निर्णय नं. ९३०२ - उत्प्रेषण/परमादेश

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री बैद्यनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री गोविन्दकुमार उपाध्याय

आदेश मिति : २०७१।५।१२।५

०६८-WS-००३५

 

विषय : उत्प्रेषण/परमादेश ।

 

निवेदक : काठमाडौं जिल्ला, काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.१७ क्षेत्रपाटी बस्ने अधिवक्ता कमलप्रसाद इटनी

विरूद्ध

विपक्षी : प्रधानमन्त्री, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, काठमाडौंसमेत

 

§  मुलुकी ऐन, अ.बं. ११८(३) को व्यवस्थालाई उपेक्षा गरेर स्वदेशी नागरिक वा नेपालमा स्थायी बसोवास भएका व्यक्ति र विदेशी वा नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिका हकमा समान व्यवस्था अनिवार्य गर्न नमिल्ने भएबाट नै स्थायी बसोवास नभएको व्यक्तिको हकमा कानून र फैसला कार्यान्वयनको प्रभावकारिताको लागि “तर्कसङ्गत वर्गीकरण”  र “फरक व्यवहार” को सिद्घान्तको आधारमा गरिएको व्यवस्था हुँदा स्थायी बसोवास भएको र नभएको दुई भिन्न हैसियतमा रहेका व्यक्तिलाई पनि एकसमान अवस्थाका मानी समान व्यवहार गरिनुपर्ने भन्ने जिकिर तर्कसङ्गत नदेखिने ।

(प्रकरण नं. ५)

§  स्वच्छ सुनुवाइमा कुनै पक्षपाति प्रावधान नगरी नागरिक र व्यक्तिबीच विभेद नगरिएको तर थुनामा राख्ने वैध आधारहरूलाई स्वीकार गरिएको भए पनि आरोपित कसुरदारको नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कारण अदालतले खोजेको बखत त्यस्तो आरोपित व्यक्ति अदालतमा उपस्थित हुने कुराको निश्चितता नभएको कारणबाट नै औचित्यताको आधारमा दुई भिन्न हैसियतका व्यक्तिहरूबीच गरिने न्यायिक प्रक्रियाको कार्यविधिमा विधायिकाले गरेको व्यवस्थालाई संवैधानिक कसीको दायरामा ल्याई अवैध कानून भनी बदर गर्दै जानु पनि न्यायिक दृष्टिले उचित मान्न नसकिने ।

(प्रकरण नं. ८)

§  फौजदारी अभियोग लागेको व्यक्ति मुद्दा पुर्पक्षको सिलसिलामा अदालतले खोजेको बखत निज उपस्थित हुनसक्छ वा सक्तैन भन्ने कुराको निर्क्यौल गर्ने एवम् मुद्दा पुर्पक्ष गर्दा प्रयोग हुने कार्यविधि अवलम्बन गर्ने कुरामा गहनतम विशेष जिम्मेवारीका साथ स्वविवेकीय अधिकार विधायिकाले न्यायिक निकायलाई प्रदान गरेको अवस्थामा जमानत वा धरौटीमा रिहाई गर्ने भन्ने कुरा अभियोग लागेको व्यक्तिको विशेष अधिकारको रूपमा नभई न्यायिक निकायले खोजेका बखत उपस्थित हुने सर्तमा त्यस्ता व्यक्तिलाई प्रदान गर्न सकिने सुविधा हुँदा सुविधालाई अधिकारको पर्यायवाची अर्थमा लिन नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. १०)

§  अभियोग लागेको व्यक्ति राज्यको क्षेत्राधिकारबाट भागी जाने वा फैसला आदेश कार्यान्वयन गर्न असुविधा हुने सम्भावना भएबाट फैसला कार्यान्वयनको प्रभावकारिताको लागि राज्यले लिएको नीतिगत व्यवस्थाबमोजिम व्यवस्था गरेको विधायिकी कानूनको औचित्यमा प्रवेश गर्न मिल्ने अवस्था नहुँदा दुई भिन्न हैसियतका व्यक्तिहरूबीच धरौटी तथा थुनाका विकल्पमा फरक नभई एकरूपता हुनुपर्ने भन्ने मागका विषयमा कानून परिमार्जनको सिलसिलामा विधायिकाले कानून बनाई नियमन गर्न नसक्ने हुँदा निवेदकले कानून बदर माग गरेको अ.बं. ११८ को देहाय ३ को व्यवस्था तत्काल बदर गरिरहनु नपर्ने ।

(प्रकरण नं. १२)

 

निवेदकको तर्फबाट : विद्वान्‌ अधिवक्ताहरू शर्मिला थापा, कमलप्रसाद इटनी र विष्णु लुइँटेल

विपक्षीको तर्फबाट : विद्वान्‌ सहन्यायाधिवक्ता किरण पौडेल

अवलम्बित नजिर :

सम्बद्ध कानून :

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ र १००

§  मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय २, ३

 

आदेश

            न्या. कल्याण श्रेष्ठ : नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा १०७(१) अन्तर्गत दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको सङ्‌क्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार छ :

            मुलुकी ऐन, २०२० को अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ को देहाय २ नं. मा “देहायको कुनै अपराधमा तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसुरदार देखिने भएमा वा त्यस्तो प्रमाणबाट कसुरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अन्यथा प्रमाणित नभएसम्म अड्डाले अभियुक्तलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्दछ” भनी निम्नलिखित व्यवस्था गरेको छ :

जन्मकैदको सजाय हुन सक्ने अपराध -----१

नेपाल सरकार वादी भई चलेको तीन वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराध ---------------------------------१

माथि उल्लिखित अपराधको उद्योग, दुरूत्साहन वा आपराधिक षड्यन्त्र गरेको वा त्यस्तो अपराधमा मतियार भएको          अपराध -------------------------------------१

 

            त्यस्तै अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ नं. को देहाय ३ नं.मा नेपाल अधिराज्यमा स्थायी बसोवास नभएको अभियुक्त तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट ६ महिना वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधको कसुरदार हो भन्ने मनासिब आधार भएमा अड्डाले निजलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्छ” भन्ने व्यवस्था रहेको छ । मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को २ र ३ को कानूनी व्यवस्था हेर्दा नेपालमा स्थायी बसोवास भएको र स्थायी बसोवास नभएको आधार मानी अभियुक्तबीच विभेद गरिएको छ । केवल नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कारणले मात्र स्वदेशी नागरिकले पाउने कानूनी अधिकारबाट विदेशी नागरिक वञ्चित हुनुपर्ने अवस्था सिर्जना भएको छ । अ.बं.११८ नं. को देहाय ३ नं.को उक्त व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४, मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ तथा नागरिक तथा राजनैतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ विपरीत भएकाले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरिपाउँ भन्ने निवेदन गरेको छु ।

            नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ अन्तर्गतको फौजदारी न्यायसम्बन्धी हक समानरूपले उपभोग गर्नको लागि कुनै पनि व्यक्तिहरूबीच विभेद गरिएको छैन । कुनै पनि फौजदारी अभियोग लागेको अभियुक्त कानूनको नजरमा समान हुन्छन् । बसोवासको कारणले असमान हुने होइन । व्यक्तिलाई भौगोलिक तथा राष्ट्रियताका आधारमा विभेद गरिनुहुँदैन । आफू रहेको देशको प्रचलित कानूनको अधीनमा रहने र कानूनविपरीतको कार्य गरेमा त्यसको दायित्व स्वतः बहन गर्नुपर्ने कुरामा विवाद छैन । विधायिकाले फौजदारी कसुरमा अभियोग लागेको व्यक्तिलाई समान दण्ड सजायको व्यवस्था गरेको अवस्थामा केवल कार्यविधिगतरूपमा विभेद हुने गरी कानूनको निर्माण गरिनुहुँदैन । फौजदारी कार्यविधिको चरणमा सबै अभियुक्तलाई राज्यले समान व्यवहार गर्नुपर्दछ । तर हाल प्रचलनमा रहेको अ.बं.११८ नं. को ३ को व्यवस्थामा अभियुक्तबीच विभेद गरिने गरी कानूनको निर्माण भएको छ । यसरी सरकारवादी फौजदारी मुद्दाको थुनछेकको चरणमा लागू हुने उक्त व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ र धारा १०० को प्रतिकूल रहेको छ ।

            न्याय, समानताजस्ता मौलिक हक तथा मानव अधिकारको अन्तर्राष्ट्रिय सिद्धान्तको प्रतिकूल हुने गरी कानूनको निर्माण गर्न मिल्दैन । यदि त्यस्ता विभेदकारी कानूनी व्यवस्थाको विद्यमानता देखिएमा सो व्यवस्थालाई बदर गरी संविधान, मानव अधिकार र न्यायको मान्य सिद्धान्तबमोजिमको कानूनी व्यवस्था गराई व्यक्तिलाई न्यायिक अनुभूति दिलाउनु अदालतको प्रमुख दायित्व हो ।

            अतः मुलुकी ऐन, २०२० को अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ नं. को देहाय ३ को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ र १०० तथा मानव अधिकार विश्वव्यापी घोषणापत्रलगायतका फौजदारी न्यायका मान्य सिद्धान्तहरूसमेतसँग बाझिएको हुँदा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी सरकारवादी फौजदारी मुद्दाको थुनछेक हुँदा नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका फौजदारी कसुरको अभियोग लागेका व्यक्तिलाई समेत स्वदेशी नागरिकसरह समान कार्यविधि लागू हुने गरी कानूनी व्यवस्था गर्नु भनी विपक्षीहरूको नाममा उपयुक्त आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदन व्यहोरा ।

यसमा के कसो भएको हो निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो यो आदेशप्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको

एकप्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६८।८।२६ को आदेश ।

कानून निर्माण गर्ने अख्तियारीप्राप्त सक्षम निकाय व्यवस्थापिकाबाट निर्माण भएको कानून अन्यथा प्रमाणित नभएसम्म संविधान अनुकूल रहेको अनुमान गर्नुपर्ने हुन्छ । मुलुकी ऐन, २०२० लाई विस्थापित गरी नयाँ कानूनी व्यवस्था आत्मसात् गर्ने उद्देश्यले कानून तथा न्याय मन्त्रालयबाट मिति २०६७।१०।१८ मा देवानी कानूनको संशोधन र एकीकरण गर्न बनेको विधेयक, देवानी मुद्दाको कार्यविधिसम्बन्धी कानूनलाई संशोधन र एकीकरण गर्न बनेको विधेयक, फौजदारी कसुरसम्बन्धी प्रचलित कानूनलाई संशोधन र एकीकरण गर्न बनेको विधेयक, फौजदारी मुद्दाको कार्यविधिसम्बन्धी कानूनलाई संशोधन र एकीकरण गर्न बनेको विधेयक, फौजदारी कसुरमा सजाय निर्धारण तथा कार्यान्वयन गर्ने सम्बन्धमा व्यवस्था गर्न बनेको विधेयक र केही नेपाल कानूनलाई संशोधन, एकीकरण, समायोजन र खारेज गर्ने सम्बन्धमा व्यवस्था गर्न बनेको विधेयकलगायतका विधेयकहरू व्यवस्थापिका संसदमा दर्ता भइसकेको सन्दर्भमा उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाका सम्बन्धमा निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था विद्यमान नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।

            मुद्दाको पुर्पक्षको लागि अभियुक्तलाई थुनामा राख्ने कि धरौट वा साधारण तारिखमा राख्ने भन्ने कुरा कार्यविधि कानूनअन्तर्गतको विषय भएको र नेपाली नागरिक र विदेशी नागरिकको आधारमा फरकफरक व्यवस्था नगरी नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका सबै व्यक्तिहरूको हकमा त्यस्तो व्यवस्था गरिएको हुँदा नेपालमा स्थायी बसोवास भएका र नभएका व्यक्तिलाई समान व्यवहार गरी समान कार्यविधि लागू हुनुपर्छ भन्ने विपक्षी निवेदकको जिकिर तर्कयुक्त छैन ।

फौजदारी मुद्दामा अभियुक्तलाई थुनामा राख्नुपर्ने मुख्य कारण निजले आफ्नो विरूद्धको प्रमाण नष्ट गर्न नसकोस् र यदि सो मुद्दामा कसुरदार ठहरिएमा फैसलाबमोजिम दण्ड सजाय कार्यान्वयन गर्न सजिलो होस् भन्ने अभिप्रायले थुनछेकसम्बन्धी कानूनी व्यवस्था गरिएको हो । नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको अभियुक्त भागी बेपत्ता हुन सक्ने सम्भावनालाई दृष्टिगत गरी त्यसरी भागी बेपत्ता नहोस् र फैसला कार्यान्वयन गर्नसमेत सहज होस् भन्ने अभिप्रायले मुलुकी ऐन, अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ नं.को देहाय ३ मा नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कुनै अभियुक्त तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट ६ महिना वा सो भन्दा बढी कैद सजाय हुन सक्ने अपराधको कसुरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अड्डाले निजलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था गरिएको हुँदा विपक्षीको निवेदन जिकिर निरर्थक रहेकाले खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको कानून तथा न्याय मन्त्रालयको तर्फबाट पेस भएको लिखित जवाफ ।

निवेदकले मुलुकी ऐन, २०२० को अ.बं.११८ नं.को देहाय २ र ३ मा रहेको कानूनी व्यवस्थाले नेपालमा स्थायी बसोवास भएको नेपाली नगारिक र नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको विदेशी व्यक्तिबीच असमान व्यवहार भएको भन्ने जिकिर लिनुभएको छ । कुनै कसुर अपराधको अभियोग लागेको व्यक्तिलाई कानूनी दायरामा ल्याई कानूनबमोजिम सजाय गर्ने सन्दर्भमा राज्यले नागरिक र विदेशी व्यक्तिबीच फरक कानूनी व्यवस्था गर्न नसक्ने कुनै संवैधानिक कारण छैन । कुनै कानूनी व्यवस्थालाई असमान भनी दावी गर्ने व्यक्तिले स्पष्टरूपमा उक्त कानूनी व्यवस्थाले समान अवस्थाका व्यक्तिहरूबीच भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेको स्थापित गर्न आवश्यक पर्दछ । कानूनी समानताको अर्थ सबै अवस्था र परिस्थितिका मानिसहरूलाई सदैव यान्त्रिकरूपमा समान व्यवहार गर्नुपर्छ भन्ने होइन र हुन पनि सक्तैन । असमानहरूबीच पनि समानताको अपेक्षा यो अवधारणाले गरेको छैन । असमानहरूबीच फरक व्यवहार गर्ने गरी कानून निर्माण गर्न सकिने मान्यतालाई संवैधानिक विधिशास्त्रले स्वीकार गरेको तथ्यमा विवाद छैन । यस्ता फरक व्यवहारहरूमा भेदभावको तत्त्व विद्यमान छैन भने त्यसलाई वैध मानिन्छ । त्यसैगरी कानून निर्माण गर्दा निश्चित उद्देश्य प्राप्तिको लागि विवेकसम्मत आधारमा वर्गीकरण गर्न नसकिने गरी समानताको विधिशास्त्रीय मान्यताले बन्देज लगाएको पनि छैन । निवेदकले दावी लिनुभएको कानूनी व्यवस्थामा भेदभावको तत्त्व विद्यमान रहेको कुरा निवेदकले पुष्टि गर्न सक्नुभएको छैन । वास्तवमा विवादमा उठाइएको कानूनी व्यवस्था तर्कसङ्गत वर्गीकरण दुई विभिन्न हैसियतका व्यक्तिहरूलाई गर्न सकिने फरक व्यवहारको सिद्धान्तमा आधारित छन् । साथै विवादमा उठाइएका कानूनी व्यवस्थाहरू हाल निर्माण भएका कानूनी व्यवस्था नभई केही समय पहिले नै निर्माण भई समानताको विधिशास्त्रीय मान्यतलाई उच्च सम्मान गरी आत्मसात् गरेको नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को कसीमा परीक्षण भई हाम्रो वर्तमान कानूनी प्रणालीअन्तर्गत न्यायिक व्यवहारमा निरन्तर अभ्यास गरी आएका जीवन्त कानूनी व्यवस्थाहरू भएको तथ्यसमेत स्मरणीय छ । यसरी फौजदारी न्याय प्रशासनलाई व्यवस्थित बनाई विदेशी व्यक्तिले यहाँ कुनै कसुर गरेको खण्डमा उसलाई सहजरूपमा कानूनको दायरमा ल्याई दण्ड गरी देशमा शान्ति र अमनचैन कायम गर्न सघाउ पुर्‍याउने पवित्र उद्देश्यले बनेका कानूनहरूलाई आत्मगत र बौद्धिक जिज्ञासाको ढङ्गले असमान भएको दावी गर्नु समानताको अवधारणा र आधुनिक फौजदारी न्यायको कुनै पनि दृष्टिले उपयुक्त छैन । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदनमा मागबमोजिमको कुनै पनि आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको व्यवस्थापिका संसद सचिवालयको लिखित जवाफ ।

            नियमबमोजिम पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री शर्मिला थापाले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ ले नेपालमा स्थायी बसोवास गर्ने वा नगर्ने व्यक्ति भनी विभेद नगरी सबै व्यक्तिलाई समानरूपबाट न्याय प्राप्त गर्ने हक प्रत्याभूत गरेको अवस्थामा मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय ३ मा नेपालमा स्थायी बसोवास भएका र स्थायी बसोवास नभएका भनी विभेद गरिएको छ । यस्तो विभेदकारी व्यवस्था संविधानप्रतिकूल हुँदा बदरभागी छ । न्यायसम्बन्धी हक नागरिकलाई मात्र नभई व्यक्तिलाई पनि प्राप्त हुने हुँदा भौगोलिकता र राष्ट्रियताको आधारमा विभेद गर्न मिल्दैन । देश छाडी जाने सम्भावनालाई आधार बनाई वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने गरी थुनामा राखिनुहुँदैन । यस्तो अवधारणा न्यायिक मूल्य मान्यताविपरीत भएकाले मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय ३ को व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित हुनुपर्दछ भन्नेसमेत व्यहोराको लिखित बहसनोट प्रस्तुत गर्नुभयो ।

            यसैगरी निवेदकतर्फबाट विद्वान्‌ अधिवक्ताहरू श्री कमलप्रसाद इटनी र विष्णु लुइँटेलले एउटै प्रकृतिको फौजदारी अभियोगमा पनि बसोवासका आधारमा विभेद हुने गरी कानून बनाइयो । मुद्दा सुनवाइको क्रममा एउटै हैसियतबाट हेरिनुपर्दछ, बसोवासको आधारमा होइन । बसोवासको आधारमा कसैलाई धरौटमा राख्न सकिने र कसैलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्ने भन्ने मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय ३ को व्यवस्था विभेदकारी हुँदा बदर हुनुपर्दछ भन्नेसमेत व्यहोराको बहस तथा लिखित बहसनोट प्रस्तुत गर्नुभयो । 

            विपक्षी सरकारी निकायको तर्फबाट विद्वान्‌ सहन्यायाधिवक्ता श्री किरण पौडेलले मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय ३ मा कसुरदारलाई स्वदेशी वा विदेशी भनी विभेद गरिएको छैन । केवल स्थायी बसोवास भएको वा नभएको भन्ने मात्र उल्लेख गरिएको छ । सबै अवस्था र परिस्थितिका व्यक्तिहरूलाई सदैव यान्त्रिकरूपमा समान व्यवहार गर्नुपर्दछ भन्ने समानताको अर्थ

होइन । असमानहरूबीच फरकफरक व्यवहार गर्ने गरी कानून निर्माण गर्न सकिने मान्यतालाई संवैधानिक विधिशास्त्रले स्वीकार गरेको हुँदा कुनै निश्चित उद्देश्य प्राप्तिका लागि विवेकसम्मत आधारमा वर्गीकरण गर्न नसकिने होइन । कानूनमा स्वदेशी र विदेशी भनी उल्लेख नभई नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका सबै व्यक्तिको हकमा समानरूपमा लागू हुने कानूनी व्यवस्था गरिएको छ । न्यायसम्बन्धी हक सबैलाई समान छ, विभेद छैन । स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिका हकमा थुनामा राखी मुद्दा पुर्पक्ष गर्ने भन्ने कुराले न्याय प्राप्त गर्ने कुरालाई बन्देज गरेको होइन । बहुआयामिक र भविष्यमा हुने परिणामलाई ध्यानमा राखी विधायिकाले केही सीमा राखी कानून बनाएको र त्यस्तो कानूनबाट कसैलाई न्यायप्राप्तिमा रोक नलगाइएको हुँदा मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय ३ को व्यवस्था बदर हुनुपर्ने अवस्था नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी बहस प्रस्तुत गरी लिखित बहसनोटसमेत प्रस्तुत गर्नुभयो ।

            दुबैतर्फका विद्वान्‌ कानून व्यवसायीहरू तथा विद्वान्‌ सहन्यायाधिवक्ताले प्रस्तुत गर्नुभएको बहससमेत सुनी मिसिल अध्ययन गरी हेर्दा निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन सोही विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।

            २. निर्णयतर्फ विचार गर्दा नेपाल राज्यमा स्थायी बसोवास नभएको कुनै व्यक्तिले छ महिना वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराध गरेमा त्यस्तो व्यक्तिलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्ने भन्ने मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय ३ को व्यवस्थाले कानूनको समान संरक्षण र समान न्याय प्राप्त गर्ने न्यायसम्बन्धी हकमा विभेद गरेकाले उक्त व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ र १०० तथा केही मानव अधिकारसँग सम्बन्धित अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रहरूविपरीत भएको भनी उक्त मुलुकी ऐन, अ.बं.११८ को देहाय ३ को कानूनी व्यवस्था बदर माग गरी चुनौती दिएको देखिन्छ ।            

            ३. फौजदारी अभियोग लागेका कुनै व्यक्तिको हकमा पुर्पक्षपूर्वको सुनुवाइ गर्ने क्रममा त्यस्तो व्यक्तिको नेपालमा स्थायी बसोवास रहेनछ र निजलाई आरोपित कसुरमा छ (६) महिनाभन्दा बढी कैद सजाय हुने रहेछ भने त्यस्तो मुद्दाका अभियुक्तलाई थुनामा राखी मुद्दा पुर्पक्ष गरिने भन्ने अ.बं.११८ को देहाय ३ को कानूनी व्यवस्थालाई निवेदकले चुनौती दिएको हुँदा उक्त अ.बं.११८ को देहाय २ र ३ को कानूनी व्यवस्था उल्लेख हुनु सान्दर्भिक देखिन आएको छ :

११८ नं. ।। ।। देहायका मुद्दाका मानिसलाई देहायमा लेखिएबमोजिम गरी राखी मुद्दा हेर्नुपर्छ...

देहायको कुनै अपराधमा तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसुरदार देखिने भएमा वा त्यस्तो प्रमाणबाट कसुरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अन्यथा प्रमाणित नभएसम्म अड्डाले अभियुक्तलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्छ .२

जन्म कैदको सजाय हुन सक्ने अपराध ..१

नेपाल सरकार वादी भै चलेको तीन वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराध ...........१

माथि उल्लिखित अपराधको उद्योग, दुरूत्साहन वा आपराधिक षड्यन्त्र गरेको वा त्यस्तो अपराधमा मतियार भएको....१

नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कुनै अभियुक्त तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट ६ महिना वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधको कसुरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अड्डाले निजलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्छ....३

 

            ४. माथि उल्लिखित अ.बं.११८ को देहाय २ को अवस्थाका कसुरदारका हकमा र नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कुनै अभियुक्त तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट ६ महिना वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधको कसुरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अड्डाले निजलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था गरेको देखियो । उक्त कानूनी व्यवस्था हेर्दा जन्म, उत्पत्ति, राष्ट्रियता वा भौगोलिक आधारमा नभई नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कुनै व्यक्तिको लागि आकर्षित हुने गरी निर्देशित व्यवस्था गरेको देखिन आएको छ । यसरी गरिएको वर्गीकरणमा विदेशी व्यक्ति वा विदेशी नागरिक भनी इङ्गीत गरिएको अवस्था होइन, मात्र नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका जो कोही व्यक्तिलाई इङ्गीत गरिएको अवस्था हो । उक्त कानूनी व्यवस्था समान अवस्थाका व्यक्तिहरूबीच फरक व्यवहार गरिएको अवस्था होइन । समानताको अर्थ हरेक परिस्थिति र प्रत्येक व्यक्तिमा सदैव समानरूपले यान्त्रिकरूपमा समान व्यवहार गरिनुपर्ने गरी असमानहरूबीच समान व्यवहारको अपेक्षा गरिएको अवस्था होइन ।  असमानहरूबीच फरक व्यवहार गर्ने गरी कानून निर्माण गर्न सकिने गरी संवैधानिक प्रत्याभूति भएबमोजिम विधायिकाद्वारा कानून निर्माण भएको पाइन्छ ।    

       ५. विवादमा उठाइएका विषयवस्तु अध्ययन गरी हेर्दा प्रस्तुत विवाद “तर्कसङ्गत वर्गीकरण”  र “फरक व्यवहार” को सिद्घान्तमा आधारित रहेको देखिन आयो । नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिहरू र नेपालमा स्थायी बसोवास भएका व्यक्तिहरू दुई भिन्न हैसियतका व्यक्तिहरूका बीचमा राज्यबाट प्राप्त हुने कुनै सुविधामा तर्कसङ्गत वर्गीकरण र फरक व्यवहारको आधारमा फरक व्यवस्था गर्न सकिने गरी व्यवस्था गरेको देखिन आएको छ । देशको विशेष भौगोलिक सीमा, राजनैतिक विभाजन, छिमेकी राष्ट्र वा संस्थाहरूसँग भएको कानूनी सहायतासम्बन्धी सम्झौता, शान्ति र सुव्यवस्था, कानून र फैसला कार्यान्वयनको स्थिति र विविध पक्षलाई ध्यानमा राखी के कस्तो अवस्थाका लागि के कस्ता कार्यविधि अपनाई न्यायिक पुर्पक्ष गर्ने हो भन्ने कुरा राज्यको नीतिगत व्यवस्थाअन्तर्गत पर्ने भई सो नीतिगत व्यवस्थालाई विधायिकाले कानूनको रूप प्रदान गरेको हुन्छ । त्यसै पृष्ठभूमिमा अ.बं.११८(३) को व्यवस्थासमेतलाई हेर्नुपर्ने हुन्छ । अदालतको फैसला कार्यान्वयन हुनुपर्ने अनिवार्यता भई त्यसको लागि अनुकूल कानूनी व्यवस्था गर्ने सिलसिलामा उक्त व्यवस्था भएको देखिन्छ । स्थायी बसोवास नभएको व्यक्ति मुद्दा सुनुवाइ हुँदा दोषी ठहर भई सजाय हुने भएमा फैसला कार्यान्वयनमा पर्न आउने समस्या र चुनौतीलाई कानूनले सम्बोधन गर्न गरिएको उक्त व्यवस्थाबाट बोध हुन्छ । उक्त व्यवस्थालाई उपेक्षा गरेर स्वदेशी नागरिक वा नेपालमा स्थायी बसोवास भएका व्यक्ति र विदेशी वा नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिका हकमा समान व्यवस्था अनिवार्य गर्न नमिल्ने भएबाट नै स्थायी बसोवास नभएको व्यक्तिको हकमा कानून र फैसला कार्यान्वयनको प्रभावकारिताको लागि “तर्कसङ्गत वर्गीकरण”  र “फरक व्यवहार” को सिद्घान्तको आधारमा गरिएको व्यवस्था हुँदा स्थायी बसोवास भएको र नभएको दुई भिन्न हैसियतमा रहेका व्यक्तिलाई पनि एकसमान अवस्थाका मानी समान व्यवहार गरिनुपर्ने भन्ने जिकिर तर्कसङ्गत देखिन आएन ।

       ६. अ.बं.११८(३) मा कसुरदारलाई स्वदेशी वा विदेशी भनी विभेद गरिएको छैन । केवल स्थायी बसोवास नभएको भन्ने मात्र उल्लेख छ । स्थायी बसोवास नभएको भन्ने बित्तिकै विदेशी भनी बुझ्नु जरूरी छैन । यसरी नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कुनै व्यक्तिलाई कुनै फौजदारी अभियोग लागेको छ र निज मुद्दा पुर्पक्षको सिलसिलामा अदालतले खोजेको बखत निज उपस्थित हुनसक्छ वा सक्तैन भन्ने कुराको निर्क्यौल गर्ने गहनतम विशेष जिम्मेवारी विधायिकाले न्यायिक निकायलाई सुम्पेको  छ । यसरी स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिका हकमा मुद्दा पुर्पक्ष गर्दा प्रयोग हुने कार्यविधि अवलम्बन गर्ने कुरामा विधायिकाले न्यायिक निकायलाई स्वविवेकीय अधिकार प्रदान गरेको छ । न्यायिक प्रक्रियामा न्यायिक निकायले प्रयोग गर्ने कार्यविधिसम्बन्धी कुरा हुँदा न्यायको मान्य सिद्घान्तको उल्लङ्घन हुने अवस्थाको परिकल्पना अ.बं.११८(३) को प्रयोगमा देख्न मिल्ने देखिँदैन किनकि धरौट माग भएको अवस्थामा सो धरौट तिर्न नसके पनि थुनामा बस्नुपर्ने हुन्छ । प्रकारान्तरमा छ (६) महिनासम्म कैद हुने कसुरदार त्यस प्रक्रियाबाट थुनिने अवस्था आउँछ । यसरी कुनै व्यक्ति थुनामा नै रहेर मुद्दा पुर्पक्ष गर्नुपर्ने भए पनि कानूनले दिने अन्य उपचारहरूका हकमा उक्त दफाले कुनै बन्देज गरेको समेत छैन ।  

            ७. अदालतले नै अवस्था अनुसार विवेकपूर्वक प्रयोग गर्ने अ.बं.११८(३) नं.को कानूनको हकमा अदालतले त्यसरी प्रयोग गर्दा न्यायिक स्वच्छताको अभाव हुने भनी कुनै शङ्काको गुञ्जाइस रहेको अवस्था छैन । कसुरदार हो भनी मान्नुपर्ने देखिएको व्यक्तिको लागि तत्काल निर्णय गर्न र मुद्दा सुनुवाइको लागि लाग्ने अवधिमा नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका त्यस्ता व्यक्तिको मुद्दाको पुर्पक्षको प्रभावकारिताको लागि उक्त व्यवस्था भएको देखिन्छ । कसुरदार हो भनी विश्वास गर्ने अवस्थाको व्यक्तिको हकमा मात्र उक्त व्यवस्था आकर्षित हुन सक्ने हो । निर्दोष व्यक्तिको हकमा होइन । विभिन्न कसुरका कसुरदारहरूमध्ये स्वदेशी वा विदेशी भन्ने आधारमा थुनछेकको प्रयोजनको लागि बराबर व्यवहार गरिनुपर्दछ भन्ने कुराको औचित्य निवेदकले पुष्टि गर्न सकेको अवस्थासमेत छैन भने अर्कोतर्फ पीडित स्वयम्‍ले उजुर गरेको अवस्थासमेत होइन ।

            ८. फौजदारी न्यायसम्बन्धी हकप्राप्तिमा विदेशी वा नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको भन्ने आधारमा स्वदेशी र विदेशीबीच कुनै भेदभाव गरिएको अवस्था छैन । त्यसैगरी कुनै अभियोगमा अभियोग प्रमाणित भएमा हुने सजायको हद र सजाय निर्धारणमा दुई भिन्न हैसियतका व्यक्तिहरूबीच फरक व्यवहार गरिने गरी कानून निर्माण भएको अवस्थासमेत छैन । यसरी कानूनले दिने अन्य उपचारमा कुनै बन्देज नगरेको अवस्थामा स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिहरूका हकमा कानून र फैसला कार्यान्वयको प्रभावकारिताको लागि गरिएको उक्त व्यवस्थालाई विभेदकारी भन्न मिल्ने अवस्था छैन । कुनै व्यक्ति अ.बं.११८(४) नं.मा लेखिएको दायराभित्र पर्ने अवस्थाको छ भने उक्त कानूनले दिएको सुविधा पनि प्राप्त गर्न सक्ने अवस्था छँदैछ । स्वच्छ सुनुवाइमा कुनै पक्षपाती प्रावधान नगरी नागरिक र व्यक्तिबीच विभेद नगरिएको तर थुनामा राख्ने वैध आधारहरूलाई स्वीकार गरिएको भए पनि आरोपित कसुरदारको नेपालमा स्थायी बसोवास नभएको कारण अदालतले खोजेको बखत त्यस्तो आरोपित व्यक्ति अदालतमा उपस्थित हुने कुराको निश्चितता नभएको कारणबाट नै औचित्यताको आधारमा दुई भिन्न हैसियतका व्यक्तिहरूबीच गरिने न्यायिक प्रक्रियाको कार्यविधिमा विधायिकाले गरेको व्यवस्थालाई संवैधानिक कसीको दायरामा ल्याई अवैध कानून भनी बदर गर्दै जानु पनि न्यायिक दृष्टिले उचित मान्न सकिन्न ।

            ९. अ.बं.११८ को देहाय ३ लाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ को न्यायसम्बन्धी हक, धारा १०० मा रहेको संविधान, नेपालको कानून, न्यायका मान्य सिद्घान्त, फौजदारी न्याय प्रणालीका मान्य सिद्घान्तको सान्दर्भिकतामा व्याख्या गर्नुपर्ने हुन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ मा अभियोग लागेको प्रत्येक व्यक्तिलाई प्राप्त हुने न्यायसम्बन्धी हकको व्यवस्था गरिएको छ । न्यायसम्बन्धी हक मानव अधिकारको पूर्ण प्रत्याभूतिसहित प्रत्येक व्यक्तिलाई प्रदान गरिएका हकहरू हुन् । फौजदारी न्यायसम्बन्धी हकहरू फौजदारी न्याय प्रणालीले अङ्गीकार गरेको दण्डनीतिको अभिन्न अङ्गको रूपमा रहेको हुँदा फौजदारी न्याय प्रशासनलाई नियमन गर्न कानूनबाट निर्धारित आधारमा वा कार्यविधिबमोजिम बाहेक व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण नगरिने गरी स्वच्छ सुनुवाइसम्बन्धी मापदण्डलाई आत्मसात गरिएको छ । यसरी कुनै पनि अभियोग लागेका नेपालमा स्थायी बसोवास भएका वा नभएका जुनसुकै व्यक्तिले पनि विनाभेदभाव देहायका न्यायसम्बन्धी हक प्राप्त गर्न सक्ने देखिंयोः

(क) पक्राउ र अभियोगबारे तुरून्त जानकारी प्राप्त गर्न पाउने हक,

(ख) तत्काल कानूनी सहायता प्राप्त गर्ने हक,

(ग)  मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष तुरून्त उपस्थित गराउनुपर्ने हक,

(घ) दोहोरो खतरा विरूद्घ र पश्चातदर्शी असर विरूद्घको हक,

(ङ) निर्दोषिताको अनुमान,

(च) आफ्नो विरूद्घ साक्षी हुन कर नलाग्ने हक,

(छ) कारवाहीको जानकारी प्राप्त गर्ने हक,

(ज) सक्षम निकायबाट स्वच्छ सुनुवाइको हक 

(झ) असमर्थ पक्षलाई निःशुल्क कानूनी सहायताको हक ।

 

            १०. फौजदारी अभियोग लागेको कुनै पनि व्यक्तिलाई अभियुक्तको रूपमा केही निश्चित हकहरू प्राप्त हुने र ती हकहरू राज्यले समान रूपबाट प्रदान गरेको हुनुपर्ने भन्ने अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको मान्यता रही आएको र यही मूल्य र मान्यतालाई आत्मसात गरी नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ मा न्यायसम्बन्धी हकको व्यवस्था गरी बिनाभेदभाव अभियोग लागेका सबै व्यक्तिले उक्त हकको उपभोग गर्न पाउने गरी गरिएको व्यवस्था आफैँमा बोधगम्य छ । बसोवासको आधारले उक्त हक प्राप्त गर्नमा कुनै रोक लगाइएको छैन । तर उक्त धाराले प्रदान गरेको हक प्राप्तिमा अ.बं.११८ को देहाय ३ ले अङ्कुश लगाएको भन्ने निवेदन रहेको छ । कुनै फौजदारी अभियोग लागेको व्यक्ति मुद्दा पुर्पक्षको सिलसिलामा अदालतले खोजेको बखत निज उपस्थित हुनसक्छ वा सक्तैन भन्ने कुराको निर्क्यौल गर्ने एवम् मुद्दा पुर्पक्ष गर्दा प्रयोग हुने कार्यविधि अवलम्बन गर्ने कुरामा गहनतम विशेष जिम्मेवारीका साथ स्वविवेकीय अधिकार विधायिकाले न्यायिक निकायलाई प्रदान गरेको छ । जमानत वा धरौटीमा रिहाइ गर्ने भन्ने कुरा अभियोग लागेको व्यक्तिको विशेष अधिकारको रूपमा नभई न्यायिक निकायले खोजेका बखत उपस्थित हुने सर्तमा त्यस्ता व्यक्तिलाई प्रदान गर्न सकिने सुविधा हुँदा सुविधालाई अधिकारको पर्यायवाची अर्थमा लिन मिल्दैन ।

११. अभियुक्त अदालतमा उपस्थित हुने कुराको निश्चितता भएमा निजबाट जमानत लिई छाड्न सकिने हो तर जमानतमा छुटी गएका व्यक्ति राज्यको क्षेत्राधिकारबाहिर जाने र फैसलाबमोजिम सजाय ठहर भएका व्यक्तिलाई पक्री कार्यान्वयन गर्न नेपालको कुनै पनि राष्ट्रसँग Judicial Co-Operation वा Mutual Legal Assistance Treaty नभएको कारणबाट त्यस्ता सजाय पाएका व्यक्तिलाई आफ्नो क्षेत्राधिकारभित्र ल्याई फैसला कार्यान्वयन गर्न सकिने अवस्था छैन । एक अर्काको मुलुकका नागरिकहरू विरूद्ध कुनै मुलुकमा चलेका मुद्दामा मुद्दाको कारवाहीहरू पूरा गर्न, अन्य मुलुकको अदालतको आदेश वा फैसला कार्यान्वयन गर्न गराउन र एका अदालतको फैसलाबमोजिम लागेको दण्ड सजाय सन्धि सम्झौताको अधीनमा रही असुल गर्ने गराउनेलगायतको विषयमा मित्र राष्ट्रहरूसँग सन्धि सम्झौता गर्ने कुरालाई प्रोत्साहित गर्न जरूरी देखिन्छ । त्यस सम्बन्धमा नेपाल सरकारको ध्यानाकर्षण हुनुपर्ने देखिन्छ ।

१२. नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिका हकमा जमानत लिनेसम्बन्धी पर्याप्त कानून बनेको अवस्था छैन । नेपालमा स्थायी बसोवास नभएका व्यक्तिकेन्द्रित जमानत लिनेसम्बन्धी पर्याप्त कानून बनेको भए निवेदनमा उल्लिखित परिस्थतिको लागि धरौट स्वीकार गर्ने वा नगर्ने अदालतको विवेकको विषय हुन्थ्यो । अभियोग लागेको व्यक्ति राज्यको क्षेत्राधिकारबाट भागी जाने वा फैसला आदेश कार्यान्वयन गर्न असुविधा हुने सम्भावना भएबाट फैसला कार्यान्वयनको प्रभावकारिताको लागि राज्यले लिएको नीतिगत व्यवस्थाबमोजिम व्यवस्था गरेको विधायिकी कानूनको औचित्यमा प्रवेश गर्न मिल्ने देखिएन । तर दुई भिन्न हैसियतका व्यक्तिहरूबीच धरौटी तथा थुनाका विकल्पमा फरक नभई एकरूपता हुनुपर्ने भन्ने मागका विषयमा कानून परिमार्जनको सिलसिलामा विधायिकाले कानून बनाई नियमन गर्न नसक्ने भन्ने हुँदैन । यसकारण निवेदकले कानून बदर माग गरेको अ.बं. ११८ को देहाय ३ को व्यवस्था तत्काल बदर गरिरहनुपरेन ।

            १३. अतः माथि गरिएको विश्लेषणसमेतको आधारबाट नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ बमोजिम प्रत्याभूत गरिएका न्यायसम्बन्धी हक प्राप्त गर्न मुलुकी ऐन, अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ को देहाय ३ को व्यवस्थाले कुनै रोक लगाएको अवस्था नभएको र उक्त व्यवस्था कानून र फैसला कार्यान्वयनको लागि कानूनले लिएको नीतिको औचित्यमा रहेको हुँदा यस्तो कानूनले लिएको नीतिको औचित्यमा प्रवेश गरी कानून असंवैधानिक भन्न नमिल्ने हुँदा मुलुकी ऐन, अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ को देहाय ३ को प्रावधान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ र १००  सँग बाझिएको नदेखिँदा मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था भएन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाइदिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छौं ।

न्या. बैद्यनाथ उपाध्याय

न्या. गोविन्दकुमार उपाध्याय

 

इति संवत् २०७१ साल भदौ १२ गते रोज ५ शुभम् ।

इजलास अधिकृत : दीपक ढकाल