निर्णय नं. ४९८५ - नेपाल राष्ट्र बैंक अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१) बमोजिम नियमको बाझिएको भाग अमान्य तथा बदरघोषित गरी धारा ८८ बमोजिम उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेश जारी गरी पाउँ
निर्णय नं. : २०५१, ने.का.प. अङ्क १०
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री रुद्र बहादुर सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्याल
माननीय न्यायाधीश श्री गोबिन्द बहादुर श्रेष्ठ
सम्वत् २०४८ सालको रिट नं.– १७४३
आदेश मितिः– २०५१।९।२१।५
विषय : नेपाल राष्ट्र बैंक अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१) बमोजिम नियमको बाझिएको भाग अमान्य तथा बदरघोषित गरी धारा ८८ बमोजिम उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेश जारी गरी पाउँ ।
निवेदक : झापा गोरादह गा.वि.स. वडा नं. ७ बस्ने बद्री कुमार बस्नेत ।
विरुद्ध
विपक्षी : श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद् सचिवालय ।
श्री ५ को सरकार, कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय ।
श्री सचिव, कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय ।
§ कानून वा नियममा भएको व्यवस्था अमान्य हुनको लागि केवल संविधानसँग बाझिएको छ भन्नु मात्र पर्याप्त हुँदैन, संविधानसँग बाझिएका आधार र कारण समेत प्रष्ट रुपमा उल्लेख गर्नु पर्दछ ।
§ केवल संविधानसँग बाझिएको छ भन्ने मात्र प्रस्तुत निवेदनमा जिकिर लिएको देखिंदा सो आधारमा मात्र निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७ (१) (३) को व्यवस्था अमान्य छ, छैन भन्न तर्फ विचार गरिरहन पर्ने देखिन नआउने ।
(प्र.नं. १५)
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८९ ले पुनरावेदन र जिल्ला अदालतको स्थापना सम्बन्धी नयाँ व्यवस्था गरेको र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ अनुसार न्यायपालिकाको संरचना बमोजिमको पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत गठन नभएसम्मको लागि न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठित क्षेत्रीय अदालत, अंचल अदालत र जिल्ला अदालत यथावत कायम राख्ने प्रयोजनको लागि मात्र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १३० (३) (४) को व्यवस्था भएको मान्नु पर्ने ।
(प्र.नं. १७)
§ धारा १३० (३) (४) को व्यवस्था संक्रमणकालीन व्यवस्था मात्र हो । हालको संविधानको धारा १३० (३) (४) ले साविक अदालतका साविक न्यायाधीशलाई नयाँ संविधानको व्यवस्था अनुसार नियुक्ति भई पदस्थापना गरेको भन्न नमिल्ने देखिंदा निवेदकलाई नेपाल निजामती सेवा नियमावली तथा न्याय सेवा (श्रेणी विभाजन, भर्ना र सरुवा र बढुवा) नियमावली अन्तर्गतकै निजामती कर्मचारी मान्नु पर्ने ।
(प्र.नं. १७)
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम संवैधानिक संरक्षण (Constitution Protection) प्राप्त गर्नको लागि नयाँ हालको संविधानको धारा ९३ बमोजिम न्याय परिषद्को सिफारिसमा नयाँ नियुक्त हुन पनि पर्ने हुन्छ । हालको संविधानको धारा १३० (३) (४) को आधारमा हालको संविधान बमोजिमको संवैधानिक संरक्षण निवेदकलाई प्राप्त हुन सक्ने देखिंदैन । वर्तमान संविधान बमोजिम नयाँ न्यायिक व्यवस्था परिचालित नभइसकेको अवस्थामा निवेदक साविक अंचल अदालतकै न्यायाधीश भै निजामती सेवा ऐन अन्तर्गतकै कर्मचारी रुपको न्यायाधीश पदमा भएको मान्नु पर्ने हुँदा निवेदकलाई निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१ (३) प्रयोग गर्न मिल्दैन भनी निवेदकले लिएको जिकिर मनासिव नदेखिने ।
(प्र.नं. १७)
§ Doctrine of acquiescence को सम्बन्धमा विचार गर्दा यस सिद्धान्तको मुख्य उद्देश्य आफुलाई लाभ हासिल गर्दा कुनै कार्य वा निर्णयलाई मान्ने तर आफूलाई नोक्सान हुने भागलाई नमान्ने कार्यलाई यसले रोक्दछ । द्वैध चरित्रलाई दुरुत्साहित गर्ने उद्देश्यले नै यसको प्रयोग हुन्छ । यो सिद्धान्त Estoppel वा Waiver को समानार्थक छैन । यस्को केही अंश Estoppel सँग केही अंश Waiver को Principle सँग मिल्दछ । कसैको कानूनी हक अधिकारको उलंघन भइरहेका अवस्थामा जसको हक अधिकार उलंघन भएको छ त्यो चुप लागी कुनै उजूर नगरी बस्छ भने त्यस्तोमा Doctrine of acquiescence लागू हुन्छ अर्थात आफ्नो कानूनी अधिकारको उलंघनको स्थितिलाई विरोध नगरी आफ्ना हकको उलंघन हुँदैछ भन्ने जान्दा जान्दै पनि चुप लागेर बस्छ भने त्यस्तोमा Doctrine of acquiescence लागू हुने ।
(प्र.नं. १८)
§ निवेदकलाई आफूलाई श्री ५ को सरकारले अवकाश दिएपछि कानून बमोजिम पाउने निवृत्तभरण लिएपनि आफ्नो हनन भएको उक्त संवैधानिक मौलिक अधिकारको प्रचलनको लागि समयमै रिट निवेदन दिई राखकै अवस्थामा निवेदकले पेन्सन लिएकोबाट निवेदकले आफ्नो आचरणले अवकाशको निर्णयलाई स्वीकारेको मान्न मिल्दैन तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा Doctrine of acquiescence लागू हुन्छ भन्न नमिल्ने ।
(प्र.नं. १८)
§ Doctrine of Election वेलायती कानूनी व्यवस्थाको उपज हो । यस सिद्धान्तको उद्देश्य नै एउटा निर्णय वा कारवाहीलाई या त स्वीकार गर्नु पर्छ या त इन्कार गर्नु पर्छ भन्ने हो । यस सिद्धान्त अनुसार एउटै निर्णय वा काम कारवाहीलाई स्वीकार पनि इन्कार पनि गर्न पाइदैन भन्ने देखिन्छ ।
(प्र.नं. १९)
§ Approbate and Reprobate को सिद्धान्त करार वा दुई पक्षको बीचमा भएको कारोवारको सन्दर्भमा प्रयोग हुने सिद्धान्त हो । यसबाट Approbate and Reprobate को कुनै लिखतका कारोवारको सन्दर्भमा मात्र प्रयोग भएको देखिन्छ । यसको प्रयोग सीमित सन्दर्भमा भएको पाइन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकको प्रश्न उठाइएको हुँदा कुनै कारोवार वा लिखतको सम्बन्धमा प्रयोग हुने Doctrine of Approbate and Reprobate लाई मौलिक अधिकारको सम्बन्धमा उठेका प्रश्नको सन्दर्भमा लागू हुन सक्ने नदेखिने ।
(प्र.नं. १९)
§ अधिकार परित्याग भन्नाले आफ्नो अधिकार वा दावीलाई त्यागेको भन्ने जनाउँछ, यो व्यक्त वा अव्यक्त दुबै तरिकाबाट हुन सक्दछ । अधिकार परित्याग गर्ने मनसाय राखी वा स्वइच्छाले अधिकार परित्याग नगरेसम्म अधिकार परित्याग गरेको मान्न नमिल्ने ।
(प्र.नं. २१)
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४ को उपधारा (३) मा कुने कसूरको अभियोग लागेको व्यक्तिलाई आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन कर लगाइने छैन भन्ने र सोही धाराको उपधारा (५) मा पक्राउ परेको व्यक्तिलाई आफूले रोजेको कानून व्यवसायीसँग सल्लाह लिने र निजद्वारा पूर्पक्ष गर्ने हकबाट वन्चित गरिने छैन भन्ने संवैधानिक अधिकार व्यक्तिलाई प्रदान गरेको देखिन्छ । यस व्यवस्थाबाट स्वेच्छाले आफ्नो विरुद्धमा वयान दिन प्रतिवन्ध लगाएको देखिंदैन । त्यस्तै पक्षकै सक्रियतामा कानून व्यवसायीको सल्लाह लिइने हुँदा सल्लाह लिने सम्बन्धी अधिकार व्यक्तिले उपभोग गर्न पनि सक्ने र परित्याग गर्न पनि सक्ने देखिन्छ । अतः उक्त व्यवस्था अनुसार परित्यागको सिद्धान्त Waivers Principle लाई हाम्रो संविधानले पनि अवलम्वन गरेको देखिन्छ । कुनै पनि व्यक्तिको मौलिक हकमा अन्य व्यक्ति समेतको हक अधिकार सन्निहित हुन्छ वा व्यक्तिगत हक परित्याग गर्दा सार्वजनिक हितको विपरीत हुन जान्छ भने त्यस्तोमा मौलिक हक परित्याग गर्न नमिल्ने ।
(प्र.नं. २२)
§ सरकारको शासन गर्ने आधार आस्था र विश्वास हो, सरकारले आस्था र विश्वास गुमाउँदछ भने त्यसको परिणाम भयावह भै सार्वजनिक नीतिमा नै प्रतिकूल असर पर्ने ।
(प्र.नं. २२)
§ सार्वजनिक नीतिको विरुद्ध भन्नाले कसैले पनि कानूनी रुपमा राज्य, समुदाय वा जनकल्याणको हितको विरुद्धमा वा राज्य समाज वा जन कल्याणलाई हानी पुर्याइने गरी कुनै काम गर्न नपाइने भन्ने हो । सार्वजनिक नीति भित्र राज्य, समुदाय र जनताको हित गाँसिएको हुन्छ । तसर्थ सार्वजनिक नीति विरुद्ध भएको कार्यबाट जनता, समाज र राष्ट्रलाई नै प्रतिकूल असर पुगेको हुन्छ । कानूनको प्रयोग समान स्थितिमा असमान रुपमा भेदभावपूर्ण तरिकाले हुन्छ भने त्यसबाट उत्पनन्न हुने व्यापक असन्तोष एवं आक्रोसले गर्दा तनापूर्ण वातावरणमा राष्ट्र सेवकको स्तरीय एवं समर्पित सेवाबाट राष्ट्र वंचित हुन सक्छ र यसबाट सरकारको छविमा क्षति पुग्ने पनि हुँदा राष्ट्र समुदाय जनकल्याण एवं जनहितको सम्बद्र्धनमा नकारात्मक एवं प्रतिकूल असर पर्न जान्छ जुन सार्वजनिक नीतिको विरुद्ध हुन्छ । त्यसैले धारा ११ को व्यवस्था सार्वजनिक नीतिसँग सरोकार रहने हुँदा धारा ११ को मौलिक हक भने परित्याग गर्न नमिल्ने ।
(प्र.नं. २२)
§ संवैधानिकताको प्रश्न उठाई अदालतमा प्रवेश गरे पश्चातः संवैधानिकताको चुनौती कायम नुहने अवस्थामा समर्पणको सिद्धान्तको प्रक्रिया प्रारम्भ हुन्छ र कानूनी प्रश्नको आधारमा उक्त सिद्धान्तलाई निश्क्रिय बनाउन मिल्दैन तापनि अधिकार परित्यागको सिद्धान्त मुद्दाको तथ्य, अवस्था र परिस्थितिमा निर्भर हुने हुँदा कुनै मुद्दामा अधिकार परित्याग गरेको सिद्धान्त लागू भयो भन्दैमा सबै मुद्दामा उक्त सिद्धान्त अक्षरशः लागू हुनु पर्छ भन्न नुहने ।
(प्र.नं. २३)
§ कानूनले कसैलाई अर्काको हक अधिकारमा रोक वा नियन्त्रण लगाउने अधिकार प्रदान गर्दा निष्पक्षता एवं विवेक साथ प्रयोग गरियोस भनेर प्रदान गरेको हुन्छ । अवकाश दिने गरी भएको निर्णय व्यक्तिको पदीय हक सम्बन्धी भएकोले यस्तोमा निर्णय गर्दा विवेकपूर्ण र न्यायसंगत तरिकाबाट गरिनु पर्दछ । कानूनले श्री ५ को सरकारलाई तजवीजी वा स्वविवेकीय अधिकार दिएको छ भन्दैमा त्यस्तो अधिकारको प्रयोग स्वेच्छाचारी ढंगबाट गरिनु हुँदैन । कानूनी अधिकारको प्रयोगमा स्वेच्छाचारी ढंगबाट गरिनु हुँदैन । कानूनी अधिकारको प्रयोगमा स्वेच्छाचारी गर्ने हक कसैलाई पनि हुँदैन । यदि श्री ५ को सरकारले तजवीजी अधिकारको प्रयोग स्वेच्छाचारी ढंगबाट गर्दछ भने नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले अंगिकार गरेको कानूनी राज्यको अवधारणा उपहास हुन पुग्दछ । यस्तो स्थितिमा अधिकारको प्रकृति वस्तुनिष्ठ वा आत्मनिष्ठ के हो भन्ने कुराले कुनै अन्तर नपार्ने ।
(प्र.नं. २४)
§ तजविजी अधिकारको प्रयोग न्यायसंगत तरिकाबाट भए नभएको हेर्ने आधार पनि आधार र कारण नै हो । आधार र कारण विनाको निर्णयलाई न्यायसंगत तरिकाबाट भएको निर्णय मान्न सकिन्न । सरकारले अवकाशको निर्णय गर्दा आधार र कारण खोल्नु नपर्ने भए स्वच्ेछाचारीताले प्रश्रय पाउँछ । भेदभावपूर्ण तरिकाबाट कानूनको प्रयोग हुन पुग्दछ । यस्तो हुन गएमा कर्मचारीको सरकार प्रति विश्वास घट्न गई कर्मचारीको मनस्थिति जहिले पनि त्रसित हुन्छ र त्रसित मनस्थिति भएका कर्मचारीबाट सरकारले राम्रो काम लिन सक्दैन । निर्णय गदो आधार र कारण खुलाउन पर्ने व्यवस्थाले सरकारलाई स्वेच्छाचारी निर्णय गर्नबाट नियन्त्रण गर्दछ भने अवकाश पाउने व्यक्तिलाई आश्वस्त पार्दछ ।
(प्र.नं. २४)
§ निजामती सेवा ऐनले दिएको अधिकार अन्तर्गत नेपाल निजामती सेवा नियमावली बनेको र ऐनको दफा ७ ले निजामती कर्मचारीको सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारले उचित र न्यायसंगत तरिकाबाट कारवाही गर्न सक्दछ भन्ने व्यवस्था भएबाट निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) को आधारमा श्री ५ को सरकारले अवकाश दिंदा पनि न्यायसंगत तरीकाबाट नै दिनु पर्ने ।
(प्र.नं. २५)
§ ऐनले दफा ५ बमोजिम हरेक निजामती कर्मचारीको सेवा अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छानुसार हुनेछ भन्दैमा ७.१ (३) को आधारमा स्वेइच्छाचारितापूर्वक कर्मचारीलाई अवकाश दिने गरी निर्णय गर्ने श्री ५ को सरकारलाई अधिकार भएको भन्न मिल्दैन । अवकाश दिने निर्णय गरिंदा न्यायसंगत, विवेकपूर्ण एवं भेदभावरहित तरिकाबाट हुनु पर्ने ।
(प्र.नं. २५)
§ निजामती कर्मचारी र श्री ५ को सरकारको सम्बन्धलाई नोकर र मालिकसँग तुलना गर्न मिल्दैन । निजामती कर्मचारीको नियुक्ति वर्खासी र सेवाका शर्तहरु नेपाल निजामती सेवा ऐन तथा ऐनले दिएको अधिकार अन्तर्गत बनेको नियमले गरेको छ । निजामती सेवा ऐन निजामती कर्मचारी तथा सरकार दुबैको लागि तोकिएको विधान हो । ऐनले श्री ५ को सरकारलाई नियुक्त गर्न र अवकाश गर्ने अधिकार दिएको भएपनि श्री ५ को सरकारले ऐनले दिएको अधिकारको दायराभित्र रहेर नै नियुक्ति वा अवकाश दिनु पर्दछ । स्वेच्छाचारितापूर्वक कर्मचारीलाई नियुक्ति गर्ने वा अवकाश गर्ने अधिकार श्री ५ को सरकारलाई हुँदैन । तसर्थ निजामती कर्मचारीलाई निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१ (३) को आधारमा अवकाश दिंदा आधार र कारण खुलाउनु पर्ने ।
(प्र.नं. २६)
§ कर्मचारीलाई दिइने अवकाशपत्रमा कारण र आधार खुलाइएको अवस्थामा दाग लाग्ने हुँदा प्राकृतिक न्याय सिद्धान्त आकर्षित हुन्छ भन्ने विपक्षीको तर्क तर्फ अवकाशपत्रमा कारण र आधार खुलाउनु आवश्यक नभए पनि निर्णय गर्दा आवश्यक आधारहरु हुनुपर्छ । चाहिएको बेला अदालतको सन्तुष्टिको लागि ती आधार पेश गरिनु पर्ने ।
(प्र.नं. २६)
§ यो आधार र कारणबाट अवकाश दिएको हो भनी आचरण दिइने कर्मचारीलाई जानकारी गराउन आवश्यक नभए पनि उक्त निर्णय बदनियतपूर्ण (Malafide) समेत हो भनी अदालतमा प्रश्न उठेमा आधार र कारण नखोली गरिएको निर्णयबाट अदालतले प्रभावकारी न्यायिक पुनरावलोकन गर्न सक्ने स्थिति नहुने ।
(प्र.नं. २६)
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ (१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बंचित गरिने छैन भन्ने उल्लेख भउको देखिन्छ । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बंचित गरिने छैन भन्ने प्रष्ट प्रत्याभूति संविधानले गरेको छ । कानूनको समान संरक्षण भन्नाले कानूनको प्रयोग गर्दा समान स्थितिका व्यक्तिहरुमा असमान रुपमा गरिनु हुन्न भन्ने हो । यदि कानूनको प्रयोग समान स्थितिका व्यक्तिहरु बीच समान किसिमबाट नभएमा भेदभावपूर्ण तरिकाबाट कानूनको प्रयोग भएको मान्नु पर्ने हुन्छ । निवेदकको सन्दर्भमा हेर्दा निवेदक सरहका निवृतिभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कर्मचारी सेवामा नै वहालै रहेका तर निवेदकलाई भने भेदभावपूर्ण तरिकाबाट निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) को प्रयोग गरी हटाएको भन्ने निवेदन जिकिर भएकोमा निवेदक सरहका (निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगेको) कर्मचारीहरु सेवामा वहालै रहेको कुरालाई विपक्षहरुले इन्कार गर्न सकेको देखिदैन । निवेदकलाई सरकारी सेवाबाट अवकाश दिनु पर्ने आधार र कारण (Reason) श्री ५ को सरकारले दिन सकेको देखिंदैन । यसरी निवेदनक उपर कानूनको प्रयोग भेदभावपूर्ण तरिकाबाट गरी छनौट (Pick and Choose) को आधारमा अवकाश दिएको देखिन आएको हुँदा निवेदकलाई सरकारी सेवाबाट अवकाश दिने गरी गरेको श्री ५ को सरकारको निर्णय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ (१) को प्रतिकूल देखिने ।
(प्र.नं. २७)
§ निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) को प्रयोग संविधानको धारा ११ (१) को विपरित आधार र कारण नखोली भेदभावपूर्ण तरिकाले गरी निवेदकलाई श्री ५ को सरकारले अवकाश दिएको देखिन आएकोले निवेदकलाई अवकाश दिने गरेको मिति २०४८।६।११ को श्री ५ को सरकारको निर्णय सोही मितिको निवेदकलाई दिएको अवकाश पत्र समेत त्रुटीपूर्ण देखिंदा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर हुने ठहर्छ । निवेदकलाई पुनः सेवामा बहाल गर्नु गराउनु भनी विपक्ष श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद सचिवालय समेतको नाउँमा परमादेश समेत जारी हुने ।
(प्र.नं. २८)
निवेदक तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता श्री पन्नामान तुलाधर
विपक्षी प्रत्यर्थीबाट : विद्वान महान्यायाधिवक्ता श्री मोतीकाजी स्थापित तथा विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री वलराम के.सी.
अवलम्वीत नजीर : x
आदेश
न्या. रुद्र बहादुर सिंह – नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८ अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छ ।
२.म निवेदक मिति २०२४।८।२८ को निर्णयले विकास प्रशासन तर्फ सेवा प्रवेश गरी मिति २०२७।२।९ देखि न्याय सेवामा पदासिन भई नियमानुसार पदोन्नति हुँदै हाल न्याय सेवाको रा.प. प्रथम श्रेणीमा पुगी गण्डकी अंचल अदालतको अंचल न्यायाधीश पदमा कार्यरत रहेको अवस्थामा श्री ५ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निर्णयानुसार निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) अनुसार तपाईलाई सरकारी सेवाबाट अवकाश दिइएको छ भन्ने व्यहोराको पत्र बुझाइ सेवाबाट अवकाश दिएको हुनाले यस्तो निर्णयबाट निवदेकको संवैधानिक तथा कानूनी हक अपहरण भएको व्यहोरा निम्न बमोजिम अनुरोध गर्दछु ।
३. मलाई अवकाश दिंदा प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारले नि. से. नि., २०२१ को नियम ७.१ (३) सहारा लिएको छ । तर उक्त नियमको प्रयोग गर्न सर्वथा मिल्दैन । उक्त नियम ७.१ (३) नेपालको संविधान २०१९ को धारा ११ (२) (ङ) मा सम्पत्ति आर्जन गर्ने स्वतन्त्रता भएकोमा नि. से. ऐन, २०१३ को व्यवस्थाले संविधानको उक्त प्रावधानलाई नियन्त्रित गर्न पाउँदैन ।
४. नेपाल संविधान २०१९ ले समानताको मौलिक हक प्रदान गरेकोमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले यो हकलाई अझ बढी संरक्षण गरेको छ । यसरी संविधानले व्यवस्था गरेको हक अधिकारलाई केण्ठित पार्ने गरी बनिएको नि. से. नि., २०२१ को नियम ७.१ (३) नेपाल संविधान, २०१९ तथा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ सँग बाझिएको हुँदा नि. से. नि., २०२१ को नियम ७.१ (३) प्रारम्भ नै शुन्य भएकोले वदर भागी छ ।
५. नि.से. ऐन, २०१३ ले असमान नियम र कानूनको तर्जुम ागर्न पाउने अधिकार प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारलाई दिएको छैन । निजामती सेवा ऐनलाई नेपाल संविधान, २०१९ लागू भएपछि धारा १७ को संरक्षण पनि प्राप्त छैन । ऐनमा नै संरक्षण प्राप्त छैन भने नियममा संरक्षण प्राप्त हुने भन्न सर्वथा मिल्दैन । नि. से. ऐन, २०१३ को दफा ५ ले सेवाको अवधिको व्यवस्था गरेको छ । उक्त दफा ५ मा सेवाको अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छानुसार हुने छ भनी सबै निजामती कर्मचारीलाई एकै किसिमले लागु हुने सेवाको अवधि (Period of office) को व्यवस्था गरेको पाइन्छ । नि. से. नि., २०२१ को वनौटमूलक रुपमा नियम ४.७ र ९ अन्तर्गत बनेको भनी नियमावलीको प्रस्तावनामा उल्लेख छ । दफा ५ अन्तर्गत नियम बनेको छैन । साथै दफा ५ समानस्तरका निजामती कर्मचारीमा मनोमानि रुपमले प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारले स्वच्छन्द रुपबाट प्रयोग गर्न पाउने नियम ७.१ (३) को वनोट नै हुन नसक्ने अवस्थामा उक्त नियमको वनोट निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ५ सँग पूर्णत बाझिएकोले उक्त नियम ७.१ (३) वदर भागी छ । साथै नियम ७.१ (३) मा भएको व्यवस्था २० वर्ष सेवा अवधि पुगेको निजामती कर्मचारीले अवकाश लिने यच्छा जाहेर गरेमा मात्र श्री ५ को सरकारले अवकाश दिालृन सक्ने हो । तर कर्मचारीले इच्छा विरुद्ध अवकाश दिन मिल्दैन ।
६. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० (३) ले धारा ८९ बमोजिम पुनरावेदन अदालतको व्यवस्था नभएसम्म न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ ब्मोजिम गठित अंचल अदालत र ती अदालतअरुमा वहाल न्यायाधीशहरु प्नि आफ्नो पदमा वहाल रहने भन्ने गरेको छ । वस्तुतः पुनरावेदन अदालतको गठन नभएसम्म संविधानको धारा ८९, १३० को (३) ले अंचल अदालतको अंचल न्यायाधीशमा पदासीन रहेको अवस्थामा प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारले निवेदकको विरुद्धमा नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) को प्रयोग नै गर्न नसक्ने भएको त्यस्तो निर्णय संवैधानिक व्यवस्थासँग बाझिएको दुषित भई अमान्य छ ।
७. यस प्रकार नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) संविधान तथा कानूनसँग बाझिएको हुँदा त्यस्तो नियमलाई आधार बनाएर श्री ५ को सरकारले गरेको अवकाशको निर्णय त्रुटीपूर्ण छ । साथै नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) को प्रयोग गर्दा न्यायिक मनको प्रयोग नगरी भेदभावपूर्ण रुपमा गर्न मिल्दैन । २० वर्ष सेवा अवधि पुगेका कर्मचारीहरु मध्येबाट निवेदकलाई माग के कारणले अवकाश दिएको हो ? अवकाश पत्रमा खुलाइएको छैन यसरी सफाईको मौका नदिइ प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्तको विपरित भेदभावपूर्ण रुपमा दिएको अवकाशको निर्णय गैर कानूनी भइ वदरभागी छ ।
८. श्री ५ को सरकारले निवेदकलाई अवकाश दिने सम्बन्धमा गरेको निर्णयबाट निवदेकको संविधान प्रदत्त हक अधिकारमा आधात परेको हुँदा यो रिट निवदेन पेश गरेको छु । अतः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१) बमोजिम नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) अमान्य र वदर घोषित गरी प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारले निवेदकलाई सेवाबाट अवकाश दिने सम्बन्धमा मिति २०४८।६।११ मा गरेको निर्णय संविधानको धारा ८८ (२) बमोजिम उत्प्रेषणको आदेशले वदर गरी अन्य जो चाहिने उपयुक्त आज्ञा, आदेश वा पुर्जि जारी गरी पाउँ भन्ने समते व्यहोरा रिट निवेदन ।
९. यसमा के कसो भएको हो विपक्षीहरुबाट लिखित जवाफ मगाइ आएपछि नियमानुसार गरी पेश गर्नु भन्ने व्यहोराको यस अदालत विशेष इजलासको आदेश ।
१०. निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) निजामती सेवा ऐन, २०१३ सँग बाझिएको छ भन्ने निवेदन जिकिर सम्बन्धमा नि. से. ऐन, २०१३ को दफा ७ जसमा व्यवस्था भएको छ । सो को उपदफा (१) मा निजामती पदहरुमा वहाल हुने व्यक्तिहरुको भर्ना र सेवाको शर्त व्यवस्थित गर्न श्री ५ को सरकारले नियम बनाउन सक्नेछ भन्ने व्यवस्था भएको हुँदा नि. से. ऐन, २०१३ को दफा ७ समेतको प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले नि. से. नि. २०२१ को बनाइ लागू गरेकोले ऐनसँग बाझिन गएको भन्ने विपक्षीको जिकिर पुग्न सक्दैन । नि. से. ऐन, २०१३ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले नियम बनाइ प्रचलित कानून बमोजिम नै निवदेश्री ५ को सरकार समेतलाई अवकाश दिएको हो । नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) बमोजिमको कारवाही विशुद्ध प्रशासकीय कारवाही भएको हुँदा यसमा न्यायिक मनको प्रयोग गरिनु पर्ने अथावा सुनुवाईको उचित मौका दिएन मात्र कारवाही गर्नु पर्ने भन्ने विपक्ष निवदेकको कथन पुग्न सक्दैन । संविधानद्वारा प्रदत्त समानतको हक समान व्यक्ति बीच मात्र समानताको सिद्धान्त लागू हुने हो । असमान व्यक्ति बीच समानता हुन सक्दैन । श्री ५ को सरकारले २० वर्ष सेवा अवधि व्यतित गरि सकेका अर्थात निवृत्तिभरण पाकेको अवस्था पुगेका कर्मचारीहरुलाई मात्र सेवाबाट नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) बमोजिम अवकाश दिएको हो ।
११. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम यो संविधान प्रारम्भ हुँदाको बखत लागू रहेको सबै कानून खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू नै रहेने संवैधानिक व्यवस्थाको कारणबाट प्रचलित नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) पनि लागू रहने स्पष्ट छ । संविधानमा बाझिएको अवस्थामा पनि एक वर्षसम्म लागू नै रहने संवैधानिक व्यवस्था संविधानको धारा १३१ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश भएको हुँदा श्री ५ को सरकारले सरकारी सेवाबाट अवकाश दिने भनी गरेको निर्णय संविधान एवं कानून सम्मत नै भएको हुँदा नि. से. नि. को नियम ७.१.(३) को प्रयोग श्री ५ को सरकारले गर्न पाउँदैन भन्ने जिकिर पुग्न सक्दैन । साथै न्याय सेवा आयोगका राजपत्रांकित कर्मचारीलाई नियुक्ति, सरुवा, बढुवा वा विभागीय सजाय गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९४ (१) मा व्यवस्था भए बमोजिम न्याय सेवा आयोगको स्वीकृति लिनु पर्ने संवैधानिक वाध्यता श्री ५ को सरकारलाई छ । तर प्रस्तुत केशको सन्दर्भमा निवेदक उपर श्री ५ को सरकारले विभागीय सजाय गरेको नभै निवृत्तिभरण, बिदा औषधिउपचार वापत पाउनु पर्ने सम्पूर्ण सहुलियत दिई प्रचलित कानून बमोजिम अर्थात् नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) ले श्री ५ को सरकारलाई प्रदान गरेको पूर्ण स्वविवेश्री ५ को सरकार अधिकार बमोजिम नोकरीबाट अवकाशसम्म दिएको हुँदा निवेदकको जिकिर बमोजिम न्याय सेवा आयोगको सिफारिश लिनु पर्ने संवैधानिक वाध्यता श्री ५ को सरकारलाई छैन । अतः निवेदको कुनै हक, अधिकार हनन नभउको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरि पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको न्याय, कानून तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
१२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को संक्रमणकालीन धारा १३१ मा सो संविधान प्रारम्भ हुँदाका वखत लागू रहेको नि. से. ऐन, २०१३ र नि. से. नि. २०२१ खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू रहने र वर्तमान संविधान प्रारम्भ भएको १ वर्ष भित्र श्री ५ को सरकारै अवधिमा निवेदनलाई नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) अनुसार अवकाश दिइएको हुँदा उक्त नियम ७.१.(३) र सो अन्तर्गत निवेदक उपर भएको निर्णय वर्तमान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र साविक नेपालको संविधान, २०१९ समेतको विपरित छैन । निवेदक उपर प्रयोग गरिएको नियम ७.१.(३) निजामती सेवा ऐन, २०१३ ले प्रदान गरेको अख्तियार भित्रै निर्माण भएको हो । अतः नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) मा निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकाश दिलाउन सक्ने व्यवस्था भए अनुसार निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगीसकेका विपक्षी रिट निवेदकलाई अवकाश दिने गरी श्री ५ को सरकारबाट भएको निर्णय कानून सम्मत नै छ । साथै प्रचलित कानून बमोजिम प्राप्त गर्ने सुविधा तथा निवृत्तिभरणमा असर पर्ने गरी निजलाई अवकाश गरिएको समते नहुँदा निवेदक जिकिर कानून सम्मत छैन । नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) को व्यवस्था विपक्षी निवेदक विशेषलाई मात्र लागू नभइ सो नियममा तोकिएको अवस्था पुगेका कुनै पनि निजामती कर्मचारीलाई लागू हुने र उक्तनियममा कुनै निजामती कर्मचारीलाई भन्ने वाक्यांश परेको समेतबाट २० वर्ष सेवा अवध पुगेका सबैलाई एकै पटक अनिवार्य अवकाश दिलाउनु पर्ने कानूनी व्यवस्था नरहेको हुँदा निवेदकलाई भेदभावपूर्वक अवकाश गरिएको भन्ने निवदेकको जिकिर कानून सम्मत नहुँदा रिट निवदेन खारेज भागी छ । नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) बमोजिम अवकाश गरिएको र सो अवकाशको कारवाही विशुद्ध प्रशासकीय भएकोले सुनवाईको मौका दिइ रहनु पर्ने होइन । साथै निवदेकलाई विभागीय सजायको रुपमा सेवाबाट वर्खास्त गरेको अवस्थामा मात्र न्याय सेवा आयोगको सिफारिश लिनु पर्ने संवैधानिक र कानूनी व्यवस्था रहेको छ । तर नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१.(३) बमोजिम दिइने अनिवार्य अवकाश विभागीय सजाय नभएको र त्यस्तो अवस्थामा उक्त आयोगको सिफारिश लिनु आवश्यक नपर्ने हुँदा निवदेकको यस सम्बन्धी जिकिर निरर्थक छ । अतः निवेदकलाई प्रचलित संविधान तथा कानून अनुकूल नै अवकाश गरिएको हुँदा निजको कुनै हक, अधिकार हनन नभएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मन्त्रिपरिषद् सचिवालयको लिखित जवाफ ।
१३. नियम बमोजिम दैनिक पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा विवेदक तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ता श्री पन्नमान तुलाधरले मेरो पक्षलाई निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) को आधारमा अवकाश दिइएको छ । नियमावलीको नियम ७.१ (३) को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ (१) सँग बाझिएको अमान्य र नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दायरा भन्दा बाहिर भई अमान्य छ । संविधानको सिद्धान्तको विपरित अवकाशको निर्णय भएको छ । अवकाशको निर्णयमा आधार र कारण नहुँदा स्वेच्छाचारी छ । निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) को प्रयोग गर्नु पर्ने के कस्तो अवस्था पर्यो किन कसरी भयो भन्ने कुरा निवदेकले पाएको अवकाश निर्णय पत्रमा र लिखित जवाफमा समेत उल्लेख छैन । दोष र आरोप श्री ५ को सरकारेही नदेखाइएको हुँदा अवकाश वदनियतपूर्ण छ । नियम ७.१ (३) को आधारमा अवकाश दिंदा अवकाश दिनु पर्ने कारण र आधार खोल्न र अवगत गराउन पर्दैन भन्न मिल्दैन । आत्म निष्ठ अधिकारको प्रयोग पनि स्वेच्छाचारी ढंगले नभइृ न्यायसंगत तरिकाबाट हुन पर्दछ । २० वर्ष नोकरी अवधि पूरा गरी सकेको सबैलाई अवकाश दिएको नभई निवेदकलाई मात्र अवकाश दिएको भेदभावपूर्ण छ र समान कानूनी संरक्षणको संविधानको धारा ११ (१) द्वारा प्रदत्त हकमा आघात भएको छ निजमाती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) मा अवकाश दिन सक्ने नभई दिलाउन सक्ने भनेकोले अवकाश दिएको नियम विपरीत छ । नियममा भएको व्यवस्था अनुसार कर्मचारीलाई अवकाश दिनु पूर्व कर्मचारीको स्वीकृति लिनु पर्छ । श्री ५ को सरकार आफैले स्वेच्छापूर्वक अवकाश दिन सक्ने होइन । साथै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० (३) मा धारा ८९ बमोजिम पुनरावेदन अदालतको व्यवस्था नभएसम्म न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठित क्षेत्रीय अदालत तथा अंचल अदालतहरु इथावत कायम रहने छन र ती अदालतमा वहाल रहेका न्यायाधीशहरु पनि आफ्नो पदमा वहाल रहने छन भनी लेखिएको र तत्कालीन क्षेत्रीय अदालतका अतिरिक्त न्यायाधीश महेश्वरमान प्रधान र भैरव प्रसाद लम्सालको म्याद सकिएपछि न्यायपरिषद्को सिफारीशमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम पुनरावेदन अदालतको व्यवस्था नभएसम्मको लागि क्षेत्रीय अदालतको अतिरिक्त न्यायाधीश पदमा श्री ५ बाट नियुक्ति गरिबक्सेको र अंचल न्यायाधीश र जिल्ला न्यायाधीशहरुलाई निर्वाचन अधिकृतको काम गर्ने गरी तोक्दा न्याय परिषद्को सिफारिश लिइएकोबाट पनि अंचल न्यायाधीशहरु र जिल्ला न्यायाधीशहरु प्नि न्याय परिषदकै अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत आइसकेको अवस्थामा न्याय परिषदको परामर्श विना अंचल न्यायाधीश वा जिल्ला न्यायाधीशहरुलाई अवकाश दिएबाट संविधानको धारा ९३ को विपरीत भएको छ तसर्थ निवेदकको माग बमोजिम रिट जारी हुन पर्दछ, भन्ने वहस प्रस्तुत गर्न‘ भयो भने विपक्ष तर्फबाट रहनु भएका विद्वान महान्यायाधिवक्ता मोतीकाजी स्थापित तथा वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता वलराम के. सी. ले निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को ७.१ (३) को व्यवस्था पेन्सन पाउने अवस्था पुगी सकेको कुनै पनि निजामती कर्मचारीलाई लागू हुन सक्ने हुँदा यसमा कर्मचारी कर्मचारीहरुको बीचमा भेद गर्यो भन्ने ठाउँ नै छैन । नियम ७.१ (३) २० वर्ष नोकरी गरी सकेका कर्मचारी मध्ये जो कोही माथि पनि प्रयोग हुन सक्ने हुँदा नियम आफैमा निभेदकारी छैन । तसर्थ संविधानको धारा ८८ (१) अन्तर्गत नियम ७.१ (३) संविधानको धारा ११ (१) सँग बाझेको छ भनी लिएको जिकिर मिलेको छैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ मा संविधान प्रारम्भ हुँदाको वखत लागू रहेका सबै कानून खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू रहने तर संविधान प्रारम्भ भएको १ वर्षपछि संविधानसँग बाझिएको कानून स्वत निस्कृय हुने भन्ने व्यवस्था भएको र निवेदकलाई १ वर्ष भित्रै अवकाश दिएको र सो अवधिमा संविधान सँग बाझिएकै कानून पनि लागू रहने भनी किटानी व्यवस्था धारा १३१ मा गरेको हुनाले नि. से. नि. को नियम ७.१.(३) संविधानसँग बाझिएको भन्ने जिकिर संविधान संगत छैन । अवकाशको निर्णयबाट कुनै हक अधिकारमा असर गरेको छैन । निजामती कर्मचारीको हक दायित्व निजामती सेवा ऐन र नियमावलीद्वारा व्यवस्थित हुने विषय हुँदा नियम अनुसार नै सेवाबाट अवकाश दिएकोबाट सेवामा रही रहन पाउने हक हनन भयो भन्न मिल्ने होइन । अवकाशको निर्णयमा कुनै दोष वा लान्छना लगाईदैन । केवल कर्मचारीको सेवाको आवश्यकता भएन, नियम बमोजिम पेन्सन आदिको सुविधा लिई घर बस्ने भनेको मात्र हो यो कुनै सजाय दिने विभागीय कारवाही होइन अनिवार्य अवकाश भनेको श्री ५ को सरकारले आफ्नो प्रशासन यन्त्रलाई चुस्त र सक्षम राख्नलाई गरिने प्रकृया हो र यसबाट कसैको हक हनन भएको मानिंदैन वदनियतपूर्ण निर्णय भन्ने हकमा जसले निर्णयमा वदनियत भयो भन्छ त्यसले सो कुरा प्रमाणित गर्नु पर्छ त्यस्तो कुनै प्रमाण निवेदकबाट पेश हुन सकेको छैन । निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१.(३) बमोजिम अवकाश दिएको निर्णयलाई पदबाट हटाएको भन्न मिल्देन । किनभने उक्त नियम ७.१.(३) सेवाको शर्त मध्यकै एक हो र सेवा शर्त अनुसार निर्णय भई अवकाश दिएकोलाई सजाय गरेको जस्तो पदबाट हटाइएको भन्न मिल्दैन । यसबाट निवेदकलाई कुनै लान्छना वा दाग नलाग्ने हुँदा सफाइको मौका दिई रहनु पर्ने होइन र प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्तको विपरीत भयो भन्न मिल्दैन । हाम्रो संविधानले Right to employment लाई मौलिक हकको रुपमा लिएको छैन । निवेदकहरुले सरकारी नोकरीबाट अवकाश पाएपछि अरु काम गर्न यो निर्णयले रोक लगाएको छैन । त्यसैले सम्पत्ति आर्जन गर्न हक हनन् भयो भन्ने निवेदकको दावी आधारहीन छ । निजमाती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) अनुसार अवकाश दिंदा आधार र कारण खोल्नु पर्छ भनी नियमले वाध्य गरेको छैन । कर्मचारीलाई सेवाबाट अवकाश दिन सरकारको इच्छाको कुरा हो । नेपाल निजामती सेवा ऐनको दफा ५ मा हरेश्री ५ को सरकार निजामती कर्मचारीक अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छानुसार हुनेछ भनेको छ । यो Doctrine of pleasure को सिद्धान्त हो । सरकारले प्रशासनिक यन्त्रलाई सफा राख्न आर्थिश्री ५ को सरकार दायित्व घटाउन कर्मचारीलाई अवकाश दिन सक्दछ । अवकाश दिने निर्णयमा औचित्य हेरिंदैन । उचित र पर्याप्त कारण छ छैन सो हेर्नु पर्दैन । अनिवार्य अवकाश आदेश पूर्जिसम्म अदालतले हेर्ने हो । वर्तमान संविधान बमोजिम न्यायपालिकाको नयाँ व्यस्था गरी न्ययाधीशहरुको नयाँ नियुक्ति नभएसम्म वर्तमान संविधानबाट प्रदत्त संरक्षण लगायत अन्य कुराहरु उपभोग गर्न पाउने होइन । न्यायपालिकाको व्यवस्था भई न्यायाधीशहरको नयाँ नियुक्ति नभएसम्म विपक्ष रिट निवेदकको पद निजामती सेवाको पद रहेकाले निवेदकलाई नियम ७.१.(३) बमोजिम अवकाश दिने गरी श्री ५ को सरकारबाट भएको निर्णय कानून सम्मत छ । तसर्थ रित निवेदकको रिट जारी हुने अवस्था छैन रिट निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भनी वहल गर्नु भयो ।
१४. आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकको निवेदन जिकिरहरु, प्रत्यर्थी तर्फबाट पेश भै आएको लिखित जवाफ, निवेदकहरु तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ता तथा प्रत्यर्थी तर्फबाट रहनु भएका विद्वान महान्यायाधिवक्ता तथा वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ताले आ–आफ्नो तर्फबाट इजलास समक्ष प्रस्तुत गर्नु भएको वहस र वहस नोट समेतको आधारमा विचार गर्दा मुख्यतः निम्न लिखित प्रश्नहरुको सम्बन्धमा निर्णय गर्नु पर्ने देखिन्छ ।
१. साविक निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११ सँग बाझिएको छ, छैन ?
२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (२) समेतको माग दावी लिई आएको निवदेन उपर विशेष इजलासले आफ्नो अधिकरा क्षेत्र ग्रहण गरी निर्णय गर्न मिल्ने वा नमिल्ने ?
३. निवेदकलाई अवकाश दिने गरी गरेको निर्णय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० को उपधारा ३ र ४ को विपरीत भयो, भएन ?
४. निवेदकले निवृत्तिभरण उठाई सकेको हुँदा जिको हकमा समर्पण वा परित्याग सिद्धान्त लागू हुने हो होइन ?
५. निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) अनुसार अवकाशको निर्णय गरिंदा आधार एवं कारण खुलाउनु पर्ने हो वा होइन ?
६. भेदभावपूर्ण तरीकाबाट कानूनको प्रयोग गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ बमोजिमको निवेदकको संवैधानिक हक हनन छ, छैन ?
१५. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्न साविक निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ सँग बाझिएको छ, छैन त्यस सम्बन्धमा निर्णय दिनु पर्ने देखिन आएको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले नागरिकलाई समानताको हक प्रदान गरेको छ । निवदेकको मुख्य भनाई निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) को व्यवस्था धारा ११ सँग बाझिन गएकोले अमान्य हुन पर्दछ भन्ने देखिन्छ । विपक्षी तर्फबाट निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) मा भएको व्यवस्था बमोजिम निवदेश्री ५ को सरकार लगायतका केही निजामती कर्मचारीको सेवाको आवश्यकता नरहेकोले निज निवेदक लगायत केही निजामती कर्मचारीलाई अवकाश दिइएको हो । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम प्रचलित कानूनहरु खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू रहने तथा संविधानसँग प्रचलित कुनै कानून बाझिए पनि संविान प्रारम्भ भएको १ वर्षसम्म लागू नै रहने भएको हुँदा संविधानको धारा ११ सँग निजामती सेवा सनयमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) को व्यवस्था बाझिएको भन्न मिल्दैन भन्ने विपक्षहरुको भनाई देखिन्छ । निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) हालको संविधानको धारा ११ सँग बाझिएकोले नियम ७.१.(३) अमान्य घोषित हुनु पर्छ भन्ने निवेदन जिकिर तर्फ विचार गर्दा निवेदक केवल नियम ७.१.(३) को आधारमा आफूलाई श्री ५ को सरकारले अवकाश दिएको र उक्त नियम ७.१.(३) को व्यवस्था हालको संविधानको धारा ११ सँग बाझिएको भन्ने मात्र निवेदन जिकिर देखिन्छ । संविधानसँग बाझिएको आधार र कारण निवेदकले आफ्नो रिट निवेदनमा देखाउन सकेको देखिंदैन । कानून वा नियममा भएको व्यवस्था अमान्य हुनको लागि केवल संविधानसँग बाझिएका आधार र कारण निवेदकले आफ्नो रिट निवेदनमा देखाउन सकेको देखिंदैन । कानून वा नियममा भएको व्यवस्थ अमान्य हुनको लागि केवल संविधानसँग बोझिएको छ भन्नु मात्र पर्याप्त हुदैन, संविधानसँग बाझिएका आधार र कारण समते प्रष्ट रुपमा उल्लेख गर्नु पर्दछ केवल संविधानसँग बाझिएको छ भन्ने मात्र प्रस्तुत निवदेनमा जिकिर लिएको देखिंदा सो आधारमा मात्र निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को ७.१.(३) व्यवस्था अमान्य छ छैन भन्ने तर्फ विचार गरिरहन पर्ने देखिन आएन ।
१६. अब दोस्रो प्रश्न संविधानको धारा ८८ (२) समेतको माग दावी लिई आएको निवेदन उपर विशेष इजलासले आफ्नो अधिकार क्षेत्र ग्रहण गरी निर्णय गर्न मिल्ने वा नमिल्ने रहेकोमा त्यस तर्फ विचार गर्दा श्री ५ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निर्णय अनुसार दिएको अवकाश संविधानको धारा ८८ (२) अनुसार उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर गरी साविकको पदमा वहाल गरी पाउन परमादेश समेत जारी गरी पाउँ भन्ने निवेदकले माग गरेको देखिन्छ । यस किसिमको रिट निवेदन हेर्ने अधिकार विशेष इजलासलाई छैन, सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ ले कस्ता मुद्दा कुन इजलासले हेर्ने भनी अधिकार क्षेत्रको बारेमा व्यवस्था गरि दिएको छ , उक्त नियमावलीको नियम ४ (१) (ग) अनुसार संविधानको धारा ८८ (१) अन्तर्गत कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको छ भनी हेर्ने अधिकार मात्र विशेष इजलासलाई छ संविधानको धारा ८८ (२) अन्तर्गत हक प्रचलन गराउने अधिकार सर्वोच्च अदालत नियमावलीको नियम ५ (१) (ख) अनुसार संयुक्त इजलासलाई मात्र हुँदा यस इजलासबाट धारा ८८ (२) अन्तर्गत आदेश जारी भएका संयुक्त इजलासको अधिकार क्षेत्रमा अतिक्रमण हुन जान्छ भनी विद्वान महान्यायाधिवक्ता तथा वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ताले अधिकार क्षेत्रको सम्बन्धमा नै आपत्ति उठाउनु भएको देखियो । यस्तै प्रश्न समावेश भउको रिट नं. १६१० निवदेश्री ५ को सरकार ललित बहादुर बम विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद सचिवालय समेत भएको उत्प्रृषणको मुद्दामा वृहत विशेष इजलासबाट विस्तृत विवेचना समेत भई संविधानको धारा ८८ (१) अन्तर्गतकको माग मनासिव ठहर्छ, ठहर्दैन निर्णय गरी धारा ८८ (२) अन्तर्गतको उपचार प्रदान गर्नु पर्ने नपर्ने समेत कानून बमोजिम निर्णय गर्ने अधिकार विशेष इजलासलाई भएको भनी मिति २०५१।८।२२ मा निर्णय समेत भै रहेको देखिदा संविधानको धारा ८८ (२) अन्तर्गत उपचारको निर्णय दिन नमिल्ने भन्न मिलेन ।
१७. तेस्रो प्रश्न निवदेकलाई अवकाश दिने गरी गरेको निर्णय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० को उपधारा ३ र ४ को विपरीत भयो वा भएन भन्ने रहेको देखिन्छ । त्यसतर्फ विचार गर्दा न्यायाधीशको पदमा कार्यरत निवेदकलाई श्री ५ को सरकारले नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.१ (३) को आधारमा अवकाश दिने भनी गरेको निर्णय संविधानको धारा १३० को उपधारा (३) र (४) को प्रतिकुल छ भन्ने निवेदक जिकिर देखिन्छ भने निवदेक नयाँ संविधान अनुसार धारा ९३ बमोजिमको न्याय परिषदको सिफारिस बमोजिम धारा ९१ बमोजिम श्री ५ बाट नियुक्त भएका न्यायाधीश होइनन् निवेदक न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठित अंचल अदालत र जिल्ला अदालतका न्यायाधीश भएको र निजहरुको सेवा सम्बन्धी हक, दायित्व र सेवाको शर्तहरु नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ नि. से. नि. २०२१ र नेपाल न्याय सेवा श्रेणी विभाजन, भर्ना, सरुवा र बढुवा नियमावली, २०२९ बमोजिम भई राखेको हुनाले निवदेक निजामती कर्मचारी नै हुँदा नि. से. नि. बमोजिम अवकाश दिने भनी गरेका निर्णय संविधानको धारा १३० (३) र (४) प्रतिकूल छैन भन्ने भनाई विपक्षहरुको लिखित जवाफबाट देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० (३) र (४) को व्यवस्था हेर्दा उपधारा (३) मा धारा ८९ बमोजिम पुनरावेदन अदालतको व्यवस्था नभएसम्म न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठित क्षेत्रीय अदालत तथा अंचल अदालतहरु इथावत कायम रहने र ती अदालतमा वहाल रहेका न्यायाधीशहरु पनि आफ्नो पदमा वहाल रहनेछन् भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ भने उपधारा (४) मा यो संविधान प्रारम्भ हुँदाका वखत कायम रहेका जिल्ला अदालतहर कानूनद्वारा अन्यथा व्यवस्था नभएसम्म यथावत कायम रहनेछन् र ती अदालतहरुमा वहाल रहेका न्यायाधीशहरु अर्को व्यवस्था नभएसम्म आफ्नो पदमा वहाल रहने छन् भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८९ ले पुनरावेदन र जिल्ला अदालतको स्थापना सम्बन्धि नयाँ व्यवस्था गरेको र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ अनुसार न्यायपालिकाको संरचना बमोजिमको पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत गठन नभएसम्मको लागि न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्वत गठित क्षेत्रीय अदालत, अंचल अदालत र जिल्ला अदालत यथावत कायम राख्ने प्रयोजनको लागि मात्र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १३० (३) र (४) को व्यवस्था भएको मान्नु पर्दछ । धारा १३० (३) र (४) ले नयाँ पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत गठन नभएसम्म बीचमा खाली नहोस् भनी पूर्ववत स्थितिलाई जारी राख्ने कामसम्म गरेको देखिन्छ । धारा १३० (३) र (४) को व्यवस्था संक्रमणकालीन व्यवस्था मात्र हो । हालको संविधानको धारा १३० (३) र (४) ले साविक अदालतका साविक न्यायाधीशहरुलाई नयाँ संविधानको व्यवस्था अनुसार नियुक्त भई पदस्थापना गरेको भन्न नमिल्ने देखिंदा निवेदकलाई नेपाल निजामती सेवा नियमावली तथा न्याय सेवा (श्रेणी विभाजन भर्ना, सरुवा, बढुवा) नियमावली अन्तर्गतकै निजामती कर्मचारी मान्नु पर्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम संवैधानिक संरक्षण (Constitutional Protection) प्राप्त गर्नको लागि नयाँ हालको संविधानको धारा ९३ बमोजिम न्याय परिषदको सिफारिसमा नयाँ नियुक्त हुनु पर्ने हुन्छ । हालको संविधानको धारा १३० (३) र (४) को आधारमा हालको संविधान बमोजिमको संवैधानिक संरक्षण निवेदकलाई प्राप्त हुन सक्ने देखिंदैन । वर्तमान संविधान बोजिम नयाँ न्यायिक व्यवस्था परिचालित नभइसकेको अवस्थामा निवेदक साविक अंचल अदालतकै न्यायाधीश भै निजामती सेवा ऐन अन्तर्गतकै कर्मचारी रुपको न्यायाधीश पदमा भएको मान्नुपर्ने हुँदा निवदेकलाई निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१ (३) प्रयोग गर्न मिल्दैन भनी निवेदकले लिएको जिकिर मनासिव देखिएन ।
१८. चौथो प्रश्न अवकाशको फलस्वरुप प्राप्त हुने निवृत्तिभरण लगायतका सुविधा लिएको आधारमा आफूलाई दिएको अवकाश उपर उजुवाजुर गर्ने अधिकार परित्याग गरेको मान्न मिल्छ , मिल्दैन भन्ने तर्फ विचार गर्दा निवेदकले अवकाशको निर्णयको फलस्वरुप पाउने निवृत्तिभरण (Penson) आदि सुविधा लिई अवकाश दिने निर्णयलाई स्वीकार गरिसश्री ५ को सरकारेपछि फेरि निवेदकले आफूलाई दिएको अवकाश अमान्य छ भन्न नपाउने हुँदा रिट निवेदन खारेज हुन पर्छ भनी विपक्षी श्री ५ को सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान महान्यायाधिवक्ताले आफ्नो वहसमा उगाउनु भएको र सोही कुराको जिकिर लिनु भएको वहस नोट समेत प्रस्तुत गर्नु भएको छ । विपक्षीले आफ्नो जिकिरको समर्थनमा Doctrine of Acquiescence Doctrine of Election वा Approbate and Reprobate का सिद्धान्तहलाई आधार बनाएको देखिन्छ । विपक्षीले प्रस्तुत गर्नु भएका सिद्धान्तहरु निवदेकको हकमा वा प्रस्तुत मुद्दामा लागू हुने हो होइन भन्ने तर्फ छुट्टा छुट्टै रुपमा संक्षिप्त रुपमा विवेचना हुन पर्ने देखिन आयो । Doctrine of Acquiescence को सम्बन्धमा विचार गर्दा यस सिद्धान्तको मुख्य उद्देश्य आफूलाई लाभ हासिल गर्दा कुनै कार्य वा निर्णयलाई मान्ने तर आफूलाई नोक्सान हुने भागलाई नमान्ने कार्यलाई यसले रोक्दछ । द्वैध चरीत्रलाई दुरुत्साहित गर्ने उद्देश्यले नै यसको प्रयोग हुन्छ । यो सिद्धान्त Estoppel वा Waiver को समानार्थक छैन यस्को केही अंश Estoppel सँग केही अंश Waiver को Principle सँग मिल्दछ । कसैको कानूनी हक अधिकारको उलंघन भइरहेको अवस्थामा जसको हक अधिकारको उलंघन भएको छ त्यो चुप लागी कनै उजुर नगरी बस्छ भने त्यस्तोमा Doctrine of Acquiescence लागू हुन्छ अर्थात आफ्नो कानूनी अधिकारको उलंघनको स्थितिलाई विरोध नगरी आफ्ना हकको उलंघन हुँदैछ भन्ने जान्दा जान्दै पनि चुप लागेर बस्छ भने त्यस्तोमा Doctrine of Acquiescence लागू हुन्छ । यसमा व्यक्तिले आफ्नो अधिकारको अपहरण भएको कुरालाई कहि कैतै प्रष्ट रुपले आपत्ति नगरे पनि उस्को आचरणले त्यसलाई समर्थन गरिराखेको हुन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकको उलंघनको विषयको कुराहरु समेत उठाएको देखिन्छ, निवेदकलाई आफूलाई श्री ५ को सरकारले अवकाश दिएपछि कानून बमोजिम पाउने निवृत्तभरण लिएपनि आफ्नो हनन् भएको उक्त संवैधानिक मौलिक अधिकारको प्रचलनको लागि समयमै रिट निवेदन दिई राखकै अवस्थामा निवेदकले पेन्सन लिएकोबाट निवदेकले आफ्नो आचरणले अवकाशको निर्णयलाई स्वीकारेको मान्न मिल्ने स्थिति देखिंदैन । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा Doctrine of Acquiescence लागू हुन्छ भन्न मिल्दैन ।
१९. त्यस्तै विपक्ष तर्फबाट उठाइएको Doctrine of Election र Doctrine of Approbate र Reprobate को तर्फ विचार गर्दा Doctrine of Election वेलायती कानूनी व्यवस्थाको उपज हो । यस सिद्धान्तको उद्देश्य नै एउटा निर्णय वा कारवाहीलाई या त स्वीकार गर्नु पर्छ या त इन्कार गर्नु पर्छ भन्ने हो । यस सिद्धान्त अनुसार एउटा निर्णय वा काम कारवाहीलाई स्वीकार पनि इन्कार पनि गर्न पाइदैन भन्ने देखिन्छ । यसै सिद्धान्तलाई Scotland को कानूनले Principle of Approbate and Reprobate को रुपमा स्वीकारेको पाइन्छ । Approbate and Reprobate को सिद्धान्त करार वा दुईपक्षको बीचमा भएको कारोवारको सन्दर्भमा प्रयोग हुने सिद्धान्त हो । यसबाट Approbate and Reprobate को कुनै लिखतका कारोवारको सन्दर्भमा मात्र प्रयोग भएको देखिन्छ । यसको प्रयोग सीमित सन्दर्भमा भएको पाइन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धार ११ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकको प्रश्न उठाइएको हुँदा कुनै कारोवार वा लिखतको सम्बन्धमा प्रयोग हुने Doctrine of Approbate and Reprobate लाई मौलिक अधिकारको सम्बन्धमा उठेको प्रश्नको सन्दर्भमा लागू हुन सक्ने नदेखिदा अरु विचार गरी रहन परेन ।
२०. निवदेकले निवृत्तिभरण लिएकै आधारमा आफूलाई दिएको अवकाशको सम्बन्धमा उजूर गर्ने अधिकार नै परित्याग (Waivers Principle) गरेको भन्न मिल्छ मिल्दैन भन्ने तर्फ विचार गर्दा निवृत्तिभरण निश्चित सेवा अवधि पूरा गरी सकेका कर्मचारीले सेवा निवृत्त भएपछि आफू र आफूमा आश्रित परिवारको जीवनयापनको लागि सरकारबाट पाउने आर्थिश्री ५ को सरकार सुविधा हो । निवेदकलाई श्री ५ को सरकारले निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) को आधारमा अवकाश दिएको देखिन्छ । नियम ७.१ (३) मा नियम ७.४ बमोजिम निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकाश दिलाउन सक्ने छ भन्ने व्यवस्था भएबाट निवदेकले २० वर्ष सम्म श्री ५ को सरकारको सेवा गरी सकेको र निवृत्तभरण पाउने अधिकार निवेदकलाई कानूनले नै दिएको देखिन्छ ।
२१. अधिकार परीत्याग भन्नाले आफ्नो अधिकार वा दावीलाई त्यागेको भन्ने जनाउँछ, यो व्यक्त वा अव्यक्त दुवै तरीकाबाट हुन सक्दछ । अधिकार परित्याग गर्ने मनसाय राखी वा स्वइच्छाले अधिकार परित्याग नगरेसम्म अधिकार परित्याग गरेको मान्न मिल्दैन । निवेदकको सन्दर्भमा हेर्दा निवेदकले स्वइच्छाले निवृत्तभरण स्वीकार गरेको नभई आर्थिक वाध्यतावश जीवनयापको लागि लिएको स्थिति पनि हुन सक्छ । आफूलाई दिएको अवकाशको विरुद्ध उजूरी दिई निर्णय नहुन्जेलसम्म पैरवीमा बसेकोबाट अधिकार परित्याग गर्ने मनसाय निवेदकको थियो भन्न मिल्ने स्थिति पनि देखिएन ।
२२. अधिकार परित्यागको सम्बन्धमा हाम्रो संविधानमा भएको व्यवस्थालाई हेर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४ को उपधारा (३) मा कुनै कसूरको अभियोग लागेको व्यक्तिलाई आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन कर लगाइने छैन भन्ने र सोही धाराको उपधारा (५) मा पक्राउ परेको व्यक्तिलाई आफूले रोजेको कानून व्यवसायीसँग सल्लाह लिने र निजद्वारा पूर्पक्ष गर्ने हकबाट वन्चित गरिने छैन भन्ने संवैधानिक अधिकार व्यक्तिलाई प्रदान गरेको देखिन्छ । यस व्यवस्थाबाट स्वइच्छाले आफ्नो विरुद्धमा वयान दिन प्रतिवन्ध लगाएको देखिदैन । त्यस्तो पक्षकै सक्रियतामा कानून व्यवसायीको सल्लाह लिइने हुँदा सल्लाह लिने सम्बन्धी अधिकार व्यक्तिले उपभोग गर्न पनि सक्ने र परित्याग गर्न पनि सक्ने देखिन्छ । अतः उक्त व्यवस्था अनुसार परित्यागको सिद्धान्त (Waivers Principle) लाई हाम्रो संविधानको पनि अवलम्वन गरेको देखिन्छ । कुनै पनि व्यक्तिको मौलिक हकमा अन्य व्यक्ति समेतको हक अधिकार सन्निहित हुन्छ वा व्यक्तिगत हक परित्याग गर्दा सार्वजनिक हितको विपरीत हुन जान्छ भने त्यस्तोमा मौलिक हक परित्याग गर्न मिल्दैन । संविकानको धारा ११ (१) मा सबै नागरिश्री ५ को सरकार कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वन्चित गरिने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । यस व्यवस्थाबाट समान अवस्थाका व्यक्तिहरुमा असमान व्यवहार नगरिने संवैधानिक प्रत्याभूति गरिएको हुँदा असमान व्यवहार भएमा सरकार प्रतिको आस्था र विश्वास गुम्न सक्ने हुन्छ । सरकारको शासन गर्ने आधार आस्था र विश्वास हो, सरकारले आस्था र विश्वास गुमाउँदछ भने त्यसको परिणाम भयावह भै सार्वजनिक नीतिमा नै प्रतिकूल असर पर्ने हुन्छ । सार्वजनिक नीतिको विरुद्ध भन्नाले कसैले पनि कानूनी रुपमा राज्य, समुदाय वा जन कल्याणको हितको विरुद्धमा वा राज्य, समाज वा जन कल्याणलाई हानी पुर्याइने गरी कुनै काम गर्न नपाइने भन्ने हो । सार्वजनिक नीति भित्र राज्य, समुदाय र जनताको हित गाँसिएको हुन्छ । तसर्थ सार्वजनिक नीति विरुद्ध भएको कार्यबाट जनता, समाज र राष्ट्रलाई नै प्रतिकूल असर पुगेको हुन्छ । कानूनको प्रयोग समान स्थितिमा असमान रुपमा भेदभावपूर्ण तरिकाले हुन्छ भने त्यसबाट उत्पन्न हुने व्यापक असन्तोष एवं आक्रोसले गर्दा तनावपूर्ण वातावरणमा राष्ट्र सेवकको स्तरीय एवं समर्पित सेवाबाट राष्ट्र वन्चित हुन सक्छ र यसबाट सरकारको छविमा क्षति पुग्ने पनि हुँदा राष्ट्र समुदाय जनकल्याण एवं जनहितको सम्बर्धनमा नकारात्मक एवं प्रतिकूल असर पर्न जान्छ जुन सार्वजनिक नीतिको विरुद्ध हुन्छ । त्यसैले धारा ११ को व्यवस्था सार्वजनिक नीतिसँग सरोकार रहने हुँदा धारा ११ को मौलिक हक भने परित्याग गर्न मिल्ने देखिदैन ।
२३. निवेदकले सरकारी सेवाबाट अवकाश प्राप्त गरेपछि अवकाशको फलस्वरुप प्राप्त हुने निवृत्तिभरण लिई अवकाशको निर्णयलाई स्वीकार गरेको हुँदा निवेदकलाई दिइएको अवकाशको निर्णय उपर उजुर गर्ने अधिकार नै हुँदैन । यस सम्बन्धमा सर्वोच्च अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको छ भन्दै विद्वान महान्यायाधिवक्ताले निवेदक माधव बुढाथोकी वि. नेपाल यातायात संस्थान (ने. का. प. २०४४, अंश्री ५ को सरकार ९ पृ. ९६७), निवेदक हेमन्त कुमार पछाई वि. नेपाल बैंश्री ५ को सरकार लिमिटेड, (ने. का. प. २०४९ पृ. ५८९, अंश्री ५ को सरकार ६), निवेदक बालकृष्ण मैनाली वि. निर्देशक माटिन मेण्ड कान समेत (२०४७ सालको रिट नं. १०२४) समेतका नजीरहरु प्रस्तुत गर्नु भएको देखिन्छ । पेश भएका नजीरहरुको सम्बन्धमा हेर्दा पेश भउका नजीरमा उठेका प्रश्न र प्रस्तुत निवदेनमा उठेका प्रश्नहरुमा भिन्नता देखिन्छ । प्रस्तुत निवेदनमा मुख्य रुपमा निजामती सेवा नियमावली, २०२१ का ७.१ (३) को संवैधानिकताको प्रश्न, कानूनका भेदभावपूर्ण प्रयोग, आर्थिश्री ५ को सरकार वाध्याताको परिप्रक्ष, जस्ता प्रश्नहरु उठेको देखिन्छ । जबकी महान्यायाधिवक्ताले पेश गर्नु भएको नजीरहरुमा उपरोक्त प्रश्न उठी त्यस तर्फ विवेचना भएको पाइदैन । संवैधानिकताको प्रश्न उठाइ अदालतमा प्रवेश गरे पश्चात संवैधानिकताको चुनौति कायम नहुने अवस्थामा समर्पणको सिद्धान्तको प्रकृया प्रारम्भ हुन्छ र कानूनी प्रश्नको आधारमा उक्त सिद्धान्तलाई निश्कृय बनाउन मिल्दैन तापनि अधिकार परित्यागको सिद्धान्त मुद्दाको तथ्य अवस्था र परिस्थितिमा निर्भर हुने हुँदा कुनै मुद्दामा अधिकार परित्याग गरेको सिद्धान्त लागू भयो भन्दैमा सबै मुद्दामा उक्त सिद्धान्त अक्षरस लागू हुनु पर्छ भन्ने हुँदैन । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा निवृत्तिभरण (Penson) बुझी लिएकै कारणबाट अवकाशको वैधता सम्बन्धमा प्रश्न उठाउन नै नपाइने भन्न मिल्दैन । त्यसैले पेश भएका नजीरहरु प्रस्तुत मुद्दामा अनुसरण गर्ने स्थिति रहेन ।
२४. अब पाँचौ प्रश्न निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१ (३) अनुसार अवकाशको निर्णय गरिंदा आधार एवं कारण खुलाउनु पर्ने हो वा होइन भन्ने रहेको छ । निवेदकको निवेदन जिकिर अवकाश दिदा अवकाश दिनुपर्ने कारण र आधार खुलेको हुनु पर्छ भन्ने रहेको छ भने विपक्ष तर्फबाट निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) मा भएको व्यवस्था अनुसार श्री ५ को सरकारले चाहेमा निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै पनि निजामती कर्मचारीलाई अवकाश दिन सक्ने अधिकार निहित रहेको र सोही अधिकार अन्तर्गत श्री ५ को सरकारले निवेदकको सेवा श्री ५ को सरकारलाई आवश्यक नभएकोले अवकाश दिइएको हो, सेवाबाट अवकाश दिने कार्य कानून बमोजिम नै छ भन्ने व्यहोराको लिखित जवाफ पेश भएको छ । निवेदन जिकिर, विपक्षीहरुको लिखित जवाफ र विद्वान महान्यायाधिवक्ताको वहस समेतलाई हेर्दा निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) ले श्री ५ को सरकारलाई दिएको तजवीजी अधिकारकै आधारमा निवेदकलाई काम गरी आएको पदबाट अवकाश दिएको देखिन्छ । कानूनले कसैलाई अर्काको हक अधिकारमा रोक वा नियन्त्रण लगाउने अधिकार प्रदान गर्दा निष्पक्षता एवं विवेश्री ५ को सरकार साथ प्रयोग गरियोस् भनेर प्रदान गरेको हुन्छ । अवकाश दिने गरी भएको निर्णय व्यक्तिको पदीय हक सम्बन्धी भएकोले यस्तोमा निर्णय गर्दा विवेकपूर्ण र न्यायसंगत तरिकाबाट गरिनु पर्दछ । कानूनले श्री ५ को सरकारलाई तजवीजी वा स्वविवेकीय अधिकार दिएको छ भन्दैमा त्यस्तो अधिकारको प्रयोग स्वेच्छाचारी ढंगबाट गरिनु हुँदैन । कानूनी अधिकारको प्रयोगमा स्वेच्छाचारी गर्ने हक कसैलाई पनि हुँदैन । यदि श्री ५ को सरकारले तजवीजी अधिकारको प्रयोग स्वेच्छाचारी ढंगबाट गर्दछ भने नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले अंगिकार गरेको कानूनी राज्यको अवधारणाको उपहास हुन पुग्दछ । यस्तो स्थितिमा अधिकारको प्रकृति बस्त निष्ठ वा आत्मनिष्ठ के हो भन्ने कुराले कुनै अन्तर पार्दैन । तजवीजी अधिकारको प्रयोग न्यायसंगत तरिकाबाट भए नभएको हेर्ने आधार पनि आधार र कारण नै हो । आधार र कारण विनको निर्णयलाई न्यायसंगत तरीकाबाट भएको निर्णय मान्न सकिन्न । सरकारले अवकाशको निर्णय गर्दा आधार र कारण खोल्नु नपर्ने भए स्वेच्छाचारिताले प्रश्रय पाउँछ । भेदभावपूर्ण तरिकाबाट कानूनको प्रयोग हुन पुग्दछ । यस्तो हुन गएमा कर्मचारीको सरकारप्रति विश्वास घट्न गई कर्मचारीको मनस्थिति जहिले पनि त्रसित हुन्छ र त्रसित मनस्थिति भएका कर्मचारीबाट सरकारले राम्रो काम लिन सक्दैन । निर्णय गर्दा आधार र कारण खुलाउन पर्ने व्यवस्थाले सरकारलाई स्वेच्छाचारी निर्णय गर्नबाट नियन्त्रण गर्दछ भने अवकाश पाउने व्यक्तिलाई आश्वस्त पार्दछ ।
२५. विद्वान महान्यायाधिवक्ताले अवकाश दिंदा आधार र कारण खोल्नपर्छ भनी नियमले वाध्य गरेको छैन, कर्मचारीलाई अवकाश दिनु सरकारको इच्छाको कुरा हो, निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ५ मा हरेक निजामती कर्मचारीको सेवा अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छानुसार हुने छ भनेको छ, यो Doctrine of Pleasure को कुरा हो भनी उठाउनु भएको प्रश्नलाई हाम्रै निजामती सेवा ऐन तथा नियमावलीकै आधारमा विचार गरौं । नेपाल निजामती सेवा ऐनको दफा ५ मा “हरेश्री ५ को सरकार निजामती कर्मचारीको सेवा अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छानुसार हुनेछ” भन्ने उल्लेख भएको र त्यसको प्रयोग सम्बन्धमा पनि मार्ग निर्देशन Guide Line हरु निजामती सेवा तथा नियमावलीमा भइरहेको पाइन्छ । निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ६ मा दर्ता घटाउने वा मनोमानी वर्खासीबाट निजामती कर्मचारीको वचाउको सम्बन्धमा व्यवस्था गरेको देखिन्छ भने सोही ऐनको दफा ७ (१) ले निजामती पदहरुमा वहाल रहने व्यक्तिहरुको भर्ना र सेवाको शर्त व्यवस्थित गर्न श्री ५ को सरकारले नियम बनाउन सक्नेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । सोही दफा ७ को उपदफा ३ ले उपदफा १ अन्तर्गत बनेको नियमहरुमा जुनसुकै कुरा लेखेको भएतापनि निजामती कर्मचारीका सम्बन्धमा उचित र न्याय संगत तरीकाबाट कारवाही गर्न सक्दछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । निजामती सेवा नियमावली, २०२१ नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ४, ७ र ८ ले दिएको अधिकार अन्तर्गत नै बनेको देखिन्छ । उक्त नियमावलीको नियम ७.१ (३) मा “निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकाश दिलाउन सक्नेछ” भन्ने उल्लेख गरेको छ । निजामती सेवा ऐनले दिएको अधिकार अन्तर्गत नेपाल निजामती सेवा नियमावली बनेको र ऐनको दफा ७ ले निजामती कर्मचारीको सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारले उचित र न्यायसंगततरीकाबाट कारवाही गर्न सक्दछ भन्ने व्यवस्था भएबाट निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१ (३) को आधारमा श्री ५ को सरकारले अवकाश दिंदा पनि न्याय संगत तरीकाबाट नै दिनु पर्दछ । ऐनको दफा ५ बमोजिम हरेश्री ५ को सरकार निजामती कर्मचारीको सेवा अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छानुसार हुनेछ भन्दैमा नियम ७.१ (३) को आधारमा स्वइच्छाचारितापूर्वक कर्मचारीलाई अवकाश दिने गरी निर्णय गर्ने श्री ५ को सरकारलाई अधिकार भएको भन्न मिल्दैन । अवकाश दिने निर्णय गरिंदा न्याय संगत विवेकपूर्ण एवं भेदभावरहित तरिकाबाट गरिएको हुनुपर्दछ ।
२६. त्यस्तै मालिकले नोकरलाई निकाले जस्तै श्री ५ को सरकारले कर्मचारीलाई निकाल्न पाउँछ भनी महान्यायाधिवक्ताले वहसमा लिनु भए तर्फ विचार गर्दा निजामती कर्मचारी र श्री ५ को सरकारको सम्बन्धलाई नोकर मालिकसँग तुलना गर्न मिल्दैन । निजामती कर्मचारीको नियुक्ति, वर्खासी र सेवाका शर्तहरु नेपाल निजामती सेवा ऐन तथा ऐनले दिएको अधिकार अन्तर्गत बनेको नियमले गरेको छ । निजामती सवा ऐन निजामती कर्मचारी तथा सरकार दुबैका लागि तोकिएको विधान हो । ऐनले श्री ५ को सरकारलाई नियुक्ति गर्न र अवकाश गर्ने अधिकार दिएको भएपनि श्री ५ को सरकारले ऐनले दिएको अधिकार दायराभित्र रहने नै नियुक्ति वा अवकाश दिनु पर्दछ । स्वेच्छाचारितापूर्वश्री ५ को सरकार कर्मचारीलाई नियुक्ति गर्ने वा अवकाश गर्ने श्री ५ को सरकारलाई हुँदैन । तसर्थ निजमती कर्मचारीलाई निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१ (३) को आधारमा अवकाश दिंदा आधार र कारण खुलाउनु पर्छ । कर्मचारीलाई दिइने अवकाशपत्रमा कारण र आधार खुलाईएको अवस्थामा दाग लाग्ने हुँदा प्राकृतिक न्याय सिद्धान्त आकर्षित हुन्छ भन्ने विपक्षीको तर्फ तर्फ अवकाश पत्रमा कारण र आधार खुलाउनु आवश्यक नभए पनि निर्णय गर्दा आवश्यक आधारहरु हुनुपर्छ । चाहिएको वेला अदालतको संतुष्टिको लागि ती आधार पेश गरिनु पर्दछ । प्रस्तुत मुद्दामा अवकाश दिने आधार छ भन्न लिखित जवाफ वहस जिकिर वा वहस नोटमा समते सश्री ५ को सरकारेको नदेखिंदा त्यस्ता कारण र आधार छैन भनी अदालतले अनुमान लगाउन वाध्य भएको छ । यो आधार र कारणबाट अवकाश दिएको हो भनी अवकाश दिइने कर्मचारीलाई जानकारी गराउन आवश्यक नभए पनि उक्त निर्णय वदनियतपूर्ण (Malafide) समेत हो भनी अदालतमा प्रश्न उठेमा आधार र कारण नखोली गरिएको निर्णयबाट अदालतले प्रभावकारी न्यायिक पुनरावलोकन गर्न सक्ने स्थिति पनि हुँदैन ।
२७. अब छैठों प्रश्न कानूनको भेदभावपूर्ण प्रयोग गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ बमोजिम निवेदकको हक हनन् गरिएको छ छैन ? भन्ने रहेकोमा त्यस तर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ (१) मा सबै नागरिश्री ५ को सरकार कानूनको दृष्टिमा समान हुने छन्, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित गरिने छैन भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित गरिने छैन भन्ने स्पष्ट प्रत्याभूति संविधानले गरेको छ । कानूनको समान संरक्षण भन्नाले कानूनको प्रयोग गर्दा समान स्थितिका व्यक्तिहरमा असमान रुपमा गरिनु हुन्न भन्ने हो यदि कानूनको प्रयोग समान स्थितिका व्यक्तिहरु बीच समान किसिमबाट नभएमा भेदभावपूर्ण तरीकाबाट कानूनको प्रयोग भएको मान्नु पर्ने हुन्छ । निवेदकको सन्दर्भमा हेर्दा निवदेक सरहका निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगेको कर्मचारी सेवामा नै वहाल रहेका तर निवदेकलाई भने भेदभावपूर्ण तरीकाबाट निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) को प्रयोग गरी हटाएको भन्ने निवेदन जिकिर भएकोमा निवदेक सरह का निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगेको कर्मचारीहरु सेवामा वहालै रहेको कुरालाई विपक्षहरुले इन्कार गर्न सकेको देखिदैन । निवेदकलाई सरकारी सेवाबाट अवकाश दिनु पर्ने आधार र कारण (Reasion) श्री ५ को सरकारले दिन सकेको देखिदैन । यसरी निवदेक उपर कानूनको प्रयोग भेदभावपूर्ण तरीकाबाट गरी छनौट (Pick and Choose) को आधारमा अवकाश दिएको देखिन आएको हुँदा निवेदकलाई सरकारी सेवाबाट अवकाश दिने गरी गरेको श्री ५ को सरकारको निर्णय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ (१) को प्रतिकूल देखिन्छ ।
२८. तसर्थ निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१.(३) को प्रयोग संविधानको धारा ११ (१) को विपरीत आधार र कारण नखोली भेदभावपूर्ण तरीकाले गरी निवेदकलाई श्री ५ को सरकारले अवकाश दिएको देखिन आएकोले निवदेकलाई अवकाश दिने गरेको मिति २०४८।६।११ को श्री ५ को सरकारको निर्णय सोही मितिको निवेदकलाई दिएको अवकाश पत्र समेत त्रुटीपूर्ण देखिदा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ठहर्छ । निवेदकलाई पूनः सेवामा वहाल गर्नु गराउनु भनी विपक्षी श्री ५ को सरकार मन्त्रीपरिषद सचिवालय समेतको नाउँमा परमादेश समेत जारी हुने ठहर्छ । प्रत्यर्थीको जानकारीको लागि आदेशको प्रतिनिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई मिसिल नियम बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा म सहमत छु ।
न्या. गोविन्द बहादुर श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्यालको राय–
प्रस्तुत मुद्दामा मुख्य स्पले निम्न प्रश्नहरुमा सम्म वेगल रुपले निर्णय दिनु पर्ने देखिन आएकोले निम्न प्रश्नमा निम्न अनुसारको राय प्रस्तुत गरेको छु ।
(क) अवकाशको निर्णय अनुसार निर्वत्तिभरण लिएपछि अवकाश दिने निर्णयलाई चुनौती दिन पाइन्छ पाइदैन ?
(ख) निवेदकलाई २०४८।६।११ मा अवकाश दिने श्री ५ को सरकारको निर्णय कानूनी त्रुटीपूर्ण छ छैन ?
अब पहिलो प्रश्न तर्फ विचार गर्नु पर्ने हुन आएको छ । त्यस तर्फ विचार गर्दा निवेदकले अवकाशको निर्णयको फलस्वरुप पाउने पेन्सन आदि सुविधा लिई निर्णय मानी सकेकोले निजले अवकाश अमान्य छ भन्न नपाउने हुँदा रिट खारेज हुनु पर्छ भनी विपक्षी तर्फबाट लिइएको जिकिर तर्फ विचार गर्दा विपक्षको तर्फबाट आफ्नो विचारको समर्थनमा Doctrine of Acquiescence को सिद्धान्तलाई आधार बनाएको देखिन्छ । विपक्षीले प्रस्तुत गर्नु भएको सिद्धान्त निवदेकको हकमा वा प्रस्तुत मुद्दामा लागु हुने होइन भन्ने तर्फ संक्षिप्त रुपमा विवेचना हुन पर्ने देखिन आयो । Doctrine of Acquiescence को सम्बन्धमा विचार गर्दा रिट समन्यायको सिद्धान्तमा आधारित उपचार हो त्यसैले रिट सम्बन्धी अदालतहरुद्वारा मान्यता प्राप्त सिद्धान्तहरुको उद्देश्य मानव स्वतन्त्रताको रक्षा र यस स्वतन्त्रताको नाममा अदालती प्रकृयाबाट नाजायज फाइदा उठाउनबाट रोकी न्याय निश्कलंकित राख्नु हो । Doctrine of Acquiescence खास गरेर करार सम्बन्धी कारोवारमा प्रयुक्त हुने समन्यायिक सिद्धान्त हो र रिट क्षेत्रमा यसको प्रयोग गरिंदा यो न्याय खोज्नेको आचरणसँग सम्बद्ध हुन्छ । यस सिद्धान्तको मुख्य उद्देश्य आफूलाई लाभ हासिल गर्दा कुनै कार्य वा निर्णयलाई मान्ने आफूलाई नोक्सान हुने भागलाई नमान्ने कार्यलाई यसले रोक्दछ । द्वैध चरीत्रलाई दुरुत्साहित गर्ने उद्देश्यले नै रिट क्षेत्रमा यसको प्रयोग हुन्छ । यो सिद्धान्त Estoppel वा Waiver को समानार्थक छैन यस्को केही अंश Estoppel सँग केही अंश Waiver वा Principle of Surrender सँग मिल्दछ । कसैको कानूनी हक अधिकारको उलंघन भइरहेको अवस्थामा जसको हक अधिकारको उलंघन भएको छ चुप लागी कनै उजुर नगरी बस्छ भने त्यस्तोमा Doctrine of Acquiescence लागू हुन्छ अर्थात आफ्नो कानूनी अधिकारको उलंघनको स्थितिलाई विरोध नगरी आफ्ना हकको उलंघन हुँदैछ भन्ने जान्दा जान्दै पनि चुप लागेर बस्छ भने व्यवहारबाट मानेको भन्ने सम्झी यस्मा व्यक्तिले आफ्नो अधिकारको अपहरण भएको कुरालाई कहि कतै प्रष्ट रुपले आपत्ति नगरेपनि उसको आचरणले त्यसलाई समर्थन गरी राखेको हुन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा Doctrine of Acquiescence लागू हुने अवस्था छैन भन्ने तर्फ विचार गर्दा नि. से. नि. २०२१ को ७.१ (३) प्रयोगको लागि पूर्वावस्था २० वर्ष सेवा हो । तसर्थ अवकाश दिने कार्य र निवृतिभरणको कार्य र परिणामको रुपमा रहेको छ । ७.१ (३) बाहेक अन्य अवस्थामा पनि अवकाश आदि सेवाको समाप्ती परिणाम निक्लन सक्दछ । यसरी अवकाश दिएको वैध छ वा छैन भन्ने कुरासँग निवृत्तिभरणको लिने कार्यको परस्पर आश्रित सम्बन्ध देखिंदैन । यसरी निवृत्तिभरण बुझ्ने कार्यबाट आफूलाई अवकाश दिने गरेका निर्णयलाई सकारेको भन्न मिल्दैन । निवृत्तिभरण पाउने वा नपाउने भन्ने प्रश्नमा निर्णय भएको नभई अवकाश दिने विषयमा निर्णय भएकोले विवादीत विषयवस्तु बेग्लै भएकोले यस्तो निर्णयको विवाद वस्तु नभई २० वर्ष सेवा अवधि पुगेपछि कर्मचारीको हकको रुपमा रहने निवृत्तिभरण पाउने कार्य अवकाश राजीनामा आदि जनुसुकै कार्यबाट पनि हुन सक्ने हुँदा २० वर्ष सेवा पुगेका कर्मचारीको हकको रुपमा रहने निवृत्तिभरण जो पछि सेवा कायम हुँदा पनि सोधभर्ना काटी भछी हुन सक्ने प्रवृत्तिको विषय हुँदा निर्णयबाट लाभ हासिल गरी सकेपछि सो निर्णयलाई हाँक दिएको भन्न मिल्ने अवस्था देखिदैन । नि. से. नि. २०२१ को नियम ७.११ (१) को मा अवकाश पाएको ६ महिना भित्र निवृत्तभरण प्राप्तिको प्रकृया पट्टा बनाउने कार्य गर्नु पर्ने व्यवस्था भएकोले सो म्यादभित्र निवृत्तभरणका पट्टा उठाउनु पर्छ भन्ने सम्झी निवृत्तभरण झिकिएकोलाई आफूलाई अवकाश दिने कार्यको विरुद्धमा कानूनी मार्ग अवलम्वन गर्न अवरोधक हुने भन्न मनासिव नुहेन । नेपाल जस्तो रोजगारको वैकल्पिक श्रोत हकको अभाव भएको अर्थात नोकरी व्यवसाय गर्नेको मुख्य जिवीकाको आधार जागीर छंदा तलब र अवकाश प्राप्त हुँदा निवृत्तभरण हुने सामाजिक अवस्थाको परिप्रेक्षमा समेत रिट जस्तो समन्यायिक उपचार खोज्नेको आचरण सम्बन्धमा लागू हुने व्यवहारबाट स्वीकारोक्ती जगाएको भन्ने सिद्धान्त (Acquiescence) भन्न उपयुक्त नहुने । रिट सम्बन्धमा अदालतद्वारा मान्यता प्रदान गरिएका मान्य सिद्धान्तहरु मध्ये यो Acquiescence को सिद्धान्त पनि एक मान्य सिद्धान्त हो । रिट सम्बन्धी सिद्धान्तहरुको प्रयोग प्रत्येक मुद्दाको अवस्था र औचित्यलाई मध्ये नजर राखी प्रयोग गर्नु पर्ने हुन्छ । यी यस्ता सिद्धान्तहरु यान्त्रिक रुप कानूनको तोकेको हदम्याद जस्ता निरपेक्ष रुपबाट प्रयोग गर्ने मिच्ने कुरा हुँदैन । हरेक सिद्धान्तको प्रयोग न्यायको केन्द्र बिन्दुमा केन्द्रित भई हुने गर्दछ । तसर्थ समन्यायिक उपचार खोज्ने निवेदको निवृत्तिभरण बुझी लिएको कारणले असमन्यायिक आचरण् भयो भन्न मिल्ने नहुँदा प्रस्तुत मुद्दामा उक्त सिद्धान्तको प्रयोग हुने अवस्था देखिएन । अब दोस्रो तथा आखिरी प्रश्न तर्फ विचार गर्दा सर्वप्रथम नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को भावना विपरित हुने नि. से. नि. २०२१ को ७.१ (३) को प्रयोग गरी अवकाश दिने निर्णय गरेको छ छैन भनी हेर्नु पर्ने हुन आएको छ ।
उक्त नियम ७.१ (३) मा “नियम ७.४ बमोजिम निवृत्तिभरण पाक्ने अवस्था पुगेको कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकाश दिलाउन सक्नेछ” भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । यस उल्लेखबाट उक्त नियमको प्रयोग गरी निर्णय गर्दा २० वर्ष सेवा पुगेका कमचारी मध्ये कुनैलाई सेवाबाट अवकाश दिन र कुनैलाई सेवामा वहाल राखी राख्ने गरी श्री ५ को सरकारको स्वेच्छा अनुसार सेवामा राख्न वा सेवाबाट अवकाश दिन मनासिव आधारमा वर्गीकरण नगरी जसलाइ मन लाग्यो उसलाई राख्ने वा अवकाश दिने किसिमको विना आधार भेदभाव गरी निर्णय गर्न पाउने गरी अधिकार दिएको भन्ने सम्झन मिल्दैन । अदालतले न्यायिक सुपरिवेक्षण गर्दा विद्यमान संविधान र कानूनका आधारमा गर्नु पर्ने हुन्छ । यस अदालतबाट श्री ५ को सरकारको तर्फबाट प्रस्तुत गरेको वहस नोटमा उल्लेख गरेको केही मुद्दाहरुमा हालको नियमको ७.१ को पूर्ववर्ति नियम ७.१ (३) ले श्री ५ को सरकारलाई २० वर्ष पुगेका कर्मचारीलाई सेवाबाट अवकाश दिने अनियन्त्रित स्वविवेकीय अधिकार प्रदान गरेको भन्ने आशयका व्याख्याहर गरिएको पाइन्छ । त्यस्तो व्याख्या गर्दा वर्तमान संविधानको जस्तो कानूनी राजलाई संविधानको केन्द्रबिन्दु बनाइएको थिएन र पुरानो नोकरशाही अर्थात सरकारी कर्मचारीको सेवा व्यक्तिगत घरमा काम गर्ने नोकरको जस्तो हो भन्ने पुरानो धारणा मानसिकताको अवशेष रहेको अवस्थामा प्रतिपादन भएका सिद्धान्तलाई वर्तमान संवैधानिक प्ररिप्रेक्ष्यमा लागू हुने भन्न उपयुक्त हुँदैन किनकी संवैधानिक व्यवस्थामा मूलभूत परिवर्तन आएपछि सोही अनुरुप प्रतिपादित नजीर व्याख्यामा पनि परिवर्नत आएको सम्झनु पर्ने हुन्छ । २० वर्ष पछि हरेक कर्मचारीको सेवा श्री ५ को सरकारको निगाहमा हुन्छ अर्थात सेवा सुरक्षाको अवधि समाप्त हुन्छ । Doctrine of Pleasure अनुसार श्री ५ को सरकारले २० वर्ष पुगेको जो सुकैलाई मनोगत आधारमा पनि अवकाश दिन सक्दछ । यो सिद्धान्तलाई हाम्रो निजातमी सेवा ऐनको दफा ५ ले २० वर्ष सेवा अवधि पुगेको कर्मचारीको सेवा अवधि कायम राख्नु वा अन्त्य गर्न सक्ने अधिकार श्री ५ को सरकारमा निहित गरेको छ भन्ने सरकारी अधिवक्ताको भनाइसँग सहमत हुन सकिने अवस्था छैन । किनकि उक्त दफा ५ को हरेक निजामती कर्मचारीको सेवाको अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छा अनुरुप हुनेछ भन्ने उल्लेखनको अर्थ प्राकृतिक व्यक्तिको इच्छा जस्तो सम्झन मिल्दैन । सबैका हकमा समान रुपले लागू हुने उमेरको हद सेवा वर्षका हद जस्ता समान र सामान्य रुपले लागु हुने नीतिगत कुरालाईसम्म लक्ष्य गरेको मान्नु उचित हुन्छ नकी जथाभावी कर्मचारीको पजनी गर्ने कार्यलाई जहा स्वेच्छाचारिता फस्टाउँछ त्यहाँ कानूनी राज जस्ता आदर्श मूल्य ओइलाउँछ । त्यसैले कानूनी राजलाई मानव मूल्य संरक्षक मानिन्छ । तसर्थ श्री ५ को सरकारलाई न्यूनतम वस्तुगत आधार विना पनि मनोगत आधारमा कर्मचारीको सेवा अन्त्य गर्ने जस्ता कार्य गर्ने छुट हुन्छ भनी वर्तमान संवैधानिक व्यवस्थाको परिप्रेक्ष्यमा सम्झन अर्थ गर्न मिल्दैन । तसर्थ २० वर्ष पुगेका कर्मचारीहरु मध्येमा यस्तो अवस्थाका कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले सेवाबाट अवकाश दिन सक्ने भन्ने मापदण्ड नबनाई नीति निर्माण नगरी अवकाश दिनु पर्नाको आधार कारण नै नखुलाई सेवाबाट अवकाश दिने गरेको संविधानको धारा ११ द्वारा प्रत्याभूत भेदभावपूर्ण व्यवहार विरुद्धको संवैधानिक प्रत्याभूति प्रतिकूल हुने गरी निर्णय गरेको देखिन आयो ।
निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ११७ मा २० वर्ष पुगेको कर्मचारीलाई अवकाश दिने मापदण्ड तोकिएको पाइन्छ । यो ऐन निवेदकलाई अवकाश दिंदा आइनसकेको तर सदनको दोश्रा सत्रमा पेश भइसकेपछि निवेदक उपर अवकाश दिने कार्य गरेको देखिन आउँछ । ऐन लागू हुनुभन्दा अगावै सिद्धान्तको रुपमा ऐनका उद्देश्य पूरा गर्ने कुराहरु सिद्धान्तको रुपमा रहेको हुन्छन् । त्यस्ता सर्वमान्य सिद्धान्त विपरित अर्थात कर्मचारी बीच विभेदकारी असमान व्यवहार गर्दा मनासिव औचित्य विवेकशीलताको वर्तन हुनै पर्ने सर्वमान्य सिद्धान्त हो । यसरी नियम ७.१ (२) को प्रयोग गर्दा हालको जस्तो किटानी व्यवस्था नभए पनि श्री ५ को सरकारको उक्तआधारभूत नीति अवलम्वन गरी कसलाई राख्न कसलाई अवकाश दिने भन्ने निष्पक्ष आधार खडा गर्नु पर्ने थियो । सो बमोजिम गरेको कुनै आधार प्रमाण छ भन्न र देखाउन सकेको छैन । निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७ (३) मा उपदफा (१) अन्तर्गत बनेको नियमहरुमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएता पनि निजामती कर्मचारीका सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारले उचित र न्यायसंगत तरीकाबाट कारवाही गर्न सक्दछ भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । यस उल्लेखनबाट उक्त ऐन ७.१ (३) अन्तर्गत बनेका नियमहरुको प्रयोग उचित र न्यायसंगत तरीकाबाट गर्नुपर्ने कुराको प्रष्ट निर्देशन ऐनले गरेको देखिन्छ । विना आधार कारण कसैलाई अवकाश दिने कसैलाई सेवामा कायम राख्ने गरेको कार्यको औचित्य श्री ५ को सरकारले आफ्नो लिखित जवाफ समेत दर्शाउन नसकेको हुँदा मनासिव र न्यायसंगत तरिकाले नियमको प्रयोग भएको भन्ने आधार देखिएन । राज्य शक्ति संचालन गर्ने प्रत्येक निकाय अधिकारीले आफ्नो कार्यको कारण सहित औचित्य स्थापित गर्न सक्नु पर्ने हुन्छ । त्यसैले कानूनद्वारा प्रदत्त स्वविवेकीय अधिकार प्रयोग गदाृ पनि विवेकपूर्ण र न्यायशिल तरीकाले गर्नु पर्ने छ भने सिद्धान्तले मनोमानी स्वेचछाचारी अधिकार प्रयोगमा रोक लगाएको हुन्छ ।
राज्य कानूनी व्यक्ति हो र सरकारले राज्यको प्रशासन गर्दछ । तसर्थ हरेक कानूनी व्यक्तिको कार्य कानून र न्यायसम्मत हुन पर्ने सरकारी कार्यको अन्तरनिहित लक्षण हो । तसर्थ कर्मचारीहरु मध्ये कसैलाई राख्ने कसैलाई नराख्ने गर्दा त्यस्तो कार्यको मनासिव आधार कारण अवस्था हुनै पर्ने कुरा राज्य शक्ति निष्पक्ष र विवेकशिल तरिकाले प्रयुक्त हुनु पर्दछ भन्ने सर्वमान्य अवधारणा र सरकारको संगठित प्रकृतिले अनिवार्य बनाउँछ ।
उपरोक्त उल्लेख गरिए अनुसार श्री ५ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निवेदकलाई अवकाश दिने गरेको निर्णय कानून र न्यायसंगत नभएकोले उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर हुने ठहर्छ । निवेदकलाई पूर्ववत सेवामा वहाल राख्नु भनी परमादेशको आदेश समेत विपक्षीको नाउँमा जारी हुन ठहर्छ ।
इति सम्वत् २०५१ साल पौष २१ गते रोज ५ शुभम्