निर्णय नं. ४२४८ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

निर्णय नं. ४२४८    ने.का.प. २०४८      अङ्क १

 

संयुक्तइजलास

माननीय न्यायाधीश श्री बब्बरप्रसाद सिंह

माननीय न्यायाधीश श्री गजेन्द्रकेशरी बास्तोला

सम्वत् २०४७ सालको रिट नं. ११२०

आदेश भएको मिति: २०४७।११।२६ मा

निवेदक      : कारागार शाखा सदरखोरमा थुनामा रहेको चन्द्रबहादुर सार्की

विरुद्ध

प्रत्यर्थी : काठमाडौं जिल्ला अदालतसमेत

विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरण

(१)    अ.बं. ११८ को देहाय (२) लाई दृष्टिगत गर्दा श्री ५ को सरकार वादी भै चलेको ३ वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधमा अभियुक्तलाई थुनामा राखी पूर्पक्ष गर्न सक्ने भन्ने प्रावधान रहेको स्थितिमा लागू औषध सम्बन्धित कसूरको अपराधमा श्री ५ को सरकार वादी भै मुद्दा चल्ने कुरा निर्विवाद रहेको र जिल्ला अदालतलाई सो कानुन बमोजिम पूर्पक्षको निम्ति थुनामा राखी कारबाही चलाउन पाउने अधिकार अन्तर्निहित (साविक पेज नं. २४) रहेको हुँदा रिट निवेदकलाई गैरकानुनी तरिकाले थुनामा राखेको र मौलिक हकमा आघात पारेको भन्ने स्थिति नदेखिने । (मा.न्या. श्री बब्बरप्रसाद सिंहको राय)

(प्रकरण नं. ११)

(२)   ३ वर्षसम्म कैद वा पच्चीस हजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुबै सजाय हुन सक्ने अवस्थाको मुद्दामा थुनामा राखी कारवाही गर्न पाउने व्यवस्था प्रचलित कानुनमा भएको पाइन्छ । लागू औषध नियन्त्रण ऐन र यस ऐन अन्तर्गत भएको व्यवस्थाको कारबाहीको जिकिर अनुसार संविधानको धारा ११(१) र १२ (२) (घ) विपरीत भएको भन्न मिल्दैन र कारबाही गर्ने अधिकार जिल्ला अदालतलाई छैन भन्न नमिल्ने । (मा.न्या.श्री गजेन्द्रकेशरी बास्तोलाको राय)

(प्रकरण नं. १३)

निवेदकतर्फबाट      : विद्वान अधिवक्ता श्री तिर्थराज बसौला

विपक्षीतर्फबाट : विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी.

आदेश

१.     नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८(२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनको संक्षिप्त विवरण यस प्रकार छ :–

२.    मिति २०४७।९।२० मा जिल्ला प्रहरी कार्यालय, काठमाडौंले लागू औषध (नियन्त्रण) ऐन, २०३३ को दफा ४(क) को कसूर अपराधमा पक्राउ गरी ऐ.ऐनको दफा १४ (१) (क) बमोजिम पहिला पटक कायम गरी हदैसम्म सजाय माग गरी म समेतका विरुद्धमा विपक्षी काठमाडौं जिल्ला अदालत समक्ष प्रहरी प्रतिवेदन पेश गरेको थियो । सोही दिन काठमाडौं जिल्ला अदालतले मेरो बयान लिई कसूरको अवस्था र मात्रा समेतलाई विचार गर्दा प्र.चन्द्रबहादुर सार्कीलाई मुलुकी ऐन अ.बं. ११८ को देहाय (२) बमोजिम पूर्पक्षका निमित्त थुनामा राखी कारवाही गर्नुपर्ने देखिँदा ‘ख’ श्रेणीको सिधा खान पाउने गरी अ.बं. १२१ नं. बमोजिम थुनुवा पुर्जी दिन खडा गरेको आदेश पर्चा गम्भीर कानुनी त्रुटिपूर्ण हुँदा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) अन्तरगत मौलिक हक हनन् भएको कुरामा अन्य उपचार (Other remedy) को प्रसंगको कुनै गुन्जायस नरहने अन्य उपचार भए पनि प्रभावहिन देखिने हुँदा विपक्षी का.जि.अ.को उक्त आदेश पर्चाद्वारा मलाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) धारा १२(२) (घ) समेतद्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा प्रत्यक्ष आघात परेको छ । किनभने म चरेस बरामद भएको कुरामा सावित छु, आरोपित अपराधमा होइन । उक्त आदेशमा मलाई कसूरदार हो भन्ने मनासिब आधार देखाएको छैन ।

३.    लागू औषध (नियन्त्रण) ऐन, २०३३ को दफा १४(१) (क) ले बढीमा ३ वर्षसम्म कैदको सजाय हुन सक्ने र दण्ड सजायको ११ (क) ले पहिलो पटक ३ वर्ष भन्दा कम कैदको सजाय भएकोमा आर्थिक दण्डमा परिणत गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यस स्थितिमा मलाई पहिलो पटक अपराधी घोषित गरेको नभई पहिलो पटक अभियोग लगाएको मात्र हुँदा म थुनामा बस्नु पर्ने होइन । अ.बं. ११८ को देहाय (२) ले ३ वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधमा कसूरदार देखिएमा मात्र थुनामा राखी पूर्पक्ष गर्ने प्रावधान रहेको हुँदा मलाई आरोपित कसूर प्रमाणित भएको खण्डमा ३ वर्षभन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्तैन । यसर्थ मलाई (साविक पेज नं. २५) थुनामा राख्ने गरी खडा गरिएको उक्त आदेश, पर्चा र सो बमोजिम थुनामा राख्ने काम कारबाहीबाट मलाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) र धारा १२(२) (घ) समेतद्वारा प्रदत्त मेरो मौलिक हकमा आघात परेबाट ऐ.को धारा ८८ (२) अन्तर्गत उक्त कानुन विपरीत गरिएको पर्चा समेत बदर गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरण लगातयत उपयुक्त आदेश जारी गरी विपक्षीहरुको गैरकानुनी थुनाबाट मलाई मुक्त गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिटनिवेदन रहेछ ।

४.    यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाको म्याद बाहेक ७ दिन भित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखितजवाफ पठाउनु भन्ने यस अदालतको मिति ०४७।१०।२७।१ मा एक न्यायाधीशको इजलासबाट भएको आदेश अनुसारको लिखितजवाफको संक्षिप्त विवरण यस प्रकार रहेछ ।

५.    प्रतिवादी चन्द्रबहादुर सार्कीको डेरा कोठाबाट चरेस बरामद भएको कुरामा साबित भै अदालत र प्रहरीमा बयान गरी समर्थित भएको समेतबाट निज रिट निवेदकलाई कानुनी कार्यविधि पूरा गरी कानुन बमोजिम नै अ.बं. ११८ को देहाय (२) बमोजिम पूर्पक्षका निमित्त थुनामा राखिएको हुँदा रिट निवेदकको माग बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनु पर्ने नहुँदा खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको काठमाडौं जिल्ला अदालतको मिति ०४७।११।६।२ को लिखितजवाफ रहेछ ।

६.    का.जि.अ.को मिति २०४७ पौष २० को प.सं. ०४७—०४८ स.वा.फौ.नं. ३३३० को पत्र साथ निज चन्द्रबहादुर सार्कीलाई ख. श्रेणीको सिधा खान पाउने गरी थुनामा राखी दिनु हुन अनुरोध छ भनी थुनामा राख्न प्रहरीले बुझाउन ल्याएकोले सोही मिति देखि निज रिट निवेदक थुनामा राखिएका छन् । कारागार ऐन, २०१९ तथा त्यस अन्तर्गत बनेका नियमले गरेको व्यवस्था अनुसार अड्डा अदालतले थुनामा राख्नु पर्ने भनी आदेश भै आएका वा कैद सजाय पाउने भई कैद ठेकी आएका भए त्यस्तोमा पत्रसाथ बुझाउन ल्याएमा हेरी जाँची थुनामा राख्नुपर्ने नै हुँदा निज रिटनिवेदक चन्द्र बहादुर सार्कीलाई मिति २०४७।९।२० को का.जिल्ला अदालतको उक्त पत्रको आधारमा थुनामा राख्ने बारेको यस सदरखोर शाखाको कारवाहीले रिट निवेदकलाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ (१) र धारा १२ (२) समेतद्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा आघात नपरेको हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०४७।११।९।४ को म्याद थमाई पेश हुनआएको जिल्ला प्रशासन कार्यालय, सदरखोर शाखाको लिखितजवाफ रहेछ ।

७.    नियमबमोजिम आजको दैनिक पेशीसूचीमा चढी इजलाससमक्ष पेश हुनआएको प्रस्तुत रिटनिवेदन सहितको फायल अध्ययन गरी निवेदककोतर्फबाट उपस्थित विद्वान अ.श्री तिर्थराज बसौलाले र विपक्षीतर्फबाट उपस्थित विद्वान स.न्या.व.श्री बलराम के.सी. ले गर्नु भएको बहस समेत सुनियो ।

८.    अब रिट निवेदक काठमाडौं जिल्ला अदालतको आदेशले गैरकानुनी तरिकाले थुनामा रहेको छ छैन भन्ने मुख्य विषयमा निर्णय दिनु पर्ने देखिन आयो ।

९.    यस्मा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) र धारा १२(२) (घ) द्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा प्रत्यक्ष आघात परेको भनी ऐ.संविधानको धारा ८८(२) बमोजिम निवेदक रिट क्षेत्रमा प्रवेश भएको देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) मा “सबै नागरिक कानुनको दृष्टिमा समान हुने छन् । कसैलाई पनि कानुनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन” भन्ने र ऐ.संविधानको धारा १२(२) (घ) मा “सबै नागरिकलाई अधिराज्यभरी आवत जावत र बसोवास गर्ने स्वतन्त्रता हुनेछ” भनिएको छ ।

१०.    अब रिट निवेदकलाई काठमाडौं जिल्ला (साविक पेज नं. २६) अदालतको आदेशले उपर्युक्त मौलिक हकमा आघात पर्न गै गैरकानुनी तरिकाले थुनामा रहनु परेको छ छैन ? भन्ने सन्दर्भमा विचार गर्दा अभियुक्तले गरेको कसूर, निज उपर लागेको अभियोग, सजायको माग दावी, काठमाडौं जिल्ला अदालतले प्रयोग गरेको कानुनलाई दृष्टि दिनु पर्ने हुन्छ । लागू औषध नियन्त्रण ऐन (संशोधन सहितको), २०३३ को दफा ४(क) मा “गाँजाको खेती गर्न, उत्पादन गर्न, तैयारी गर्न, खरिद गर्न, बिक्री वितरण गर्न, निकासी वा पैठारी गर्न, ओसार–पसार गर्न, संचय गर्न वा सेवन गर्ने” कार्य निषेध गरिएको पाइन्छ । रिट निवेदकले चरेश आफ्नो डेरा कोठामा बरामद भएको कुरामा अदालतमा समेत साबित बयान दिएको र रिटनिवेदनमा पनि बरामद भएको कुरामा साबिती भएको भन्ने देखिन्छ । यसबाट लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ को दफा ४ (क) ले निषेध गरेको कार्य संचयको निम्ति डेरा कोठामा राखिएको रहेछ भन्ने उक्त बरामदी चरेशले पुष्टि गर्दछ । यस किसिमको कसूरमा ऐ.दफा १४(१) (क) अनुसार सेवन गर्ने व्यक्तिलाई १ महीनासम्म कैद वा एक हजार रुपैयाँसम्म जरिवाना र सोही खण्डमा उल्लेखित अन्य कार्य गर्ने व्यक्तिलाई ३ वर्षसम्म कैद वा पच्चीस हजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुबै सजाय हुनेछ भन्ने कानुनी प्रावधान रहेको पाइन्छ । यस स्थितिमा रिट निवेदकले कानुनले निषेध गरेको कार्य चरेशको संचय गरेको देखिन्छ । यसरी लागू औषधको संचय गर्ने व्यक्तिलाई ३ वर्षसम्म कैद वा पच्चीस हजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुबै सजाय हुन सक्ने कानुनी प्रावधान रहेकोमा यिनै कसूर र सजाय सम्बन्धी व्यवस्थालाई अंगिकार गरी काठमाडौं जिल्ला अदालतले अ.बं. ११८ को देहाय (२) प्रयोग गरी रिटनिवेदन अनुुसार रिट निवेदकलाई थुनामा राखिएको भनिएको देखिन्छ ।

११.    अ.बं. ११८ को देहाय (२) लाई दृष्टिगत गर्दा श्री ५ को सरकार वादी भै चलेको ३ वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधमा अभियुक्तलाई थुनामा राखी पूर्पक्ष गर्न सक्ने भन्ने प्रावधान रहेको पाइन्छ । यस स्थितिमा लागू औषध सम्बन्धी कसूरको अपराधमा श्री ५ को सरकार वादी भै मुद्दा चल्ने कुरा निर्विवाद रहेको र काठमाडौं जिल्ला अदालतलाई सो कानुन बमोजिम पूर्पक्षको निम्ति थुनामा राखी कारवाही चलाउन पाउने अधिकार अन्तर्निहित रहेको हुँदा रिट निवेदकलाई गैरकानुनी तरिकाले थुनामा राखेको र मौलिक हकमा आघात परेको भन्ने स्थिति देखिँदैन । यस कारण निवेदकको माग बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्दैन । रिटनिवेदन खारेज हुने ठहर्छ ।

न्यायाधीश,  बब्बरप्रसाद सिंह

१२.   यस्मा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) र धारा १२(२) (घ) द्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा प्रत्यक्ष आघात परेको भनी प्रस्तुत रिटनिवेदन परेको देखिन्छ । संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) मा यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाएको र उपधारा (२) मा अर्को उपचारको व्यवस्था नभएको वा अर्को उपचारको व्यवस्था भए पनि सो उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन देखिएको अवस्थामा सर्वोच्च अदालतलाई असाधारण अधिकारको प्रयोग गर्न पाउने अधिकार हुन्छ । प्रस्तुत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशको मागको विषयमा अर्को उपचारको व्यवस्था नभएको वा अर्को उपचारको व्यवस्था अपर्याप्त वा प्रभावहीन छ छैन भनी हेर्ने हो भने पनि यस थुनुवाईको आदेश उपर निवेदक मुलुकी ऐन अदालती बन्दोबस्तको १७ नं. बमोजिम बेरीतको आदेश भए बेरीतको आदेश उपर पुनरावेदन सुन्ने अदालतमा जान पाउने स्पष्ट मार्ग निर्दिष्ट गरेको कानुनी प्रावधान रहेको पाइन्छ । त्यसकारण अर्को उपचारको व्यवस्था नभएको वा अर्को उपचारको व्यवस्था भए पनि सो उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन भन्न सकिन्न । किनभने पुनरावेदन सुन्ने अदालतलाई सो मुद्दाको मिसिल समेत झिकी १५ (पन्ध्र) दिनसम्ममा कैफियत तलब गरी कानुन बमोजिम (साविक पेज नं. २७) गर्नु गर्न लगाउन सक्ने अधिकार छ ।

१३.   निवेदकको कोठाबाट लागू औषध बरामद भएको कुरामा विवाद देखिँदैन । निवेदक यस कुरामा अदालत र प्रहरीमा समेत सावित भएको र लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ को दफा ४(क) को कसूरमा अर्थात संचय गर्नेलाई दफा १४ (क) अनुसार ३ वर्षसम्म कैद वा पच्चीस हजार रुपैयाँसम्म जरिवाना वा दुबै सजाय हुन सक्ने अवस्थाको मुद्दामा थुनामा राखी कारवाही गर्न पाउने व्यवस्था प्रचलित कानुनमा भएको पाइन्छ । यस ऐन र यस ऐन अन्तर्गत भएको व्यवस्थाको कारवाहीको जिकिर अनुसार संविधानको धारा ११(१) र १२(२) (घ) विपरीत भएको भन्न मिल्दैन र कारवाही गर्ने अधिकार काठमाडौं जिल्ला अदालतलाई छैन भन्न पनि मिल्दैन । त्यसकारण प्रस्तुत रिटनिवेदन जिकिर पुग्न सक्दैन निवेदकको प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज हुने ठहर्छ ।

१४.   प्रस्तुत रिटनिवेदनको आदेशको प्रतिलिपि प्रत्यर्थीहरुको जानकारीको लागि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई फाइल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।

न्यायाधीश, गजेन्द्रकेशरी बास्तोला

इतिसम्वत् २०४७ साल फाल्गुण २६ गते रोज १ शुभम् ।