निर्णय नं. १००४९ - जबरजस्ती करणी
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री चोलेन्द्र शमशेर ज.ब.रा.
माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशमान सिंह राउत
फैसला मिति : २०७४।१०।२६
०६७-CR-०१०६
मुद्दाः जबरजस्ती करणी
पुनरावेदक / वादी : नवलपरासी जिल्ला हरपुर गा.वि.स. वडा नं.५ बस्ने सतार खाँको जाहेरीले नेपाल सरकार
विरूद्ध
प्रत्यर्थी / प्रतिवादी : नवलपरासी जिल्ला हरपुर गा.वि.स. वडा नं.३ बस्ने मुस्ताक खाँको छोरा सोहरत खाँ पठान
कुनै पुरूष व्यक्तिले कम उमेरका कुनै नाबालिका केटी (बालिका) लाई जबरजस्ती करणी गर्दा निजको उत्तेजित लिङ्ग नाबालिग बालिकाको अविकसित यौन अंगमा प्रविष्ट हुन सक्ने स्थिति अवस्था र कारण नै हुन सक्दैन भने यस स्थितिमा पुरूषको उत्तेजित लिङ्ग त्यस्तो अविकसित यौन अंगमा प्रवेश हुनसके पनि वा नसके पनि वा त्यस्ता पीडित यौन अंगमा जबरजस्ती गर्ने पुरूषको वीर्य स्खलन भएपनि नभए पनि त्यसरी लिङ्ग प्रवेश हुन नसकेको कारणले मात्र जबरजस्ती करणीको उद्योग ठहर्याउनु पीडितउपर अन्यायपूर्ण र विधायिकाले त्यस्ता प्रकृतिका प्रतिवादीहरू विरूद्ध गरेको सजायको व्यवस्थाको मनसायविपरीत पनि हुन जाने ।
(प्रकरण नं.४)
पुनरावेदक / वादीका तर्फबाट : विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त खनाल
प्रत्यर्थी / प्रतिवादीका तर्फबाट : वैतनिक अधिवक्ता श्री देवी रेग्मी
अवलम्बित नजिर :
नेकाप २०७१, अंक ६, पृ.८७९
सम्बद्ध कानून :
सुरू तहमा फैसला गर्नेः
मा.जि.न्या. श्री भीमबहादुर बोहरा
नवलपरासी जिल्ला अदालत
पुनरावेदन तहमा फैसला गर्नेः
माननीय न्यायाधीश श्री दिपकराज जोशी
मा. न्यायाधीश श्री गोविन्दकुमार उपाध्याय
पुनरावेदन अदालत बुटवल रूपन्देही
फैसला
न्या. चोलेन्द्र शमशेर ज.ब.रा.: न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१)(क) बमोजिम मुद्दा दोहोर्याई हेरिपाउँ भनी पर्न आएको निवेदनमा यस अदालतबाट निस्सा प्रदान हुने आदेश भएबमोजिम पुनरावेदनको रूपमा दायर हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छः
मिति २०६४।१२।२ गतेका दिन सोहरत खाँ ले मेरो नातिनी वर्ष ४ की ......................लाई बिस्कुटसमेत दिई आफ्नो घरको कोठाभित्र लगी निजलाई बिस्तरामा सुताई नातिनीको योनाङ्गमा आफ्नो लिङ्ग दल्नुका साथै मुखमा समेत लिङ्ग पसाई करणी गरेको हुँदा निजलाई पक्राउ गरी कानूनबमोजिम गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको ......................को जाहेरी दरखास्त ।
जिल्ला नवलपरासी हरपुर गा.वि.स. वडा नं.३ स्थित पूर्वमा पतरू कहारको घर, पश्चिममा सन्तोष ठाकुरको घर, उत्तर ओवाहा खाँको घर, दक्षिण सतार खाँ को घर यति चार किल्लाभित्र पर्ने सोहरत खाँको घरको कोठामा प्रतिवादीले पीडितलाई जबरजस्ती करणी गरेको भन्नेसमेत बेहोराको घटनास्थल मुचुल्का ।
मिति २०६४।१२।२ गतेका दिन मेरो छोरी वर्ष ५ की रूक्साना भन्ने साइना खातुनलाई घरनजिकै खेल्दै गरेको अवस्थामा प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानले आफ्नो घरतर्फ लगेको देखेको हुँ । केहीबेरपछि छोरीलाई बोलाउँदा छोरी नबोलेपछि मैले तत्काल ससुरालाई खबर गरेँ । ससुरा निज प्रतिवादी सोहरता खाँ पठानको घरमा गई बोलाउँदा पनि छोरी नबोलेपछि जबरजस्ती ढोका खोलेर हेर्दा करणी गरेको अवस्थामा ससुराले फेला पारी निजबाट छुटाएका हुन् भन्ने ......................को कागज ।
मिति २०६४।१२।२ गतेका दिन प्रतिवादीले मलाई बिस्कुटसमेत खान दिई घरको कोठामा लगी ओछयानमा सुताई निजको लिङ्ग मेरो योनाङ्गमा दली मुखमा लिङ्ग पसाली चुस्नसमेत लगाएका हुन् भन्ने पीडित ......................को कागज ।
मिति २०६४।१२।२ गतेका दिन मेरो घरमा श्रीमतीसमेत नभएकोले ......................लाई करणी गर्ने सोची बाटोमा खेलिरहेको अवस्थामा फकाई लिई गई बिस्कुट खान दिई आफ्नो ओछ्यानमा सुताई निजको योनिमा र मुखसमेतमा लिङ्ग पसाई भित्र बाहिर गरी करणी गर्दागर्दै निजको हजुरबुबा ...................... मेरो घरमा आई ढोका जबरजस्ती खोलेपछि निज ......................लाई लिई गए । सो समयमा मलाई कुटपिट गर्छन कि भनी घटनास्थलबाट भागी गएको हुँ भन्ने प्रतिवादी सोहरत खाँले अधिकारप्राप्त अनुसन्धान अधिकृतसमक्ष गरेको बयान ।
सोहरत पठानको स्वास्थ्य परीक्षण गर्दा शारीरिक तथा मानसिक स्थिति ठीक रहेको लिङ्गसमेतमा कुनै घाउ चोट नपाइएको भन्नेसमेत बेहोराको स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदन ।
पीडित ......................को स्वास्थ्य परीक्षण गर्दा गुप्ताङ्गबाहेक अन्य शरीरको भाग नर्मल रहेकी योनि वरिपरि सुन्निएको रातो र परीक्षण गर्दा दुखेको पाइएको भन्नेसमेत बेहोराको ......................को स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदन ।
सोहरत खाँले मिति २०६४।१२।२ गतेका दिन सतार खाँको नातिनी वर्ष ५ की ......................लाई बिस्कुटसमेत खान दिई आफ्नो घरमा लगी योनि र मुखसमेतमा करणी गरेको भन्नेसमेत कुरा थाहा पाएको हो निज सोहरत पठान पहिलेदेखि नराम्रो चरित्र भएको व्यक्ति हो भन्नेसमेत बेहोराको बुझिएका मानिसहरूको कागज ।
सोहरत पठान र निजको बुबा सइद खाँको नाममा यस कार्यालयको अभिलेखमा कुनै जग्गा जमिन नपाइएको भन्ने जिल्ला मालपोत कार्यालयको पत्र ।
मिसिल संलग्न कागज प्रमाणका आधारमा प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानले वर्ष ५ की नाबालिका ......................लाई जबरजस्ती करणी गरी मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणी महलको १ नं. विपरीत ३ (१) नं. को कसुर अपराध गरेको पुष्टि भएकोले निज प्रतिवादीलाई सोही महलको ३ नं. को देहाय १ नं. बमोजिम सजाय गरी पीडितलाई ऐ.ऐनको १० नं.बमोजिम क्षतिपूर्ति दिलाई पाउँ भन्नेसमेत अभियोगपत्र ।
मैले ......................लाई जबरजस्ती करणी गरेको होइन । जाहेरी दरखास्त झुठा हो । अनुसन्धान अधिकृतसमक्ष भएको बयानमा मलाई कुटपिट गरी जबरजस्ती सही गराएका हुन् । उक्त साबिती बयान मैले भनेबमोजिम लेखिएको होइन । मेरो उपरको अभियोग दाबी झुठा भएको हुँदा फुर्सद पाउँ भन्नेसमेत बेहोराको प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानले सुरू अदालतसमक्ष गरेको बयान ।
मिति २०६४।१२।२ गतेका दिन प्रतिवादीले मलाई आफ्नो घरको कोठामा लगी ओछ्यानमा सुताई निजको लिङ्ग मेरो योनिमा दली लिङ्ग योनिमा नपसेपछि मुखमा करणी गरेका हुन् भन्नेसमेत बेहोराको पीडित ......................ले सुरू अदालतसमक्ष गरेको बकपत्र ।
जाहेरवाला सतार खाँ तथा प्रतिवादीका साक्षी रामप्रसाद गौडाले गरेको बकपत्र मिसिल संलग्न रहेको ।
मिसिल संलग्न जाहेरी दरखास्त, पीडितको बयान कागज र बकपत्रसमेतबाट प्रतिवादीले करणी गरिसकेको नभई करणी गर्ने उद्योगसम्म गरेको देखिँदा प्रतिवादी कसुरमा इन्कार भए तापनि निजले जबरजस्ती करणीको महलको ५ नं.को कसुर अपराध गरेको
ठहर्छ । सो ठहर्नाले निजलाई करणीको उद्योगमा ५ वर्ष कैद हुने ठहर्छ भन्ने नवलपरासी जिल्ला अदालतको मिति २०६५।५।१६ को फैसला ।
प्रतिवादीले वर्ष ४ की ......................लाई जबरजस्ती करणी गरेको भनी किटानी जाहेरी दिएको, पीडितको स्वास्थ्य परीक्षण हेर्दा योनि सुन्निएको, पीडितले अदालतमा बकपत्र गर्दासमेत जबरजस्ती करणी गरेको भनी स्पष्ट रूपमा लेखाएको अवस्थामा दाबीबमोजिम कसुर ठहर गर्नुपर्नेमा जबरजस्ती करणीको उद्योग ठहर्याएको सुरू फैसला उल्टी गरी अभियोग दाबीबमोजिम कसुर ठहर गरी क्षतिपूर्तिसमेत भराउनु पर्दछ भन्ने वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन अदालत बुटवलमा दायर भएको पुनरावेदन पत्र ।
प्रतिवादी सोहरत पठानलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुरमा मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको महलको ५ नं.बमोजिम ५ वर्ष कैद हुने ठहर्याएको सुरू नवलपरासी जिल्ला अदालतको मिति २०६५।५।१६ को फैसला मिलेकै देखिँदा सदर हुने ठहर्छ भन्नेसमेत बेहोराको मिति २०६६।३।२ को पुनरावेदन अदालत बुटवल रूपन्देहीको फैसला ।
स्वास्थ्य परीक्षण (पीडितको) मा योनि सुन्निएको झिल्ली रातो भई दुखेको पाइएको सो कुरालाई जाहेरी, पीडितको कागज बकपत्र, मौकाको साबितीबाट पुष्टि भएको छ । ज.क.को १ नं.को देहाय (ग) मा योनिमा लिङ्ग केही मात्र प्रवेश भएको रहेछ भने पनि करणी भएको मानिने कानूनी व्यवस्था छ । योनिभित्रको झिल्ली रातो पाइएकोबाट लिङ्ग केही प्रवेश गरेको पुष्टि हुँदाहुँदै उद्योग ठहर गरेको उक्त फैसलामा कानूनको व्याख्यामा त्रुटि रहेको छ ।
जबरजस्ती करणीको ९ क.नं. मा कसैले कुनै नाबालकसँग कुनै किसिमको अप्राकृतिक मैथुन गरे गराएमा जबरजस्ती करणी गरेको मानी ३ नं.को सजायमा १ वर्ष थप सजाय गरी पीडितलाई क्षतिपूर्तिसमेत भराई दिनुपर्छ भनी अनिवार्य रूपमा अप्राकृतिक मैथुन भएको अवस्थामा कानून व्यवस्था नै मानी सजाय गरी क्षतिपूर्तिसमेत भराउनु पर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था हुँदाहुँदै त्यसको प्रतिकूल भएको फैसलामा प्रत्यक्षत: कानूनी त्रुटि रहेको छ ।
वर्ष ६ की अवोध बालकले आफूमाथि भएको क्रियाको जस्ताको तस्तै बताएको, शारीरिक रूपमा पूर्ण विकसित नभएको बालिकाको यौनाङ्गमा पूर्ण प्रवेश गर्न सम्भव नभएको अवस्थामा केही प्रवेशलाई उद्योगमा ठहर भएको फैसलासमेत सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित नजिर प्रतिकूल रहेको हुँदा मुद्दा दोहोर्याई हेरी माथि उल्लिखित आधार र कारणहरूबाट प्रतिवादीलाई जबरजस्ती करणीको उद्योग गरेको ठहर्याई गरेको सुरू अदालतको फैसलालाई नै सदर गरी गरेको पुनरावेदन अदालतको त्रुटिपूर्ण फैसला बदर गरी प्रतिवादीलाई अभियोग मागदाबीबमोजिम सजाय गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको वादी नेपाल सरकारको यस अदालतसमक्ष दायर गरेको मुद्दा दोहोर्याई हेरिपाउँ भन्ने निवेदनपत्र ।
यसमा सम्बन्धित सुरू, रेकर्ड र भए प्रमाण मिसिलसमेत झिकाई आएपछि नियमबमोजिम पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६६।९।६ को आदेश ।
यसमा पीडितको योनि परीक्षण प्रतिवेदनबाट योनिको वरिपरिको झिल्ली रातो पाइएको र वरिपरि सुन्निएको उल्लेख भएको देखिएको, पीडितको योनिमा लिङ्ग दलेको भन्ने पीडितको भनाइ देखिएको अवस्थामा जबरजस्ती करणीको १ नं. को विपरीत परिभाषा गरी यस अदालतबाट प्रतिपादित ने.का.प.२०५३, अंक ४ पृष्ठ ४६२ नि.नं.७६८२ को सिद्धान्तसमेतको प्रतिकूल व्याख्या गरी जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. र ५ नं. को त्रुटि गरेको देखिएकोले न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१)(क) र (ख) बमोजिम दोहोर्याई हेर्ने निस्सा प्रदान गरिएको छ भन्ने यस अदालतको मिति २०६७।४।१७ को आदेश ।
यसमा यस अदालतबाट मिति २०६७।५।२८ मा जारी भएको प्रतिवादीका नाउँको सूचना निजको घर ठेगानामा पठाई तामेल गराइएको देखिए तापनि निज कारागार शाखा नवलपरासीमा कैदमा रहेको अवस्था हुँदा निजको नामको म्याद सूचना निजको जानकारीको लागि निज थुनामा रहेको कारागार शाखामा पठाई नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६७।१०।१८ को आदेश ।
यसमा यस्तै प्रश्न समाविष्ट रहेको जबरजस्ती करणी र (०७०-CF-०००२) मुद्दा पूर्ण इजलासमा विचाराधीन अवस्थामा रहेको हुँदा उक्त मुद्दाको निर्णय भएपछि सो फैसला प्रतिलिपि साथै राखी नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०७०।९।७ को आदेश ।
आजको दैनिक पेसी सूचीमा चढी पेस हुँदा आएको प्रस्तुत मुद्दाको पुनरावेदन पत्रसहितको मिसिल कागजात अध्ययन गरी पुनरावेदक वादी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त खनालले प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानले आफ्नो उत्तेजित लिङ्ग वर्ष ५ की नाबालिका बच्ची ......................को योनिमा प्रवेश गराउन बलपूर्वक रगड्नुको साथै मुखमा समेत लिङ्ग पसाई चुसाएको भन्ने साबिती बयानलाई स्वयं पीडितको बकपत्र तथा नाबालिकाको यौनाङ्गको घाउचोटबाट समेत प्रतिवादीको कसुर समर्थित भइरहेको अवस्थामा प्रतिवादीलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्म मात्र ठहर्याई सुरू अदालत र पुनरावेदन अदालतले गरेको त्रुटिपूर्ण फैसला उल्टी गरी हदैसम्म सजाय ठहर गरिपाउँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो । त्यस्तैगरी विपक्षी प्रतिवादीतर्फबाट उपस्थित वैतनिक अधिवक्ता श्री देवी रेग्मीले प्रतिवादी अधिकारप्राप्त अधिकारीसमक्ष साबित रहेपनि अदालतसमक्ष पूर्णत: इन्कारी रहेको, पीडिताको स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदनबाट कन्याजाली नच्यातिएको र यौनाङ्गमा वीर्य Spermatozoa not seen भन्नेसमेत रिपोर्ट भइरहेको अवस्थामा जबरजस्ती करणीको कसुर ठहर्याई हदैसम्म सजाय गरिएको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा सफाइ दिलाई पाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो । यसमा पुनरावेदन अदालत बुटवलबाट मिति २०६६।३।२ मा भएको फैसला मिलेको छ छैन वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्ने हो होइन ? भन्ने विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा, पुनरावेदन दाबीबमोजिम प्रतिवादीलाई जबरजस्ती करणीको हदैसम्म सजाय हुनुपर्ने हो अथवा सोको उद्योगसम्म ठहरिनुपर्ने हो भन्ने नै मुख्य प्रश्न रहेकोले यस सम्बन्धमा विचार गर्दा, योनिभित्रको झिल्ली रातो पाइएकोबाट लिङ्ग केही प्रवेश गरेको पुष्टि हुँदाहुँदै उद्योग ठहर गरेको फैसलामा कानूनको व्याख्यात्मक त्रुटि रहेको, जबरजस्ती करणीको ९ क नं.मा कुनै नाबालकसँग कुनै किसिमको अप्राकृतिक मैथुन गरे गराएमा जबरजस्ती करणी गरेको मानी ३ नं.को सजायमा १ वर्ष थप सजाय हुने व्यवस्था रहेको, शारीरिक रूपमा पूर्ण विकसित नभएको बालिकाको यौनाङ्गमा पूर्ण प्रवेश सम्भव नभएको अवस्थामा केही प्रवेशलाई जबरजस्ती करणी नठहराई करणीको उद्योग ठहर भएको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरी प्रतिवादीलाई अभियोग दाबीबमोजिम हदैसम्म सजाय गरिपाउँ भन्ने मुख्य पुनरावेदन जिकिर रहेको देखियो ।
३. पीडित बालिकाको जन्म २०५९।९।८ मा भएको भन्ने निजको जन्म दर्ताको प्रमाण कागजबाट देखिएबाट २०६४।१२।२ मा वारदात हुँदाका बखत निज मात्र ५ (पाँच) वर्ष मात्र पूरा भएकी देखिन्छ । प्रतिवादीको उमेर, निजको बयान बेहोरालगायतको कागजबाट निज १८ वर्ष रहेको देखिन्छ । ५ वर्षकी सानी बालिकालाई प्रतिवादीले के कसरी जबरजस्ती करणी गर्यो त भन्नेतर्फ हेर्दा निज प्रतिवादीले अदालतसमक्ष गरेको बयानमा पूर्णत: इन्कार रही बयान गरेको भए तापनि अभियोजन कर्ता (सरकारी वकिल) समेतको समुपस्थितिमा हुने अधिकारप्राप्त अधिकारीसमक्ष गरिदिएको मौकाको बयानमा सम्पूर्ण घटना विवरणसहित कसुर गरेकोमा पूर्णत: साबित रही बयान गरेको देखिन्छ । निजले अदालतसमक्ष बयान गर्दा पूर्णत: इन्कार रहेको भए तापनि निजैले गरिदिएको सो बयानको स.ज.५ मा "मैले प्रहरी कार्यालयमा कुनै शारीरिक तथा मानसिक यातना पाएको छैन" भनी स्वत: स्फूर्त रूपमा बयान गरेको देखिन्छ । यसबाट सरकारी अभियोजनकर्तासमेतको उपस्थितिमा हुने बयानलाई डरधाकमा भएको भनी अन्यथा तर्क गर्न मिल्ने अवस्था पनि देखिँदैन । निजले गरिदिएको सो बयानको स.ज.१० मा हेर्दा पीडिता बालिकालाई प्रतिवादीले पैसा दिएर बिस्कुट किन्न लगाएको र बालिकाले बिस्कुट किनेर आफूकहाँ आएपश्चात् निजको कपडा जबरजस्ती फुकाली आफ्नो उत्तेजित लिङ्ग प्रवेश गराउन खोज्दा नपसेपछि निज पीडाले कराउन खोज्दा मैले मुख थुनी दिई यौनाङ्गमा लिङ्ग प्रवेश नभएपछि मैले आफ्नो लिङ्ग पीडिता ......................को मुखमा छिराई चुसाएको हुँ भनी वारदातको घटना विवरणलाई क्रमबद्ध रूपमा छर्लङ्ग हुने गरी उल्लेख गरिदिएको देखिन्छ । निजको सो बयानलाई पीडिता ......................ले मौकामा गरिदिएको कागज तथा निजले अदालतमा गरिदिएको बकपत्रमा समेत स.ज.४ मा उक्त मितिका दिन मलाई प्रतिवादीले फकाई आफ्नो घरमा लगी ओछ्यानमा सुताई मैले लगाएको पेन्टी खोली आफ्नो लिङ्ग मेरो योनिमा घर्षण गरेपश्चात् नपसेपछि मेरो मुखमा निज सोहरत खाँ पठानले जबरजस्ती करणी गरेका हुन् भनी र सोही बकपत्रको स.ज. ५ मा मलाई प्रतिवादीले जबरजस्ती करणी गरेपश्चात् मेरो बाजेले त्यहाँबाट उठाई ल्याएका हुन् भनी बकपत्र गरेको पाइन्छ । त्यस्तैगरी पीडिताकी बाजे जाहेरवाला सतार खाँले गरिदिएको बकपत्रको स.ज.४ मा प्रतिवादीले मेरो नातिनी ......................लाई आफ्नो घरमा चिच्याएको सुनेको र आफू पनि गई ढोका खोल्दा प्रतिवादी आफ्नो घरमा गई लुकी बसेको भनी लेखाई दिएबाट पीडिताको भनाइ र प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानको साबिती बयानबीच तादात्म्यता (Corroboration) रहेको देखिन्छ । चिकित्सकले गरिदिएको स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदन हेर्दा "निज (पीडित) को गुप्ताङ्ग योनि परीक्षण गर्दा योनि वरिपरि सुन्निएको, रातो र परीक्षण गर्दा दुखेको पाइयो, योनिको झिल्ली रातो पाइएको" भनी उल्लेख गरी दिएबाट पीडिताको मौकाको बयान कागज, निजले गरिदिएको किटानी बकपत्र तथा प्रतिवादीको साबिती बयानलाई समेत समर्थन गरिरहेको अवस्था हुँदा प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानले पीडिता बच्ची ......................लाई जबरजस्ती करणी गरेको कसुर स्थापित हुन पुगेको देखिन्छ ।
४. जहाँसम्म पीडिताको योनिमा प्रतिवादीको लिङ्ग प्रवेश गर्न नसकेको र कन्याजाली नच्यातिएको भन्ने कारणले प्रतिवादीले पीडितामाथि गरेको कसुर अपराधलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्म ठहरिनु पर्ने हो कि ? भन्ने प्रश्नतर्फ विचार गर्दा नाबालिका बच्चीहरूउपर जबरजस्ती करणीको वारदात भएको घटनाहरूमा किशोरावस्था, युवा, वा पूर्ण बयस्क पुरूष व्यक्तिको उत्तेजित लिङ्ग सामान्यत: प्रवेश हुन सकेको पाइँदैन । किनकी त्यस्ता साना तथा नाबालिग बालिकाहरूको यौन अंग पूर्ण विकसित भइसकेको नहुने तथा यी विपक्षी प्रतिवादी जस्ता युवावस्था उन्मुख पुरूषहरूको लिङ्ग पूर्ण उत्तेजित अवस्थामा रहन सक्ने र यस उमेरसम्म आई पुग्दा पुरूषहरूमा वीर्य उत्पादन पनि भइसकेको हुन्छ भन्ने स्वास्थ्य विज्ञानबाट पनि स्थापित भइसकेको तथ्य हो । यसबाट कुनै पुरूष व्यक्तिले कम उमेरका कुनै नाबालिका केटी (बालिका) लाई जबरजस्ती करणी गर्दा निजको उत्तेजित लिङ्ग नाबालिग बालिकाको अविकसित यौन अंगमा प्रविष्ट हुन सक्ने स्थिति अवस्था र कारण नै हुन सक्दैन भने यस स्थितिमा पुरूषको उत्तेजित लिङ्ग त्यस्तो अविकसित यौन अंगमा प्रवेश हुनसके पनि वा नसके पनि वा त्यस्ता पीडित यौन अंगमा जबरजस्ती गर्ने पुरूषको वीर्य स्खलन भएपनि नभए पनि त्यसरी लिङ्ग प्रवेश हुन नसकेको कारणले मात्र जबरजस्ती करणीको उद्योग ठहर्याउनु, पीडितउपर अन्यायपूर्ण र विधायिकाले त्यस्ता प्रकृतिका प्रतिवादीहरू विरूद्ध गरेको सजायको व्यवस्थाको मनसायविपरीत पनि हुन जान्छ । किनकी यसै विषयवस्तुसँग मेल खाने कैयन जबरजस्ती करणीसम्बन्धी मुद्दामा सर्वोच्च अदालतबाट व्याख्या र विश्लेषण भई सिद्धान्तसमेत प्रतिपादन भइरहेको अवस्था छ । सोमध्ये प्रस्तुत मुद्दाको विषयवस्तुसँग मेल खाने केही मुद्दालाई यस प्रसङ्गमा उद्धृत गरिएको छ ।
५. सो सन्दर्भमा यस अदालतको मिति २०७०।९।७ को आदेशअनुसार प्रस्तुत मुद्दाको मिसिलसाथ संलग्न गरिएको, प्रहरी प्रतिवेदनले वादी नेपाल सरकार विरूद्ध टसी वि.क.समेत प्रतिवादी भई यस अदालतको पूर्ण इजलासबाट मिति २०७२।१।३ मा फैसला भएको जबरजस्ती करणी मुद्दामा प्रत्यर्थी प्रतिवादीहरूले पीडित नाबालिकाहरूलाई जबरजस्ती करणी गर्ने मनसाय राखी आफ्नो लिङ्ग निजहरूको योनिमा छिराउन खोजी जबरजस्ती करणीको महलको १ नं.बमोजिमको कसुर अपराध गरेको कुरा पुष्टि हुन आएकोले प्रतिवादीहरूलाई १० (दश) वर्ष कैद हुने र प्रतिवादीहरूबाट जनही दश हजारका दरले क्षतिपूर्तिसमेत भराई दिन पाउने ठहर्छ भनी भएको फैसलासमेतलाई लिइएको आधार र कारणबाट प्रतिवादीको कसुरलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगतर्फ ठहर नगरी जबरजस्ती करणी नै ठहर गरेको पाइयो । सोको अत्तिरिक्त यसै मुद्दाको विषयवस्तुसँग मेल खाने जिल्ला कारागार तेह्रथुममा कैदमा रहेका पुनरावेदक प्रतिवादी बद्री खत्री विरूद्ध यसोदा कार्कीको जाहेरीले वादी नेपाल सरकार भएको (ने.का.प. २०७१ अंक ६ पुष्ठ ८७९) जबरजस्ती करणी मुद्दाको फैसलाको पृष्ठ ८८६ मा MODI’S MEDICAL JURISPRUDENCE AND TOXICOLOGY को २१ औं संस्करणको पृष्ट ३६९ को कुरालाई उद्धत गर्दै लेखिएको छ "to constitute the offence of rape it is not necessary that there should be complete Penetration of the penis within the Labia majora or the vulva or pudenda with or without emission of semen or even an attempt at penetration is quite sufficient for the purpose of the law. It is therefore quite possible to commit legally the offence of rape without producing any injury to the genitals or leaving any seminal stains” भनिएको छ । अर्थात् जबरजस्ती करणी हुन लिङ्गको पूर्ण प्रवेश र वीर्य स्खलन भएको हुनुपर्ने भन्ने छैन । लिङ्गको केही भाग मात्र पनि योनिको Labia majora (भगोष्ठ) सम्म प्रवेश वा प्रवेशको प्रयाससम्म (An attempt) पनि कानूनको प्रयोजनको लागि पर्याप्त हुन्छ भनी विवेचना गरिएकोसमेतका आधारमा "नाबालक" र कम उमेरका बालबालिकाउपर हुने सबै करणीमा वारदातमा उद्योग ठहर्यानु पर्छ भन्ने कानूनले व्यवस्था गरेको मान्न नमिल्ने" भन्दै सोही फैसलामा "लिङ्ग नपसेकै कारणले मात्र सबै मुद्दा उद्योगसम्म मात्र कसुर ठहर्याउँदा विधायिकाले परिकल्पना गरेको ऐनको उद्देश्य र मक्सद मर्न जाने" भन्ने सिद्धान्त प्रतिपादित भएकोले उल्लिखित मुद्दाको प्रतिवादीलाई जबरजस्ती करणीको कसुरमा उद्योगतर्फको सजाय ठहर नगरी जबरजस्ती करणीको पूर्ण कसुर ठहर गरेको अवस्था
छ । सो फैसलाको व्याख्यालाई सोपश्चात् भएका पछिल्ला फैसलाहरूले अन्यथा गरेमा बाहेक माथि उल्लिखित फैसलाबाट कायम भएको सिद्धान्तलाई अनुकरणीय र प्रासङ्गिक मान्न सकिन्छ । अझ भन्नुपर्दा हालको विश्वव्यापी मान्यताअनुसार प्रस्तुत मुद्दाकी पीडिता जस्ता नाबालिका बालबालिकाहरू जसको सहमति लिएरै करणी गरिएको भए पनि कानून (Statute) ले नै "सहमति लिएको" नमानिने भनी त्यस्तो प्रकारको "बालबालिकालाई गरिने करणीलाई" “Statutory Rape” को संज्ञा दिइन्छ । यस सम्बन्धमा Black’s Law dictionary ले “Carnal Knowledge of Child is frequently declared to be rape by statute and where this is true the offence is popularly known as statutory rape” भनी बालबालिकाउपर हुने यस्ता जधन्य करणीजन्य अपराधलाई त्यस्ता बालबालिकाको सहमति लिएपनि नलिए पनि कानूनत: जबरजस्ती करणीको Statutory rape भनी परिभाषित गरेको पाइन्छ । सोही सर्वमान्य कानूनी सिद्धान्तलाई नै अनुशरण गर्दै हाल विद्यमान मुलुकी ऐनको जबरजस्ती करणीको महलमा भएको व्यवस्था हेर्दा सोको १ नं.मा "कसैले कुनै महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई करणी गरेमा वा सोह्रवर्षभन्दा कम उमेरकी बालिकालाई निजको मन्जुरी लिई वा नलिई करणी गरेमा निजले जबरजस्ती करणी गरेको ठहर्छ" भन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । त्यस्तैगरी सोही ऐनको ३ नं.को देहाय १ मा "दश वर्षभन्दा मुनिकी बालिका भए दश वर्षदेखि पन्ध्र वर्षसम्म कैद सजाय हुनेछ ।" भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । त्यसैगरी सोही महलको १० नं. मा कुनै महिलालाई जबरजस्ती करणी गरेको ठहरेमा अदालतले मनासिब ठहराएबमोजिम क्षतिपूर्तिसमेत भराई दिनुपर्नेछ" भन्नेसमेत कानूनी व्यवस्था रहेकोबाट प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा यी प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानलाई निजको लिङ्ग पीडिता बालिकाको योनिमा प्रवेश हुन नसकेको र कन्याजाली नच्यातिएको भन्नेसम्मको कारण र आधार एकातर्फ देखाइए तापनि अर्कोतर्फ निज बालिकाको यौन अंगको कन्याजाली रहेको (झिल्ली) को भित्री भागसम्म पनि रातो देखिएको, सो यौनाङ्ग सुनिएको भन्नेसमेत बेहोराको डाक्टरले पीडित बालिकाको स्वास्थ्य जाँच गरिदिएको प्रतिवेदनबाट देखिइरहेको अवस्था हुँदा वयस्क युवती वा महिलाको यौनाङ्गमा घटेको घटनाजस्तो गरी पीडित नाबालिकाउपर घटेको यस्तो जघन्य कसुरमा प्रतिवादीलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्म ठहर्याई सजाय गर्न मिल्ने देखिन आएन ।
६. अतः पुनरावेदन अदालत बुटवलबाट मिति २०६६।३।२ मा भएको फैसला केही उल्टी हुने ठहरी प्रतिवादी सोहरत खाँ पठानलाई मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. को कसुरमा सोही महलको ३ नं. को देहायको १ नं. बमोजिम पीडिता ......................लाई जबरजस्ती करणी गरेको ठहर्छ । सो ठहर्नाले निज प्रतिवादीलाई १० वर्ष कैद सजाय हुन्छ र निजले पीडित बालिकालाई रू.५०,०००।- (पचास हजार) रूपैयाँ क्षतिपूर्तिसमेत भराई दिनुपर्ने ठहर्छ । अरूमा तपसिलबमोजिम गर्नु ।
तपसिल
माथि इन्साफ खण्डमा लेखिएबमोजिम सुरू तथा पुनरावेदन अदालतबाट ५ वर्ष मात्र कैद हुने ठहर्याई भएको फैसला केही उल्टी हुने ठहरी प्रतिवादीलाई १० वर्ष कैद हुने र रू.५०,०००।- (पचास हजार) रूपैयाँसमेत क्षतिपूर्तिसमेत भराई पाउने ठहरेकोले प्रतिवादी मिति २०६४।१२।६ देखि हिरासतमा रहेको देखिँदा निजलाई सुरू तथा पुनरावेदन अदालतको फैसलाले लागेको कैद ५ वर्ष भुक्तान भई थुनामुक्त भइसकेको भए यस अदालतको फैसलाबमोजिम थप कैदसमेतको लगत कसी असुल गर्नु भनी सुरू जिल्ला अदालतमा लेखी पठाई दिनू -------------------------१
पीडिताले प्रतिवादीबाट रू.५०,०००।- (पचास हजार) रूपैयाँ क्षतिपूर्ति भराई लिन पाउनेसमेत ठहरेको हुँदा प्रतिवादी र जायजातबाट कानूनबमोजिम पीडितालाई क्षतिपूर्ति भराई दिनु भनी सुरूमा लेखी पठाई दिनू ---२
प्रस्तुत मुद्दाको दायरी लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी अभिलेख शाखामा बुझाइ दिनू -----३
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या. प्रकाशमान सिंह राउत
इजलास अधिकृत : शिवहरि पौड्याल
इति संवत् २०७४ साल माघ २६ गते रोज ६ शुभम् ।