निर्णय नं. ६११० - मध्यस्थता

निर्णय नं. ६११०     ने.का.प. २०५२                        अङ्क ११

 

संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री गोविन्दबहादुर श्रेष्ठ

सम्वत् २०५१ सालको दे.पु.नं. २२८०

फैसला मिति  : २०५२।८।११।२

मुद्दा : मध्यस्थता ।

पुनरावेदक/प्रतिवादी : का.जि. का.न.पा. वा.नं. ४ बालुवाटार स्थित नेपाल राष्ट्र बैंक के.का. का गभर्नर हरिशंकर त्रिपाठी ।

ऐ बैंकको सामान्य सेवा विभाग (जनरल सर्भिसेज डिपार्टमेन्ट) का मुख्य व्यवस्थापक श्रीधर प्रसाद तिमिल्सिना ।

विरुद्ध

प्रत्यर्थी/वादी : ऐ. न.पा. वा.नं. १६ पकनाजोलस्थित विजय कनस्ट्रक्सन कम्पनीका मैनेजिङ डाइरेक्टर राजेन्द्रमान शेरचन

§  विवादको निराकरणको लागि नियुक्त भएका मध्यस्थले विवादका दुवै पक्षहरुलाई आफ्नै दावी जिकिरका कुरा राख्न र त्यस सम्बन्धी प्रमाण पेश गर्न समान मौका दिनुपर्छ । विवादका पक्ष विपक्षले परस्परको दावी एवं प्रतिवाद के कसरी मध्यस्थ समक्ष प्रस्तुत गर्ने भन्ने सम्बन्धमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ अन्तर्गत कुनै कार्यविधि निर्धारण भएकै देखि“दैन । यस्तो स्थितिमा विवादका पक्ष विपक्षले परस्परको सहमतिबाट मध्यस्थताद्वारा अपनाइने कार्यविधि निश्चय गर्न कानुन र सिद्धान्त कुनैले पनि बाधा दिएको नदेखिने ।

(प्रकरण नं. १३)

§  मध्यस्थ समक्ष पेश गरिएको कुनै दावीलाई प्रतिवाद गर्ने पक्षले आफ्नो प्रतिवादमा सो दावीको खण्डनको साथै सोही सम्बन्धको आफ्नो दावी समेत के कसरी राख्न पाउने अथवा प्रतिवाद गर्ने पक्षले मध्यस्थ समक्ष पेश भैराखेको दावीको कुरा भन्दा बेग्लै कुरामा छुट्टै दावी लिएर आउन पाउने, नपाउने इत्यादि कुराहरु मध्यस्थद्वारा नै निर्धारण गरिने कार्यविधिगत कुरा देखिन आउने ।

(प्रकरण नं. १३)

§  जहा सम्झौता वा करारद्वारा मध्यस्थताको व्यवस्था गरिएको हुन्छ यस्तोमा मध्यस्थताद्वारा विवादको निराकरण सम्बन्धमा सम्झौता वा करारको आधारशीला नै संलग्न पक्षहरुको पारस्परिक विश्वास र सदाशयमा निर्भर गर्छ । विवादको निराकरणको लागि एक पक्षले मध्यस्थताको माग गरेकोमा अर्को पक्षले त्यसलाई इन्कार गर्नु नै करारका पक्षहरु बीच विवादको मध्यस्थद्वारा निपटारा गर्ने पारस्परिक समझादारी विपरीत हुने ।

(प्रकरण नं. १४)

§  कानुन वा कानुन सरहको शर्त बन्देज चाहे करारका पक्ष–विपक्षले परस्परको सम्बन्धलाई व्यवस्थित गर्न करारको रुपमा निर्माण गरेको होस् अथवा विधायिकाद्वारा निर्माण भएको होस् आवश्यकतानुसार उपयुक्त समयमा त्यसलाई क्रियाशील गराउने व्यवस्था भएन भने त्यस्तो शर्त बन्देज वा कानुन सशक्त र प्रभावकारी हुने स्थिति रह“दैन । करारका पक्ष विपक्ष कुनैले पनि पारस्परिक समझदारीको विपरीत अर्को पक्षलाई कुनै दवाव दिन वा कुनै किसिमले कानुनलाई आफ्नो हातमा नलियोस भन्ना खातिर विवादको निराकरण मध्यस्थताबाट गराउन सहमती नभएकोमा अदालतबाट बाध्यात्मक मध्यस्थता क्रियाशील गराउन सकिने प्रावधान मध्यस्थता ऐन, २०३८ ले गरेको पाइने ।

(प्रकरण नं. १४)

§  मध्यस्थता सम्बन्धी सैद्धान्तिक अवधारणामा जे जति कुराको विवाद निपटारा गर्न मध्यस्थको नियुक्ति हुन्छ सो भन्दा बढी कुरामा मध्यस्थले सम्बन्धित पक्षको सहमति बेगर स्वयंमले निर्णय दिन बाधा पर्ने स्वतः स्पष्ट छ ।

(प्रकरण नं. १७)

पुनरावेदक तर्फबाट : विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री सीताराम तिवारी

प्रत्यर्थी तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता श्री भरतराज उप्रेती

अवलम्बित नजीर : x

फैसला

     न्या. केदारनाथ उपाध्याय : न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१)(क) बमोजिम दोहोर्‍याउने निस्सा प्रदान भै पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त विवरण यस प्रकार छ :–

      २.    विपक्षी बैंकको धनगढी उपशाखाको भवन निर्माण गर्न बैंकसँग २०४०।५।१० मा भएको करार सम्झौता अनुसार काम गर्दा ३४.६६ प्रतिशत काम भै सकेको छ । बैंकले भल्ट र स्टँम रुम (ढुकुटी) को वेसमेन्ट वाटर प्रुफिंग सिस्टम तथा सो सँग सम्बन्धित आवश्यक नक्सा (ड्रइङ) तथा सम्झौता अनुसार गर्नु पर्ने कार्यहरुको निकासा, निर्माण तथा अन्य आवश्यक निर्देशन दिन नसकेकोले अरु कार्य बाँकी रह्यो । नक्साको विषयमा निर्णयका लागि पटक पटक अनुरो गर्दा पनि उपलब्ध नगराएकोले निर्माण सम्बन्धी काम २०४१।४।७ देखि स्वतः स्थगित भयो । सो उपलब्ध नगराएको कारणले धेरै लामो अवधिसम्म काम चालु हुन सकेन । त्यसबाट हामीलाई सामानहरुको पुग्न गएको नोक्सानी क्षतिपूर्ति विषयमा आपसी समझदारीबाट समाधान हुन नसके मधयस्थताबाट निर्णय गराउनु पर्ने र स्वेच्छाचारी किसिमले वेमुनासिब हर्जाना माग गरी हामीलाई निर्माण स्थलबाट हटाएकोमा सम्झौता बमोजिम मध्यस्थता नियुक्त गरी पाउन का.जि.अ.मा निवेदन गरी मध्यस्थ नियुक्ति भएकोले सम्झौता बमोजिम विभिन्न कलमको जम्मा रु. १,४८,११,०३६।०१ नेपाल राष्ट्र बैंकबाट दिलाई भराई पाउँ भन्ने समेत विजय कनस्ट्रक्सन कम्पनी प्रा.लि.का मैनेजिङ डाइरेक्टर राजेन्द्रमान शेरचनको दावी ।

      ३.    दावी कर्ताले सम्झौता बमोजिम २०४१।८।२१ सम्ममा सम्पूर्ण निर्माण कार्य समाप्त गरी भवन बुझाई सक्नु पर्नेमा निर्माण कार्य समाप्त गरी भवन बुझाई सक्नु पर्नेमा निर्माण कार्य अधुरो छाडी बहाना वखडा गर्नु भएको हो । निर्माण कार्यका लागि सम्पूर्ण नक्सा, ड्रईङहरु बैंकले पहिले नै बुझाई सकेको थियो, ११२० बोरा सिमेन्ट अन्त लगेको छ सो समय ३६८ बोरा राम्रै अवस्थामा भएको देखिनछ । विपक्षीको हेलचक्राईबाट सेट भएको जिम्मेवारी बैंक होइन । बैंकले दिएको पेश्कीहरु फछ्र्यौट नभई बाँकी हुँदा विपक्षीले बिल बमोजिम पाउने रकमहरु रोक्का गरी सिाब मिलान गरिएको हो । बैंकले सहुलियत प्रदान गर्दा गर्दै विपक्षीले आफ्नो दायित्व पुरा नगरेकोले दावी बमोजिम क्षतिपूर्ति र ब्याज दिन पर्ने होइन । बैंकले सूचना लिई सो अनुसार निर्माणस्थल समेत २०४४।१०।१९ देखि कब्जामा लिएको र निर्माण सामग्री समेतको मूल्यांकन गर्ने विपष्क्षीका प्रतिनिधिलाई सम्पर्क गर्दा रोहवरमा बस्न नमानेकोले बैंकले निर्माण सामग्री बिक्री गर्न पाउने नै हो । कति निर्माण सामग्री र मेशिनरी आदि थियो बैंकलाई जानकारी दिएको थिएन, दावी बमोजिम निर्माण सामग्री थिएन । सम्झौता बमोजिम विपक्षीलाई ठेक्काबाट निष्काशन गरिएको व्यवसायीका ख्यातीको क्षेतिको क्षतिपूर्तिको दावी आधारहिन छ । उल्टै बैंकलाई क्षति भएको छ । विपक्षीको रु. १,४८,११,०३६।०१ को दावी खारेज गरी पाउँ । विपक्षीले सम्झौता बमोजिम गर्नु पर्ने कार्य अधुरो छाडी पर्फमेन्स बण्ड बापत बैंक ग्यारेन्टी दिएको, म्याद सकिई पटक पटक ताकेदा गर्दा पनि नवीकरण गरी नदिएकोले पर्फमेन्स बण्ड बापतको रु. २,१९,२३९।४३ पेश्कीहरु बाँकी बापतका जम्मा रु. ७,६५,५३८।१३ सम्झौताको दफा ३७.१ अनुसारको हर्जाना रु. १५५०७७७।५६ समेत बुझाउन ल्याउन २०४४।९।२८ मा लेखिएकोमा सो बुझाउने दायित्व नरहेको भनी ०४४।१०।१२ मा जवाफ दिएकोले आज सम्मको दफा ३७.१ बमोजिमको थप हर्जाना रु. ४८,०००।– समेत जम्मा रु. १५,९८,७७७।५६ विपक्षबाट दिलाई भराई पाउँ भन्ने समेत नेपाल राष्ट्र बैंकको जिकिर ।

      ४.    वादी कर्ताको विभिन्न दावी मध्ये जम्मा रु. २४,६७,३५६।२३ मध्ये बैंकले ठेकेदारलाई बैंक ग्यारेन्टीके आधारमा पेश्की दिएको मध्येको भुक्तान हुन बाँकी रु. ७,४८,२०२।४८ र सामान बापत प्रदान गरेको मध्ये भुक्तान हुन बाँकी रु. १७,३३५।६५ समेत जम्मा रु. ७,६५,५३८।१३ कटाई बाँकी रु. १७,०१,८०८।१० सत्र लाख एक हजार आठ सय आठ रुपैयाँ दश पैसा दावी कर्ता ठेकेदारले बैंकबाट भरी पाउने ठहर्छ भन्ने समेत मिति ०४७।३।२४ मा मध्यस्थले गरेको निर्णय ।

      ५.    बैंकको दावी नपुग्ने गरी मधयस्थले गरेको गैरकानुनी निर्णय बदर गरी पक्ष बैंकको माग दावी बमोजिमको रु. ६,१४,०००।– दिलाई भराई पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल राष्ट्र बैंकको म.क्षे.अ.मा परेको निवेदन ।

      ६.    मध्यस्थले गरेको निर्णय प्रचलित कानुनको विपरीत नभएको, प्रत्यक्ष कानुनी त्रुटि नदेखिएको, निर्णय शर्तमा उल्लेख भएको विपरीत तथा गलत सिद्धान्तमा आधारित भएको देखिन नआएकोले मध्यस्थले गरेको निर्णय परिवर्तन वा बदर गर्नु पर्ने अवस्था देखिएन । मध्यस्थको निर्णय सदर कायम गरी दिएको छ भन्ने समेतको पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०४९।३।१६ को फैसला ।

      ७.    सम्झौताको विभिन्न दफाका शर्तहरु विपरीत मध्यस्थज्यूले निर्णय गर्नु भएको छ भनी मैले आफ्नो निवेदनमा दावी लिएपछि पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थ ज्यूको निर्णय सम्झौताको शर्त विपरीत छ वा छैन सो उपर विवेचना गरी फैसला गर्नु पर्नेमा मध्यस्थको निर्णयमा कानुनी त्रुटि नदेखिएको भनी मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को २(च) को गम्भीर त्रुटिपूर्ण व्याख्या गरी फैसला भएको छ, मध्यस्थको त्रुटिपूर्ण निर्णयलाई सदर गरी पुनरावेदन अदालतले गरेको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा सो फैसला दोहर्‍याई हेरी पाई बदर गरी इन्साफ गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको ने.रा. बैंकका गभर्नर हरिशंकर त्रिपाठी समेतको यस अदालतमा परेको निवेदन ।

      ८.    यसमा यसै लगाउको नि.नं. ६४७ को मध्यस्थता मुद्दामा आजै यसै इजलासबाट दोहोर्‍याउने निस्सा प्रदान भएको र यो मुद्दा समेत लगाउकै हुँदा सोही आधारमा दोहोर्‍याउने निस्सा प्रदान गरिएको छ भन्ने समेतको यस अदालतको मिति २०५१।६।६ को आदेश ।

      ९.    नियम बमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री सीताराम तिवारीले नेपाल राष्ट्र बैंक, केन्द्रिय कार्यालय र विपक्षी कम्पनी बीच भएको सम्झौता अनुरुप कार्य शुरु गरेको १३ महिनाभित्र काम सम्पन्न गरी सक्नु पर्नेमा ०४१।४।७ बाट काम स्वतः स्थगित भयो भनी एकतर्फी पत्र विपक्षले पठाएको देखिन्छ, सम्झौताको धारा ५१(१) ले Employer लाई ठेक्का स्थगित गरी नोक्सानी भराउने अधिकार दिएको छ, नेपाल राष्ट्र बैंकले Liquidated damages को लागि सम्झौताको धारा ३७(१) विपरीत भएको भनी दावी गरेको मध्यस्थले निर्णय दिएको अवस्था छैन, सो सम्बन्धमा लिएको निवेदन जिकिरका सम्बन्धमा पुनरावेदन अदालत पाटनबाट केही बोलिएको छैन, जुन मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ३ को विपरीत हुनुका साथै अ.बं. १९२ नं. को समेत त्रुटि भएको छ, प्रतिवादी (Counter Claim) गर्न नमिल्ने थियो भने मध्यस्थले यस किसिमको दावी गर्न पाइँदैन भनी उसै बखत भन्नु पर्दथ्यो । मध्यस्थले प्रतिवादीलाई स्वीकार गरेपछि निर्णय गर्दाका बखत त्यस सम्बन्धमा प्रतिवादी (Counter Claim) गर्न पाइँदैन भनेको कानुन अनुरुपको नभएकोमा पुनरावेदन अदालतले समेत ध्यान दिएको अवस्था छैन । आईडल चार्ज, व्यावसायिक नोक्सानी व्यहोराउने गरेको निर्णय मध्यस्थको स्वेच्छापूर्वकको भएकोमा पुनरावेदन अदालत समेतबाट सदर गरेको कानुन र न्याय संगत छैन, अतः मध्यस्थको निर्णय सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसला बदर गरी नेपाल राष्ट्र बैंकको प्रतिवाद तथा प्रतिवादी बमोजिम गरी पाउँ भनी र प्रत्यर्थीका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री भरतराज उप्रेतीले मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ११(६) मा उपदफा (१) बमोजिम दावी पेश नभएमा मध्यस्थको नियुक्ति स्वतः खारेज हुन्छ भन्ने व्यवस्था हुँदा मेरो पक्षको सक्रियता Initiative मा मा मध्यस्थ नियुक्ति भएकोले मेरो पक्षले म्यादभित्र दावी पेश नगरेको भए त्यो मध्यस्थ नै समाप्त हुने थियो । यसबाट नेपाल राष्ट्र बैंकको तर्फबाट प्रतिवादी (Counter Claim) लाग्न सक्ने अवस्था छैन, मध्यस्थता सम्बन्धी Uncitral Rule अनुसार Counter Claim दावीसँग सम्बन्धित (Link) मात्र हुन सक्छ, छुट्टै दावी हुन सक्तैन, नेपाल राष्ट्र बैंकको धनगढी उपशाखा भवनको निर्माण गर्नको लागि नेपाल राष्ट्र बैंक र विजय कन्सट्रक्सन कम्पनी (प्रा.) लि. बीच २०५०।५।१० मा भएको सम्झौता अनुसार निर्माण गर्नु पर्ने कार्यहरु मध्ये ३४.६६ प्रतिशत कार्य समाप्त भैसकेको र नेपाल राष्ट्र बैंकले ढुकुटीको वेसमेन्ट वाटर प्रुफिङ सिस्टम तथा सो सँग सम्बनिधत आवश्यक नक्सा ड्रइङ तथा सम्झौता अनुसार गर्नु पर्ने कार्यहरुको निकाशा, निर्माण तथा अन्य आवश्यक निर्देशनहरु दिन नसकेकोले निर्माण सम्बन्धी कार्य ०४१।४।७ देखि स्वतः स्थगित भएको देखिनछ । सो बाट हुन गएको नोक्सानीको क्षतिपूर्तिका सम्बन्धमा नेपाल राष्ट्र बैंक र कम्पनी बीच आपसी समझदारीबाट समाधान हुन नसकेकोले कम्पनीले काठमाडौं जिल्ला अदालतमा निवेदन गरी नियुक्त भएको मध्यस्थ समक्ष म्यादभित्र दावी प्रस्तुत गरेकोमा मध्यस्थले दावीका सम्बन्धमा नेपाल राष्ट्र बैंकबाट प्रतिवाद समेत लिई कानुन अनुरुप निर्णय गरेको अवस्था छ । मध्यस्थले गरेको निर्णयलाई सदर कायम गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको फैसला कानुन र न्यायसँगत हुँदा सो अदालतको फैसला सदर कायम गरी पाउँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।

      १०.    आज निर्णय सुनाउन यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निर्णयतर्फ विचार गर्दा विवादको पक्ष विपक्ष बीच क्षतिपूर्तिको दावी र त्यसको परिमाण सम्बन्धमा भएको मध्यस्थको निर्णयलाई यस अदालतबाट न्यायिक परीक्षण हुनु पर्ने नपर्ने के हो ? कुनै एक पक्षको सक्रियता (Initiative) मा नियुक्त भएको मध्यस्थ समक्ष अर्को पक्षले प्रतिवादी (Counter Claim) गर्न पाउँछ पाउँदैन ? नेपाल राष्ट्र बैंकको तर्फबाट प्रस्तुत भएको प्रतिवादी (Counter Claim) का सम्बन्धमा विचार हुन नसक्ने गरी विजय कन्सट्रक्सन कम्पनीको तर्फबाट प्रस्तुत भएको दावीका सम्बन्धमा मात्र मध्यस्थबाट भएका निर्णय सदर कायम गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको फैसला मिलेको छ छैन भन्ने विषयमा निर्णय दिनु पर्ने हुन आएको छ ।

      ११.    प्रस्तुत विवादमा पुनरावेदन अदालत पाटनले मध्यस्थको निर्णयलाई मध्यस्थता ऐन, २०३८ अनुकूल रहेको तथा सिद्धान्ततः मिलेको देखि सदर कायम गरे उपर प्रतिवादी नेपाल राष्ट्र बैंकले पुनरावेदन दायर गरेको देखिन्छ ।

      १२.   यसमा मध्यस्थको निर्णय उपरको उजुरमा पुनरावेदन अदालतको क्षेत्राधिकारलाई मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को उपदफा (२) ले परी सीमित गरेको पाइन्छ । मध्यस्थद्वारा लिएका तथ्यगत आधार र औचित्यका अन्य विविध कुराहरु कानुनद्वारा निर्धारित उक्त सीमा भन्दा बाहिर पुनरावेदन अदालतबाट निरोपण हुन सक्ने देखिँदैन । तसर्थ विवादको पक्ष विपक्ष बीच क्षतिपूर्तिको दावी र त्यसको परिमाण सम्बन्धमा मध्यस्थको निर्णय र त्यसको औचित्यलाई यस अदालतबाट न्यायिक परीक्षण गर्नु पर्ने स्थिति रहेन । पुनरावेदन जिकिरमा एवं पुनरावेदक पक्षका विद्वान अधिवक्ता श्री सीताराम तिवारीको बहसमा मध्यस्थको निर्णय पक्षपातपूर्ण, कलुषित, जालसाजयुक्त, करकाप वा अनुचित प्रभावबाट भएको, अष्पस्ट र अर्थहीन भएको इत्यादि कुराको जिकिर लिन सकेको छैन ।

      १३.   विद्वान अधिवक्ताको बहसमा पुनरावेदन अदालत पाटनले मध्यस्थद्वारा कानुन र सिद्धान्त विपरीत गरेको निर्णयलाई सदर गरेको भन्ने जिकिर लिएको छ । निजले आफ्नो बहसलाई मुख्यतः मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ३ मा आधारित गर्नु भएको पाइन्छ । दफा ५(१) अन्तर्गत विवादको निराकरणको लागि नियुक्त भएका मध्यस्थले विवादका दुवै पक्षहरुलाई आफ्नो दावी जिकिरका कुरा राख्न र त्यस सम्बन्धी प्रमाण पेश गर्न समान मौका दिनु पर्छ । विवादका पक्ष विपक्षले परस्परको दावी एवं प्रतिवाद के कसरी मध्यस्थ समक्ष प्रस्तुत गर्ने भन्ने सम्बन्धमा मध्यस्थता ऐन, २०३८ अन्तर्गत कुनै कार्यविधि निर्धारण भएकै देखिँदैन । यस्तो स्थितिमा विवादका पक्ष विपक्षले परस्परको सहमतिबाट मध्यस्थद्वारा अपनाइने कार्यविधि निश्चित गर्न कानुन र सिद्धान्त कुनैले पनि बाधा दिएको देखिँदैन । तर जहाँ विवादका पक्ष विपक्षले पनि मध्यस्थद्वारा अपनाइने कार्यविधि सम्बन्धमा कुनै व्यवस्था गरेको हुँदैन । यस्तो अवस्थामा के हुने भन्ने प्रश्न छ यस किसिमको अवस्थामा मध्यस्थले आफ्नो क्षमता अनुकूल कार्यविधि अपनाउन मध्यस्थता ऐन, २०३८ ले कुनै बन्देज लगाएको पाइँदैन । UNCITRAL MODEL LAW ले पनि यस्तो स्थितिमा आफ्नो कार्यविधि आफैं निश्चित गर्न पाउने स्वतन्त्रता मध्यस्थलाई दिएको देखिन्छ । यसै प्रसंगमा विद्वान अधिवक्ता श्री सीताराम तिवारीले निजको पक्ष नेपाल राष्ट्र बैंकले प्रस्तुत विवादको मध्यस्थ समक्ष Counter Claim राख्न पाउने सम्बन्धमा लिनु भएको बहस जिकिरलाई समेत विचार गर्नु पर्ने देखिन्छ । मध्यस्थ समक्ष पेश गरिएको कुनै दावीलाई प्रतिवाद गर्ने पक्षले आफ्नो प्रतिवादमा सो दावीको खण्डनको साथै सोही सम्बन्धको आफ्नो दावी समेत के कसरी राख्न पाउने अथवा प्रतिवाद गर्ने पक्षले मध्यस्थ समक्ष पेश भैराखेको दावीको कुरा भन्दा बेग्लै कुरामा छुट्टै दावी लिएर आउन पाउने, नपाउने इत्यादि कुराहरु मध्यस्थद्वारा नै निर्धारण गरिने कार्यविधिगत कुरा देखिन आउँछ ।

      १४.   प्रस्तुत विवादमा मध्यस्थको नियुक्ति दफा ५(२) को व्यवस्था अन्तर्गत भएकोले दफा ५(१) को प्रावधान सम्बन्धमा यहाँ विचार गर्नु पर्ने आवश्यकता देखिन आउँदैन । उक्त दफा ५ को उपदफा (२) ले परिकल्पना गरेको सम्झौता बमोजिमको विधिद्वारा नियुक्त हुन नसकेको कारणले जिल्ला अदालतद्वारा मध्यस्थ नियुक्त हुनु पर्ने स्थिति प्रस्तुत मुद्दामा देखिन आउँछ । जस्तो सम्झौता वा करारका पक्षहरुले आफ्नो व्यवसायिक आवश्यकता र सुगमताका अनुरुप शर्त बन्देज राखी करारद्वारा छुट्टै विधि निर्माण गर्छन् त्यस्तै विवादको निराकरण समेत प्राविधिक दक्षता र सुगमताका साथ गराउन मध्यस्थतालाई अपनाउने गरेको पनि पाइन्छ । जहाँ सम्झौता वा करारद्वारा मध्यस्थताको व्यवस्था गरिएको हुन्छ यस्तोमा मध्यस्थताद्वारा विवादको निराकरण सम्बन्धमा सम्झौता वा करारको आधारशीला नै संलग्न पक्षहरुको पारस्परिक विश्वास र सदाशयमा निर्भर गर्छ । विवादको निराकरणको लागि एक पक्षले मध्यस्थताको माग गरेकोमा अर्को पक्षले त्यसलाई इन्कार गर्नु नै करारका पक्षहरु बीच विवादको मध्यस्थद्वारा निपटारा गर्ने पारस्परिक समझादारी विपरीत हुन्छ । कानुन वा कानुन सरहको शर्त बन्देज चाहे करारका पक्ष–विपक्षले परस्परको सम्बन्धलाई व्यवस्थित गर्न करारको रुपमा निर्माण गरेको होस् अथवा विधायिकाद्वारा निर्माण भएको होस् आवश्यकतानुसार उपयुक्त समयमा त्यसलाई क्रियाशील गराउने व्यवस्था भएन भने त्यस्तो शर्त बन्देज वा कानुन सशक्त र प्रभावकारी हुने स्थिति रहँदैन । करारका पक्ष विपक्ष कुनैले पनि पारस्परिक समझदारीको विपरीत अर्को पक्षलाई कुनै दवाव दिन वा कुनै किसिमले कानुनलाई आफ्नो हातमा नलियोस भन्ना खातिर विवादको निराकरण मध्यस्थताबाट गराउन सहमती नभएकोमा अदालतबाट बाध्यात्मक मध्यस्थता क्रियाशील गराउन सकिने प्रावधान मध्यस्थता ऐन, २०३८ ले गरेको पाइन्छ ।

      १५.   विवादका पक्षहरुको बीच मध्यस्थता गर्ने सम्बन्धमा मतैक्य नभै विपक्षी वादी विजय कन्सट्रक्सन कम्पनीका म्यानेजिङ डाइरेक्टर राजेन्द्रमान शेरचनले काठमाडौं जिल्ला अदालतमा निवेदन दिई उक्त दफा ५ को उपदफा (२) को विधि मुताविक मध्यस्थताद्वारा विवादको निरोपण र मध्यस्थ नियुक्तिको प्रक्रियालाई क्रियाशील गराएको देखिन आउँछ । वादीद्वारा दिइएको निवेदनको विपरीत पुनरावेदक नेपाल राष्ट्र बैंकले विवादको निरोपण मध्यस्थद्वारा हुनै हुँदैन भनी प्रारम्भ देखिनै विरोध प्रतिरोध गर्दै आएको मिसिलबाट देखिन आउँछ ।

      १६.    विद्वान अधिवक्ताद्वारा निजको पक्षलाई विपक्षी वादी विजय कन्सट्रक्सन कम्पनीले सम्झौताको समयावधि भित्र काम समाप्त नगरी हानी नोक्सानी पुर्‍याएको समुचित कुराको क्षतिपूर्ति (Liquidated damages) सम्बन्धमा मध्यस्थद्वारा कुनै विचार नगरिएको भन्ने समेत जिकिर लिनु भएको छ मध्यस्थताको प्रकृया र मध्यस्थको नियुक्तिको कारवाहीको प्रारम्भिक अवस्थामै आफ्नो दावी र त्यसको लागि क्षतिपूर्ति सम्बन्धी व्यहोरा खुलाई आफूले समेत मधयस्थताको माग गरी जिल्ला अदालतमा निवेदन दिएको भन्ने पुनरावेदक पक्षको विद्वान अधिवक्ताको बहस एवं पुनरावेदन जिकिर समेतबाट देखिँदैन । नत मध्यस्थताद्वारा त्यसको लागि समेत निपटारा हुनुपर्छ भन्ने कुरामा पुनरावेदक नेपाल राष्ट्र बैंकको विजय कन्सट्रक्सन कमपनीकै माग दावीको निरोपणका लागि भएकोले अदालतबाट मुकरर भएका मध्यस्थले सोही परिप्रेक्षमा आफ्नो कार्यविधि निश्चित गर्नु पर्ने यथार्थता प्रस्तुत मुद्दामा देखिन आउँछ ।

      १७.   मध्यस्थता सम्बन्धी सैद्धान्तिक अवधारणामा जे जति कुराको विवाद निपटारा गर्न मध्यस्थको नियुक्ति हुन्छ सो भन्दा बढी कुरामा मध्यस्थले सम्बन्धित पक्षको सहमति बेगर स्वयंमले निर्णय दिन बाधा पर्ने स्वतः स्पष्ट छ । प्रस्तुत विवादको मध्यस्थलाई वादीद्वारा क्रियाशील गराइएको जिल्ला अदालतको मध्यस्थ नियुक्ति सम्बन्धी फाइलबाट देखिएको स्थितिमा विवाद सम्बन्धमा निर्णय दिनु पर्ने मध्यस्थले आफ्नो नियुक्ति प्रक्रियाको निर्देश Reference) भन्दा बाहिर नेपाल राष्ट्र बैंकको पृथक दावीलाई विचार गरी निर्णय दिन दुवै पक्षको कार्यविधिगत कुरामा सहमति अनिवार्य हुन्छ । त्यस्तो सहमतिको अभावमा मध्यस्थको निर्णयलाई कानुन अनुरुप नै मानने ठहर गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको निर्णय मनासिब ठहर्छ । नेपाल राष्ट्र बैंकको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्तैन । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा म सहमत छु ।

 

न्या. गोविन्दबहादुर श्रेष्ठ

 

इति सम्वत् २०५२ साल मंसीर ११ गते रोज २ शुभम् ।