्राकृतिक मैथुन अर्थात् सामान्यतयाः महिला पुरुषबीचको करणी भन्ने नबुझिने कार्य गरेको अवस्थामा पनि उक्त ९क.नं. को व्यवस्था आकर्षित नहुने देखिँदैन । यो दफामा नाबालक तत्व मुख्य केन्द्रीय विषय देखिन्छ । नाबालक केटा वा केटी जे भए पनि आफ्नो जीउ ज्यान र प्रतिष्ठाको स्वयम् संरक्षण गर्न नसक्ने संवेदनशील अवस्थाका हुने हुनाले निजहरूलाई यौन दुव्र्यवहार नगरियोस् भन्ने उद्देश्यले उक्त ९क नं. को व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । एकजना अभियुक्तले नाबालक केटीसँग भए पनि अप्राकृतिक मैथुन गर्दछ भने पनि वा नाबालक केटासँग अप्राकृतिक मैथुन गर्दछ भने त्यो उपरोक्त ९क नं. को व्यवस्थाले वर्जित कार्य बन्दछ । त्यस्तो कार्य जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. अन्तर्गत कै पूर्वावस्था विद्यमान भए मात्रै जवर्जस्ती करणी गरेको मान्नुपर्छ भन्ने पुनरावेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताको तर्क भए पनि वस्तुतः त्यस्तो व्याख्या गर्न मिल्ने स्थिति देखिँदैन ।

            १५. जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. मा जवर्जस्ती करणीको सामान्य परिभाषा गरिएको पाइन्छ । तर, जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. ले मौजुदा उपरोक्त १ नं. को परिभाषाको सीमालाई मध्यनजर गर्दै नाबालकउपरको अप्राकृतिक मैथुनको दूषित कार्यलाई निन्दा गर्दै सो रोक्नको लागि उपरोक्त १ नं. को परिभाषिक अवस्थालाई विस्तार गरेर नाबालकउपरको अप्राकृतिक मैथुनलाई पनि जवर्जस्ती करणी मान्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । त्यसलाई कानूनी रुपमा जवर्जस्ती करणी (Statutory rape) को रुपमा वर्गीकृत गर्नुपर्ने हुन्छ । विधायिकाले जवर्जस्ती करणीको १ नं. अन्तर्गतको परिभाषामा अद्यावधिक पुनरावलोकन गरेर उक्त नं. को सीमालाई विस्तार गर्न नसक्ने कुनै कारण छैन । उसले नाबालकउपरको अप्राकृतिक मैथुनलाई जवर्जस्ती करणीको अवधारणाभित्र समेट्न चाहन्छ र सो स्पष्ट शव्दमा कानूनमा नै अभिव्यक्त गर्दछ भने त्यसमाथि अनावश्यक अवधारणात्मक बन्देज बाहिरबाट लगाउन मिल्दैन । नाबालकको हक र हितको संरक्षण गर्न र आपराधिक गतिविधिलाई प्रभावकारी नियन्त्रण गर्ने हिसावले कानून बनाइएको हुँदा त्यस्तो उद्देश्यलाई परास्त गर्ने गरी व्याख्या गर्न दुष्कर्मको खिलाफ सम्बन्धी व्याख्याको नियम (Mischief rule) जस्तो कानून व्याख्याको सिद्धान्तले पनि मिल्दैन । बुझ्नुपर्ने कुरा के छ भने जवर्जस्ती करणीको महलका १ नं. लाई मूल कानून मानी ऐ. ९क नं. लाई सोअन्तर्गतको सहायक कानून मान्न मिल्ने देखिँदैन । उपरोक्त १ नं. जति नै ९क नं. पनि स्वतन्त्र र प्रभावशाली व्यवस्था भएकोले १ नं. को अवधारणा वा सीमाभित्र ९क नं. लाई समेट्नु पर्छ भन्ने दृष्टिकोण कानूनसंगत हुँदैन । त्यसो गर्दा उपरोक्त ९क. नं. को प्रयोग नै समाप्त हुने अवस्था आउँछ । विभिन्न दफाहरूमा विधायिकाले विभिन्न मनसाय व्यक्त गरेको छ भने तत्–तत् हिसावले नै ग्रहण गरी कार्यान्वयन गर्नु अदालतको कर्तव्य हुने हुनाले उपरोक्त ९क नं. को व्यवस्थाअन्तर्गत जवर्जस्ती करणी मान्न नमिल्ने भन्ने पुनरावेदक प्रतिवादीतर्फका कानून व्यवसायीको तर्कसँग सहमत हुन सक्ने कुनै ठाउँ देखिएन । राष्ट्रको फौजदारी कानूनले गरेको यो व्यवस्था मानव अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको प्रतिकूल देखिने पनि कुनै आधार देखिँदैन ।

            १६. दोस्रो प्रश्न यी पुनरावेदक प्रतिवादी मोल्हुसेन हेण्ड्रिक ओटो (Molhuysen Hendrik Otto) ले पीडितहरू उपर अप्राकृतिक मैथुनको कसूर गरेको पुष्टि हुन्छ वा हुँदैन भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो । तत्सम्बन्धमा पीडित भनिएका क र ख ले दिएको जाहेरी दर्खास्त हेर्दा, गल्कोपाखास्थित हाम्रो जीवन चाइल्ड केयर हाउसमा बसेको अवस्थामा यी पुनरावेदक प्रतिवादीले कपडा खोली खोल्न लगाई पीडितहरूको लिङ्ग निजले हातले र मुखले खेलाई पीडितहरूको मलद्वारमा विभिन्न मलम लगाई जवर्जस्ती करणी गरेको भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ । जाहेरवालाहरू उक्त चाइल्ड केयर हाउसको संरक्षणमा रहेको र यी पुनरावेदक प्रतिवादी सो केयर हाउसका निर्देशक रहेको तथ्य निर्विवाद छ । यी पुनरावेदकले जाहेरीअनुरूप आफूबाट कुनै कार्य नभए नगरेको भनी जिकीर लिए पनि पीडित जाहेरवालाहरूले यी पुनरावेदक प्रतिवादीले आफूहरूलाई १०/१२ पटक गुदद्वारमा करणी गरेका र निजको लिङ्गसमेत मुखमा राखेर चुस्न लगाएको, निजले भनेको मानेमा घुमाउन लाने, होटलमा खुवाउने र नयाँ लुगा किनिदिने गरेको भनी अदालतमा बकपत्र गर्दा उल्लेख गरेको देखिन्छ । त्यस्तै प्रमाणको रुपमा बुझिएका शिव न्यौपाने, अनिल सापकोटा, पर्शुराम पन्त, अनिल घिमिरे, निम छिरिङ्ग शेर्पा, सानुकान्छा लामा, आशिष अधिकारी र गोविन्द मगजुले गरेको बकपत्रबाट पनि निजहरूलाई समेत यी पुनरावेदक प्रतिवादीहरूले जाहेरवालाहरूलाई गरे जस्तै व्यवहार गर्ने गरेकोले जाहेरवालाहरूलाई जाहेरीमा लेखिएबमोजिमको व्यवहार गरेको हुन सक्ने भनी यी पुनरावेदक प्रतिवादीको चारित्रिक आदतलाई उजागर गरेको मिसिलबाट देखिएको छ ।

            १७. यसरी प्रतिवादीको कार्यबाट प्रताडित भएका बालकहरूले अदालतमा आफूहरू उपर भएको ज्यादतीको बारेमा उल्लेख गरेका र प्रतिवादीको सोहीबमोजिमको क्रियाबाट आफूहरू पनि प्रताडित भएको भनी बुझिएका व्यक्तिहरूले उल्लेख गरी बकपत्र गरेको पनि देखिन्छ । आफू मातहत संरक्षित बाल गृहमा बस्ने बालकहरूलाई राति आफैँसँग कोठामा सुताई अप्राकृतिक मैथुन गर्ने गरेको भन्ने देखिन आएको अवस्थामा प्रस्तुत मुद्दामा सो क्रियामा पीडित बाहेक अन्य प्रत्यक्षदर्शी प्रमाण खोज्नुको तात्पर्य र औचित्य नभएकोले प्रत्यक्षदर्शी नभएको भन्ने पुनरावेदक प्रतिवादीको जिकीर मुनासिव देखिएन । साथै उक्त बाल गृहमा कार्यरत् बाला गिरीले यी पुनरावेदक प्रतिवादीले जाहेरवालाहरूलाई होस्टलबाट निकाल्न र आफूले किनिदिएको नयाँ कपडा पनि खोल्न अह्राएपछि पीडितहरूलाई सोध्दा यी प्रतिवादीले जवर्जस्ती करणी अप्राकृतिक मैथुन गरेको र आज नमानेपछि होस्टल छोड भनेको भनी ख समेतको मुखबाट सुनेको भन्ने बकपत्रमा उल्लेख गरेकोबाट यी पुनरावेदक प्रतिवादीले आफ्नो संरक्षणमा रहेका बालकहरूलाई प्रलोभन दिई अप्राकृतिक मैथुन गर्ने गरेको भन्ने पीडितहरूको भनाईलाई अझ खम्वीर बनाएको देखिन्छ ।

            १८. नाबालकहरूलाई अप्राकृतिक मैथुन गर्ने यी प्रतिवादीको आदत र चरित्र रहेको तथ्य पीडितहरूको बकपत्र, बुझिएका व्यक्तिहरूको बकपत्रबाट देखिन आएको तथ्यलाई यी पुनरावेदक प्रतिवादीलाई Provincia High Court of Alicante द्वारा नाबालकसँग गरेको दुव्र्यवहार र करणी (Child Abuse and Rape) को कसूरमा ६ वर्ष जेल सजाय तोकेको भनी Interpol Madrid ले Interpol Kathmandu लाई मार्च १२, सन् २००७ मा पठाएको इमेल पत्राचार (प्रहरी प्रधान कार्यालय, अपराध अनुसन्धान विभाग, नक्सालको २०६३।१२।६ को पत्रसाथ प्राप्त) बाट समर्थित गरेको छ । इन्टरपोल प्रहरीहरूको अन्तर्राष्ट्रिय संगठन भएको र नेपाल उक्त संगठनको सदस्य राष्ट्र भएको नाताले अपराध अनुसन्धानको सन्दर्भमा नेपाल प्रहरीको सम्बद्ध निकायले उक्त संस्थाबाट सहयोग लिन नसक्ने भन्न मिल्दैन । इन्टरपोलले छिटो साधनबाट पठाएको अभिलेखीय जानकारी प्रस्तुत विवादको तथ्य पुष्टि वा खण्ड गर्ने निरपेक्ष आधार हुन नसके पनि यी पुनरावेदक प्रतिवादीको विगतको चारित्रिक बानी व्यहोरालाई बुझ्न त्यसले सहयोग पुर्‍याउने नै हुन्छ । पीडित नाबालकहरूसँग पटक–पटक अप्राकृतिक मैथुन गर्ने गरेको तथ्यले यी पुनरावेदक प्रतिवादीको खराब चारित्रिक गुणलाई देखाएको छ भने Interpol Madrid बाट प्राप्त पत्राचारबाट नाबालकहरूसँग अप्राकृतिक मैथुन र दुव्र्यवहार गर्ने चारित्रिक विशेषता पहिलेदेखि नै यी पुनरावेदकको रहेको भन्ने तथ्य स्पष्ट हुन आउँछ । आफूले कसूर नगरेको भन्ने जिकीरको समर्थनमा संकलित प्रमाणलाई अप्रासंगिक देखाउने वस्तुनिष्ठ प्रमाण प्रतिवादीले पेश गर्न सकेको नदेखिएको अवस्थामा यी पुनरावेदक प्रतिवादीले पीडित जाहेरवालाहरूलाई अप्राकृतिक मैथुन गरेको होइन भन्न सकिने अवस्था रहेन ।

            १९. अन्तिम प्रश्न, पुनरावेदन अदालतले यी पुनरावेदक प्रतिवादीलाई सजाय गरेको मिलेको छ, छैन भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा पुनरावेदक प्रतिवादीलाई आरोप लगाएको कसूर र तत्सम्बन्धमा माग गरिएको सजायसम्बन्धी कानूनी व्यवस्था एक आपसमा अन्तर्सम्बन्धित रहेको र आरोपित कसूरमा माग गरिएको सजाय गर्न सकिने भन्ने पहिलो प्रश्नमा गरिएको विवेचनाबाट स्पष्ट भएको छ । त्यस्तै पीडित जाहेरवालाहरूलाई पुनरावेदक प्रतिवादीले अप्राकृतिक मैथुन गरेको भन्ने तथ्य पनि दोस्रो प्रश्नको विवेचनाबाट पुष्टि भैसकेको छ । पीडित जाहेरवालाहरूमध्ये ख १२ देखि १४ वर्षबीचको र बढी सम्भावना १३ वर्षमा हिँड्दै गरेको तथा क १३ देखि १५ वर्षबीचको र बढी सम्भावना १४ वर्षमा हिँड्दै गरेको भन्ने चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थान महाराजगञ्ज क्याम्पस, फोरेन्सिक मेडिसिन विभागको २०६३।११।१० को पत्रबाट लेखी आएको देखिन्छ । जाहेरवालाहरूको उमेर जाँच गर्ने डा. हरिहर वस्तीले गरेको बकपत्रबाट पनि यी पीडितहरूको उमेर सोहीबमोजिम रहेको भन्ने देखिएबाट पीडितहरू नाबालक हुन् भन्ने तथ्य पनि स्थापित भएको छ । पुनरावदेक प्रतिवादी हाम्रो जीवन नामक बाल गृहमा निर्देशकको रुपमा कार्यरत् विदेशी नागरिक हुन् । आफैँले अभिभावकत्वको संरक्षण दिएका अनाथ र असहाय नाबालकहरूलाई प्रलोभन दिई वा दवावमा पारी आफूसँगै सुताई अप्राकृतिक मैथुन जस्तो घृणित, अनैतिक र निन्दनीय अपराध गरेको मिसिलबाट देखिएको छ । बाल संरक्षण र बाल हितको नाममा स्थापित संस्थाको नियन्त्रण र संरक्षणमा रहेका असहाय र अनाथ नाबालकहरू उपर त्यस्तो संस्थाभित्रै जिम्मेवार व्यक्तिबाट घृणित अपराध गरेको भन्ने मिसिलबाट पुष्टि हुन्छ भने त्यस्तो कार्यलाई ढाकछोप गर्ने वा कसूरबाट उन्मुक्ति पाउने उद्देश्यले जे जस्ता तर्क उठाए पनि न्यायिक पथबाट विचलित हुने अवस्था आउँदैन । अभियोग दावीअनुरूप यी पुनरावेदक प्रतिवादीले कसूर गरेको भन्ने निःसन्देहात्मक रुपमा देखिएको अवस्थामा पुनरावेदन अदालतले यी पुनरावेदक प्रतिवादीलाई जवर्जस्ती करणीको महलको ९क नं. बमोजिम कसूर गरेको भनी सोही महलको ३(२) नं. बमोजिम सजाय गरी ९क नं. बमोजिम थप सजाय हुने ठहर्‍याएको फैसला अन्यथा देखिन आएन ।

            २०. अतः माथि विवेचना गरिएबमोजिम यी पुनरावेदक प्रतिवादी मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटोले मुलुकी ऐन, जवर्जस्ती करणी महलको ९क नं. बमोजिम कसूर गरेको भनी सोही महलको ३(२) नं. बमोजिम निज प्रतिवादीलाई ८ वर्ष कैद र ९(क) नं. बमोजिम थप १ वर्ष कैदको सजाय गरी जाहेरवालाहरूलाई प्रतिवादीबाट जनही रू.२५,०००। का दरले क्षतिपूर्ति भराई दिने ठहर्‍याएको शुरु काठमाडौँ जिल्ला अदालतको मिति २०६५।१२।२५ को फैसला सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६७।६।१२ को फैसला मिलेकै देखिएकोले सदर हुन्छ । पुनरावेदक प्रतिवादीको पुनरावेदन जिकीर पुग्न सक्दैन । दायरीको लगत कट्टा गरी फैसलाको जनाउ पुनरावेदक प्रतिवादीलाई सम्बन्धित कारागारमार्फत् दिई मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या.ज्ञानेन्द्रबहादुर कार्की

 

इति संवत् २०६९ साल असार २७ गते रोज ४ शुभम्

 

इजलास अधिकृत : दीपककुमार दाहाल