निर्णय नं. ५४७ - बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ
निर्णय नं. ५४७ ने.का.प. २०२७
डिभिजन बेञ्च
न्यायाधीश श्री नयनबहादुर खत्री
न्यायाधीश श्री रङ्गनाथ उप्रेती
सम्वत् २०२७ सालको रिट नम्बर ८६४
निवेदक : जि. अर्धाखाँची, अर्धातोस घोडाको ठाटी गा.पं.बस्ने यज्ञमूर्ति बन्जाडेको हकमा निजको दाजुको हाल काटमाडौं नरदेवी डेरा गरी बस्ने परशुराम बन्जाडे
विरुद्ध
विपक्षी : श्री दुर्गादास श्रेष्ठ, बागमती विशेषअदालत, सिंहदरवार, काठमाडौं समेत
बिषय : बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ
(१) एकै प्रकारको आरोप लगाई कारवाई चलाइएका सबै निवेदकहरुको एकै प्रकारको माग भएमा–समाधान गर्नुपर्ने प्रश्नहरु एकै प्रकारको भएमा–एकै मितिमा सुनवाई भएमा भिन्ना भिन्नै मितिमा निवेदनहरु दर्ता भए पनि एउटै आदेश वा एउटै फैसला गर्न हुने ।
माथि उल्लेखित निवेदिका र निवेदकहरुको निवेदन भिन्दा भिन्दै मितिमा दर्ता भएको भए तापनि सबै निवेदकहरु र निवेदिका उपर एउटै किसिमको आरोप लगाई कारवाई चलाएको र सबैको एउटै किसिमको माग देखिएको समाधान गर्नुपर्ने प्रश्नहरु पनि एकै भई सबको एकै मितिमा सनुवाई भएकोले यसै आदेशमा सबै प्रश्नहरुको विवेचना गरिन्छ ।
(प्रकरण नं. १२)
(२) न्यायाधीशको निर्णय, न्यायिक निर्णय, प्रशासकीय अधिकारीको न्यायिक निर्णय, अर्धन्यायिक निर्णय र प्रशासकीय अधिकारीको प्रशासन सम्बन्धी निर्णय (जसमा तजविजको मात्रा बढी हुन्छ) लाई प्रशासकीय निर्णय भन्नु पर्ने–अर्धन्यायिक निर्णय गर्दा पनि न्यायिक दृष्टिकोंण अपनाउनु पर्ने ।
न्यायिक मन लगाई कुनै मामिला हेरिन्छ भने त्यो निर्णय न्यायिक हुन्छ । प्रशासकीय अधिकारीहरुले न्यायिक मन लगाई न्यायिक तरिकाबाट गरेको निर्णयलाई अर्धन्यायिक निर्णय भनिन्छ अर्थात न्यायाधीशले गरेको निर्णयलाई न्यायिक निर्णय प्रशासकीय अधिकारीको न्यायिक निर्णयलाई अर्धन्यायिक, प्रशासकीय अधिकारीले प्रशासन सम्बन्धी गरेको निर्णय (जसमा तजविजको मात्रा बढी हुन्छ) लाई प्रशासकीय निर्णय भनिन्छ । ना.सु.मुक्ति शर्मा विरुद्ध एस.पी.टेकबहादुर रायमाझी भएको उत्प्रेषणको रिटमा ०१७।९।१३ मा (ने.का.प.२०१७ पृष्ठ १०१) फुल बेञ्चबाट यही निर्णय गरेको पाइन्छ । यस बिषयमा हाम्रो अदालतले निश्चितरुपबाट निर्णय गरी सकेको हामी पाउँछौं । तसर्थ श्री दुर्गादास श्रेष्ठको इजलासको के स्थिति हुन्छ भन्ने बारेमा द्विविधा हुन सक्दैन । हाम्रो मनमा कुनै शंकारहन्न की श्री दुर्गादास श्रेष्ठ खास मानेमा अदालत नभए पनि ऐनले अर्धन्यायिक तरिकाले निर्णय गर्ने संकेत गरेको छ र निजले निर्णय गर्नपर्ने बिषयमा निर्णय गर्दा न्यायिक दृष्टिकोंण अपनाउनु पर्छ ।
(प्रकरण नं. १६)
(३) ऐनमा परिभाषा किन दिइन्छ ?–कुनै शब्दहरु बराबर दोहरिन नदिन–दुई अर्थ लाग्ने शब्दहरुको व्याख्या गर्न–कुनै शब्दबाट कुनै कुरा समेट्न वा बाहेक गर्न–शब्दहरुको अर्थ सम्झाउने गरी परिभाषा दिइने ।
धेरै शब्दहरु बराबर ऐनमा दोहर्याई रहनबाट बचाउन कुनै दुई माने लाग्न सक्ने शब्दहरुलाई व्याख्या गर्न ऐनको तात्पर्यको निमित्त कुनै शब्दहरुले कुनै कुरा समेट्न वा बाहेक गर्नुपर्ने भएमा (जुन नगर्नाले द्विविधा उत्पन्न हुनछ) शब्दहरुको अर्थ सम्झाउने गरी परिभाषा दिइन्छ । कहिले काँही कुनै शब्दको अर्थ प्रष्ट हुँदा हुँदै पनि पक्का गर्नका निमित्त परिभाषा दिइन्छ ।
(प्रकरण नं. १७)
(४) कुनै ऐनमा रहेको शब्द संशोधनबाट झिकेमा–सो झिकिएको शब्द उक्त ऐनको दायरा बाहिर हुने ।
पहिले ऐनमा भएका शब्दहरु संशोधन गरी झिक्नुको अर्थ हुन्छ, विधायिकाले ती शब्दहरुलाई ऐनको दायरा बाहिर गर्ने मनसाय प्रकट गर्यो । कुनै शब्द वा वाक्यांश वा व्यवस्था ऐनमा नराख्ने मनसाय भएमा विधायिकाले संशोधनबाट सो हटाइन्छ ।
(प्रकरण नं. १८)
(५) प्रजातान्त्रिक व्यवस्थामा अधिनायकवादमा भन्दा स्वतन्त्रताको मात्रा बढी हुने कारण पञ्चायत प्रजातन्त्रमा कानूनले गर्न नहुने भनी मनाही नगरेमा–गर्न हुने ।
हाम्रो पञ्चायती प्रजातान्त्रीक व्यवस्थामा पूर्ण स्वतन्त्रता छ । यसको विपरित अधिनायकवादको व्यवस्थामा स्वतन्त्रता हुँदैन । नागरिकहरुको सिमित हक हुन्छ । यसरी प्रजातान्त्रिक व्यवस्था र अधिनायकबाद व्यवस्थामा स्वतन्त्रताको मात्रामा फरक हुन्छ । निचोडमा हामी यहि भन्न सक्छौं कि प्रजातान्त्रिक व्यवस्थामा स्वतन्त्रताको मात्रा बढी हुने हुनाले कुनै काम कानूनले गर्नहुन्न भनी मनाही गरेकोछैन भने गर्नहुन्छ ।
(प्रकरण नं. २०)
(६) नेपालको संविधानको धारा ११ को उपधारा (६)–कानून व्यवसायी राख्न पाउनु हुन्छ भन्नु पर्नेमा–कानून व्यवसायी राख्न पाउँ भनेका थिएन भनेमा–न्यायमा मिल्ने कुरा नहुने ।
किनभने आफूले रोजेको कानून व्यवसायीसंग सल्लाह लिने र निजद्वारा पूर्पक्ष गर्ने अधिकारबाट बञ्चित गरिने छैन भन्ने नेपालको संविधानको धारा ११ को उपधारा (६) मा व्यवस्था गरेको छ । यो एक मौलिक हक हो । यस्तो मौलिक हक हनन हुने जस्तो कुरामा कानून व्यवसायी राख्न पाउनु हुन्छ भन्नु पर्नेमा कानून व्यवसायी राख्न पाउँ भनेका थिएनन् भन्नु न्यायमा मिल्ने कुरा भएन ।
(प्रकरण नं. २२)
(७) प्राकृतिक न्यायको मुलभूत सिद्धान्त–व्यक्ति आफ्नो बिषयमा आफैं न्यायाधीश हुन नसके जस्तै सरकार पनि आफ्नो बिषयमा आफैं न्यायाधीश हुन नसक्ने ।
व्यक्ति आफ्नो बिषयमा आफू नै न्यायाधीश हुन सक्दैन । त्यस्तै सरकार पनि आफ्नो बिषयमा आफै न्यायाधीश हुन सक्तैन ।
(प्रकरण नं. २४)
(८) नेपालको संविधानको धारा ११ (१)–कसैको ज्यान वा व्यक्तिगत स्वतन्त्रता अपहरण गर्न सारवान (Substantive) ऐन र कार्यविधि (Procedure) सम्बन्धी ऐन दुवैको अक्षरसः पालन गरी बहुत सर्तकता र होसियारी साथ हेर्न पर्ने ।
कसैको ज्यान वा वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गर्न दुवै सारवान ऐन र कार्यविधि सम्बन्धी ऐनको अक्षरसः पालन गरी बहुतै सर्तकता र होसियारीसाथ हेरिनुपर्दछ ।
(प्रकरण नं. २५)
(९) नेपालको संविधानको धारा ७१–एक प्रकारको रिटको माग गरेमा–उपयुक्त देखिएमा अन्य रिट वा आदेश सर्वोच्च अदालतबाट जारी गर्नसक्ने ।
एक रिटको माग भएकोमा उपयुक्त देखिएमा अर्को रिट जारी हुन सक्छ । किनभने यो रिटको क्षेत्र ठीक रुपमा बसी नसकेको नौलो कुरा हुनाले र यस बिषयको ज्ञान त्यति भई नसकेकोले जनता भ्रममा पर्नसक्ने साथै यो कार्यविधिसम्मकै कुरा हुनाले जुनबाट निवेदकको हक प्रचलन हुन सक्छ, सो रिट जारी गर्ने परिपाटी पनि यस अदालतमा चली आएकैछ । त्यतिमात्र होइन धारा ७१ मा उल्लेखित ५ किसिमका रिटहरुदेखि बाहेक अन्य उपयुक्त आदेश पनि जारी गर्नसकिने अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई प्राप्त छ ।
(प्र.नं. २६)
(१०) नेपालको संविधानको धारा ७१–उत्प्रेषण परमादेश र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश क्रमशः (क) न्यायिक, अर्धन्यायिक अधिकारीको (ख) प्रशासकीय अधिकारीको तथा (ग) अनधिकृत र गैरकानूनी थुनामा राख्नेको विरुद्ध जारी हुने–अन्य रिटमा खास परी परमादेशमा आदेश जारी गर्ने नगर्ने अदालतको तजविजमा रहने–बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न अदालतको तजविज नभई उक्त आदेश जारी हुनुपर्ने ठिक ठिक आधारहरु स्थापित भएमा–हकै जस्तो गरी उक्त आदेश जारी गर्नैपर्ने ।
वैयक्तिक स्वतन्त्रताको संरक्षण गर्ने यो शक्तिशाली उपाए हो । यसको अगाडि कुनै पनि ढोका बन्द रहन सक्दैन । अरु रिटमा जस्तै बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिटमा अदालतले तजविज लगाउन पाउँदैन । निवेदकले बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुन पर्ने ठिक ठिक आधारहरु स्थापित गर्नसकेको खण्डमा बन्दी–प्रत्यक्षीकरण आदेश हकै जस्तो गरी जारी हुन्छ । बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने वा नगर्ने भन्ने सर्वोच्च अदालतको तजविजमा रहँदैन । गैरकानूनी थुनामा बन्दी रहेको देखिएमा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नैपर्छ । यो बहुतै सरल छिटो तथा प्रभावशाली रिट हो । अरु अरु रिटमा खास गरी परमादेशमा अदालतको पूर्ण तजविज रहन्छ । निवेदनको औचित्य हेर्दा परामादेश जारी गर्नपर्ने देखिए पनि केशको विशेष अवस्था हेरी आदेश जारी गर्दा न्याय विरुद्ध असुविधाजनक वा कार्यान्वित नहुने देखिए परमादेश जारी गर्न इन्कार पनि गर्न सकिन्छ । परमादेशको आदेशमा यस्तो तजविजको मात्रा बढी रहन्छ।
(प्रकरण नं. २८)
उत्प्रेषणको आदेश कुनै न्यायिक अर्धन्यायिक अधिकारीको विरुद्ध जारी हुन्छ । परमादेश प्रशासकीय अधिकारीको विरुद्ध जारी हुन्छ । तर बन्दी–प्रत्यक्षीकरण हरेक किसिमको अनधिकृत र गैरकानूनी थुनामा राख्नेको विरुद्धमा जारी हुन्छ । यसले न्यायिक र प्रशासकीय भेदभाव राख्दैन । बन्दी गैरकानूनी थुनामा छ कि कानूनी थुनामा छ, यहीमात्र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणले हेर्दछ र यदि माथि विभिन्न प्रकरणहरुमा भनिएबमोजिम यदि थुना गैरकानूनी देखिन आउँछ भने तुरुन्त बन्दीलाई मुक्त गर्ने आदेश दिन्छ ।
(प्रकरण नं. २९)
(११) प्रस्तावना ऐनको अभिन्न भाग–यसले ऐनको मूल दफालाई नियन्त्रण नगर्ने–मूल दफा अस्पष्ट र दुई अर्थ लाग्ने भएमा–यसको सहारा लिने–विधायिकाको मनसाय बुझ्न यसलाई हेर्ने–यो संशोधन हुन सक्ने ।
तर अब प्रस्तावनालाई ऐनको अभिन्न अंग मानिन्छ र यो निश्चित भइसकेको छ कि प्रस्तावना ऐनको एक भाग हो । बेलायतका ऐनहरुको अध्ययन गरिएमा हामी ऐनमा प्रस्तावना कम नै दिएको पाउँदछौं । अति आवश्यक नभई प्रस्तावना दिने चलन भएको देखिदैन । तर भारतका सबैजसो ऐनहरुमा प्रस्तावना दिएको हुन्छ । बिषय हेरेर कुनैमा लामो हुन्छ, कुनैमा छोटो । प्रस्तावनामा विधिकर्ताले कुन मनसायबाट ऐन बनाउनु परेको हो सो व्यक्त गरेको हुन्छ । ऐनको एक भाग भए पनि प्रस्तावनाले ऐनको मूल दफाको कुरालाई नियन्त्रण गर्दैन । केही गरी ऐनको मूल दफा स्पष्ट भएन वा दुई अर्थ लाग्ने द्विविधा भयो भने प्रस्तावनाको सहारा लिइन्छ । विधायिकाको के मनसाय रहेछ भनेर प्रस्तावना हेरिन्छ । त्यसैले प्रस्तावनालाई विधायिकाको मन हेर्ने एउटा सुनौला साँचो हो भनेर भनिन्छ । यसरी प्रस्तावनाको विवाद अन्त गर्दा प्रस्तावनामा संशोधन हुन सक्ने नसक्ने कुरा पनि लिउँ । प्रस्तावना ऐनको अरु कुनै भाग संशोधन गरे जस्तै संशोधन हुन सक्छ । किनभने यो पनि ऐनको एक भाग हो । त्यसैले यसको संशोधन हुँदैन भन्ने निवेदन पक्षको जिकिरसंग सहमत हुन सकिन्न ।
(प्रकरण नं. ३२)
(१२) बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न माग गरेमा–उपस्थित प्रश्नहरु मध्ये केहीको विवेचनाबाटै गैरकानूनी थुनामा परेको देखिएमा–बाँकी अन्य प्रश्नहरुको विवेचना नगरिकनै उक्त आदेश जारी गर्न मिल्ने ।
अब मौलिक हक नियन्त्रित र व्यवस्थित गर्ने संशोधन ऐनमा नेपालको संविधानको धारा १७ को उपधारा २ को वाक्यांशहरु पर्नु पर्छ पर्दैन भन्ने प्रश्न छ । संशोधन ऐन पास भएपछि त्यसको सबै कुराहरु मूल ऐनमा समावेश हुनजाने, उसैको अभिन्न अंशमा मानिन्छ । मूल ऐनमा भएको प्रस्तावनाले नै संशोधन ऐनमा चाहिने आवश्यकताहरुको पूरा गर्दछ । तसर्थ संशोधन ऐनमा धारा १७ उपधारा २ को कुराहरु पर्नु जरुरी छैन भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको बहस छ । निवेदक पक्षको जिकिर छ, यो पर्नु पर्छ । जहाँसम्म संशोधन ऐनको कुरा छ, त्यै पनि एक ऐन हो । मूल ऐनको दाँजोमा यसलाई नराख्ने कुनै कारण छैन । यो बहुतै विचारणीय बिषय छ । तर, यो बिषय र राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा ६ (१) नेपालको संविधानको धारा ११ (२) (ग) संग बाझिएको छ छैन भन्ने र ऐनको प्रस्तावनामा धारा १७ को उपधारा (२) का कुराहरु राख्दा बोल्न पर्ने नपर्ने के हो भन्ने प्रश्नसमेत उपर हाल विचार गर्ने जरुरी ठानिएन । किनभने उपरोक्त २ प्रश्नहरुको विवेचनाबाट बन्दिहरु गैरकानूनी थुनामा परेको देखिई बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्ने देखिएको छ ।
(प्रकरण नं. ३३)
निवेदकहरु तर्फबाट : अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठ, अधिवक्ता श्री राम राजाप्रसाद सिंह, अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्मा
विपक्षी तर्फबाट : सरकारी अधिवक्ता श्री रतनलाल कनौडिया र श्री प्रचण्डराज अनिल
उल्लेखित मुद्दा : (१) ना.सु. मुक्तीनाथ शर्मा वि.एस.पी.टेकबहादुर, मुद्दा : उत्प्रेशण, फु.ठा.न.६, ने.का.प.२०२७ पृ.१०१ नि.न.१०८ (२) सिंहबहादुर जोशी वि.श्री ५ को सरकार, अर्थ मन्त्रालय, मुद्दा : उत्प्र्रेशण, रि.नं.३६ ने.का.प.नि.न.२२१ भाग ५ अंक १२ पृ.२०९ (३) मूलचन्द आजाद वि.निर्वाचन अफिसर समेत मुद्दा : उत्प्रेशण, २०२४ सालको रि.नं.२६ (४) भोलाकुमार शेरचन वि.चितवन जि.अ.समेत, मुद्दा : बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश, २०२५ सालको दे.फु.नं.२०, ने.का.प.नि.नं.५२७ भाग १२ अ.१,२ र ३ पृ.१) (५) मिठु महतोको हकमा तेतरी महतो कोइरी वि.पर्सा जि.अदालत समेत, मुद्दा : बन्दीप्रत्यक्षीकरण ।
आदेश
न्या.नयनबहादुर खत्री
१. मेरो भाइ यज्ञमुर्ति बन्जाडे मिति २०२७।१।१८ देखि श्री ५ को सरकारको गैरकानूनी कृत्य असमन्जस्यता र बदनियतको शिकार भई आफ्नो बैयक्तिक स्वतन्त्रता देखि बञ्चित गरिएका छन । ०२७।१।१८ गतेका दिन बेलुका काठमाडौंको नयाँ सडकबाट पक्राउमा परी हाल काठमाडौं केन्द्रिय कारागारमा थुनामा राखिएका छन् । पक्राउमा परेको मिति देखि यो निवेदनपत्र दर्ता हुँदा सम्मको सम्पूर्ण वस्तु स्थितिहरुको बयान त मेरो भाइलाई अदालतमा उपस्थित गराएमा नै हुनेछ, तर घटना क्रमको मैले पाएको जानकारी सम्म छोटकरीमा निवेदन गर्न आएको छु । मिति २०२७।१।१८ का दिन बेलुका अं. ५ बजेको समयमा नयाँ सडकमा डुली रहेको अवस्थामा नाउँ नजानेका सादा लिवासमा रहेका केही व्यक्तिहरुले मेरो भाइलाई समाती लगेछन् । समातेर लाँदा किन कुन कारण र अभियोगमा, कुन अधिकारको प्रयोग गरी कहाँ लगिंदैछ भन्ने यावत कुराहरु देखि मेरो भाइलाई अनभिज्ञ राखिएको रहेछ पछि काठमाडौं प्रहरी लाइनमा लगी एउटा पूर्जीदिई बयानगराएको रहेछ । मेरो भाइलाई दिइएको पूर्जीको शिर व्यहोरा थुनुवा पूर्जी राखिएको भए पनि त्यसलाई अ.बं.१२१ नं.बमोजिमको थुनुवा पूर्जि मान्न सकिने आधार छैन । अ.बं.१२१ नं बमोजिमका थुनुवा पुर्जी दिंदा कुन कानूनको कुन दफा नम्बरको अनुसार कस्तो अभियोगमा थुनामा राखिएिको हो पूर्जीबाट नै खुल्नु पर्दछ । त्यस्तो कानूनबमोजिमको थुनुवा पूर्जी नै नदिई थुनामा राखिएको छ । मेरो भाइले संविधानको धारा ११ को उपधारा (६) बमोजिम गिरफ्तार भएको कारण नै थाहा पाएका थिएनन् र त्यस्तो कुनै सूचना नदिई निजलाई आजसम्म थुनामा राखिएको छ, मेरो भाइ पक्राउमा परे तर कारण थाहा पाएनन् मेरो भाइले सजाय पनि पाइसके तर निजको कसूर के थियो, त्यो थाहा पाएनन् । मेरो भाइले कैद भोगी राखेका छन् तर कैदको आदेश गर्नेको को हो, त्यो जान्न पाएका छैनन् । केही गोप्य कागजातहरुको प्रेरणाबाट निजलाई सजाय गरिएको हो भन्ने गोप्यता कायम राख्नमा विपक्षहरुको भरमग्दुर चेष्टा छ । त्यसो हुनाले नै मेरो भाइको सम्बन्धमा भएको आदेश माग्न जाँदा नक्कल दिन विपक्षी दुर्गादास श्रेष्ठले इन्कार गर्नुभएको छ । मेरो भाइलाई दिएको पहिलो पूर्जी अनुसार संघ संस्था नियन्त्रण गर्ने संस्था नियन्त्रण गर्ने ऐन, २०१९ अन्तर्गतको अभियोग छ । तर संघ संस्था नियन्त्रण गर्ने ऐनमा अनेक प्रकृतिका अपराधहरुको बर्णन छ ति मध्ये कुनै वा सबै केका लागि हो भन्ने कारण थाहा पाउने मेरो भाइको अक्षुण्य मौलिक हक थियो । प्रहरीले हिरासतमा राख्न अदालतको अनुमित लिनु अनिवार्य थियो र त्यस बमोजिम अुनमति लिई मेरो भाइलाई हिरासतमा राखिएको थियो । तर त्यो अनुमित संविधानले नियमित गरेझैं २४ घण्टा प्राप्त गरिएको थिएन । बैशाख २० गते मात्र अदालतमा प्रस्तुत गरियो । मेरो भाइ भन्दा अघि निकै ठूलो संख्यामा विद्यार्थीहरुको पक्राउ भएको थियो र ती पक्राउ भएकाहरुलाई पनि संघ संस्था नियन्त्रण गर्ने ऐनको नै अभियोग लगाइएको थियो । श्री ५ को सरकारले त्यो मुद्दा चलाउँदा मेरो भाइ र ती भन्दा अघि पक्राउ परेका विद्यार्थीहरुलाई प्रमाण पुर्याई सजाय दिन नसक्ने देखेपछि अर्को उपाय निकाल्यो । पक्राउ गरी सकेकाहरुलाई सजाय गर्नै परेको थियो, एउटा अभियोग प्रमाणित हुँदैन भने अर्को अभियोगमा, एउटा ऐन अनूकुल छैन भने अर्को ऐनको प्रयोगद्वारा मुलकुको सामान्य अदालतमा आफ्नो इच्छा बमोजिमको आदेश वा निर्णय गराउन सम्भव नदेखिएपछि एउटा अधिकृतलाई आफ्नो अधिकार प्रत्यायोजित गरी आफ्नो निर्देशन बमोजिमको सजाय गराउने कटिबद्धता श्री ५ को सरकारले देखायो । श्री ५ को सकारको त्यो कटिबद्धता अन्य कुराहरुका अतिरिक्त नेपाल राजपत्रको सूचनाबाट देखिन्छ । मिति २०२७।१।२१ का दिन एउटा साधारण राजपत्र प्रकाशित हुन्छ, त्यसमा श्री ५ को सरकारले आफ्नो अधिकार प्रत्यायोजित गरेको हुन्छ । त्यो सूचना प्रकाशित भएको भएको भोलिपल्ट अर्को एउटा अतिरिक्तांक प्रकाशित भएको मितिबाट देखाइन्छ । तर त्यो २०२७।१।२२ को अतिरिक्तांक ३ को सूचना १ हप्ता पछि मात्र छपिई निर्गमित हुन्छ । निर्गमनको कुरा सर्वोच्च अदालतमा राजपत्र बुझिने रेकर्ड झिकी हेरेमा पनि प्रष्ट हुनेछ । मिति २०२७।१।२२ को सूचना गल्ती र गैरकानूनी भए पनि श्री दुर्गादास श्रेष्ठले नै मेरा भाइ समेतलाई ंिसंहदरवार पुतली बगैंचानेरको एउटा छिंडी कोठामा प्रहरीद्वारा झिकाई सोधपुछ गर्न थाल्नु भयो । मेरो भाइ समेतसंग सोधपुछ गरेका कुराहरु आफैंले नदेखि टिपी अन्य व्यक्तिलाई लेख्न टिपाउन लगाउनु भयो । त्यो बयान गर्न नमान्दा निजले प्रहरीको उपस्थित जवानहरुको डर देखाई बयान गर्न कर लगाउनु भयो । नेपालको संविधानको धारा ११ को उपधारा (५) को संरक्षणको विपरित मेरो भाइसंग लिएको बयानलाई आधार बनाई सजाय हुने ठर्हछ भनी त्यो मिति २०२७।२।९ का दिनको आफ्नो गैरकानूनी कारवाई बेलुका ५ बजे सक्नु भयो । के कति सजाय हुन्छ । त्यो मेरो भाइलाई त्यस बखत थाहा नै दिइएन । त्यस कारवाईको अन्त पछि मेरो भाइ केही दिन सम्म डिल्लीबजार खोरमा नै राखिएको थियो र पछि नमालुम कुन मिति देखि काठमाडौं केन्द्रीय कारागारमा लगी बुझाएछ । मुद्दा भनौं भने कुनै अभियोगको सूचना छैन कैद भनौं भने कुनै कैदी पूर्जी छैन, म किन थुनिएको छु अज पनि मलाई थाहा हुन सकेको छैन भनी मेरो भाइले भन्दछन । उनलाई मिति २०२७।२।१६।६ को एउटा कैदी पूर्जि भनिएको गैरकानूनी कागज दिइएको छ, जो यस निवेदनपत्रका समावेश छ । त्यस तथाकथित कैदी पूर्जीमा त दुर्गादास श्रेष्ठले दिएको आदेश सम्म पनि नभनी बागमती विशेष अदालतको आदेशले लागेको कैद र जरिवाना उल्लेख गरिएको छ । बागमती विशेष अदालतलाई मेरो भाइको मुद्दामा मुछ्न परेको कारण के थियो भन्ने कुरा विपक्षीहरुले नै भन्ने छन, तर विना स्वीकृति नेपाल विद्यार्थी संघ खोलेको कुरा कुन कानून अन्तर्गत अपराध हुन्छ र त्यो अपराध भएको मुद्दा हेर्ने अधिकार बागमती विशेष अदालतलाई कताबाट प्राप्त भयो, त्यो कुनै कुराको जानकारी दिने कुनै आदेश, पूर्जी वा राजपत्र समेत छैन । संविधानद्वारा शासित यो मुलुकमा प्रत्येक अड्डा अदालत वा अधिकारीले अलग अलग समानान्तर रुपमा अन्र्तनिहित अधिकारको दावी गर्न पाउने होइन । कानूनद्वारा सृजना गरिएको पद वा पदाधिकारीलाई कानूनले अधिकृत गरे भन्दा बढी कुनै पनि काम गर्ने अधिकार छैन भनी हामीले बुझेका छौं । नेपालको संविधानको धारा २४ को विपरित काम गर्ने सक्ने कसैलाई अधिकार छैन । नेपालको कानूनमा अ.ब.३५ नं.को पनि विशिष्ट महत्त्व छ । आफुले हेर्न छिन्न नै नहुने मुद्दा हेरे छिनेको बदर हुन्छ भनी लेखिएको हुनाले बागमती विशेष अदालतले हेर्ने नहुने मुद्दा हेरी छिनेको पनि स्वतः अमान्य छ । त्यस्तो अमान्य फैसला वा आदेशलाई काठमाडौं श्रेस्ता अदालत तहसिल र काठमाडौं केन्द्रीय कारागारको जेलरले समेत मान्यता दिएको हुनाले मेरो भाइ बेरीत र गैरकानूनी पूर्वक थुनामा परि राखेको छन् । मेरो भाइलाई नेपाली नागरिकको नाताले नेपालको संविधानको सम्पूर्ण मौलिक हकहरु प्राप्त छन् । यस मुद्दामा मेरो भाइलाई सामान्य अदालतको संरक्षणबाट बञ्चित गरी अनधिकृत व्यक्तिद्वारा सजाय दिइएकोले निजको धारा १० को उपधारा (१) बमोजिमको मौलिक हक अपहरित भएको छ । गैरकानूनी तरिकाबाट बैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण भएकोले धारा ११ को उपधारा (१) को उल्लघंन भएको छ । विद्यार्थी संघ खोल्न सक्ने अधिकारलाई प्रयोग गर्दा सजाय गरिएकोले धारा ११ को उपधारा (२) को (ग) बमोजिम स्वतन्त्रतामा आघात पुगेको छ । यो कार्य कुनै कसुर नै नभएकोले धारा ११ को उपधारा (३ं) बाट प्राप्त हक पनि बञ्चित गर्न सकिन्थ्यो । धारा ११ को उपधारा (५) बमोजिम नगरिकन लगाई बयान गराइएको छ । त्यसै गरी धारा ११ को उपधारा (६) को विपरित कारवाई गरी थुनामा राखिएको छ । मेरो भाइलाई शुरु देखि अन्त सम्मको कतै पनि कानून व्यवसायी नियुक्त गर्न वा रोज्न दिइएन । कानून व्यवसायीको यस मुद्दामा कुनै प्रयोजन छैन भनी विपक्षी प्रहरी कार्यालय र विपक्षी दुर्गादास श्रेष्ठ समेतले भन्दै आउनु भयो । हाल केन्द्रीय कारागारबाट नै यो निवेदनपत्र दिनका लागि पनि कानून व्यवसायीको सेवा उपयुक्त तवरले हासिल गर्न दिइएन । न्यायको लोकप्रिय कथन छ, जहाँ अधिकार हुन्छ, त्यहाँ उपचार पनि हुन्छ । अधिकार प्रचलनको लागि उपचार नै रहन नदिएपछि अधिकार भनेको शुन्य हुन्छ । मेरो भाइको मौलिक हकहरुको प्रचलनका लागि नेपालको संविधानको धारा १६ ले प्रत्याभूति दिएको छ । अतः त्यस प्रत्याभूति उपचारको अवलम्बन गरी नेपालको संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत बन्दी–प्रत्यक्षीकरण वा यस सम्मानीत अदालतले उपयुक्त देखेको अन्य कुनै आज्ञा आदेश वा पूर्जी समेत जारी गरी मेरो भाइलाई गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गराई निजको अपहरित मौलिक हकहरुको प्रचलन गराई पाउँ । यस निवेदनपत्रका साथ मिति २०२७।१।१८ र २०२७।२।१६ को दुई ओटा पूर्जीहरुको नक्कल दाखिल गरेको छु । यो निवेदनपत्र बमोजिमको निवेदन दिनका लागि जेलर केन्द्रिय कारागारले अनुमित नदिएको हुनाले, भाइ मार्फत निवेदन दिन सकिएन । सिधाको हकमा हाल निजलाई (क) श्रेणीको सिधा दिई थुनामा राखिएको छ । मेरो भाइलाई प्रष्टतः गैरकानूनी थुनामा राखिएको कुरा निजलाई प्राप्त भएका पूर्जीहरुबाट पनि देखिने हुनाले यो निवेदनपत्रको अन्तिम किनारा नहुन्जेल धनजमानी लिई तारिखमा छोड्ने अन्तरीम आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने यज्ञमूर्ति बन्जाडेको निवेदन ।
२. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकका माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? सम्बन्धित मिसिल साथ राखी २०२७।२।२५ गते १२ बजे भित्रनै यस अदालतमा पुग्ने गरी महान्यायाधीवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जबाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुलाई यो रिट निवेदनपत्रको एक एक प्रति नक्कल समेत साथ राखी सूचना पठाउनु, महान्यायाधीवक्ताको कार्यालयलाई बोधार्थ दिनु, निवेदकलाई २०२७।२।२५ गतेको पेशी तोकी प्रस्तुत फाइल बेञ्चसमक्ष पेशगर्नु भन्ने २०२७।२।२१।४को डिभिजन बेञ्चको आदेश ।
३. निवेदक यज्ञमूर्ति बंजाडेलाई संघ संस्था (नियन्त्रण गर्ने) ऐन, २०१९ अन्तर्गतको अभियोगमा यस लाइनद्वारा पक्राउ गरिएको हो । र निजलाई थुनामा राख्न बागमती अञ्चल अदालतबाट अनुमित प्राप्त गरी थुनवा पूर्जी समेत दिई थुनामा राखिएको हो । निज उपर संघ संस्था (नियन्त्रण गर्ने) ऐन अन्तर्गत मुद्दा चलाउन सबूद प्रमाण पर्याप्त नठानिएको र श्री ५ को सरकारको पूर्व स्वीकृति बेगर नेपाल विद्यार्थी संघ खोल्ने कार्य राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ अन्तर्गतको कसूर देखिएकोले २०२७।१।२२ को नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित सूचना बमोजिम मुद्दा हेर्न तोकिएको अधिकारी समक्ष पेश गरिएको हो । निजलाई दिइएको थुनुवा पुर्जी अ.बं.१२१ अनुकूल छ । निवेदकले कसूर थाहा भएन भन्ने जिकिर लिनु भएको असत्य छ । निवेदक हाल बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठबाट राखिएको हुँदा र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिट क्षेत्रबाट मौजुदा थुनालाई नै हेर्नु पर्ने भएकोले काठमाडौं प्रहरी लाइन उपर रिट जारी हुन सक्ने देखिन्न । निवेदकले उपरोक्त बमोजिम कसूर गरेको हुँदा पुलिस ऐन, २०१२ को दफा २४ अन्तर्गत प्रहरी प्रतिवेदन पेश गरिएको हो । थुनामा राख्नु दुराशय भावनाबाट गरिएको होइन, छैन । निज यज्ञमूर्ति बंजाडे २०२७।१।१८।६ का दिन १८।३० बजेको समयमा पक्राउ भएको, २०२७।१।१९ गते शनिवार भई अड्डा तातिल हुँदा निजलाई ऐ २० गते समय मै अदालतमा प्रस्ुतत गरिएकै हो । उपरोक्त बमोजिम यो रिट निवेदन खारेज हुन सम्मानीत अदालत समक्ष सादर अनुरोध गरिन्छ भन्न स.ई. कपिल मुनी सिटौलाको लिखित जबाफ ।
४. निवेदकलाई डर देखाई बयान गराइएको होइन, छैन । निवेदकलाई के कति सजाय भयो थाहा दिइएन भन्ने हकमा बागमती विशेष अदालतको अध्यक्षको आदेश सुनी पाएको कागज गराइएको छ । नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित २०२७।१।२२ को श्री ५ को सरकारको राजपत्रमा सूचनाद्वारा बागमती विशेष अदालतको अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठलाई राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा ६ अन्तर्गतको श्री ५ को सरकारको सम्पूर्ण अधिकार प्रत्यायोजन गरिएबाट अनधिकृत व्यक्तिबाट सजाय दिइएको भन्ने जिकिर कानूनसंगत देखिन्न । निवेदकले खोल्नु भएको नेपाल विद्यार्थी संघ राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा ३ अन्तर्गतको कसूर हुने र सोही ऐनको दफा ६अन्तर्गत सजायहुने व्यवस्था देखिन्छ । त्यसप्रकार कानूनबमोजिम प्राप्त अधिकार प्रयोग गरी अधिकारप्राप्त अधिकारीको आदेशबाट थुनामा राखिएको हुँदा निवेदकको कुनै कानूनी हक अपहरण गरिएको छैन । उल्लेखितानुसार रिट निवेदन खारेज हुन सादर अनुरोध गरिन्छ भन्ने बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष दुर्गादासको लिखित जबाफ ।
५. निवेदक उपर बागमती विशेष अदालतबाट कारवाही गरिएको होइन, छैन, सो विशेष अदालतका अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठको आदेशद्वारा कैद र जरिवाना गरिएको देखिन्छ । विशेष अदालतको कुनै सम्बन्ध छैन भन्नेसमेत सदस्य शेरबहादुर थापाको लिखित जबाफ ।
६. काठमाडौं भित्रका अदालत वा मुद्दा हेर्न अधिकारप्राप्त कार्यालयहरुले गरेको फैसला वा निर्णय बमोजिम लागेको कैद जरिवाना असूल उपर गर्न लगत दिए बमोजिम कैद ठेक्ने र जरिवाना तिरे आम्दानी बाँध्नेसम्म यस तहसिललाई अधिकार भएको श्री ५ को सरकारको स्वीकृती बिना नेपाल विद्यार्थी संघ खोलमा वा.अं.वि.अ.का अध्यक्ष श्री दुर्गादास ०२७।२।९ का आदेशले राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा ६ अनुसार निवेदकका भाइ यज्ञमुर्तिलाई कैद महिना ।१।१५ जरिवाना रु.१५। लागेको असूल उपर गर्न वा.अ.वा.अ. बाट ०२७।२।१२ मा लगत दिएको हुँदा जरिवाना रु.१५। को दण्डसजायको ५३ नं.बमोजिम महिनाको ३०। दरले हुने कैद दिन १५। कैद ।११५ समेत कैद महिना ।२ ठेकिएको हुँदा यस तहसिल उपर लगाउनु भएको आरोप आधार रहित हुँदा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भनी दिनु भएको निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने का.श्रे.अ.त.को लिखित जबाफ ।
७. राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ द्वारा प्राप्त अधिकारी बमोजिम २०२७।१।२२ मा नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित सूचनाद्वारा सोही सूचनामा तोकिए बमोजिम ५ को सरकारले अधिकार प्रत्यायोजन गरेको हो । श्री ५ को सरकारले निर्देशन बमोजिमको सजाय गराउने कटिबद्वता देखाएको होईन । २०२७।१।२२ को सूचना १ हप्ता पछि छापिएको भन्ने जिकिर असत्य हो भन्नेसमेत सचिव गृह पञ्चायत मन्त्रालयको लिखित जबाफ ।
८. काठमाडौं श्रेष्ता अदालत तहसिलको २०२७।२।१२ को लगतले निज यज्ञमूर्तिलाई कैद म्याद ठेकी बुझाउन ल्याए बमोजिम बुझी लिई थुनामा रही राखेको हो, बन्दीको हकमा सरोकारवाला जो कोहीले निवेदन पुनरावेदन रिट आदि जो सुकै कागजपत्र लेखी ल्याए पनि बन्दीलाई झिकाई सोधपुछ गरी लेखी ल्याएको कागज पढी बाँची सुनाई मञ्जुर गरेमा सहीछाप गराई सरोकारवाला कार्यालय विभाग अड्डा अदालतमा पठाउने गरी आएको छ । बन्दीलाई भेटघाट गर्न नदिने र सहिछाप गर्नै नदिनेसमेत कुनै कुरा गर्ने गरी आएको छैन । सहीछाप गर्नै दिएन भन्नेसमेतको कुरा विलकुल झुठ्ठा हो । अरु दफा दफाको कुरा यस कार्यालयलाई सरोकार नपर्ने हुनाले थाहा छैन भन्नेसमेत केन्द्रीय कारागार कार्यालयको जेलरको लिखित जबाफ ।
९. यो रिटको निवेदनको अन्तिम किनारा नभएसम्म रिट निवेदन बेञ्चमा पेश हुने दिन ११ बजे बन्दीलाई पनि उपस्थित गराउनु भनी महान्यायाधीवक्ताको कार्यालयलाई लेखी पठाई नियमबमोजिम पेश गर्नु भन्नेसमेत २०२७।३।४।५ को डिभिजन बेञ्चको आदेश ।
१०. यसमा २०२७।२।२७।३, २०२७।२।२९।५, २०२७।३।२।३, २०२७।३।४।५, २०२७।३।७।१ मा सुनवाई भई २०२७।३।२।३, २०२७।३।४।५ र २०२७।३।७।१ का दिनहरुमा बन्दी श्री यज्ञमुर्ति बंजाडे, सुश्री दुर्गा आचार्य, प्रदिप कोइराला, मछिन्द्रनाथ पाठक, टिकाप्रसाद पोखरेल र राजेश्वर आचार्यलाई रोहवरमा राखी सुनवाई भई आज निर्णय सुनाउने तारेख तोकिएको छ । सुश्री दुर्गा आचार्य, श्री राजेश्वर आचार्य र श्री मछिन्द्रनाथ पाठकको हकमा विद्वान अधिवक्ता श्री कुशुम श्रेष्ठ, श्री प्रदिप कोइरालाको हका विद्वान अधिवक्ता श्री रामराजाप्रसाद सिंह र श्री यज्ञमुर्ति बंजाडे र श्री टिकाप्रसाद पोखरलेको हकमा विद्वान अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्मा र श्री ५ को सरकार गृहपञ्चायत मन्त्रालय, बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठ का.श्रे.अ.त.,जेलर डि.एस.पी.कार्यालय काठमाडौं समेतकोतर्फबाट विद्वान सरकारी अधिवक्ताहरु श्री रतनलाल कनौडिया र श्री प्रचण्डराज अनिलबाट बहसको साथै लिखित बहस नोट पनि पेश भयो ।
११. बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी मुक्त गरिपाउँ भन्ने निवेदन, विपक्षहरुको लिखित जबाफ र पक्ष विपक्षहरुका अधिवक्ताहरुको बहसबाट निम्न लिखित प्रश्नहरुको समाधान गर्नुपर्ने भएको छ ।
(१) विद्यार्थी संगगठन खोलेको भन्ने मुद्दा राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ अन्तर्गत तोकिएको अधिकारी श्री दुर्गादास श्रेष्ठको अधिकारक्षेत्र भित्र पर्ने नपर्ने के हो ?
(२) यदि अधिकारक्षेत्र भित्र पर्दैन भने बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने के हो ?
(३) राष्ट्रिय निर्देशन ऐनको दफा ६ (१) नेपालको संविधानको धारा ११ को उपधारा २ को खण्ड (ग) संग बाझिएको छ कि छैन ?
१२. माथि उल्लेखित निवेदिका र निवेदकहरुको निवेदन भिन्दा भिन्दै मितिमा दर्ता भएको भए तापनि सबै निवेदकहरु र निवेदिका उपर एउटै किसिमको आरोप लगाई कारवाई चलाएको र सबैको एउटै किसिमको माग देखिएको, समाधान गर्नुपर्ने प्रश्नहरु पनि एकै भई सबैको एकै मितिमा सुनवाई भएकोले यसै आदेशमा सबै प्रश्नहरुको विवेचना गरिन्छ ।
१३. पहिलो प्रश्नको विवेचना गरौं । राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा ५ (क) अन्तर्गत अधिकार प्रत्यायोजन गरी तोकिएको अधिकारी बागमती विशेष अदालतको अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठको इजलासबाट निवेदकहरुलाई सजाय गर्न सक्ने अधिकार छैन । किनभने विद्यार्थी सङ्गठन राष्ट्रिय निर्देशन ऐनको दायरा भित्र पर्दैन र त्यसको अलावा श्री दुर्गादास श्रेष्ठले प्रचलित विधि प्रकृया पनि अपनाउनु भएको छैन । बागमती विशेष अदालतको अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठको इजलासमा मुद्दा पेश हुनासाथ तुरुन्तै कैद र जरिवानाको सजाय भयो, जुन अनधिकृत छ, दुराशययुक्त छ भन्ने निवेदक पक्षको दोषारोपण छ ।
१४. ऐनबमोजिम श्री दुर्गादास श्रेष्ठलाई प्रत्यायोजन गरेको ठिक छ, कानूनबमोजिम भएको छ, रातको बीच इजलास कायम गरी रातको अन्धकार, निस्तब्धता र सून्यतामा कानूनले निर्देशन गरेबमोजिमको विधि प्रकृयाबाट समेत बञ्चित गरियो भन्ने हकमा मुद्दा पेश भयो, प्रमाण पुग्यो, अधिकार थियो, त्यतिकैबाट निर्णय गर्ने अधिकारीलाई चित्त बुझ्यो निर्णय गर्यो भन्ने श्री विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ ।
१५. संघ संस्था ऐनबमोजिम प्रहरीले कारवाई उठाई पछि राष्ट्रिय निर्देशन ऐनबमोजिम भनी कारवाई गरेको मिलेको छैन भन्ने भनाई पनि छ । संघ संस्था ऐन विरुद्ध विद्यार्थीहरुले काम कारवाई गरेको भनी पक्राउ गरी सोही एन बमोजिम मुद्दा दायर गर्न तहकिकातको लागि थुनमा राख्न भनी बागमती अञ्चल अदालतबाट अनुमति लिएको रहेछ । बागमती अञ्चल अदालतबाट अनुमति लिनु पर्ने थियो । लिइयो, तहकिकात भयो । तर प्रमाण पुगेन भनी संघ संस्था ऐनबमोजिम मुद्दा नचलाउने निधो प्रहरीबाट भएछ, जुन अपराध हुन लागेको भनी व्यक्तिहरु पक्रिन्छ सो अपराध गरेको प्रमाण नपुगेपछि के विचारले हो राष्ट्रिय निर्देशन ऐनबमोजिम मुद्दा चलाउने प्रहरी अठोट गर्छ र २०२७।१।२२ को नेपाल राजपत्र भाग ३ खण्ड २० अतिरिक्तांक ३ मा बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष दुर्गादास श्रेष्ठलाई राष्ट्रिय निर्देशन ऐनको दफा ६ अन्तर्गतको आफूलाई प्राप्त सम्पूर्ण अधिकार श्री ५ को सरकारले प्रत्यायोजन गरेको हुनाले बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष दुर्गादासको इजलासमा राष्ट्रिय निर्देशन ऐन विरुद्ध विद्यार्थी सङ्गठन खालेको भनी सजाय गराउन मुद्दा पेश गरिएको छ । एक किसिमको अपराध गरेको भनी पक्राउ भएकोमा पछि मुद्दा चलाउँदा अर्कै रुप दिइन्छ, यो प्रक्रिया मिलेन भन्ने निवेदक तर्फको भनाई छ जुन अपराध गरेको भनी कारवाई उठाई सम्बन्धित अदालतबाट थुनामा राख्न अनुमति लिइयो, त्यो लाइन छोडी पछि अर्कै ऐनबमोजिम अर्कै ठाउँमा मुद्दा पेश गरिन्छ । राष्ट्रिय निर्देशन ऐनबमोजिम कारवाई गर्ने सो ऐन विरुद्ध काम भयो भनी कारवाई भएको छैन त्यस हालतमा राष्ट्रिय निर्देशन ऐनको विरुद्ध भयो भनी के प्रमाण संकलन भयो र मुद्दा चलाउन पेश गरियो, त्यो श्री दुर्गादास श्रेष्ठको आदेशबाट वा अन्त कतैबाट खुल्न आउँदैन । संघ संस्था ऐनबमोजिम कारवाई चलाउन सबूद प्रमाण नपुग्ने तहकिकात नै नभई एक्कासी राष्ट्रिय निर्देशन ऐनबमोजिम प्रमाण पुग्ने त्यो के प्रमाण हो कसरी पुग्यो कतैबाट खुल्दैन । तर बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा विपक्षीबाट जबाफ दाखिल भएको समयको स्थितिलाई नै ध्यानमा राख्नु पर्ने त्यसपूर्वको स्थितिमा विचार गर्न नमिल्ने हुँदा अघिको प्रहरीले गरेको कारवाई बारे यस अवस्थामा बोल्न नमिल्ने हुनाले हामीले श्री दुर्गादास श्रेष्ठको आदेशबाट निवेदकहरु थुनिएको कानूनी, गैरकानूनी के छ र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने के हो भन्ने तर्फ नै केन्द्रीत हुनपरेको छ ।
१६. अब श्री दुर्गादास श्रेष्ठको अधिकार कस्तो छ, विद्यार्थी सङ्गठन झिक्ने राष्ट्रिय निर्देशन ऐनको संशोधन के स्थिति हुन आयो, श्री दुर्गादास श्रेष्ठद्वारा कानूनद्वारा निर्देशित विधि प्रक्रिया पालन गरियो गरिएन भनी हेरौं । राष्ट्रिय निर्देशन ऐन (संशोधन सहित) २०१८ को दफा ५ (क) ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले आफूले पाएको सम्पूर्ण अधिकार बागमती विशेष अदालतको अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठलाई प्रत्यायोजन गरेको २०२७।१।२२ गतेको अ.रि.३ खण्ड २० को नेपाल राजपत्रबाट देखिन्छ । श्री दुर्गादास श्रेष्ठको इजलास बारे पनि विभिन्न तर्क पेश गरिएको छ । सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०१७ को दफा २ (ख) र जेल ऐन, २०१९ को दफा २ मा दिएको अदालतको परिभाषा भित्र श्री दुर्गादास श्रेष्ठको इजलास पर्छ भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ । श्री दुर्गादास श्रेष्ठ राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ अन्तर्गतको मुद्दा हेर्न नेपाल राजपत्रमा सूचनाद्वारा तोकिएको अधिकारी हुनुभएको छ । बढिमा ने.रु.५००। सम्म जरिवाना वा ६ महिनासम्म वा कैद वा दुवै सजाय गर्ने अधिकार श्री दुर्गादास श्रेष्ठलाई आयो । यस्तो जरिवाना कैद गर्ने जसलाई अधिकार छ, निश्चय पनि निजको निर्णय न्यायिक वा अर्धन्यायिक हुन्छ । न्यायाधीश नभए पनि कति अधिकारीहरु हुन्छन, जसले न्यायिक निर्णय गर्ने अधिकार पाएका हुन्छन् । न्यायिक निर्णय हो वा होइन भनी हेर्न, पत्ता लगाउन नाम मात्र पर्याप्त हुँदैन, अर्थात न्यायिक निर्णय गर्ने न्यायाधीश मात्र हुँदैनन् । कल्याणकारी राज्यमा विधायिकाबाट प्रशासनलाई ऐन अन्तर्गत नियम बनाउने अधिकार लगायत व्यक्तिको ज्यान धनमा असर पर्ने गरी निर्णयहरु गर्ने अधिकार दिएको हुन्छ । यसरी प्रशासकीय अधिकारीहरुले जनताको ज्यान धनमा असर पार्ने गरी धेरै अधिकारहरु प्रयोग गर्न पाएको हुन्छ । यस्तो अधिकारहरु प्रयोग गर्दा न्यायिक प्रक्रिया अपनाउनु पर्दछ । न्यायिक मन लगाई कुनै मामिला हेरिन्छ भने त्यो निर्णय न्यायिक हुन्छ । प्रशासकीय अधिकारीहरुले न्यायिक मन लगाई न्यायिक तरिकाबाट गरेको निर्णयलाई अर्धन्यायिक निर्णय भनिन्छ अर्थात न्यायाधीशले गरेको निर्णयलाई न्यायिक निर्णय प्रशासकीय अधिकारीको न्यायिक निर्णयलाई अर्धन्यायिक र प्रशासकीय अधिकारीले प्रशासन सम्बन्धी गरेको निर्णय (जसमा तजविजको मात्रा बढी हुन्छ) लाई प्रशासकीय निर्णय भनिन्छ । ना.सु.मुक्ती शर्मा विरुद्ध एस.पी.टेकबहादुर रायमाझी भएको उत्प्रेषणको रिटमा ०१७।९।१३ मा (ने.का.प.२०१७ पृष्ठ १०१) फुल बेञ्चबाट यही निर्णय गरेको पाइन्छ । यस बिषयमा हाम्रो अदालतले निश्चित रुपबाट निर्णय गरीसकेको हामी पाउँदछौं । तसर्थ श्री दुर्गादास श्रेष्ठको इजलासको के स्थिति हुन्छ भन्ने बारेमा द्विविधा हुन सक्दैन । हाम्रो मनमा कुनै शंका रहन्न कि श्री दुर्गादास श्रेष्ठ खास मानेमा अदालत नभए पनि ऐनले अर्धन्यायिक तरिकाले निर्णय गर्ने संकेत गरेको छ र निजले निर्णय गर्ने पर्ने बिषयमा निर्णय गर्दा न्यायिक दृष्टिकोंण अपनाउनु पर्छ ।
१७. राष्ट्रिय निर्देशन ऐनले दिएको सम्पूर्ण अधिकार सूचनामा तोकिएको अधिकारीले प्रयोग गर्न पाउने गरी प्रत्यायोजन हुनसक्ने व्यवस्था राष्ट्रिय निर्देशन ऐनको दफा ५ (क) मा गरिएकोले सो अधिकार प्रयोग गरी २०२७।१।२२ को नेपाल राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठलाई अधिकृत गरिएको हुनाले राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को वर्खिलाप काम भएमा बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठले कारवाई किनारा गर्न पाउने कुरामा शंका रहन्न । देशव्यापी विद्यार्थी सङ्गठन खोल्न श्री ५ को सरकारको पूर्व स्वीकृति नलिई विद्यार्थी सङ्गठन खडा गरेकोमा दफा ६ अन्तर्गत सजाय हुने व्यवस्था गरिएको छ । विद्यार्थी सङ्गठन ऐनको परिधि भित्र नै पर्छ भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ । हुन त प्रस्तुत केशमा विद्यार्थीहरुलाई सङ्गठन होइन संघ सस्था खोल्ने आरोप लागेको छ । सङ्गठन, संघ संस्था भन्ने शब्दहरुले भिन्दा भिन्नै अर्थ वा एउटै अर्थ जनाउने के हो भनी हेर्दा संघ संस्था (नियन्त्रण गर्ने) ऐन, २०१९ मा सङ्गठन, संघ संस्था खोल्न चलाउन मनाही भनी ३ शब्दहरुको प्रयोग भएको र राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ मा सङ्गठन भन्ने शब्द मात्र भएको र राष्ट्रिय निर्देशन (दोश्रो संशोधन) ऐन, २०२४ को दफा ३ (२) ले थपेको उपदफा (८) मा संघ संस्था भन्ने शब्दहरु प्रयोग भएका छन, सङ्गठन ठूलो भाग र संघ संस्था त्यसैको सानो भाग मात्र हो, वास्तवमा कुरा एउटै हो भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ । भिन्दा भिन्दै शब्दहरु प्रयोग भएको छ भने भिन्दा भिन्दै अर्थमा प्रयोग भएको हुन्छ भन्ने सामान्य कानून व्याख्याको सिद्धान्त छ । विद्यार्थी सङ्गठन पनि राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दायरा भित्र पर्दछ । ऐनमा दिइएको परिभाषाको दफाले मूल दफामा लेखिएको कुरालाई सिमित गर्न सक्दैन भन्ने पनि विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ । कुनै ऐनमा प्रयोग भएको शब्दहरुको अर्थ गर्दा प्राकृतिक अर्थमा प्रयोग भएको हुनाले जहिले पनि व्यवहारमा चली रहेको प्राकृतिक अर्थ नै गरिन्छ । कुनै खास किसिमको अर्थ गर्नुपर्ने भएमा वा भ्रम नहोस भन्नाको लागि परिभाषाको दफा दिएको हुन्छ । पहिले पहिले संक्षिप्त शिर्षक र परिभाषा ऐनले पुछारपट्टि दिने चलन थियो, विधायिकाबाट मूख्य मुख्य दफाहरुको छलफल भएपछि अब यो ऐनको के नाम दिने भनी छलफल हुन्थ्यो र यस ऐनको नाम यस्तो रहेको छ भनी लेखिन्थ्यो र ऐनमा धेरै किसिमको शब्दहरु प्रयोग हुने हुनाले द्विविधा नहोस भनी सम्झाउने किसिमबाट परिभाषाको एक दफा पनि दिने परिपाटी र चलन थियो । बेलायतको र अघि अघिको भारतका ऐनहरुको अध्ययन गरिएमा यो कुरा प्रष्ट हुन आउँछ । वर्तमान चलन चाहिँ संक्षिप्त शिर्षक र परिभाषाको दफाहरु अगाडि नै दिइन्छ । यो एउटा तर्जुमाकारको सुविधा र कलाको कुरा हो । अब परिभाषाले हामीलाई व्याख्यामा के मद्दत गर्छ हेरौं । परिभाषामा जहिले पनि बिषय वा प्रसंगले अर्को अर्थ नलागेमा देहायका शब्दहरुको अर्थ देहाय बमोजिम हुन्छ भन्ने लेखिएको हुन्छ । बिषय वा प्रसंगले मूल दफामा प्रयोग भएको कुनै शब्दको अर्थ भिन्दै लागेमा सोही बमोजिम हुन्छ । परिभाषाले खाली शब्दहरुको अर्थ सम्झाएको हुन्छ । धेरैजसो चल्तीको शब्दहरुको परिभाषा कानून व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१० मा दिइएको छ र त्यसलाई प्रष्टतया नलाग्ने भनी बाहेक नगरेसम्म ति परिभाषाहरु सबै कानूनमा लागू हुन्छ । धेरै शब्दहरु बराबर ऐनमा दोहर्याई रहनबाट बचाउन कुनै दुइ माने लाग्न सक्ने शब्दहरुलाई व्याख्या गर्न ऐनको तात्पर्यको निमित्त कुनै शब्दहरुले कुनै कुरा समेट्न वा बाहेक गर्न पर्ने भएमा (जुन नगर्नाले द्विविधा उत्पन्न हुन्छ) शब्दहरुको अर्थ सम्झाउने गरी परिभाषा दिइन्छ । कहिले काँही कुनै शब्दको अर्थ प्रष्ट हुँदा हुँदै पनि पक्का गर्नका निमित्त परिभाषा दिइन्छ ।
१८. विद्यार्थी सङ्गठन भन्ने शब्दहरु राष्ट्रिय निर्देशन (दोश्रो संशोधन) ऐन, २०२४ ले राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा २ (क) र दफा ३ (५) बाट झिकेपछि राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा २ मा दिएको वर्गीय तथा व्यवसायीक सङ्गठनको परिभाषामा दिएको त्यस्तै अरु वर्गीय तथा व्यवसायीक सङ्गठन सम्झनु पर्छ भनेको हुनाले विद्यार्थी सङ्गठन पनि पर्दछ र विद्यार्थी सङ्गठन खोलेमा उक्त ऐनको दफा ३ को विरुद्ध हुन जान्छ, अनि श्री दुर्गादासको अधिकारक्षेत्र भित्र परी हाल्छ, विद्यार्थी सङ्गठन भन्ने झिक्दैमा ऐनको दायरा बाहिर जाँदैन भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको बहस छ । परिभाषामा दिइएको त्यस्तै अरु बर्गीय तथा व्यवसायिक सङ्गठन भन्ने शब्दले विद्यार्थी सङ्गठन समाती हाल्छ नी भन्ने बहसको हकमा इजुस्डेम जेनेरीसको सिद्धान्त अर्थात कुनै खास शब्दहरु अगाडि प्रयोग भएका छन र त्यसपछि साधारण शब्दहरु प्रयोग भएका छन भने ति साधारण शब्दहरुले अगाडिका खास खास शब्दहरुले जनाए जस्तै जनाउँछ भन्ने व्याख्याको सिद्धान्त हो । बग्गीको घोडा, रेसको घोडा र यस्तै अरु घोडामा कर लगाउने ऐन भएकोमा पछि सो ऐनबाट रेसको घोडा झिकिएकोमा घोडा भन्ने शब्दले रेसको घोडालाई पनि जनाउँने भए तापनि रेसको घोडा झिकिएको नाताले रेसको घोडालाई ऐनको दायरा बाहिर परेको सम्झी व्याख्या भएको भन्ने बिषयमा माक्सवेलको कानूनको व्याख्या भन्ने पुस्तकको पृष्ट ३७ मा उल्लेख भएतर्फ विद्वान निवेदक तर्फको अधिवक्ताले औल्याउनु भएको छ । रेसको घोडाको उदारहणमा परिभाषा दफाबाट रेसको घोडा झिकिएको नभई मूल दफाबाट महसुल लाग्ने खारेज गरेको पाइन्छ । तर प्रस्तुत केशमा परिभाषाबाट केही शब्द झिकिँदाको परिणामको विचार गर्नुपर्ने देखिन्छ । दफा ३ को उपदफा (५) मा रहेको श्री ५ को सरकारद्वारा राष्ट्रव्यापी विद्यार्थी सङ्गठन खोल्ने सम्बन्धमा रेस हर्षको उदाहरण लाग्न सक्छ । तर उक्त उपदफामा विवाद छैन भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ । माथि भने बमोजिम विद्यार्थी सङ्गठन परिभाषाबाट मात्र झिकिएन कि सम्पूर्ण ऐनबाट हटाइयो, भएको पनि खारेज गरियो । विद्यार्थी सङ्गठन पहिले देखि नै परिभाषामा नभएको भए इजुस्डेम जेनरीसको सिद्धान्तले मद्दत गथ्र्यो तर संशोधन गरेर ति शब्दहरु झिकिए । भएका शब्दहरु विधायिकाले संशोधन गरेर झिक्छ भने त्यसको के अर्थ हुन्छ, त्यो हेर्न पर्छ । पहिले ऐनमा भएका शब्दहरु संशोधन गरी झिक्नुको अर्थ हुन्छ, विधायिकाले ती शब्दहरुलाई ऐनको दायरा बाहिर गर्ने मनसाय प्रकट गर्यो । कुनै शब्द वा वाक्यांश वा व्यवस्था ऐनमा नराख्ने मनसाय भएमा विधायिकाले संशोधनबाट सो हटाइन्छ । विद्यार्थी सङ्गठन ऐनमा भएकोमा पछि झिकेपछि सो विद्यार्थी सङ्गठन सो ऐनको दायरा भित्र छ भन्नु आफ्नो मनको अर्थ ऐनका शब्दहरुमा हाल्नु हो, व्याख्या गर्दा ऐनका दफा वा शब्द वा वाक्यांशबाट अर्थ झिक्नु पर्छ, आफ्नो मनको अर्थ ऐनको दफा वा शब्दमा वाक्यांशमा हाल्ने होइन ।
१९. विद्यार्थी सङ्गठन परिभाषाबाट झिकेपछि दफा ३ को उपदफा ८ मा व्यवस्था गरियो भन्ने पनि विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ । उपदफा ८ मा गरिएको व्यवस्था विरुद्ध भएको छ भने सो उपदफा बमोजिम कारवाई हुन पर्यो र सम्बन्धित अधिकारीबाट हुन पर्यो त्यसमा वादविवाद हुन सक्दैन । तर संघ, संस्था, सङ्गठन भन्नु एउटै हो, सङ्गठन ठूलो भाग हो भने संघ संस्था त्यसको सानो भाग हो भनी विद्यार्थी सङ्गठन पनि दफा २ ले समात्छ भन्नु अर्थको अनर्थ हुन जान्छ । यस किसिम विद्यार्थी सङ्गठन खोलेको भन्ने मुद्दा राष्ट्रिय निर्देशन ऐनको दायराभित्र पर्छ भनी श्री दुर्गादास श्रेष्ठले निर्णय गरेको अधिकारक्षेत्र भित्र रही निर्णय गरेको भनी भन्न गाह्रो परेको छ ।
२०. राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ (संशोधन सहित) ले देशव्यापी सङ्गठन खोल्न मनाही गरेको छ । त्यसैले प्रत्यक्षरुपबाट गर्न नहुने भनेको कुरा अप्रत्यक्ष रुपबाट गर्न पाइन्न भन्ने पनि तर्क उठाइएको छ । ठीक हो, गर्न हुन्न भनेको कुरा कुनै किसिमबाट गर्नु हुन्न तर के गर्नु हुने, के गर्न नहुने, के गरे अपराध हुने, ऐनले गर्न हुन्न भनेको मात्र गर्न नहुने कि ऐनले गर्नु हुन्छ भन्ने मात्र गर्न हुने कि अर्थात ऐनले गर्न हुन्न भनेको छाडी अरु सबै गर्न हुने कि वा ऐनले गर्न हुन्छ भन्ने देखि बाहेक अरु केही गर्नै नहुने कि इत्यादी संशयका कुराहरु पनि बहसमा उठाइयो । यसको विवेचना गर्नको लागि हामीले शासन व्यवस्था कस्तो छ त्यो हुर्नु पर्छ । हाम्रो देशमा पञ्चायती प्रजातन्त्रीक व्यवस्था छ, लिखित संविधान छ । मौलिक हकहरु प्रदान गरिएको छ, संरक्षित पनि छ अर्थात कुनै पनि व्यक्तिको आफ्नो व्यक्तित्वको विकास गर्न पूर्णस्वतन्त्रता छ । यसको मतलब हुन्छ, सबै नागरीकहरु आफ्नो स्वतन्त्रताको उपयोग गर्न पाएका छन् । हाम्रो पञ्चायती प्रजातान्त्रीक व्यवस्थामा पूर्ण स्वतन्त्रता छ । यसको विपरित अधिनायकवादको व्यवस्थामा स्वतन्त्रता हुँदैन । नागरिकहरुको सीमित हक हुन्छ । यसरी प्रजातान्त्रिक व्यवस्था र अधिनायकवाद व्यवस्थामा स्वतन्त्रताको मात्रामा फरक हुन्छ । निचोडमा हामी यही भन्न सक्छौं कि प्रजातान्त्रिक व्यवस्थामा स्वतन्त्रताको मात्रा बढी हुने हुनाले कुनै काम कानूनले गर्न हुन्न भनी मनाही गरेको छैन भने गर्न हुन्छ ।
२१. बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष श्री दुर्गादासले कारवाही गर्दा पनि जुन विधि प्रकृया अपनाउनु भयो, त्यसबाट कानून व्यवसायीको सल्लाह लिने हकबाट बन्चीत गरियो भन्ने दोषारोपण छ । मूलतः इन्साफ गर्ने अधिकारीले के कसरी इन्साफ गर्न पर्छ त्यसमा खुव ध्यान पुर्याउनु पर्छ । अधिकार प्रत्यायोजन भएकोले मैले आदेश दिएको हुँ भन्ने श्री दुर्गादास श्रेष्ठको जबाफ छ । अधिकार हुँदैमा इन्साफ दिइन्न । त्यसो भए इन्साफ दिनको निमित्त यी विभिन्न प्रकृयाहरु जो अदालतहरुबाट अपनाइन्छ, त्यसको जरुरत पर्ने थिएन । तर विधायिकाले अनेक कार्यविधीको व्यवस्था गरेको हामी पाउँछौं । इन्साफ गर्ने धेरै सिद्धान्तहरु जस्तो न्यायाधीशहरु स्वतन्त्र हुनुपर्छ, आफ्नै बिषयमा आफै न्यायाधीश हुन हुन्न, न्यायाधीशले प्रमाणकै आधारमा मात्र काम गर्नुपर्छ, न्यायाधीशरुले आफ्नो फैसलामा तर्क कारणहरु दिनुपर्छ, न्यायाधीश स्वयं कानूनको हरहमेसा पालन गर्ने अनुशासित र चरित्रवान हुनुपर्छ आदि धेरै सिद्धान्तहरु मध्ये न्यायाधीश वा इन्साफ दिने कुनै अधिकारीले पनि कुनै निर्णयमा पुग्नु अघि सबै पक्षको कुरा सुन्नु पर्छ र गुण दोष तौलनु पर्छ भन्ने एक प्रमुख सिद्धान्त छ । कुनै मानिसलाई पनि उसको कुरा नसुनी दोषी ठहराउन हुँदैन भन्ने सर्वमान्य सिद्धान्त भइसकेको छ । खाली मुद्दाको कारवाई भएको मात्र होइन कि मुद्दाको कारवाइ पक्षपातरहित न्यायसंगत हुनुपर्छ, पक्षपातपूर्ण छलकपटको कारवाईले दोषी ठहराइएको व्यक्ति दोषी हुने होइन कि दोषी ठहराउने नै दोषी हुन्छ । तसर्थ कुनै पनि व्यक्ति बिना कारवाई दोषी ठहरिन सक्दैन । कुनै पनि विवादमा ठीक निर्णयमा पुग्नको लागि सबै भन्दा बेश र एकमात्र राम्रो तरिका हुन्छ, न्यायाधीशले पक्षहरुको भन्नु पर्ने सबै कुरा सुन्नु र निश्कर्षमा पुग्नु । कुनै पक्षको आफ्नोतर्फबाट बोल्ने क्षमता र शक्ति छैन भने उसलाई कानून व्यवसायीको सेवा प्राप्त गर्न र बहस गराउन दिनुपर्छ । कुनै पनि विकसित समाजमा कानूनको संख्या यती बढेको छ र यो यस्तो बिषय हो जसमा निपूर्णता हासिल गर्न लामो समयको अध्ययन र अनुभवको जरुरत पर्दछ । साधारण नागरिकले अदालत समक्ष आफ्नो व्यहोरा भन्न सके पनि निजको कानूनी बहस गर्ने सामथ्र्य हुँदैन तालिम र अनुभव प्राप्त कानून व्यवसायीको मद्दतको जरुरत पर्दछ । कुनै पनि मुलुकमा आफ्नो पक्षकोतर्फबाट निडर भएर बहस गर्ने दरिला निर्भिक कानून व्यवसायीहरुको उपस्थिती कुनै अनिष्टबाट स्वतन्त्रताको संरक्षण गर्ने बलियो आधार हो, कुनै व्यक्तिलाई आरोप लगाईएको र निजउपर ठीक किसिमसंग कारवाई गरिने हो भने पक्षपातरहित न्यायाधीकारीको समक्ष आफ्नोतर्फबाट भन्नु पर्ने सबै कुरा आफ्नो कानून व्यवसायीले भनी दिन्छ भन्ने कुरामा आरोप लागेको व्यक्ति विश्वस्त हुनुपर्छ ।
२२. प्रस्तुत केशमा निवेदकहरुलाई अड्डा बन्द भएपछि श्री दुर्गादास श्रेष्ठको इजलासमा पेश गरियो । वहाँले बयान लिनु भयो, तर मुचुल्काको रुपमा जुन अड्डा अदालतबाट बयान लिने तरिका र ढाँचा छ, त्यस तरिका र ढाँचामा प्रमाण सहित खुलाई बयान गराएको देखिंदैन । बयान लिन लाग्दा कानून व्यवसायीको सल्लाह लिन पाउने माग गरेकोमा इन्कार भयो भन्ने निवेदकहरुको भनाई छ, तर श्री दुर्गादास श्रेष्ठ भन्नु हुन्छ, कानून व्यवसायीको सल्लाह लिने माग गरिएको थिएन । त्यो बेलुकी पख र रातको समयमा वकिल राख्नु भनेको थिएँ भने पनि वकिलको सेवा कसरी उपलब्ध हुन्थ्यो । असम्भव थियो भन्ने कुरा त्यो सामान्य मष्तिस्क भएको व्यक्तिले सोच्न विचार गर्न सक्ने कुरा छ । फेरि रातको बीचमा यत्रो हडबडीमा काम किन हुन्छ ? नागरिकको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गर्ने जस्तो कुरामा बहुतै होसियारीसाथ शतर्क भएर कानूनको प्रयोग गर्नुपर्छ भन्ने सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तहरुको विपरित प्रहरीसंग मिलेमतोको झल्का दिएर वकिल राख्न समयसम्म पनि नपर्खी कैद र जरिवाना गर्न न्यायिक निर्णय गर्नुपर्ने श्री दुर्गादास श्रेष्ठलाई सुनाउने कुरा होइन । किनभने आफुले रोजेको कानून व्यवसायीसंग सल्लाह लिने र निजद्वारा पुर्पक्ष गर्ने अधिकारबाट बञ्चित गरिने छैन भन्ने नेपालको संविधानको धारा ११ को उपधारा (६) मा व्यवस्था गरेको छ । यो एक मौलिक हक हो । यस्तो मौलिक हक हनन हुने जस्तो कुरामा कानून व्यवसायी राख्न पाउनुहुन्छ भन्नु पर्नेमा कानून व्यवसायी राख्न पाउँ भनेका थिएनन् भन्नु न्यायमा मिल्ने कुरा भएन ।
२३. कानूनको राज्य भएको प्रत्येक मुलुकमा कानून वर्खिलाप काम गरेमा त्यस्तो बर्खिलाप गर्ने व्यक्तिहरु उपर कारवाई गर्न अदालतहरु हुन्छन । कुनै पनि व्यक्तिलाई कानून आफ्नो हातमा लिन दिइन्न । हरेक मुलुकलाई यस मानेमा कानूनको राज्य भएको मुलुक भन्निछ । किनभने हरेक मुलुकमा एक सुव्यव्यस्थित सरकार हुन्छ जसले कानूनद्वारा आफ्नो जनतामा शान्ति र व्यवस्था कायम राख्छ । यसरी कानूनद्वारा शान्ति र व्यवस्था काम नराखे अराजकता फैलिने सम्भव हुन्छ वा फैलिन्छ ।
२४. कानूनको राज्यको अर्को पनि अर्थ छ, व्यक्ति अर्थात नागरिकहरुले कानून आफ्नो हातमा लिन नहुने मात्र होइन कि पुलिस र सरकारका विभिन्न विभागहरुले पनि ऐन कानून आफ्नो हातमा लिन हुन्न । कुनै व्यक्ति माथि कुनै कुराको आरोप लगाईन्छ भने पुलिस वा श्री ५ को सरकारका जुनसुकै विभागले पनि त्यसव्यक्ति उपर मुद्दा चलाउनु पर्छ न कि आफै सजाय गर्ने कसुर गर्दागर्दैको अवस्था कुनै व्यक्तिलाई प्रहरीले पक्राउ गरे पनि उसलाई मुद्दा नचलाई त्यसै सजाय गर्न हुन्न आफ्नो बिषयमा आफै न्यायाधीश हुनुहुन्न भन्ने प्राकृतिक न्यायको मूलभूत सिद्धान्त नै यसको कारण हो, समाजको हितमा श्री ५ को सरकारतर्फबाट मुद्दा यसरी चलाइन्छ । अब राजनैतिक अपराधका मुद्दाहरुलाई लिउँ जसमा सरकारकै विरुद्ध अपराध गरिएको हुन्छ । जस्तो व्यक्ति आफ्नो बिषयमा आफु नै न्यायाधीश हुन सक्दैन । त्यस्तै सरकार पनि आफ्नो बिषयमा आफै न्यायाधीश हुन सक्दैन । निष्पक्ष न्यायाधीशको जरुरत परेर आउँछ । अनि सारवान तथा कार्यविधि सम्बन्धी ऐन प्राकृतिक न्यायका सिद्धान्तहरु सबै तहकिकात र कारवाईको सिलसिलामा अनुसरण र पालन गर्नुपर्छ । संक्षेपमा भन्ने हो भने निष्पक्ष र राम्रो तहकिकात कारवाई नभई कसैलाई पनि दोषी ठहराउन हुन्न ।
२५. नेपालको संविधानको धारा ११ (१) मा कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको ज्यान वा बैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुनेछैन भन्ने प्रष्ट व्यवस्था छ । यथोचित विधि प्रक्रियाबाट भन्ने अमेरिकन संविधानमा प्रयोग भएको वाक्यांश र कानूनले निर्धारित गरेको विधि बमोजिम मात्र बैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गरिनसक्ने भारतीय संविधानमा भएको व्यवस्था जस्तै हाम्रो संविधानमा कानूनबमोजिम बाहेक भन्ने वाक्यांश छ, यसले सारवान (सव्सटान्टीभ) ऐन र कार्यविधि ऐन दुवैलाई अंगालेको छ । कसैको ज्यान वा वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गर्न दुवै सारवान ऐन, र कार्यविधि सम्बन्धित ऐनको अक्षरसः पालन गरी बहुतै सतर्कता र होसियारीसाथ हेरिनु पर्दछ ।
२६. अब बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने भन्ने दोश्रो प्रश्नलाई हेरौं । विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ कि अधिकारप्राप्त अधिकारीको कानूनबमोजिमको आदेशले थुनामा रहेकोमा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिट उपयुक्त हुँदैन । तर, गैरकानूनी तरिकाले र अनधिकृत बन्दीबाट बन्दी–प्रत्यक्षीकरणबाट हेर्न सकिदैन भन्नु मिल्दो कुरा होइन । जहाँ गैरकानूनी थुना हुन्छ, त्यहाँ बन्दी–प्रत्यक्षीकरण आदेश सक्रिय हुन्छ । सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र व्यापक छ र त्यसअन्तर्गत पर्ने बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेशको प्रकृति अरु आदेशहरु भन्दा महत्त्वपूर्ण र शक्तिशाली हुन्छ भन्ने निवेदक पक्षको विद्वान अधिवक्ताको भनाई आएको छ । मुद्दा फैसला भई कैद ठेकिएको कुरामा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्दैन भन्ने किसिमको धेरै नजिरहरु पनि पेश भए । जहाँसम्म अधिकारप्राप्त अधिकारीले कानूनबमोजिम दिईएको अदेशबमोजिम थुनामा रहेको व्यक्ति बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेशबाट छुट्न सक्दैन भन्ने कथन छ, यसमा वादविवाद हुन सक्दैन । यस प्रसंगमा नेपालको संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत एक रिट आदेशको माग गरेकोमा अर्को रिट आदेश दिन र रिट मात्र होइन उपयुक्त देखिएको जुन कुनै आदेश जारी गर्नसक्ने सर्वोच्च अदालतको बृहत अधिकार छ भन्ने चर्चा पनि विद्वान अधिवक्ताले गर्नुभएको छ । धारा ७१ अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतको न्यायिक पुनरावलोकन को क्षेत्र व्यापक र फराकिलो छ भन्ने व्याख्या धेरै रिटका निवेदनहरुमा भइसकेकोले त्यसतर्फ केही भन्नु उही कुरा दोहराउनु हुन जाने हुनाले हामी उत्प्रेषण र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणमा मात्र सीमित रहन्छौं । एक रिटको माग भएकोमा उपयुक्त देखिएको अर्को रिट जारी हुन सक्छ । किनभने, यो रिटको क्षेत्र ठिक रुपमा बसी नसकेको नौलो कुरा हुनाले र यस बिषयको ज्ञान त्यति भइनसकेकोले जनता भ्रममा पर्नसक्ने साथै यो कार्यविधि सम्मकै कुरा हुनाले जुनबाट निवेदकको हक प्रचलन हुन सक्छ । सो रिट जारी गर्ने परिपाटी पनि यस अदालतमा चली आएकै छ । त्यतिमात्र होइन, धारा ७१ मा उल्लेखित ५ किसिमका रिटहरुदेखि बाहेक अन्य उपयुक्त आदेश पनि जारी गर्नसकिने अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई प्राप्त छ । धारा ७१ को पठनबाट यो प्रष्ट हुन्छ, यसै कुरालाई लिएर निवेदक सिंहबहादुर जोशी विपक्षी श्री ५ को सरकार अर्थमन्त्रालय भएको उत्प्रेषणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने री.नं३६को निवेदनमा ०२०।१२।६।५मा सर्वोच्चअदालतबाट निर्णय भएकोछ ।
२७. कुनै अधिकारप्राप्त अधिकारीको कानूनबमोजिमको आदेशबाट कुनै व्यक्ति थुनमा रहेको छ भने त्यो आदेशलाई उत्प्रेषणद्वारा बदर गराएर बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको निवेदन दिन आउनु पर्ने हो वा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणबाट नै त्यो आदेश अमान्य गरी छोड्न मिल्छ भन्ने छलफलको प्रश्नलाई हेर्नु परेको छ । अधिकारप्राप्त अधिकारीको कानूनबमोजिमको आदेशबाट बन्दी बनाइएको छ र सो आदेश बदर नगरुन्जेल बन्दी छोड्न सकिने देखिन्न । जबकी कैद गर्ने फैसला आदेश बदर गरिएको अवस्थामा बन्दी स्वतः छुट्न जान्छ । जुन आदेशबाट कैद परेको छ, सो आदेश नै बदर भएमा बन्दीलाई छुटकारा दिन कुनै अड्चन छैन । तर, बन्दी छोडने आदेश भएमा पनि आदेश बदर नगरिएको अवस्थामा आदेश ज्यौंका त्यौं कायम रहन जान्छ, यस स्थितिमा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिटले उत्प्रेषणको स्थान लिन सक्दैन भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको बहस छ, यस प्रश्नको विवेचना गर्न उत्प्रेषण र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको दायरा के कस्तो छ र यो दुई रिटका आदेशहरु के कस्तो अवस्थामा जारी हुन्छन् भनी हेर्नुपर्ने हुन आयो ।
२८. बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिटको मुख्य उद्देश्य हुन्छ, गैरकानूनी थुनबाट बन्दीलाई छुटाउन । बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिटमा बन्दी गराइएको मानिस कानूनी तवरले थुनिएको छ, छैन भनी हेर्न अवस्था हेरी बन्दीलाई नै अदालतको सामुन्ने उपस्थित गराउने भनी अदालतले आदेश दिन्छ र यदि आवश्यकतानुसार बुझ्न पर्ने बुझी सकेपछि गैरकानूनी थुनामा नै परेको देखिए तुरुन्त मुक्त गर्ने आदेश दिन्छ । आदेशको अवहेलना भएमा अदालतको अवहेलना सम्झी कारवाई हुन्छ, जस्को जिम्मा भए पनि तुरुन्त छोडी दिनुपर्छ । वैयक्तिक स्वतन्त्रताको संरक्षण गर्ने यो शक्तिशाली उपाए हो । यसको अगाडि कुनै पनि ढोका बन्द रहन सक्दैन । अरु रिटमा जस्तै बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिटमा अदालतले तजविज लगाउन पाउँदैन । निवेदकले बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने ठीक ठिक आधारहरु स्थापित गर्नसकेको खण्डमा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश हकै जस्तो गरी जारी हुन्छ । बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने वा नगर्ने भन्ने सर्वोच्च अदालतको तजबिजमा रहँदैन । गैरकानूनी थुनमा बन्दी रहेको देखिएमा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नै पर्छ । यो बहुतै सरल छिटो तथा प्रभावशाली रिट हो । अरु अरु रिटमा खास गरी परमादेशमा अदालतको पूर्ण तजविज रहन्छ । निवेदनको औचित्य हेर्दा परमादेश जारी गर्न पर्ने देखिए पनि केशको विशेष अवस्था हेरी आदेश जारी गर्दा न्याय विरुद्ध असुविधाजनक वा कार्यान्वीत नहुने देखिए परमादेश जारी गर्न इन्कार पनि गर्न सकिन्छ । परमादेशको आदेशमा यस्तो तजबिजको मात्र बढी रहन्छ । उत्प्रेषणको दायरा के कस्तो छ र के कस्तो अवस्थामा जारी हुन्छ भन्ने बिषयमा निवेदक श्री मूलचन आजाद विपक्षी निर्वाचन अफीसर (ने.का.प. २०२५ पृष्ट ३२२) को मुद्दामा विस्तृत व्याख्या भइसकेकोले त्यसमा थप्नु पर्ने केही कुरा देखिन्न । प्रासंगीक बिषय हुँदा उक्त फैसलाको सम्बन्धित अंश उद्धृत गरिन्छ, उत्प्रेषणको आदेश तल्लो न्यायिक अर्धन्यायिक अधिकारीको देवानी फौज्दारी कारवाईमा लाग्ने आदेश हो । यसको मुख्य उद्देश्य हो न्यायीक प्रक्रियाको मौलिक दोष (त्रुटी) सुधार्नु , उजूर परेको तल्लो न्यायीक अर्धन्यायीक अधिकारीको कारवाई हेरिन्छ र दोषपुर्ण वा त्रुटिपूर्ण देखिएमा उत्प्रेषणको आदेशबाट बदर गरिन्छ । उत्प्रेषण पुनरावेदन होइन । यसले गलत निर्णयको खंडमा ठिक निर्णय गर्दैन कि खाली गलत र त्रुटिपूर्ण कुरालाई सफा गरेर मेटिदिन्छ । उत्प्रेषणको आदेश जारी गर्न हुने आधारहरु निश्चित भइसकेका छन । जस्तो कि अधिकारक्षेत्रको त्रुटी, प्राकृतिक न्यायको अतिक्रमण, मिसिल फाइलमा ठाडै देखिने कानूनको स्पष्ट भूल वा कपट, यी तिन आधारहरुमा उत्प्रेषणको आदेश जारी गर्न मिल्छ भन्ने कुरा प्रजातान्त्रिक मुलुकहरुमा अदालतहरुले मानेको हामी पाउँछौं । हाम्रो यस अदालतले पनि यिनै आधारहरुमा आदेश जारी गर्ने गरेको निश्चितप्राय भएको छ । यसरी उत्प्रेषणको फाइल रिकर्ड मगाई फैसला वा आदेश कानूनी गैरकानूनी के छ सो हेर्छ । बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिटले बन्दी मगाई बन्दी गराएको काम कानूनी गैरकानूनी के छ सो हेर्छ । बन्दी–प्रत्यक्षीकरणमा यदि बन्दी गैरकानूनी थुनमा भएको देखिए बन्दिलाई मुक्त गरिन्छ भने उत्प्रेषणमा फैसला आदेश गैरकानूनी भए फैसला वा आदेश मेटिन्छ।
२९. उत्प्रेषणको आदेश कुनै न्यायिक अर्धन्यायिक अधिकारीको विरुद्ध जारी हुन्छ । परमादेश प्रशासकीय अधिकारीको विरुद्ध जारी हुन्छ । तर बन्दी–प्रत्यक्षीकरण हरेक किसिमको अनधिकृत र गैरकानूनी थुनामा राख्नेको विरुद्धमा जारी हुन्छ । यसले न्यायिक र प्रशासकीय भेदभाव राख्दैन । बन्दी गैरकानूनी थुनामा छ कि कानूनी छ, यही मात्र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणले हेर्दछ र यदि माथि विभिन्न प्रकरणहरुमा भनिए बमोजिम यदि थुना गैरकानूनी देखिन आउँछ भने तुरुन्त बन्दीलाई मुक्त गर्ने आदेश दिन्छ । फैसला के हुन्छ, लगत के हुन्छ भन्ने कुरा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणले विचार गर्दैन । यस किसिम आदेश फैसला ज्यौंका त्यौं राखी कसरी बन्दी छुट्न सक्छ । पहिले उत्प्रेषणको आदेश जारी गरी फैसला आदेश हटाउनु पर्छ, अनि बन्दी छुट्न सक्छ भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको कथन मिल्न आएन । र बन्दी–प्रत्यक्षीकरण र उत्प्रेषणको आदेशको उद्देश्य फरक फरक हुँदा उत्प्रेषणले बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको स्थान लिने वा बन्दी–प्रत्यक्षीकरणले उत्प्रेशणको स्थान लिने भन्ने प्रश्नै उठ्दैन । फलस्वरुप उत्प्रेषणको आदेश जारी गर्नु पर्यो भने सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०२१ बमोजिम ५०। रुपैयाँ लाग्नेमा सो निवेदनसाथ दाखिल पनि हुनसकेको छैन भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको कथनपट्टि पनि ध्यान दिइरहनु पर्दैन ।
३०. अधिकारप्राप्त अधिकारीको आदेश फैसला यदि मिसिलमा छ भने पुगी हाल्छ, बन्दी छुट्ने कुरै आउँदैन भन्ने तर्क पनि विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री प्रचण्डराज अनिलले पेश गर्नुभएको छ, अधिकारप्राप्त अधिकारीले कानूनबमोजिमको आदेश भएमा मात्र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्दैन । गैरकानूनी थुनाबाट बन्दीलाई मुक्त गर्नु बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको मुख्य उद्देश्य हो भन्ने कुरा माथि विवेचना भइसकेको छ । कानूनी गैरकानूनी हेर्न फैसला वा आदेश हेर्नु पर्यो । यदि फैसला वा आदेशको अनुहारबाट नै अधिकारक्षेत्रको अभाव भई गैरकानूनी तवरबाट बन्दी बनाइएको छ भने पनि फैसला वा आदेश मिसिलमा रहेछ, त्यसो हुनाले केही गर्न मिलेन भन्नु पर्ने स्थिति आउँछ । यदि बन्दी कुनै किसिमबाट गैरकानूनी थुनामा परेको देखिन्छ भने बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने स्थिति हामीले माथि देखाइसकेका छौं भने फैसला वा आदेश छ, छैन, छ भने अरु हेर्ने कुरा आउँदैन । बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुँदैन भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाईसंग सहमत हुन सकिंदैन । अधिकारक्षेत्र नभई आदेश दिएको छ भने थुना गैरकानूनी हुन्छ । प्रस्तुत केशमा विद्यार्थी सङ्गठन खोलेको मुद्दा राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दायराभित्र नपर्ने भई राष्ट्रिय निर्देशन ऐन, २०१८ को दफा ५ (क) बमोजिम तोकिएको अधिकारीको श्री दुर्गादास श्रेष्ठको अधिकारक्षेत्र भित्र नपर्ने देखिनाले त्यस्तो अधिकारक्षेत्रको अभावमा गरेको आदेश गैरकानूनी हुँदा र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न नमिल्ने देखिएन । सर्वोच्च अदालतको परिपाटी हेर्दा पनि निवेदक भोलाकुमार शेरचन विपक्षी चितवन जिल्ला अदालत समेत भएको र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भनी दिएको रिट निवेदनमा कारवाई भई भोलाकुमार शेरचन जसलाई गैंडा खाग चोरी मुद्दामा कैदमा सजाय भएको थियो र पछि सोही बमोजिम थुना परेकोमा उही व्यक्ति होइन भन्ने भई सर्वोच्च अदालत फुल बेञ्चबाट ०२६।६।१०।६ मा छुटकारा पाएको छ । त्यस्तै निवेदक मिठ्ठु महतोका हकमा तेतरी महतो कोइरीको र पर्सा जिल्ला अदालत समेत भएको र बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा सर्वोच्च अदालत डिभिजन बेञ्चबाट ०२४।३।२७।३ मा समेत निर्णय भएको पाइन्छ ।
३१. तेश्रो प्रश्नलाई हेर्दा नेपालको संविधानको भाग ३ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकलाई नियन्त्रण र व्यवस्थित गर्ने गरी धारा १७ को उपधारा (२) को खण्डहरुमा लेखिएका वाक्यांशहरु कुनै ऐनको प्रस्तावनामा पारी ऐन बनाए पुग्छ वा मौलिक हक नियन्त्रण र व्यवस्थित गर्न ऐन बनाएको भनी बोली दिनुपर्ने वा नपर्ने के हो र प्रस्तावना ऐनको भाग हो होइन र संशोधन हुन सक्छ सक्दैन भने बारे मत विभिन्नता देखाई बहस गरिएको छ ।
३२. निवेदक पक्षको भनाई छ, प्रस्तावनामा ऐनको भाग होइन र संशोधन पनि हुन सक्दैन । जहाँसम्म प्रस्तावना ऐनको भाग होइन भन्ने प्रश्न छ, यो बिषय अब विवादको बिषय रहेको छैन । तर्जुमाको इतिहासको शुरु शुरुको अवस्थामा यस बिषयमा वादविवाद उठ्दा प्रस्तावनालाई ऐनको भाग नमान्ने फैसलाहरु भएर केही समय प्रस्तावनालाई ऐनको भाग नमान्ने नै चलन चलेको हामी पाउँछौं । तर, अब प्रस्तावनालाई ऐनको अभिन्न अंग मानिन्छ र यो निश्चित भइसकेको छ कि प्रस्तावना ऐनको एक भाग हो । बेलायतको ऐनहरुको अध्ययन गरिएमा हामी ऐनमा प्रस्तावना कम नै दिएको पाउँदछौं । अति आवश्यकता नभई प्रस्तावना दिने चलन भएको देखिंदैन । तर, भारतका सबैजसो ऐनहरुमा प्रस्तावना दिएको हुन्छ । बिषय हेरेर कुनैमा लामो हुन्छ, कुनैमा छोटो । प्रस्तावनामा विधिकर्ताले कुन मनसायबाट ऐन बनाउनु परेको हो, सो व्यक्त गरेको हुन्छ । ऐनको एक भाग भए पनि प्रस्तावनाले ऐनको मूल दफाको कुरालाई नियन्त्रण गर्दैन । केही गरी ऐनको मूल दफा स्पष्ट भएन वा दुई अर्थ लाग्ने द्विविधा भयो भने प्रस्तावनाको सहारा लिइन्छ । विधायिकाको के मनसाय रहेछ भनेर प्रस्तावना हेरिन्छ । त्यसैले प्रस्तावनालाई विधायिकाको मन हेर्ने एउटा सुनौला साँचो हो भनेर भनिन्छ । यसरी प्रस्तावनाको विवाद अन्त गर्दा प्रस्तावनामा संशोधन हुन सक्ने नसक्ने कुरा पनि लिउँ । प्रस्तावनामा ऐनको अरु कुनै भाग संशोधन गरे जस्तै संशोधन हुन सक्छ । किनभने यो पनि ऐनको एक भाग हो । त्यसैले यसको संशोधन हुँदैन भन्ने निवेदक पक्षको जिकिरसंग सहमत हुन सकिन्न ।
३३. अब मौलिक हक नियन्त्रण र व्यवस्थित गर्ने संशोधन ऐनमा नेपालको संविधानको धारा १७ को उपधारा २ को वाक्यांशहरु पर्नु पर्छ पर्दैन भन्ने प्रश्न छ । संशोधन ऐन पास भए पनि त्यस्को सवै कुराहरु मूल ऐनमा समावेश हुन जाने उसैको अभिन्न अंग मानिन्छ । मूल ऐनमा भएको प्रस्तावनाले नै संशोधन ऐनमा चाहिने आवश्यकताहरुको पुरा गर्दछ । तसर्थ, संशोधन ऐनमा धारा १७ उपधारा २ को कुराहरु पर्न जरुरी छैन भन्ने विद्वान सरकारी अधिवक्ताको बहस छ । निवेदक पक्षको जिकिर छ, यो पर्नुपर्छ । जहाँसम्म संशोधन ऐनकै कृुरा छ, त्यै पनि एक ऐन हो । मूल ऐनको दाँजोमा यसलाई नराख्ने कुनै कुरा छैन । यो बहुतै विचारणीय बिषय छ । तर, यो बिषय र राष्ट्रिय निर्देशन ऐन,२०१८ को दफा ६ (१) नेपालको संविधानको धारा ११ (२) (ग) संग बाझिएको छ, छैन भन्ने र ऐनको प्रस्तावनामा धारा १७ को उपधारा (२) का कुराहरु राख्दा बोल्न पर्ने नपर्ने के हो भन्ने प्रश्न समेत उपर हाल विचार गर्न जरुरी ठानिएन । किनभने, उपरोक्त २ प्रश्नहरुको विवेचनाबाट बन्दीहरु गैरकानूनी थुनामा परेको देखिई बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्ने देखिएको छ ।
३४. अतः माथिका प्रकरणहरुमा लेखिएका बुँदा प्रमाणका आधारमा निवेदकलाई बागमती विशेष अदालतका अध्यक्ष श्री दुर्गादास श्रेष्ठको अधिकारक्षेत्रको अभावमा नै कैद र जरिवानाको सजाय गरेकै देखिनाले त्यस्तो गैरकानूनी आदेशबाट थुनिएका बन्दीलाई मुक्त गरी दिनुपर्ने ठहर्नाले निवेदकलाई मुक्त गरी दिनु भनी बन्दी–प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिएको छ । यो आदेशको १ प्रति प्रतिलिपि विपक्षीहरुकहाँ पठाउन महान्यायाधीवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई फाइल नियमबमोजिम गरी बुझाई दिनू ।
न्या.श्री रङ्गनाथ उपे्रती
उक्त रायमा म सहमत छु ।
इति सम्वत् २०२७ साल आषाढ १६ गते रोज ३ शुभम् ।