निर्णय नं. ४७५१ - उत्प्रेषण

निर्णय नं. ४७५१    ने.का.प. २०५० (ख)        अङ्क ६

 

विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री त्रिलोक प्रताप राणा

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्याल

माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ उपाध्याय

सम्वत २०४९ सालको रिट नम्बर २३०९

आदेश मिति: २०५०।१।१।५

रिट निवेदक: त्रिभुवन विमानस्थल भंसार कार्यालय काठमाडौंको ना.सु. पदमा कार्यरत केशव   बहादुर थापा ।

            : ऐ. ऐ. मा काम गर्ने धु्रव बहादुर कार्की ।

विरुद्ध

प्रत्यर्थी : सामान्य प्रशासन मन्त्री, सामान्य प्रशासन मन्त्रालय हरिहर भवन ।

            : अर्थ राज्यमन्त्री, अर्थ मन्त्रालय बागदरबार ।

            : सामान्य प्रशासन मन्त्रालय ।

            : अर्थ मन्त्रालय, काठमाडौं ।

            : भंसार विभाग काठमाडौं ।

            : त्रिभुवन विमानस्थल भंसार कार्यालय, काठमाडौं ।

विषय : उत्प्रेषण ।

(१)    निजामती सेवाको विभिन्न पदको लागि पद अनुसारको योग्यता तोकिएको र त्यस्तो योग्यता पुगेका व्यक्ति आफ्नो योग्यताको आधारमा सो पदमा नियुक्ति बढुवा वा सरुवा भै बहाल हुने गरेको पाइन्छ । रिट निवेदकहरु नियुक्त हुँदा वा सरुवा बढुवा भै आउँदाकै अवस्थामा योग्यता नपुगेका व्यक्ति विवादित पदमा बहाल रहेको भन्ने विपक्षी श्री ५ को सरकारतर्फ जिकिर रहेको छैन । रिट निवेदकहरुले आफूले गर्नुपर्ने राजश्व सम्बन्धी कामको लागि अनुभव मात्र होइन त्यस कामको लागि उपयुक्त तालिम वा प्रशिक्षण समेत प्राप्त गरी राखेको भन्ने कुरामा समेत विवाद देखिदैंन । कुनै व्यक्ति कुनै पदमा बहाल भै खास प्रकृतिको कामको अनुभव र तालिम समेत प्राप्त गरी काम गरी आएकोमा निज सो काम गर्नको लागि अयोग्य छ भनी त्यसै भन्न सकिने कुरा होइन । अर्थात निजामती सेवामा प्रवेश गरी कुनै खास प्रकृतिको काम गरी अनुभव प्राप्त गर्नुको अतिरिक्त सो कामको निमित्त निर्धारित तालिम वा प्रशिक्षण समेत प्राप्त गरी काम गरी राखेको व्यक्ति सामान्यतः त्यस कामको लागि योग्यता पुगेको व्यक्ति हो भन्ने अनुमान गर्नुपर्ने हुन्छ । निज सो काम कर्तव्यका लागि अयोग्य छ भन्न निजको कार्य सम्पादन मुल्यांकनको आधार जस्तो मनासिव माफिकको कारण वा आधार आवश्यक देखिने ।

(प्र.नं. १२)

(२)   कुनै पेशा वा रोजगारको लागि तत्कालिन कानून अनुसार योग्यता प्राप्त गरी सो पेशा वा रोजगार गरी आएको व्यक्तिलाई त्यस्तो पेशा वा रोजगार गर्न पाउने स्वतन्त्रता नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) द्वारा मौलिक हकको रुपमा सुरक्षित रहेको देखिन्छ । संविधानद्वारा सुरक्षित मौलिक हकमा कुनै किसिमको बन्देज लगाइएको स्थितिमा त्यस्तो बन्देज उचित छ वा अनुचित छ भन्ने कुराको निरोपण धारा ८८ को उपधारा (१) अन्तर्गत यस अदालतले हेर्नु पर्ने र अनुचित बन्देज लगाइएको देखिन आएमा त्यस्तो बन्देज लगाउने कानुनलाई अमान्य र बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार समेत यस अदालतलाई रहेको देखिने ।

(प्र.नं. १३)

(३)   नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक प्रकरण (५) मा खास खास आधारमा बन्देज लगाउन पाउने व्यवस्था रहेको छ । तदनुकुल कुनै पेशा, रोजगार उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ्य वा नैतिकताको प्रतिकुल कार्यमा रोक लगाउने वा कुनै खास उद्योग व्यापार वा सेवा राज्यले संचालन वा कुनै उद्योग व्यापार वा पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानुन बनाई बन्देज लगाउन सक्ने गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ द्वारा सिमांकन गरिएको देखिन्छ । संविधानको उक्त प्रतिवन्धात्मक व्यवस्था अन्तर्गतको कानुनी व्यवस्थाद्वारा निर्धारित सीमा भित्रको बन्देजलाई उचित बन्देज मान्नुपर्ने र सो भन्दा बाहिरको पेशा वा रोजगार गर्न पाउने हकमा कुनै पनि शर्त वा बन्देज लगाउने कानुनको व्यवस्थालाई उचित बन्देज मान्न मिल्ने देखिदैंन । यसै पृष्ठभूमिमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) द्वारा कुनै नागरिकको मौलिक हकको प्रचलनमा कुनै कानुनद्वारा बन्देज लगाइएको स्थितिमा त्यस्तो बन्देज लगाउने प्रावधानको वैधता निर्धारण गर्नुपर्ने अभिभारा यस अदालतको हुन आउने ।

(प्र.नं. १३)

(४)   पहिलेदेखि बहाल भै विशेष अनुभव र तालिम हासिल गरेको व्यक्तिको हकमा कुनै छुट वा रियायत वेगर नयाँ नियुक्ति वा सरुवा, बढुवा हुन आउने व्यक्तिको समकक्षमा परिणामतः रहन जाने गरी नियमावलीको व्यवस्थाद्वारा लगाइएको उक्त बन्देज नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक व्यवस्थाको प्रकरण (५) द्वारा स्वीकृत बन्देज नहुँदा स्पष्टतः अनुचित बन्देज देखिन आउने ।

(प्र.नं. १३)

(५)   नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) प्रतिकुल यस प्रकारको अनुचित बन्देज धारा ८८ (१) बमोजिम कायम रहन सक्ने देखिंदैन । तसर्थ उक्त नियमावलीको नियम ५ को उपनियम (२) नियम ६ अनुसूची २ ले राजपत्रअनंकित पदहरुका लागि शैक्षिक योग्यता तोकी राजश्व समूहमा समूहकृत गरी पहिले देखि नै काम गरी राखेको सेवामा निवेदकलाई उक्त नियममा निर्धारित योग्यता लागू हुने गरी बन्देज लाग्न गएको कारणले निवेदकलाई सो सेवाको लागि अयोग्य तुल्याएको हदसम्म अमान्य भई बदर हुने र सोही हदसम्म निवेदकलाई स्थानान्तरण गर्ने गरी भएको कारवाहीमा अयोग्यता उल्लेख भएको समेत नमिलेकोले बदर हुने ।

(प्र.नं. १३)

(६)    निवेदकलाई आफूले काम गरी रहेको पदमा काम गर्न भूतलक्षी असर पुर्‍याउने परिणामको नियमावलीको व्यवस्था अनुचित बन्देज ठहरिन आएकैबाट निवेदकको हक प्रचलन हुने अवस्था हुँदा ऐनको उक्त दफा र सम्पूर्ण नियमावली नै संविधानसँग बाझिएको छ, छैन भन्ने तर्फ निर्णय दिन प्रस्तुत मुद्दाको सन्र्दभमा प्रयोजनीय नहुँदा त्यसतर्फ विचार गरिरहन आवश्यक नहुने ।

(प्र.नं. १३)

निवेदक तर्फबाट: विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठ

प्रत्यर्थी तर्फबाट: विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी.

आदेश

न्या. केदारनाथ उपाध्याय

१.     नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त विवरण यस प्रकार छः–

२.    म निवेदक त्रि.वि भंसार कार्यालयका ना.सु. पदमा कार्यरत रहेको अवस्थामा सो कार्यालयको मिति २०४९।४।२ को पत्रद्वारा भंसार विभागमा काजमा रहेको छु । श्री ५ को सरकार सामान्य प्रशासन मन्त्रालयको सूचना भनी मिति २०४९।३।२९ मा नेपाल राजपत्र भाग ३ खण्ड ४२ संख्या १४ मा राजश्व समूह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ प्रकाशित भएको रहेछ । शुरु नियुक्ति देखि भंसार विभाग अन्तर्गतका विभिन्न कार्यालयमा लामो समय देखि काम गरी अनुभव प्राप्त गरेको र राजश्व सम्बन्धी विभिन्न तालिम समेत लिएको छु । म निवेदकलाई योग्यता नपुगेको भनी उक्त नियमावली अनुसार गठन भएको भनिएको राजश्व समूह सम्बन्धित कार्यालयबाट अन्यत्र सरुवा गर्न खोजिदैं छ ।

३.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२४ ले निजामती सेवाहरुको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित गरे बमोजिम हुने छन् भनी वाध्यात्मक व्यवस्था गरेको छ । जस अनुसार निजामती सेवाका शर्तहरु तोक्न व्यवस्थापिकालाई मात्र ऐन निर्माण गरी गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको छ । यसरी ऐन विपरित निजामती कर्मचारीको सेवा शर्त नियमित गर्न श्री ५ को सरकारलाई अधिकार प्रदान गरेको छैन । निवेदकले उपभोग गरी आएको सेवालाई अपहरित गर्ने निवेदकले उपभोग गरी आएको सेवालाई अपहरित गर्ने गरी श्री ५ को सरकार सामान्य प्रशासन मन्त्रालयले मिति २०४९।३।२९ मा प्रकाशित गरेको राजश्व समूह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ साथै संविधान अनुसार निजामती सेवा ऐनद्वारा नै सेवा र सर्तका कुराहरु तोकिनु पर्नेमा सो बमोजिम नभैनिजामती सेवा ऐनको दफा ७ र ८ मा शर्त तोक्न सक्ने सेवाको गठन लगायत अन्य सेवाका शर्त निर्धारण गर्न पाउने श्री ५ को सरकारलाई अधिकार प्रत्यायोजन गरेको संविधानको धारा १२४ संँग स्पष्ट बाझिएकोले संविधानको धारा १ अनुसार अमान्य र शुन्य छ । अर्को तर्फ नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ३(१) मा मुख्यतः हाल बहाल रहेका व्यक्तिहरु मध्येबाट हरेक निजामती सेवाको गठन गर्न श्री ५ को सरकारले नियम बनाई व्यवस्था गर्न सक्ने प्रावधान रहेको छ । सो प्रावधान अनुसार सर्वप्रथम सेवाको गठन हुनुपर्ने अनिवार्यता देखिन्छ । तर सो नियमावलीमा कुन सेवा अन्तर्गत राजश्व समूह गठन गरिएको हो खुलेको छैन । नि.से.ऐनको दफा ३(१) लाई उपेक्षा गरी सोही ऐनको दफा ७ र ८ प्रयुक्त गरी सेवा विनाको समूह गठन गर्ने अधिकार प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारलाई छैन । नियमावलीले राजश्व समूहको लागि केही निश्चित योग्यता तोकिएको पाइन्छ तर त्यस्तो योग्यता सो समूह सम्बन्धी कामको प्रकृतिसँग पट्टकै मिल्दैन ।

४.    म निवेदकले राजश्व समूह सम्बन्धमा प्राप्त गरेका तालिमहरु र वर्षौंको अनुभवलाई अनास्था र उपेक्षा गरिएको छ । मलाई समूह बाहिर पारी अन्यत्र सरुवा गर्ने प्रत्यर्थीहरुको काम कारवाही औचित्यहिन र पक्षपातपूर्ण छ । लामो समय देखि भंसार विभाग अन्तर्गत काम गर्दै आएको छु । हाल गठन गरिएको राजश्व समूह सम्बन्धी कार्य गर्न अहिलेसम्म योग्य भै रहेकोमा एकाएक अयोग्य ठहर्‍याउने गरि आएको नियमावली अव्यवहारिक र असमानपूर्ण छ । कुनै पनि सेवा वा समूह गठन गर्दा सो सेवा वा समूह सम्बन्धित क्षेत्रमा बहाल भै रहेका कर्मचारीलाई असर पर्ने गरी योग्यता (विषय) निर्धारण गर्न मिल्दैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ ले जिल्ला न्यायाधीश हुनको लागि कानूनमा स्नातक हुनु पर्ने अनिवार्य योग्यता तोकि दिएपनि तत्काल बहाल रही रहेका न्यायाधीशहरुको हकमा सो व्यवस्था लागू नहुने गरी संविधानको धारा ९० ले प्रत्याभूति प्रदान गरेको छ । त्यसर्थ राजश्व समूह गठन गर्दा पनि सो क्षेत्रमा काम गरी रहेका हामीलाई अयोग्य ठहर्‍याउने नियमावलीको जुन व्यवस्था छ त्यो संविधानको मर्म विपरित छ । यसर्थ संविधानको धारा १२४ को व्यवस्था विपरित निजामती सेवा ऐन, २०१३ र राजश्व समूह (गठन, श्रेणी विभाजन नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ निर्मित र प्रचलनमा रही रहेबाट संविधानको धारा ११।१२।१७ द्वारा प्रत्याभूत म निवेदकको मौलिक हकमा आघात परेकोले उक्त निजामती ऐन, २०१३ को दफा ७।८ र राजश्व समूह सम्बन्धी नियमावली, २०४९ लाई संविधानको धारा ८८(१) अन्तर्गत अमान्य घोषित गरी म निवेदकलाई राजश्व प्रशासन सेवाको निकायबाट अन्यत्र सरुवा नगर्नु नगराउनु भनी प्रतिषेध लगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ भन्ने समेत रिट निवेदकहरुले जिकिर लिएको देखिन्छ ।

५.    प्रत्यर्थीहरुबाट लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने विशेष इजलासको आदेशले प्राप्त हुन आएको लिखित जवाफ निम्नानुसार छ ।

६.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२४ बमोजिम सेवा र समूह गठन गर्न सक्ने अधिकार श्री ५ को सरकारको हो । निजामती सेवामा ठीक र योग्य व्यक्तिहरु छान्नको लागि योग्यता लगायत सो विषयमा आवश्यक पर्ने सबै कुराको व्यवस्था गर्ने सन्दर्भमा निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ३(२) को देहाय (ङ) तथा दफा ७ र ८ ले श्री ५ को सरकारलाई नै अख्तियार प्रदान गरेको छ । कुन सेवाको लागि कुन विषय उपयुक्त हुन्छ भन्ने कुराको निर्णय गर्ने भन्ने श्री ५ को सरकारकै नियमद्वारा भन्न सक्ने विषय भएको हुँदा प्रत्यर्थीले यो विषय ठीक र यो विषय बेठीक हो भन्न पाउने अधिकार कुनै कानुनले प्रदान गरेको छैन । श्री ५ को सरकारले आफ्नो मातहतका कर्मचारीलाई एक मन्त्रालयबाट सोही सेवाको अर्को मन्त्रालयमा सरुवा गर्न सक्ने व्यवस्था निजामती सेवा ऐन तथा नियमावलीमा भएको छ । यो श्री ५ को सरकारको नैसर्गिक अधिकार हो र यो अधिकार कानुनद्वारा प्रदत्त छ । यो अधिकारलाई कसैले नियन्त्रण गर्न मिल्दैन । कुनै पनि कर्मचारीलाई एउटै मन्त्रालयमा राखी राख्नु पर्दछ वा कर्मचारीले आफूले रोजेकै ठाउँमा काम गर्न पाउनु पर्दछ भन्ने तर्क उचित छैन । राजश्व प्रशासनमा आवश्यक योग्य कर्मचारीहरुको समूहकृत गरी सकेपछि उक्त समूह प्रशासन सेवा अन्तर्गतको रहेको प्रष्ट छ । यसर्थ निवेदकको कुन समूह हो भन्ने नखुलेको भन्ने तर्क पनि आधारहिन छ । कुनै पनि स्थान वा कार्यालयमा सरुवा भै काम गर्ने कुरालाई स्वीकार गर्दै रिट निवेदक निजामती सेवामा प्रवेश गर्ने भएको हो । मेरो यो यस्तो मौलिक हकमा आघात परेको भनी प्रष्ट रुपमा निवेदकले रिट निवेदनमा उल्लेख गर्न सक्नु भएको छैन । “सरुवा गर्न लागेको भन्ने बुझिएको” भन्ने आधार देखाई प्रस्तुत रिट निवेदन दिएको छ । यसरी आसंकाको आधारमा रिट दायर हुन सक्दैन यसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत अर्थ मन्त्रालय सामान्य प्रशासन मन्त्रालय, भंसार विभाग, त्रिभुवन विमानस्थल भंसार कार्यालयको एकै मिलानको तर भिन्दा भिन्दै लिखित जवाफ रहेछ ।

७.    नियम बमोजिम पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदकको तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठले नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १२ बमोजिम निजामती सेवाको गठन संचालन र सेवाको सर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित हुनुपर्ने हुन्छ । जस अनुसार निजामती सेवाको सर्त तोक्न सक्ने पूर्णाधिकार केवल विधायिकालाई मात्रै छ । विधायिकाले यो अधिकारलाई प्रत्योजन गर्न समेत सक्दैन । उक्त धारा १२४ मा प्रयुक्त “ऐन” शब्दले संसदबाटै पास भएको विधेयक श्री ५ बाट लालमोहर लागेकोलाई जनाउँछ । ऐनलाई कानुनको पर्यायवाची भन्न मिल्दैन । विवादित राजश्व समूह (गठन श्रेणी विभाजन नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ ले राजश्व समुहको गठन गर्ने र सेवाका सर्तहरु समेत तोकेको छ । उक्त नियमावली निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ ले अख्तियार दिएको आधारमा श्री ५ को सरकारले बनाएको छ । यसर्थ नि.से.नि. २०१३ को दफा ७ र ८ तथा राजश्व समूह (गठन, श्रेणी विभाजन, नियुक्ति र बढुवा नियमावली २०४९ नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १२४ विपरित भै अमान्य छ । निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ३ अनुसार सेवाको गठन भएपछि मात्र समूह गठन गर्न मिल्ने हो । यसर्थ सर्वप्रथम राजश्व सेवाको गठन हुनु आवश्यक थियो । प्रस्तुत राजश्व समूह सम्बन्धी नियमावलीले गठन गर्न खोजेको राजश्व समूह कुन सेवाको हो भन्ने कुरा खुलेको छैन । यसर्थ निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ तथा सो अन्तर्गत बनेको राजश्व समूह (गठन, श्रेणी विभाजन नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२४ विपरित हुँदा अमान्य र सून्य घोषित गरी निवेदकको माग बमोजिम प्रतिषेध लगायतको उपयुक्त आज्ञा आदेश समेत जारी गरी पाउँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

८.    प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारको तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी. ले निवेदक श्री ५ को सरकारको बहालबाला कर्मचारी हुनुहुन्छ । श्री ५ को सरकारले आफ्नो मातहतका कर्मचारीलाई एक मन्त्रालयबाट सोही सेवाको अर्को मन्त्रालयमा सरुवा गर्न सक्ने व्यवस्था निजामती सेवा ऐनमा छ र यो अधिकार श्री ५ को सरकारको नैसर्गिक अधिकार नै हो । निवेदकलाई नोकरीबाट हटाएको प्रमोशन रोक्का गरेको वा तलब घटाएको छैन । निवेदकलाई यी सम्पूर्ण सुविधाहरुमा कुनै असर नपर्ने गरी केवल सरुवा गर्न लागेको आशंकाको आधारमा प्रस्तुत रिट निवेदन पर्न आएको देखिन्छ । यसर्थ निवेदकको हकहित वा कुनै मौलिक हकमा प्रत्यक्ष असर परेको कुरा निवेदकले आफ्नो रिट निवेदनमा खुलाउन सक्नु भएको छैन । यसर्थ निवेदकलाई रिट निवेदन दिने हकदैया नै छैन । नेपाल प्रशासन सेवा ऐन, २०१३ र निजामती सेवा ऐन, २०१३ अन्तर्गत गठन भएको प्रशासन सेवा अन्तर्गतकै राजश्व समूह हो । तसर्थ सेवा विनाको समूह गठन भएको छैन । संविधानको धारा १२४ मा प्रयुक्त “ऐन” “शब्द” “कानून” भन्ने अर्थमा प्रयोग भएको प्रष्ट छ । जुनसुकै देशको कानुनी व्यवस्था र प्रचलन हेरिए पनि निजामती सेवाको सम्बन्धमा म्भभिनबतभम ीभनष्कबितष्यल अन्तर्गत सरकारले व्यवस्थित गर्ने गरेको पाइन्छ । सरकारी कार्यहरुलाई परिपूर्ति गर्ने सन्दर्भमा के कस्तो सेवा वा समूह चाहिन्छ र त्यसमा के कस्तो योग्यता र क्षमता भएका कर्मचारीहरु आवश्यक पर्दछ भन्ने कार्यपालिकाको अधिकार क्षेत्र भित्रको कुरा हो । यसर्थ सरकारले राजश्व प्रशासनमा आवश्यक र योग्य कर्मचारीहरुको समूहकृत गर्ने गरी बनेको नियमावली र सो सम्बन्धमा भएको काम कारवाहीहरु कानून र संविधान अनुकूल नै हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

९.    आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निर्णयतर्फ हेर्दा यसमा प्रस्तुत रिट निवेदनमा लिइएको जिकिरलाई समष्टिगत रुपमा विचार गर्दा मुख्यतः दुई प्रश्नलाई विशेष महत्व दिइएको देखिन्छ । एक सेवाको गठन विना समूहको गठन हुन सक्दैन भन्ने र दोश्रो नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ जारी भैसकेपछि नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ को अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले बनाएको राजश्व समूह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ संविधानको धारा १२४ सँग बाझिएको धारा ८८(१) र धारा ८८(२) अन्तर्गत अमान्य घोषित हुनुपर्छ भन्ने रिट निवेदकको प्रतिरक्षार्थ उपस्थित हुनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठले आफ्नो पक्ष त्रिभुवन विमानस्थल भंसार कार्यालयको ना.सु. पदमा काम गरी आएको र सेवाकालिन तालिम समेत हासिल गरेकोमा २०४९ सालमा लागू गरिएको उक्त नियमावलीको नियम ६ द्वारा निर्देशित अनुसूची २ मा जन प्रशासन इत्यादि विषयमा प्रमाण पत्र तह उत्तिर्ण हुनुपर्ने योग्यता किटिएकोले अद्यापि योग्य एवं कार्यरत रहेको रिट निवेदकलाई एक्कासी अयोग्य बनाएको छ, त्यस्तो अनुचित बन्देज मात्र लगाइएको नभै सो नियमावली र नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ को व्यवस्था समेत संविधानको धारा १२४ सँग बाझिएकोले अमान्य छ । यद्यपि नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ अमान्य र अवैध छ भन्ने तर्क नमान्ने हो भने पनि जुन किसिमले राजश्व समुहको गठन गरी मेरो पक्षलाई आफूले अद्यापि काम गरी राखेको सेवाको लागि अयोग्य बनाएर सरुवा समेत गरिएको छ त्यो सम्पूर्ण प्रकृया नै गलत र बदरयोग्य छ भनी वैकल्पिक बहस जिकिर समेत प्रस्तुत गर्नु भएको छ ।

१०.    विपक्षी बनाइएको श्री ५ को सरकारको सम्बन्धित कार्यालय विभाग एवं मन्त्रालयहरुको लिखित जवाफहरुमा माननीय अर्थराज्यमन्त्रीले ०४९।५० को बजेट वक्तव्यमा तालिम प्राप्त कर्मचारीहरुद्वारा राजश्व प्रशासन संचालन गर्ने नीतिलाई उल्लेख गर्नुभएकोले सोही मितिको कार्यान्वयन गर्ने सिलसिलामा श्री ५ को सरकारले निजामती कर्मचारीलाई सरुवा गर्न पाउने अधिकार भएको एवं कुन सेवाको लागि कुन विषय उपयुक्त हुन्छ भन्ने निर्णय गर्ने अधिकार समेत श्री ५ को सरकारलाई नै भएकोले तदनुकुल निर्धारण गरिएको हो, राजश्व प्रशासनमा योग्य कर्मचारीहरुको समूहकृत गरी सकेपछि सो समुह प्रशासन सेवा अन्तर्गतको समुह हो भनी नखुलेको भन्ने तर्क आधारहिन छ । रिट निवेदनमा संविधान देखि नियम सम्मका कुराहरु सरुवा गर्न लाग्यो भन्ने कारणबाट उठाइएकोले रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोरा रहेको पाइन्छ । विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी. ले श्री ५ को सरकारमा निजामती कर्मचारीलाई सरुवा गर्न पाउने अधिकार निहित रहेको कुरा उल्लेख गर्नु हुँदै श्री ५ को सरकारले कुनै पनि कर्मचारीलाई समानस्तरको कुन पदमा सरुवा गर्ने हो भन्ने निर्णय गर्न सक्छ र त्यसरी सरुवा गरेकोमा त्यस्तो सरुवा भएको कर्मचारीले म यही पदमा अर्थ मन्त्रालयमा नै वा भंसार कार्यालयमा नै सेवारत रहनुपर्छ सरुवा हुनु हुन्न भनी दावी गर्न पाउँदैन भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नुभएको छ ।

११.    निवेदक पक्ष एवं विपक्षी तर्फबाट जे जति कुराको जिकिर लिइएको भए तापनि प्रस्तुत विवादको निरोपणको लागि विवादको स्वरुपलाई समेत विचार गर्नु पर्ने हुन आउँछ । निवेदक भंसार विभाग अन्तर्गत त्रिभुवन विमानस्थल भंसार कार्यालयमा कार्यरत ना.सु. स्तरको कर्मचारी भएको र निजले लामो समय देखि सो सेवा सम्बन्धी अनुभव एवं विशेष तालिम समेत हासिल गरेको भन्ने कुरामा विवाद देखिंदैन । श्री ५ को सरकारद्वारा प्रशासनमा विशेष शैक्षिक योग्यता वा तालिम प्राप्त कर्मचारीहरु आपूर्ति गर्ने नीति अनुरुप राजश्व समूह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ ल्याइएको भन्ने विपक्षीहरुको भनाई छ साथै सो नियमावली बमोजिमको योग्यताको अभाव भएको कारणले रिट निवेदकलाई मिति २०४९।४।२ मा भंसार विभागमा काजमा बोलाइएको सोही कारणले सरुवा गर्न लागिएको भन्ने देखिन्छ । यसरी सृजना भएको प्रस्तुत विवादको निराकरण दुईवटा प्रश्नको निराकरणमा निर्भर गर्दछ । एक, निवेदक जस्तो कुनै खास प्रकृतिको सेवाको लागि अनुभव र तालिम समेत प्राप्त गरी अद्यापि सोही काम गरी आएका कर्मचारीलाई आइन्दा अयोग्य बनाउने भन्ने किसिमको नियम वैध वा अवैध के कस्तो छ र निवेदक उपर प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष रुपले अयोग्यताको खोट लागेको कारणबाट सरुवा गर्न मिल्छ मिल्दैन । दोश्रो नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ लागू भएपछि धारा १२४ मा प्रशासन सेवाको गठन संचालन सेवाको शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारण गरिने गरी विधायिकी अधिकारको व्यवस्था हुँदा हुँदै नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ ले त्यस्तो सेवाको शर्त तोक्न पाउने गरी श्री ५ को सरकारलाई भै राखेको अधिकार स्वतः निस्कृय हुने भै सो अधिकार प्रयोग गरी बनाइएको वर्तमान राजश्व समूह गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ समेत अमान्य घोषित हुनु पर्ने हो, होइन ?

१२.   पहिलो प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्दा निजामती सेवाको विभिन्न पदको लागि पद अनुसारको योग्यता तोकिएको र त्यस्तो योग्यता पुगेका व्यक्ति आफ्नो योग्यताको आधारमा सो पदमा नियुक्ति बढुवा वा सरुवा भै बहाल हुने गरेको पाइन्छ । रिट निवेदकहरु नियुक्ति हुँदा वा सरुवा बढुवा भै आउँदाकै अवस्थामा योग्यता नपुगेको व्यक्ति विवादित पदमा बहाल रहेको भन्ने विपक्षी श्री ५ को सरकारतर्फ जिकिर रहेको छैन । रिट निवेदकहरुले आफूले प्राप्त गर्नु पर्ने राजश्व सम्बन्धी कामको लागि अनुभव मात्र होइन त्यस कामको लागि उपर्युक्त तालिम वा प्रशिक्षण समेत प्राप्त गरी राखेको भन्ने कुरामा समेत विवाद देखिदैंन । कुनै व्यक्ति कुनै पदमा बहाल भै खास प्रकृतिको कामको अनुभव र तालिम समेत प्राप्त गरी काम गरी आएकोमा निज सो काम गर्नको लागि अयोग्य छ भनी त्यसै भन्न सकिने कुरा होइन । अर्थात निजामती सेवामा प्रवेश गरी कुनै खास प्रकृतिको काम गरी अनुभव प्राप्त गर्नुको अतिरिक्त सो कामको निमित्त निर्धारित तालिम वा प्रशिक्षण समेत प्राप्त गरी काम गरी राखेको व्यक्ति सामान्यतः त्यस कामको लागि योग्यता पुगेको व्यक्ति हो भन्ने अनुमान गर्नुपर्ने हुन्छ निज सो काम कर्तव्यका लागि अयोग्य छ भन्ने निजको कार्य सम्पादन मुल्यांकनको आधार जस्तो मनासिव माफिकको कारण वा आधार आवश्यक देखिन्छ ।

१३.   विद्वान सरकारी अधिवक्ताले जिकिर लिनु भए बमोजिम निजामती कर्मचारीलाई सरुवा गर्न पाउने श्री ५ को सरकारको अथवा विभागीय अधिकारीको अधिकारको कुरा हो भन्ने प्रश्न न त प्रस्तुत विवादमा रहेको नै छ न श्री ५ को सरकारको कर्मचारी रहेका रिट निवेदकले आफू गौचर भंसार कार्यालयमा नै काम गर्छु, समानस्तरको उही सेवाको अरु पदमा सरुवा हुनु हुन्न भनी दावी गर्न पाउने कुरा नै आउँछ । खास गरी त्यस्तो कर्मचारीले तत्काल खाई पाई राखेको सो पदको सेवा सम्बन्धी तलब भत्ता पेन्सन इत्यादि सम्पूर्ण सुविधा, सहुलियतमा कुनै कटौति हुँदैन र ती सुविधा वा सहुलियतहरु यथावत नै रहन्छन् भने त्यस्तो सरुवालाई अन्यथा भन्न सकिने अवस्था हुँदैन । तर प्रस्तुत रिट निवेदकले निजको सरुवा भएको कुरा लिएर यो रिट निवेदन दिन आएको स्थिति देखिदैंन । निजलाई सरुवा गर्नुपर्ने कारणमा सो पदको सेवाको लागि श्री ५ को सरकारले राजश्व समूह, (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ द्वारा निर्धारित शैक्षिक योग्यताको मापदण्ड निवेदकको भन्दा भिन्न भै निवेदकको अनुभव तालिमको समेत कदर नगरिंदा निवेदक आफूले काम गरी आएको पदको लागि अयोग्य हुन गएको स्पष्ट देखिन आउँछ । “कुनै पेशा वा रोजगारको लागि तत्कालिन कानुन अनुसार योग्यता प्राप्त गरी सो पेशा वा रोजगार गरी आएका व्यक्तिलाई त्यस्तो पेशा वा रोजगार गर्न पाउने स्वतन्त्रता नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) द्वारा मौलिक हकको रुपमा सुरक्षित रहेको देखिन्छ । संविधानद्वारा सुरक्षित मौलिक हकमा कुनै किसिमको बन्देज लगाइएको स्थितिमा त्यस्तो बन्देज उचित छ वा अनुचित छ भन्ने कुराको निरोपण धारा ८८ को उपधारा १ अन्तर्गत यस अदालते हेर्नुपर्ने र अनुचित बन्देज लगाइएको देखिन आएमा त्यस्तो बन्देज लगाउने कानुनलाई अमान्य र बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार समेत यस अदालतलाई रहेको देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक प्रकरण (५) मा खास खास आधारमा बन्देज लगाउन पाउने व्यवस्था रहेको छ । तदनुकुल कुनै पेशा, रोजगार उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ्य वा नैतिकताको प्रतिकुल कार्यमा रोक लगाउने वा कुनै खास उद्योग व्यापार वा सेवा राज्यले संचालन वा कुनै उद्योग व्यापार वा पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानुन बनाई बन्देज लगाउन सक्ने गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ द्वारा सिमांकन गरिएको देखिन्छ । संविधानको उक्त प्रतिबन्धात्मक व्यवस्था अन्तर्गतको कानुनी व्यवस्थाद्वारा निर्धारित सीमाभित्रको बन्देजलाई उचित बन्देज मान्नुपर्ने र सो भन्दा बाहिरको पेशा वा रोजगार गर्न पाउने हकमा कुनै पनि शर्त वा बन्देज लगाउन कानुनको व्यवस्थालाई उचित बन्देज मान्न मिल्ने देखिंदैन । यसै पृष्ठभूमिमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) द्वारा कुनै नागरिकको मौलिक हकको प्रचलनमा कुनै कानुनद्वारा बन्देज लगाइएको स्थितिमा त्यस्तो बन्देज लगाउने प्रावधानको वैधता निर्धारण गर्नुपर्ने अभिभारा यस अदालतको हुन आउँछ । श्री ५ को सरकारले मिति २०४९।३।२९ को राजपत्रमा प्रकाशित गरेको राजश्व समूह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ को नियम ५ को उपनियम (२) नियम ६ को उपनियम (१) र सो सम्बन्धित अनुसूची २ ले राजपत्र अनंकित पदहरुको लागि शैक्षिक योग्यता तोकी राजश्व समूहमा समूहकृत गर्न गरेको पाइन्छ । यसरी शैक्षिक योग्यता तोक्दा सो नियमावली लागू भएको मिति देखि सेवामा नियुक्त हुने वा सरुवा भै आउने व्यक्तिहरुको लागि मात्र प्रभावकारी हुने गरी तोकिएको देखिंदैन । निवेदक जस्तो पहिले देखि नै सो सेवामा रहेको व्यक्तिको हकमा समेत उक्त नियमावलीमा निर्धारित योग्यता अनिवार्य गर्ने गरी लागू गरिएको देखिन्छ । पहिले देखि बहाल भै विशेष अनुभव र तालिम हासिल गरेको व्यक्तिको हकमा कुनै छुट वा रियायत बेगर नयाँ नियुक्ति वा सरुवा, बढुवा हुन आउने व्यक्तिको समकक्षमा परिणामतः रहन जाने गरी नियमावलीको व्यवस्थाद्वारा लगाइएको उक्त बन्देज नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा २ को प्रतिबन्धात्मक व्यवस्थाको प्रकरण ५ द्वारा स्वीकृत बन्देज नहुँदा स्पष्टतः अनुचित बन्देज देखिन आएको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) प्रतिकुल यसप्रकारको अनुचित बन्देज धारा ८८(१) बमोजिम कायम रहन सक्ने देखिदैंन । तसर्थ उक्त नियमावलीको नियम ५ को उपनियम २ नियम ६ अनुसूची २ ले राजपत्र अनंकित पदहरुका लागि शैक्षिक योग्यता तोकी राजश्व समूहमा समुहकृत गरी पहिले देखि नै काम गरी राखेको सेवामा निवेदकलाई उक्त नियममा निर्धारित योग्यता लागू हुने गरी बन्देज लाग्न गएको कारणले निवेदकलाई सो सेवाका लागि अयोग्य तुल्याइएको हदसम्म अमान्य भै बदर हुने र सोही हदसम्म निवेदकलाई स्थानान्तरण गर्ने गरी भएको कारवाहीमा अयोग्यता उल्लेख भएको समेत नमिलेकोले बदर हुने ठहर्छ । उक्त नियमावलीको निवेदकको अयोग्यता सृजना गर्ने गरी भएको व्यवस्था बदर भएकोले निवेदकद्वारा उठाइएको अब दोश्रो प्रश्न नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ को व्यवस्था वर्तमान संविधानको धारा १२४ सँग बाझिएको छ छैन भन्ने प्रश्न तर्फ उपरोक्तानुसार निवेदकलाई आफूले काम गरी रहेको पदमा काम गर्न भूतलक्षी असर पुर्‍याउने परिणामको नियमावलीको व्यवस्था अनुचित बन्देज ठहरिन आएकै बाट निवेदकको हक प्रचलन हुने अवस्था हुँदा ऐनको उक्त दफा र सम्पूर्ण नियमावली नै संविधानसँग बाझिएको छ, छैन भन्ने तर्फ निर्णय दिन प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा प्रयोजनीय नहुँदा त्यसतर्फ विचार गरिरहन आवश्यक भएन ।

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या. लक्ष्मण प्रसाद अर्याल

माननीय न्यायाधीश श्री त्रिलोक प्रताप राणाको राय :–

निवेदक तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठले नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ३(१) मा हाल बहाल भई रहेका व्यक्तिहरु मध्येबाट एक निजामती सेवा गठन गर्न श्री ५ को सरकारले नियम बनाई व्यवस्था गर्न सक्नेछ भन्ने कानुनी प्रावधान भएकोले पहिले सर्वप्रथम सेवाको गठन हुनु अनिवार्य छ । तर राजश्व समूह (गठन, श्रेणी विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ मा गठन भएको राजश्व समुह कुन सेवा अन्तर्गत पर्छ सो खुलेको देखिदैंन । नेपाल निजामती सेवा ऐनको दफा ७ र ८ लाई प्रयुक्त गरी सेवा विनाको समुह गठन गर्न मिल्ने कुरा होइन । विभिन्न सेवा अन्तर्गत गठन भएको समुहको नियमावलीमा यो सेवा अन्तर्गतको समुह भनी प्रष्ट लेखेको छ । सेवा विना गठन भएको समुह स्वतः अमान्य हुन्छ ।

मेरो पक्ष त्रि.वि. भंसार कार्यालयको ना.सु. दरबन्दीमा कार्यरत कर्मचारी हो । २०४९।४।२ को पत्रबाट भंसार विभागमा काज खटाइयो । मेरो पक्षको वर्षौको अनुभव र तालिमलाई उपेक्षा गरी हालै मात्र अन्य कार्यालयमा सरुवा गरियो ।

राजश्व प्रशासन सँग सम्बन्धित निकायमा लामो समयदेखि काम गरेको मेरो पक्षलाई राजश्व समुहमा स्थान नदिई अन्यत्र सरुवा गर्ने काम नि.से.ऐनमा उल्लेखित धारणाको विपरित छ ।

नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२४ ले निजामती सेवाको गठन, संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित गरिए बमोजिम हुनेछ भन्ने लेखिएको पाइन्छ । यसबाट निजामती सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा तोकिनुपर्छ । तर राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ नि.से.ऐनको दफा ७ र ८ अन्तर्गत बनाई सो नियमावलीमा सेवाका शर्तहरु तोकिदिएको पाइन्छ । संविधानको धारा १२४ ले सेवा शर्तहरु ऐनद्वारा तोकिनु पर्ने बाध्यता लगाएको छ । नियमद्वारा सेवाका शर्तहरु तोक्न मिल्दैन नियमद्वारा सेवाका शर्तहरु तोक्दा उक्त कुरा संविधानको धारा १२४ को विपरित हुन्छ । संविधानको धारा १२४ मा प्रयोग भएको शब्द “ऐन” भन्नाले लालमोहर लागे पछि श्री ५ बाट स्वीकृति बक्सेको विधेयकलाई बुझाइन्छ उक्त कुरालाई सोही संविधानको धारा ७१(५) ले प्रष्टाएको छ ।

नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मिति २०४७।७।२३ मा लागू भएको छ । सो संविधान लागू भएको १ वर्ष पछि संविधानसँग बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म स्वतः निस्कृय हुन्छ । नेपाल निजामती सेवा ऐनको दफा ७ र ८ को अधिकार प्रयोग गरी नियम बनाई सो सेवाको शर्त तोक्ने व्यवस्था संविधानको धारा १२४ सँग बाझिएको छ । अतः नि.से.ऐनको दफा ७ र ८ लाई प्रयुक्त गरी उपरोक्त राजश्व नियमावलीद्वारा सेवाका शर्तहरु तोक्न असंवैधानिक हुन्छ । अतः सेवा गठन नगरी प्रस्तुत राजश्व समुह गठन गरेको मिलेको छैन र उक्त राजश्व नियमावली निजामती सेवा ऐन र संीवधानको धारा १२४ समेत सँग बाझिएकोले अमान्य र शुन्य घोषित गरी पाउँ भन्दै मेरो पक्ष राजश्व सेवामा काम गर्दै आएकोमा एक्कासी राजश्व समुह (गठन, श्रेणी विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ जारी गरी सो सेवामा काम गर्नबाट मेरो पक्षलाई अयोग्य गराइएबाट अनुचित बन्देज समेत लगाइयो भनी र विपक्षीहरुको तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी. ले निवेदकलाई नोकरीबाट हटाएको निवेदकको प्रमोशन रोक्का गरेको वा निवेदकको तलब घटाएको छैन । तसर्थ उक्त राजश्व नियमावलीले निवेदकको हकहितलाई कुनै प्रतिकुल असर पारेको छैन नेपाल प्रशासन सेवा गठन नियमहरु, २०१३ अन्तर्गत प्रशासन सेवा गठन भएको छ । राजश्ज समुह सोही प्रशासन सेवा अन्तर्गत पर्छ । संविधानको धारा १२४ मा सेवाहरुको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित गरिए बमोजिम हुनेछ भन्ने लेखिएको पाइन्छ । सो धारामा ऐन भन्ने शब्द परे पनि सो शब्द कानुनको रुपमा प्रयोग भएको हो । ऐनद्वारा सेवाको शर्त तोक्नुपर्छ भन्दा प्रशासकीय कार्य प्रणाली जटिल अव्यवहारिक हुन जान्छ । भारत, अमेरिका र ब्रिटेन समेतमा म्भभिनबतभम भिनष्कबितष्यल नियम एवं रगुलेशनद्वारा सेवाका शर्तहरु तोक्ने व्यवस्था छ ।

संविधानको धारा ८७(१०) मा प्रधान न्यायाधीश तथा सर्वोच्च अदालत का अन्य न्यायाधीशहरुको सेवाका शर्तहरु कानूनद्वारा व्यवस्थित हुनेछ भनिएको छ । यसैगरी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग प्रमुख आयुक्त र आयुक्तको सेवाका शर्त पनि कानुनद्वारा निर्धारित भए बमोजिम हुनेछ भनी धारा ९७(६) मा लेखिएको छ । सोही किसिमबाट महालेखा परिक्षकको सेवाको शर्त समेत कानुनद्वारा निर्धारण हुने भनी धारा ९९(५) मा र लोक सेवा आयोगको अध्यक्ष र सदस्यहरुको सेवाको शर्त पनि कानुनद्वारा निर्धारण हुने भनी धारा १०१(७) मा लेखिएको छ । यस्तो अवस्थामा धारा १२४ मा प्रयोग भएको सेवाका शर्त ऐनद्वारा निर्धारित हुने भन्ने कुरा मिल्दो होइन । ऐन भने पनि सो लाई कानुन मान्नुपर्दछ । कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा २(न) मा “निर्धारित” को परिभाषा गरिएको छ । ऐनमा निर्धारित भनी लेखिएकोमा सो ऐन मुताविक बनेका नियमहरु मुताविक निर्धारित भएको सम्झनुपर्छ भनिएको छ । धारा १२४ मा परेको ऐन शब्द वास्तविक कानुनको रुपमा प्रयोग भएको हो र त्यस्तो सेवाको शर्त नियमहरुद्वारा निर्धारित गर्न मिल्छ । अतः हालै प्रकाशित राजश्व समुह सम्बन्धी  नियमावली निजामती सेवा ऐन तथा नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १२४ सँग समेत नबाझिएको र निवेदकको हक हितमा प्रतिकुल असर नपरेकोले अनुचित बन्देज समेत छैन । अतः प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी बहस गर्नुभयो ।

आज निर्णय सुनाउन तोकि निर्णयार्थ पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निर्णयतर्फ हेर्दा निवेदकले प्रस्तुत रिट निवेदनमा मुल रुपमा नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ लाई प्रयुक्त गरी सेवा विनाको समुह गठन गर्न मिल्दैन ।

राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ बमोजिम गठित समुह नेपाल निजामती सेवा ऐन बमोजिमको कुनै सेवा अन्तर्गत गठन नभएकोले उक्त निजामती सेवा ऐनको विपरित छ र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२४ मा सेवाको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित हुनुपर्नेमा राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ बाट नै सेवाका शर्तहरु तोकिएकोले उक्त नियमावली संविधानको धारा १२४ को विपरित भएकोले संविधानसँग बाझिएको छ भन्ने निवेदक तर्फका वरिष्ठ विद्वान अधिवक्ताको मुल बहस र निवेदकको समेत मुल भनाई भएको पाइन्छ । नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ बमोजिम सेवा गठन नभई राजश्व समुह गठन गर्न मिल्दैन भन्ने निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताको बहस भनाई भएकोमा सो सम्बन्धमा हेर्दा नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ३ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी नेपाल राजश्व सेवा (गठन) नियमहरु २०१६ र यसै प्रकार नेपाल राजश्व सेवा नन्गजेटेड (गठन) नियमहरु, २०१६ श्री ५ को सरकारले बनाई जारी गरेको मिति २०१६।१२।२५ मा प्रकाशित राजपत्रबाट देखिन्छ । तर प्रस्तुत राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ मा उक्त राजश्व समुह कुन सेवा अन्तर्गत हो सो कुरा तोकिएको पाइन्न ।

प्रस्तुत राजश्व समुह नेपाल प्रशासन सेवा अन्तर्गत पर्छ भन्ने विपक्षी तर्फका विद्वान सहन्यायाधिवक्तको बहस भएकोमा प्रस्तुत राजश्व सेवा नेपाल प्रशासन सेवा भित्र तोकिएको पनि देखिन्न । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मिति २०४७।७।२३।६ देखि प्रारम्भ भएको पाइन्छ । उक्त संविधानको धारा १३१ मा यो संविधान प्रारम्भ हुँदाका बखत लागू रहेको सबै कानुन खारेज वा संशोधन भएसम्म लागू रहने छन् । तर यस संविधान सँग बाझिएको कानुन यो संविधान प्रारम्भ भएको एक वर्ष पछि बाझिएको हदसम्म स्वतः निष्कृय हुनेछ भनी लेखिएको देखिन्छ । राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ मिति २०४९।४।१ देखि प्रारम्भ भएको पाइन्छ । अर्थात संविधान जारी भएको एक वर्ष पछि प्रस्तुत राजश्व समुह नियमावली प्रारम्भ भएको छ ।

नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२४ मा “श्री ५ को सरकारले देशको प्रशासन संचालन गर्न आवश्यक सेवाहरुको गठन गर्न सक्नेछ । त्यस्ता सेवाको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित गरिए बमोजिम हुनेछन्” भन्ने संवैधानिक व्यवस्था गरेको छ ।

उक्त संवैधानिक व्यवस्थाले सेवाहरुको गठन श्री ५ को सरकारले गर्न सक्नेछ भनेकोले सेवाहरुको गठन श्री ५ को सरकारको सामान्य आदेशद्वारा हुने हो कि भन्नलाई सोही धारा १२४ मा सेवाहरुको गठन कसरी गर्ने हो सोको विधि समेत तोकेको पाइन्छ । अर्थात त्यस्तो सेवाहरुको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित गरिए बमोजिम हुनेछ भनी संवैधानिक व्यवस्था भएकोले सेवाको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित हुनुपर्ने अनिवार्य देखिन्छ ।

संविधानको धारा १२४ मा प्रयोग भएको उक्त “ऐन” शब्द “कानुन” को रुपमा प्रयोग भएको हो भन्ने विपक्षी तर्फका विद्वान सहन्यायाधिवक्ताको बहस भएकोमा उक्त संविधानको कुनै धारामा ऐन र कुनै धारामा कानुन शब्दको प्रयोग भएको पाइन्छ । संविधानको विभिन्न धाराहरुमा एउटै शब्द प्रयोग नभई ऐन र कानुन अलग अलग शब्दको पयोग भएको छ । संविधान निर्माताले कानुन र ऐन एउटै अर्थको रुपमा प्रयोग गरेको भए दुई अलग अलग शब्द प्रयोग (Coin) गर्ने थिएन । वस्तुतः शब्दका अर्थ गर्दा पनि चलन चल्तीको अर्थ गर्नुपर्छ । चल्तीमा ऐन शब्दको प्रयोग र कानुन शब्दको प्रयोग एकै अर्थमा गरेको पाइन्न ।

सोही संविधानको धारा ७१(५) मा ऐन शब्दले कस्तोलाई जनाउँछ सो कुरा स्पष्ट गरेको छ । अर्थात उक्त धारा ७१(५) मा श्री ५ बाट यो धारा बमोजिम कुनै विधेयक स्वीकृति बक्सेपछि सो विधेयक ऐन बन्नेछ भनिएको छ । यसबाट यस संविधानको विभिन्न धारामा प्रयोग “ऐन” शब्द र कानुन शब्द एउटै रुपमा प्रयोग भएको भन्ने स्थिति छैन ।

संविधानको व्यवस्थालाई यथासम्भव बाध्यात्मक सम्झनुपर्छ । दुविधा पर्ने किसिमबाट शब्दको प्रयोग भएको छैन भने ती शब्दहरुको प्रयोग जुन रुपमा प्रयोग भएको छ सो को अर्थ त्यहि रुपमा भएको र व्यक्त भएको सम्झनुपर्दछ । विषय वा प्रसँगले अर्को अर्थ नलागेमा यस व्यक्त संविधानमा भएका कुराहरुको अधिनमा रही नेपाल कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० नेपाल कानुनको व्याख्यामा लागू भए सरह यस संविधानको व्याख्यामा पनि लागू हुनेछ भनी नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १३२ को उपधारा (२) मा व्यवस्था भएको र नेपाल कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐनको दफा २ (ङ) मा “नेपाल कानुन” को र दफा २(ङ) मा नेपाल ऐनको अलग अलग व्यवस्था गरी सो को परिभाषा गरिएकोले यसले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२४ मा प्रयोग भएको ऐन शब्दलाई कानुन शब्दको रुपमा प्रयोग भएको भन्ने स्थिति देखिन्न ।

उक्त संविधानको धारा १२४ मा सेवाहरुको गठन, संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित गरिए बमोजिम हुनेछन् भनिएको र कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा २(न) मा “निर्धारित” शब्दले ऐनमा निर्धारित भनी लेखिएकोमा सो ऐन मुताविक नियमहरुद्वारा निर्धारण भएको सम्झनुपर्छ भन्ने भएकोले सेवाको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु नियमद्वारा निर्धारण गरे हुन्छ भन्ने विपक्षीतर्फका विद्वान सहन्यायाधिवक्ताको बहस भएकोमा प्रस्तुत निर्धारित भन्ने शब्द ऐनमा लेखिएको नभई संविधानमा लेखिएको शब्द हो ।

संविधानमा निर्धारित भनी लेखिएकोमा सो मुताविक बनेका नियमहरु मुताविक निर्धारण भएको सम्झनुपर्छ भन्ने संविधानको कुनै धारामा नलेखिएको अवस्थामा उक्त कानुन व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा २(न) बमोजिम सेवाको गठन र सेवाका शर्तहरु नियमद्वारा निर्धारित गरे हुन्छ भन्न मिल्ने कुरा होइन । उपरोक्त सन्दर्भमा राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ लाई हेर्दा उक्त नियमावलीमा सेवाका शर्तहरु तोकिएको पाइन्छ । उक्त राजश्व समुह नियमावली नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी बनाइएको र संविधान लागू भएको एक वर्ष पछि संविधानको धारा १२४ बमोजिम ऐनद्वारा सेवाको गठन एवं सेवाका शर्तहरु तोकिनु पर्नेमा नियमावली बनाई त्यस्तो नियमावलीमा सेवाका शर्तहरु तोकिएकोले त्यस्तो राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ उक्त संविधानको धारा १२४ को प्रतिकुल हुन जान्छ । उक्त राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली २०४९ को विभिन्न नियमलाई हेर्दा उक्त नियमावलीमा रिक्त पदको पूर्ति, नयाँ नियुक्ति, सरुवा र बढुवा समेत कसरी हुन्छ र योग्यता कस्तो हुनुपर्छ एवं समुह निर्धारण र समुह परिवर्तन कसरी हुन्छ सबै कुरा दर्शाई सेवाका शर्तहरु तोकिएको पाइन्छ ।

सेवाका शर्तहरु उक्त नियमावलीमा तोकिएका छैन भन्ने विद्वान सहन्यायाधिवक्ताको बहस जिकिर छैन र विपक्षीहरुको लिखित जवाफबाट पनि उक्त नियमावलीमा सेवाका शर्तहरु तोकिएको छैन भन्ने जिकिर छैन । संविधानको धारा १३१ मा सबै कानुन खारेज वा संशोधन नभएसम्म कायम रहनेछन् भन्ने व्यवस्था रहेकोले निजामती सेवा ऐन, २०१३ र सो अन्तर्गत बनेको राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ सोही ऐनले दिएको अधिकार प्रयोग गरी बनेको नियमावली भएको हुँदा उक्त नियमावली अमान्य र शुन्य अवस्थाको मान्नुपर्ने स्थिति विद्यमान छैन भन्ने विपक्षीहरुको लिखित जवाफ भएकोमा सोही धारा १३१ को “प्रतिबन्धात्मक वाक्याँश” मा तर यस संविधानसँग बाझिएको कानुन यो संविधान प्रारम्भ भएको एक वर्ष पछि बाझिएको हदसम्म स्वतः निष्कृय हुनेछ भन्ने लेखिएको पाइन्छ । संविधानको धारा १२४ मा निजामती सेवाको गठन संचालन र सेवाका शर्तहरु ऐनद्वारा निर्धारित गरिए बमोजिम हुनेछ भन्ने संवैधानिक व्यवस्था भएको र संविधान प्रारम्भ भएको १ वर्ष व्यतित भइसकेकोले धारा १३१ कोप्रतिबन्धात्मक वाक्याँश बमोजिम नियमद्वारा सेवाका शर्तहरु तोक्ने नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ ले प्रदान गरेको अधिकार स्वतः निस्कृय भएको मान्नुपर्ने अवस्था छ । नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ लाई प्रयुक्त गरी सेवाका शर्तहरु नियमद्वारा बनाउन सक्ने व्यवस्था एवं अधिकार नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्याँश बमोजिम एक वर्ष पछि निस्कृय भैसकेकोले त्यस्तो नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ र ८ प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले बनाएको राजश्व समूह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ उक्त संविधानको धारा १२४ सित बाझिएकोले अमान्य र शुन्य हुँदा उक्त राजश्व समुह (गठन, श्रेणी, विभाजन, नियुक्ति र बढुवा) नियमावली, २०४९ लाई अमान्य र बदर घोषित गरिएको छ । उक्त राजश्व समुह नियमावली नै संविधानको धारा १२४ सँग बाझिई बदर एवं अमान्य घोषित गरिएकोले त्यस्तो अमान्य एवं शुन्य राजश्व समुह नियमावलीले अनुचित बन्देज लगायो भन्ने निष्प्रयोजित भएकोले बहुमत न्यायाधीशहरुको निर्णयसँग मेरो सहमती नभएकोले आफ्नो छुट्टै राय प्रस्तुत गरेको छु । मिसिल नियम बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।

इति सम्वत २०५० साल बैशाख १७ गते रोज ५ शुभम् ।