निर्णय नं. १०३३५ - नाबालकसँग अप्राकृतिक मैथुन गरेको
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री ईश्वरप्रसाद खतिवडा
माननीय न्यायाधीश श्री सपना प्रधान मल्ल
फैसला मिति : २०७५।३।७
०६७-CR-००२०
मुद्दाः- नाबालकसँग अप्राकृतिक मैथुन गरेको
पुनरावेदक / वादी : परिवर्तित नाम क कुमारीको जाहेरीले नेपाल सरकार
विरूद्ध
प्रत्यर्थी / प्रतिवादी : सर्लाही जिल्ला मलंगवा न.पा. वडा नं.९ घर भई हाल भक्तपुर न.पा. वडा नं.७ सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालमा कार्यरत सन्तोष कुशवाह
आशय करणीमा यौनिक प्रकृतिको कार्य (Sexual in Nature) भए तापनि करणी गर्ने मनसाय नहुन सक्दछ । आसय करणीमा यौन दुर्व्यवहार मात्र पनि हुन सक्दछ । जसमा यौनजन्य कुरा लेखेर, देखाएर, हेरेर, छोएर वा बोलेर पीडितलाई हतोत्साही गरी आत्मसम्मानमा आघात लाग्ने कार्य गर्न सक्दछन् । जबरजस्ती करणीको कसुरमा करणीको मनसायको साथै त्यो मनसायलाई कार्यरूप दिने क्रियासमेत भएको हुनुपर्ने ।
शरीरको अङ्ग हेर्ने छुने काममा मात्र प्रतिवादी सीमित नरही यौनिक आसयलाई कार्यरूप दिई पीडितमाथि अमानवीय क्रिया गरी पीडितको मानसिक अवस्था मात्र नभई शारीरिक क्षतिसमेत भई Hymen च्यातिएको अवस्थामा प्रतिवादीले पीडितउपर गरेको कार्य आशय करणी मात्र गरेको भन्ने अवस्था नदेखिने ।
(प्रकरण नं.९)
पुनरावेदक / वादीका तर्फबाट : विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त खनाल
प्रत्यर्थी / प्रतिवादीका तर्फबाट : विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताद्वय श्री महादेव यादव र श्री रञ्जितभक्त प्रधानाङ्ग तथा अधिवक्ता श्री नमस कार्की
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०६९, अंक ७, नि.नं.८८६०
ने.का.प.२०७३, अंक १, नि.नं.९५१९
ने.का.प.२०७५, अंक ५, नि.नं.१००१९
सम्बद्ध कानून :
प्रमाण ऐन, २०३१
सुरू तहमा फैसला गर्ने:-
माननीय न्यायाधीश श्री बलभद्र बास्तोला
भक्तपुर जिल्ला अदालत
पुनरावेदन तहमा फैसला गर्ने:-
माननीय न्यायाधीश डा. श्री हरिवंश त्रिपाठी
माननीय न्यायाधीश श्री विश्वम्भरप्रसाद श्रेष्ठ
पुनरावेदन अदालत पाटन
फैसला
न्या.सपना प्रधान मल्ल : पुनरावेदन अदालत पाटनको फैसलाउपर वादी नेपाल सरकारको तर्फबाट तत्कालीन न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१) बमोजिम मुद्दा दोहोर्याई हेरिपाउँ भन्ने निवेदन परी यस अदालतबाट मुद्दा दोहोर्याई हेर्ने निस्सा प्रदान भई पुनरावेदनको रूपमा निर्णयार्थ पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यसप्रकार रहेको छः-
तथ्य खण्ड
मेरो बहिनी वर्ष १३ की ख कुमारीको पेट दुखेको हुँदा मिति २०६४।५।१ गते उपचारका लागि आमा ग कुमारीसँग भक्तपुर नगरपालिका वडा नं.७ भेलुखेल स्थित सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालमा गएकी र तत्काल डाक्टरसँग जाँच गराउँदा छाती तथा पेटको एक्सरे गर्न लेखिदिएपछि एक्सरेको लागि रसिद काटी एक्सरे गर्न एक्सरे कोठामा गएकी र एक्सरे गर्ने सन्तोष कुशवाहले एक्सरे गर्दा आमालाई उक्त कोठा बाहिर राख्न लगाई ख कुमारीको समिजसमेतका माथि शरीरमा लगाएको लुगा फुकाल्न लगाई निज बहिनीको छातीमा हातले चलाई स्तनमा दुईवटै हातले बेस्सरी दुख्ने गरी समाती, चलाई मुखले म्वाई खाई चुसी कट्टुभित्र हात हाली संवेदनशील स्त्री जननेन्द्रियमा छामी चलाई योनिबाट औंला भित्र छिराई बेस्सरी चलाउँदा ख कुमारीले ऐया ऐया भनी कराएपछि हातमा लागेको रगत बहिनी ख कुमारीको छातीमा पुछी अँगालो मारेर बोकेर टुलबाट तल राखेको बेलामा बाहिरबाट कोठा खोलेपछि सन्तोष कुशवाहले उसको पेन्टमाथि सारी अर्को ठाउँमा काम गरेको जस्तो बहाना गरेको र एकछिनपछि सन्तोष कुशवाह उक्त कोठाबाट बाहिर निस्केपछि आमा उक्त एक्सरे कोठाभित्र गएर बहिनीलाई लुगा लगाई दिएपछि बाहिर आउँदा ख कुमारीले एक्सरे गर्न यस्तो गर्ने भन्दै रोई कराई गरेकी र माथि उल्लिखित बेहोरा आमालाई बताएकी र तत्काल सन्तोष कुशवाहलाई खोज्दा उक्त कोठाबाट निस्कने बित्तिकै छिटोछिटो आफ्नो सामान ब्याग मिलाई बाहिर गइसकेको थियो भनी मेरी आमा र बहिनीले भनेका हुँदा र सन्तोष कुशवाहले मेरी नाबालिका बहिनी ख कुमारीको संवेदनशील अंगहरू स्तनमा चलाई समाई चुसी तथा स्त्री जननेन्द्रिय चलाई योनिभित्र औंला छिराई अप्राकृतिक मैथुन (हस्त मैथुन) समेतको कार्य गरेको हुँदा आवश्यक कारबाही गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको क कुमारीको जाहेरी दर्खास्त ।
भक्तपुर जिल्ला, भ.न.पा. वडा नं.७ स्थित रहेको सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालको भवन रहेकोमा सोमध्ये पूर्वतर्फ रहेको भवनमा एक्सरे रूम रहेको, सोही एक्सरे रूममा ख कुमारीलाई जबरजस्ती करणीको महलअन्तर्गत कसुर गरेको भन्नेसमेत बेहोराको घटनास्थल प्रकृति मुचुल्का ।
मिति २०६४।५।१ गतेका दिन पेट दुखेको उपचारका लागि सिद्धी स्मृति अस्पतालमा गई डाक्टरलाई देखाएकोमा डाक्टरले पेट र छाती एक्सरे गर्न लेखी दिएको हुँदा सो अस्पतालको एक्सरे कोठामा छाती तथा पेटको एक्सरे गराउनका लागि गएको अवस्थामा सो एक्सरे गर्न हाल नाम थाहा भएका सन्तोष कुशवाहले मेरो शरीरको समिजसमेतको सम्पूर्ण कपडाहरू खोल्न लगाई सँगै जानु भएकी आमालाई बाहिर बस्न लगाई मेरो स्तन हातले समाती चलाई माडी, कट्टुसमेत खोल्नुपर्छ भनेर खोल्न भनेको हुँदा मैले पाइन्टमा लगाएको पेटी, पाइन्टको खिप बटन खोलेको र पाइन्ट अलि तल सारी समाती राखेको अवस्थामा निजले मैले लगाएको पेन्टी अगाडि तानी मेरो स्तन हातले चलाई माडी मुखले चुसी मेरो योनिमा हेरेको र उता फर्क भनी फर्काई हात माथि राख्न भनेको र मैले हात माथि राख्दा मैले लगाएको पाइन्टसमेत तल झारेको र निज सन्तोष कुशवाहले बाहिर गई एक्सरे मेसिन चलाई भित्र आए । त्यसपछि निजले पुनः मेरो स्तन समाई चुसी योनिमा हातको औंलाले चलाई भित्र बाहिर गरी घोचेका र मैले दुखी ऐया ऐया भनी कराउँदासमेत केही बेर चलाई रहे । यसरी सन्तोष कुशवाहले मेरो संवेदनशील अंग स्तनमा समाती म्वाई खाई मुखले चुसी अँगालो हाली योनिमा हातको औंला पसाई योनिभित्र चलाएको हुँदा आवश्यक कारबाही गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको पीडित ख कुमारीको कागज ।
मेरो अगाडि उभ्याएका ५ जनामध्ये मलाई एक्सरे गर्न गएको अवस्थामा मेरो स्तन चुसी म्वाई खाने र मेरो योनिमा हात औंला छिराई चलाउने व्यक्ति यिनै सन्तोष कुशवाह नै हुन् भनी पीडितले अभियुक्तलाई चिनाई गरिदिएको सनाखत कागज ।
मेरो आफ्नो छोरी वर्ष १३ की ख कुमारीलाई पेट दुखेको कारण उपचारका लागि भ.न.पा. वडा नं.७ स्थित रहेको सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालमा लिई गई डाक्टरलाई देखाउँदा छोरीको छाती तथा पेटको एक्सरे गर्नुपर्छ भनी लेखिदिएकोले छोरीलाई सोही अस्पतालको एक्सरे कोठातर्फ लिई गई, एक्सरे कोठामा पुग्दा एक्सरे गर्ने व्यक्ति हाल नाम थाहा भएका सन्तोष कुशवाहले छोरीको एक्सरे गर्नको लागि लगाएको कपडाहरू फुकाल्नु पर्दछ भनी भनेकाले छोरीले लगाएको कपडासमेत खोली दिएपछि बाहिरै बस्नु भनेकाले म बाहिरै बसेँ, छोरी एक्सरे कोठामा पसेपश्चात् कोठा बन्द थियो । ३०।४० मिनेटपछि छोरी बाहिर आई एक्सरे यसरी गर्नुपर्छ भनिन् । के भयो भनी सोध्दा निजले मलाई एक्सरे गर्ने व्यक्तिले मैले लगाएको पातलो समिजसमेत खोल्न लगाई स्तन समाती म्वाई खाई मुखले चुसेको र अँगालोमा हाली स्तन चलाई मेरो योनिमा हातको औंला छिराउँदा दुखी ऐया ऐया गर्दासमेत नछोडी योनिभित्र चलाई राखेको र छोरीलाई रजस्वला भएकोले योनिमा औंलाले चलाउँदा निजको औंलामा लागेको रगत छोरीको छातीको भागमा पुछिदिएको भनेर छोरीले भन्दा थाहा पाई त्यहाँका कर्मचारीलाई भनी सो एक्सरे गर्ने व्यक्तिलाई खोज्दा निज त्यहाँबाट गइसकेको थियो भन्नेसमेत बेहोराको ग कुमारीले गरी दिएको कागज ।
मिति २०६४।५।१ गतेका दिन सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालमा एक्सरे गर्ने डिउटी भएकोले सोही एक्सरे गर्नको लागि आएकी ख कुमारीको छाती तथा पेटको एक्सरे गर्नु पर्ने भएकाले निजले लगाएको कपडाहरू खोल्न लगाई बटन खिप लगाएको कपडाले एक्सरे बिग्रिन्छ भनेर निजले लगाएको भित्री ब्रा खोल्न लगाई पोजिसन मिलाई निजको छातीको एक्सरे गरी पेटको एक्सरे गर्दा निजले लगाएको पाइन्ट खोल्न लगाई पाइन्टमा चेन पेटी लगाएकोले पाइन्टको चेन खोली केही तल पाइन्ट सारी निजको पोजिसन मिलाई पेटको समेत एक्सरे गरी अर्को डिउटीमा आएको ओमप्रकाश यादवलाई डिउटी बुझाई म त्यहाँबाट गएको हुँ । मैले एक्सरे गर्दा पोजिसन मिलाउन निजको काखीमुनि दायाँबायाँको भागमा छातीको बिच भागमा नाइटोमुनि योनिभन्दा माथिको भागमा छोई पोजिसन मिलाएको हो भन्नेसमेत बेहोराको प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहले अधिकारप्राप्त अधिकारीसमक्ष गरेको
बयान ।
पीडित ख कुमारीको शारीरिक जाँच गर्दा निजको दाहिने दुधको माथिल्लो भागमा दुई थोपा रगत लागेको, कन्याजाली अलिकति च्यातिएको, शरीरमा कतै घाउ चोटपटक नलागेको र Negative Test for spermatozoa भन्नेसमेत बेहोराको प्रसूति गृह थापाथलीको परीक्षण प्रतिवेदन र पत्र ।
मिति २०६४।५।१ गतेका दिन सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालमा एक्सरेमा सन्तोष कुशवाहपछि दिउँसो मेरो डिउटी भएकोले म डिउटीमा आउनुभन्दा अगाडि सन्तोष कुशवाहले तपाइँ अलि छिटो आउनुहोला मेरो के.एम.सी. हस्पिटलमा जानु छ भनेको हुँदा म सो अस्पतालमा आई पुग्दा निजले मलाई देखी तपाइँ आइपुग्नु भयो । त्यहाँ बसिरहेको १ जना महिलालाई तपाइँको काम भइसकेको छ आधा घण्टाजति समय लाग्छ बस्दै गर्नु भनी निज त्यहाँबाट गएको हो र सोपश्चात् त्यहाँ बसेकी महिलाले मेरो छोरीलाई एक्सरे गर्ने मानिस कहाँ गए बोलाई दिनुहोस् भन्दा मैले किन के भयो भन्दा मेरो छोरी रोइरहेको छ निजले नराम्रो गरेका छन् भनेर भन्दा म अहिले डिउटीमा छु आउन सक्दिन भोलि आउँछु भनेकाले मैले फोन राखी दिएँ । निजहरूले स्पष्ट रूपमा नबताएकाले मैले केही थाहा पाइन । पछि प्रहरीमा जाहेरी दिएको कुरा सुनी थाहा पाएको हुँ भन्नेसमेत बेहोराको ओमप्रकाश यादवले गरिदिएको कागज ।
सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पताल र गोर्खा हस्पिटलसमेतमा एक्सरेको काम गर्दछु । मिति २०६४।५।१ गते म गोर्खा अस्पतालमा काम गर्दै गरेको अवस्थामा ओमप्रकाश यादवले मलाई एक्सरे विभागको इन्चार्ज भएको नाताले मलाई फोन गरी सिद्धी स्मृतिमा हो हल्ला के रहेको छ भनेका र किन भनी सोध्दा सन्तोष कुशवाहले एक्सरे गर्न आएकी बालिकालाई स्तन समाती योनिमा औंला छिराई दिएको समयमा म सो अस्पतालमा आई बुझ्दा सन्तोष कुशवाहले ख कुमारीलाई नगर्ने काम गरेको भनी सुनेको र पीडितलाई शारीरिक परीक्षणका लागि लगिसकेको थियो । छातीको एक्सरे गर्दा लगाएको कपडाहरूको खिप बटन भएकोले एक्सरे बिग्रन सक्ने भएकाले सम्पूर्ण कपडाहरू खोली फुकाली एक्सरे गरिन्छ र पेटको एक्सरे गर्दा भित्री पेटबाहेक सबै लुगा खोली वा तल सारी बिरामीको पोजिसन गर्दा Symphysis Pubis सम्म छुन पर्दछ जुन योनिसँग सम्बन्ध हुन्छ भन्नेसमेत बेहोराको दोरीकलाल यादवको कागज ।
मिति २०६४।५।१ गतेका दिन सिद्धि स्मृति अस्पतालमा एक्सरे गराउन आएकी ख कुमारीलाई एक्सरे गर्ने सन्तोष कुशवाहले निजको स्तन समाती चुसी निजको योनिमा हात पसाई नगर्ने काम गरेका हुन् भन्ने कुरा मैले सुनी थाहा पाएको हुँ भन्नेसमेत बेहोराको सिद्धी स्मृति अस्पतालमा काम गर्ने राधेश्याम भलन्धौ र शिवराज गिरीसमेतले गरिदिएको कागज ।
म आजभन्दा ४ वर्षअघिदेखि यस सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालमा सि एम ए पदमा कार्यरत छु । मिति २०६४।५।१ गते १३:०० बजेदेखि १९:०० बजेसम्म डिउटीमा थिएँ । त्यस्तैमा दिनको १५:०० बजेको समयमा म इमरजेन्सी कक्षमा रहेको अवस्थामा ग कुमारीले मेरी १३ वर्षिया छोरी ख कुमारीलाई एक्सरे गर्ने व्यक्तिले एक्सरे गर्न गएको अवस्थामा कपडा खोल्न लगाई निजको स्तन चलाई चुसी योनिमा औंलासमेत पसाएको भनी छोरीले भन्दैछिन् । एक्सरे त्यसरी गर्नुपर्छ भनी सोधिन् र मैले त्यसरी गर्नु पर्दैन कसले त्यसरी गर्यो भनेर ख कुमारीलाई सोद्धा निजले एक्सरे गर्ने व्यक्तिले मेरो शरीरमा लगाएको कपडा खोली मेरो स्तन चलाई चुसी योनिमा औंला छिराएको कुरा बताइन् । त्यसपछि मैले एक्सरे विभागमा गई निजको एक्सरे गर्ने गरेको समयमा डिउटीमा को थियो भनी पीडितलाई लिई गएँ । सो समय डिउटीमा रहेका ओमप्रसाद यादवलाई देखाई पीडित ख कुमारीलाई सोधेँ । निजले ऊ होइन, यसभन्दा अगाडिमा डिउटीमा रहेकाले गरेको भनी बताएकी र ओमप्रकाश यादवलाई सोध्दा ख कुमारीको एक्सरे सन्तोष कुशवाहको गरेको बताएको हुँदा निज सन्तोष कुशवाहलाई खोज्दा निज गइसकेका थिए भन्नेसमेत बेहोराको मैया सुवालको कागज ।
जाहेरी दर्खास्त, घटनास्थल मुचुल्का, पीडित ख कुमारीले गरेको कागज, बुझिएका दोरिकलाल यादव, ओमप्रकाश यादव, घटना विवरण कागजबाट बुझिएका मैया सुवालसमेतको कागज, पीडित ख कुमारीको प्रसूति गृह विकास समितिबाट प्राप्त स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदनसमेतका आधार प्रमाणबाट प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहले वर्ष १३ की ख कुमारीलाई मिति २०६४।५।१ गते दिउँसो सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालको एक्सरे कोठामा छाती र पेटको एक्सरे गर्न गएको अवस्थामा निजको संवेदनशील अङ्ग स्तनलाई चलाई, समाई चुसी तथा योनि चलाई हातको औंला छिराई भित्रबाहिर गरी अप्राकृतिक मैथुन गरी मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणी महलको ९(क) बमोजिमको कसुर गरेको पुष्टि हुन आएको हुँदा प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहलाई ऐ. ऐनको ३(२) नं. र ९(क) बमोजिम सजाय हुन र पीडित ख कुमारीलाई प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहबाट ऐ.ऐ. को ९(क) बमोजिम क्षतिपूर्तिसमेत दिलाई भराई पाउँ भन्ने नेपाल सरकारको मिति २०६४।५।२४ गतेको अभियोग माग दाबी ।
मिति २०६४।५।१ गते एक्सरे गर्न ख कुमारी नाम गरेकी बिरामी दिउँसो ३:३५ बजे आएकी र निजको नाम रजिस्टरमा इन्ट्री गरी एक्सरे कोठामा हिँड्नुस् भनी बाक्लो मेटल खिपहरू भएको लुगाहरू खोल्नुहोस् भनेको हो । एक्सरे गर्ने क्रममा ख कुमारीको आमा पनि साथै थिइन् । एक्सरे गर्ने समयमा एक्सरेको रे ले अन्य मानिसहरूलाई असर गर्ने हुँदा अपोजिट साइडमा बस्नुपर्ने भएकाले ख कुमारीकी आमा कोठाभित्र अपोजिट साइडमा बसिरहेकी थिइन् । म ख कुमारीलाई एक्सरे गर्न बाहिर आएर स्वीच अन गरी एक्सरे एक्सपोज गरेको हुँ । एक्सरे गर्दा हात तथा चिउँडोमा र पेटको एक्सरे गर्दा कम्मरको दायाँबायाँ भागमा सम्म छुनु पर्ने अवस्था हुन्छ, अन्य ठाउँहरूमा छोए भन्ने कुरा लेखिएको बेहोरा गलत हो । निजको एक्सरे गर्दा निजकी आमाले लुगाहरू खोलिदिइन् र बिरामी भित्र गएपछि एक्सरे सेट लिएर गई एक्सरे स्टेन्डमा राखी बिरामीलाई पोजिसनमा राखी एक्सरेको ट्युबको सेन्टरिङ मिलाई बिरामीलाई लामो सास तानेर रोक भनी बाहिर आई एक्सरे मेसिनको स्वीच दबाई छातीको एक्सरे लिएँ र त्यसपछि पेटको एक्सरे लिन अघिल्लो एक्सरे धुलाएर मात्र अर्को एक्सरे गर्न सकिने भएकाले ख कुमारी एक्सरे गर्ने कोठामा उभिई रहेकी थिइन् र उनलाई मैले अब पेटको एक्सरे लिनुपर्छ भनी एक्सरे स्टेन्डमा उभ्याएर मिलाएर एक्सरे लिएको हुँ । ख कुमारीलाई कुनै किसिमको अनैतिक तथा अप्राकृतिक मैथुन नगरेको हुँदा अभियोग माग दाबीबमोजिम सजाय हुनुपर्ने होइन भन्नेसमेत बेहोराको प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहले अदालतमा गरेको बयान ।
घटना भएपछि मसमेत हस्पिटलमा गएँ । आमा र बहिनीले बताएपछि सो दिन बेलुकी घरमा समेत राम्रोसँग सोधपुछ गरेर बहिनीले बताएबमोजिम तेस्रो दिनमा मात्र जाहेरी दिएको हो । भर्ना भएको दिनको बेलुकी प्रहरीले सिफारिस गरेको हस्पिटलमा बहिनीको लुगा फुकालेर डाक्टर र मैले हेरेको हो । पछि बहिनीको अङ्गहरूमा योनि र स्तन, जिउ पेटमा हेरेको र योनिमा रजस्वला भइरहेको थियो । छाती स्तन वरिपरि रगतको छिटा देखिएको, पछि प्रहरीमा बहिनीले बयान दिँदा म पनि थिएँ । त्यो समयमा प्रहरीले बहिनीको शरीरमा हेर्दा छाती, स्तनमा रातो रातो डामहरू देखिएको थियो भन्नेसमेत बेहोराको बुझिएको क कुमारीले अदालतमा गरेको बकपत्र ।
छातीभन्दा मुनि Diaphragm सहितको तलको भागलाई Abdomen भनिन्छ । सो भागको X-RAY गर्ने भनी लेखिएको छ भने योनि छोइँदैन, तर Symphasis Palsies छुन पर्ने हुन्छ र सोही स्थानमा योनि पनि हुने भएको हुँदा अण्डरवेयरबाहेकका कपडाहरू र केही धातु भएको सामान भए वा अण्डरवेयर भए हटाउनुपर्ने हुन्छ । सन्तोष भन्ने व्यक्ति सम्पन्न, राम्रो र मिहिनेती केटा हो भन्नेसमेत बेहोराको दोरिकलाल यादवले अदालतमा गरेको बकपत्र ।
सन्तोष कुशवाह पीडित ख कुमारीलाई अप्राकृतिक मैथुन गर्ने खालको मान्छे होइन X-RAY गर्न आउने पेसेन्ट हुन्छ, त्यसलाई त्यस्तो गर्ने कुरै हुँदैन । साधारण मान्छेभन्दा हामीहरूले X-Ray सम्बन्धी काम गरिरहने हुँदा हामीहरूलाई बिरामीले कपडा खोल्दैमा त्यस्तो हुँदैन । सन्तोष हाम्रो Class मा ट्यालेन्ट स्टुडेन्ड हो र राम्रो चरित्र भएको व्यक्ति हो । X-RAY गर्दा आर्ट इज्याक्ट नहोस् भन्ने कारणले बटम चेनहरू भएका कपडाहरू खोल्नु पर्ने हुन्छ र Doctor ले भनेका पार्टहरूको X-RAY गर्दा पोजिसिनिङ गर्नुपर्दछ । प्रतिवादी सन्तोष निर्दोष हुँदा सफाइ पाउनु पर्छ भन्नेसमेत बेहोराको मुकेशकुमार झाले अदालतमा गरेको बकपत्र ।
X-RAY गर्दा जुन भाग, अङ्गको X-RAY गर्ने हो त्यो भागको खिप भएको कपडाहरू फुकाल्नु पर्छ । डाक्टरले लेखेअनुसार पोजिसनहरू मिलाउनु पर्दछ । यसरी पोजिसनहरू मिलाउँदा त्यस्ता छाती तथा Symphysis pubis मा पनि छुनुपर्ने हुन्छ । त्यस्तो कार्य हाम्रो मनसायअनुसार हुँदैन । सन्तोष कुशवाह अन्य ठाउँ जस्तै HAMS, KMC, शिक्षण अस्पताल महाराजगञ्जमा, साई पोली क्लिनिक, सिद्धार्थ पोलिक्लिनिक, मदर मेडिकल सेन्टर जस्ता ठाउँमा काम गरेको र यस्तो सिकायत अहिलेसम्म आएको नहुँदा सन्तोषलाई फसाउन खोजिएको हो । निजले सफाइ पाउनु पर्छ भन्नेसमेत बेहोराको बरूण शाहले अदालतमा गरेको बकपत्र ।
मिति २०६४।५।१ गतेका दिन पेट दुखेको कारण उपचारका लागि सिद्धी स्मृति अस्पतालमा गई डाक्टरलाई देखाएकोमा डाक्टरले पेट र छाती एक्सरे गर्न लेखी दिएको हुँदा सो अस्पतालको एक्सरे कोठामा छाती तथा पेटको एक्सरे गराउनका लागि गएका अवस्थामा मैले लगाएको समिज, कट्टु, पाइन्टमा लगाएको पेटी, पाइन्टको खिप बटमसमेत खोली एक्सरे लिने मान्छेले स्तन समाई चुसी योनिमा हातको औंलाले चलाई भित्रबाहिर गरी घोचेको र मैले दुखी ऐया ऐया भनी कराउँदासमेत केही बेर चलाई
रहे । यसरी सन्तोष कुशवाहले मेरो संवेदनशील अङ्ग स्तनमा समाती म्वाई खाई मुखले चुसी अँगालो हाली योनिमा हातको औंला पसाई योनिभित्र चलाएको हुँदा आवश्यक कारबाही गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको पीडित ख कुमारीको बकपत्र ।
मैले परीक्षण गरेको प्रतिवेदनमा उल्लेख भएबमोजिम मिति २०६४।५।६ गते जाँच गरिएका बिरामीलाई हुने भएको तेस्रो दिन भएकोले योनिबाट रगत आएको अलिकति च्यातिएको जस्तो देखिन्थ्यो । सेन्सीएल इन्टर कोर्सबाट च्यातिएको पनि हुन सक्छ, योनिमा केही कारणवस चोटपटक लागेर पनि च्यातिन सक्छ । चलाएर वा अन्य तरिकाबाट पनि च्यातिन सक्छ । पीडितको दाहिने दुधको माथिल्लो भागमा थोपा रगत थियो । फ्रेस थिएन, सुकेको थियो जाँच गर्ने प्रविधि नभएकोले खुलाउन सकिएन भन्नेसमेत बेहोराको पीडितको स्वास्थ्य परीक्षण गर्ने डा.शेकरी बज्राचार्यले अदालतमा गरेको बकपत्र ।
कुनै पनि व्यक्तिलाई फौजदारी अपराध अप्राकृतिक मैथुन जस्तो गम्भीर अपराधमा कसुरदार ठहर्याउँदा कानूनले नै निषेधित कार्य गरेको हुनुपर्छ । साथै कानूनले नै यो यो कार्य निषेधित कार्य हो भनी स्पष्ट परिभाषा तथा किटानी नगरेको अवस्थामा अभियोग माग दाबीको आधारमा मात्र कसुरदार ठहर्याउनु न्याय र कानून दुवैको दृष्टिमा उचित हुन सक्दैन । प्रस्तुत मुद्दामा प्रतिवादीले करणीको लागि आफ्नो जननेन्द्रिय प्रयोग गरेको भनी वादी पक्षले भन्न र पुष्टि गर्न सकेको छैन । पीडितको मुख तथा गुद्द्वारमा करणी भएको पनि नदेखिएको र दाबी पनि नभएको अवस्थामा केबल प्रतिवादीको औंलाले पीडितको योनि चलाएको भन्ने मात्र अभियोग माग दाबीलाई अप्राकृतिक मैथुनको कार्य हो भनी अप्राकृतिक मैथुनको परिभाषाभित्र समेटी अभियोग माग दाबीबमोजिमको अप्राकृतिक मैथुनको कार्य भएको हो भन्न सकिएन । तसर्थ अभियोग माग दाबीको उल्लिखित कार्यलाई नेपाल कानूनले अप्राकृतिक मैथुनको परिभाषाभित्र समेटेको अवस्थासमेत नहुँदा र निज प्रतिवादीले कानूनद्वारा निषेधित कार्य गरेको भनी अभियोजन पक्षले माग दाबीलाई प्रमाणित गर्न नसकेको अवस्थामा निज प्रतिवादीउपरको जबरजस्ती करणीको ३(२) र ९(क) नं. बमोजिमको अभियोग माग दाबीबाट प्रतिवादीले सफाइ पाउने ठहर्छ । तर निज प्रतिवादीले पीडित १३ वर्षकी ख कुमारीको संवेदनशील अंग छोएको, समाएको र यौनका आशयले निज नाबालिकासँग अस्वभाविक व्यवहार गरेको देखिँदा प्रतिवादीको उक्त कार्य आशय करणी महलको १ नं. बमोजिमको कसुर देखिन आएको हुँदा सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा २७ बमोजिम जाहेरवालाले सकार गरेमा वादी पक्ष कायम गरी प्रस्तुत मुद्दाको मिसिलबाट प्रचलित कानूनबमोजिम गर्ने गरी भन्नेसमेत सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतको मिति २०६५।५।१६ को फैसला ।
सुरू भक्तपुर जिल्लाले मिति २०६४।५।१ मा भएको कसुरलाई आशय करणीमा परिणत गर्ने गरी भएको फैसलामा चित्त बुझेन । नेपाली कानून अप्राकृतिक मैथुनलाई विशिष्टीकृत नगरी यसलाई व्यापक पारिएको भन्ने जबरजस्ती करणी को ९(क) को बनावटबाट समेत देखिएको हुँदा यौनजन्य हिंसाको विशिष्ट स्वरूपहरू अन्य Legal System सँग हुबहु मिल्नु पर्छ भन्ने हुँदैन । नेपाली समाजमा देखिने अप्राकृतिक प्रकृतिका (Against the order of the nature) यौन कार्यहरूलाई रोक्न कानूनले विस्तृत दायरा प्रदान गरिसकेको अवस्थामा सोहीअनुसार व्याख्यामा विश्लेषण गर्नु पर्नेमा अप्राकृतिक मैथुनको व्याख्यामा साँघुरो बाटो ग्रहण गरी प्रतिवादीलाई सफाइ दिएको फैसला न्यायसङ्गत छैन । पीडितले मौकामै निजको आमा र दिदीसँग प्रतिवादीले आफ्नो योनिमा औंला छिराई चलाएको र स्तनमा मुखले चुसेको भनी वारदातको अवस्था बताएकी प्रतिवादीले अस्वभाविक रूपमा ४० मिनेटसम्म पीडितलाई अँध्यारो कोठामा राखेको, पीडितको स्वास्थ्य परीक्षण हुँदा निजको कन्याजाली (Hymen) च्यातिएको अवस्था देखिएको, प्रतिवादीले पीडितको योनिमा औंला घुसाई चलाउँदा औंलामा लागेको रगत पीडितको छातीमा पुछिदिएको जस्ता वस्तुगत अवस्थाहरू पीडित जाहेरवाला र बुझिएका मानिसले अदालतसम्म आई बकपत्र गर्दा लेखाई दिएको देखिँदा प्रतिवादीको इन्कारी निराधार रहेको देखिन्छ । पीडितउपर भएको Physical injury (Hymen Rupture) लाई आशय करणीको महलले समेटेको नदेखिएको हुँदा उक्त फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा उल्टी गरी सुरू अभियोग माग दाबीबमोजिम सजाय गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन अदालत पाटनमा परेको पुनरावेदन पत्र ।
नेपाल कानूनले अप्राकृतिक मैथुनको कहीँकतै परिभाषा नगरेको भए पनि मुलुकी ऐन, पशु करणीको महलको १ नं. मा कसैले स्त्री जाति चौपायाको करणी गर्ने वा कुनै चौपायासित करणी गराउन वा अरू कुनै अप्राकृतिक मैथुन गर्न गराउन हुँदैन भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । सामान्य अर्थमा बुझ्दा अप्राकृतिक मैथुन भन्ने वाक्यांशले प्रकृतिले स्वभावतः निर्धारण गरेको व्यवस्थाविपरीत समान लिङ्गी मानिसहरू (पुरूष र पुरूषबिच वा महिला र महिलाबिच) वा पुरूष वा महिला र पशुबिच हुने / गरिने अप्राकृतिक तरिकाको यौन सम्बन्धलाई जनाउने देखिन्छ । Black’s law Dictionary ले पनि unnatural offence लाई Sodomgy (गुदामैथुन) भनी अर्थ गरेको पाइन्छ । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दाको प्रतिवादीले पीडितमाथि गरेको भनी आरोपित गरिएको अश्लील र अवाञ्छित क्रियाकलापलाई अप्राकृतिक मैथुन हो भन्न मिल्ने देखिँदैन । तर आरोपित कार्यको प्रकृति हेर्दा प्रतिवादीले पीडित नाबालिकाको छाती समाएको र निजको संवेदनशील अंग र योनिभित्र औंला छिराई चलाएको जस्ता कार्य करणीको आशयले गरेको भन्ने देखिन्छ । यस्तो अवाञ्छित र अशोभनीय क्रियालाई मुलुकी ऐनको आशय करणीको महलको १ नं. को व्यवस्थाले समेटेको देखिँदा आरोपित कसुर जबरजस्ती करणीको पहलको ९ क नं. को कसुर नभई आशय करणीको महलको १ नं. बमोजिम को कसुर देखिन आएकोले सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा २७ बमोजिम जाहेरवालाले सकार गरेमा वादी पक्ष कायम गरी प्रस्तुत मुद्दाको मिसिलबाट प्रचलित कानूनबमोजिम कारबाही गर्ने ठहर्याई सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतले गरेको फैसला मिलेकै देखिँदा सदर हुने ठहर्छ भन्ने पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६६।०७।२४ को फैसला ।
पुनरावेदन अदालतको फैसलामा चित्त बुझेन । आधुनिक फौजदारी विधिशास्त्रले जबरजस्ती करणीजन्य कार्यलाई अपराध भनी घोषणा गर्नुपछिको मुख्य कारण भनेको Without Consent व्यक्तिका यौनाङ्ग वा शरीरका अन्य संवेदनशील अंगमा Penetration गर्ने वा गराउने क्रियालाई Penalized गर्नु हो । मूलतः आधुनिक फौजदारी विधिशास्त्रमा हरेक unnatural sex लाई करणीजन्य अपराधकै एउटा प्रकार स्वीकार गरिएको छ । प्रस्तुत मुद्दामा प्रतिवादीले पीडित नाबालिकाको यौनाङ्गमा हातको औंलासमेत छिराउने कार्य गरेकाले निजको त्यस्तो कार्य unnatural sex को एउटा स्वरूप भन्ने स्पष्ट देखिएकै छ । प्रतिवादीले उक्त कार्य sexual desire पूरा गर्ने उद्देश्यबाट गरेको निर्विवाद पुष्टि भएको छ । Sexual desire पूरा गर्ने नियतमा पीडितको Vagina मा Penetration भएको त्यस्तो आपराधिक कार्य अप्राकृतिक मैथुनअन्तर्गत पर्नेमा निर्विवाद रहेको छ । हाम्रो जबरजस्ती करणीको महलको ९क मा अप्राकृतिक मैथुनको परिभाषा नगरी व्यापक दायरा समेटेको देखिन्छ । मूलतः नाबालकसँग गरेको कुनै किसिमको अप्राकृतिक करणीलाई अप्राकृतिक मैथुन बुझ्नु पर्ने भनी समिर शाक्य विरूद्ध श्री ५ को सरकार भएको अप्राकृतिक मैथुन मुद्दामा (सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित फौजदारी कानूनसम्बन्धी केही महत्त्वपूर्ण नजिरहरू २०६३ भाग ५ पृ. ८६०) प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतबाट स्पष्ट हुने हुँदा यी प्रतिवादीले पीडितको Vagina मा हातको औंला (अंग) छिराउनेसमेतका आपराधिक कार्य गरेकोले त्यस्तो कार्य अश्लिल र अवाञ्छित कार्यमा मात्र सीमित नभई अप्राकृतिक मैथुनअन्तर्गत पर्ने स्पष्ट हुनेमा उक्त ९ क नं. र सो सम्बद्ध कानूनको प्रस्तुत मुद्दामा अत्यन्तै सङ्कीर्ण व्याख्या भएको स्पष्ट नै रहेको छ । प्रतिवादीले एक्सरे गर्ने प्रयोजनका लागि पोजिसन मिलाउँदा छोएकोसम्म हो भने पनि पीडितले यी प्रतिवादीले आफ्नो योनिमा औंला छिराई चलाएको र स्तन चुसेको भनी वारदातको यथार्थ अवस्था बताएकी, पीडितको स्वास्थ्य परीक्षण हुँदा निजको कन्याजाली (Hymen) केही च्यातिएको अवस्था देखिएको र प्रतिवादीले पीडितको योनिमा औंला घुसाई चलाउँदा औंलामा लागेको रगत पीडितको छातीमा पुछिदिएको जस्ता वारदातका वस्तुगत अवस्थाहरूलाई आशय करणीमा परिणत गर्ने गरी भएको सुरू अदालतको फैसलालाई नै सदर गर्ने ठहर्याई भएको पुनरावेदन अदालत पाटनको प्रस्तुत फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा मुद्दा दोहोर्याई हेर्न निस्सा प्रदान गरी उक्त फैसला बदर गरिपाउँ भन्ने वादी नेपाल सरकारको यस अदालतमा परेको निवेदन पत्र ।
यसमा प्रतिवादीले पीडित बालिकाको गोप्य अंगमा छोई चलाई अवाञ्छित र अस्वाभाविक यौनजन्य क्रियाकलाप गरेको तथ्यलाई सुरू तथा पुनरावेदन अदालतले पनि स्वीकार नै गरेको
देखिन्छ । पीडित बालिकाको योनिभित्र औंला छिराई बेस्सरी चलाउँदा कराएपछि हातमा लागेको रगत छातीमा पुछेको भन्नेसमेतको जाहेरी बेहोरालाई दाहिने दुधको माथिल्लो भागमा दुई थोपा रगत लागेको, कन्याजाली अलिकति च्यातिएको भन्ने प्रसूति गृहको परीक्षण प्रतिवेदनले पनि पुष्टि गरेको अवस्था मिसिलबाट देखिन आउँछ । नेपाल कानूनमा अप्राकृतिक मैथुनको स्पष्ट परिभाषा गरिएको देखिँदैन । मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको ९ क नं. र पशुकरणीको महलको १ नं. र ४ नं. मा यो शब्दको प्रयोगसम्म गरिएको पाइन्छ । जबरजस्ती करणीको ९ क नं. ले कसैले कुनै नाबालकसँग कुनै किसिमको अप्राकृतिक मैथुन गरे गराएमा जबरजस्ती करणी गरेको मानिने व्यवस्था गरेको छ । विद्यमान कानूनी व्यवस्थाअनुसार अस्वाभाविक किसिमको यौनजन्य क्रियालाई नै अप्राकृतिक मैथुन मानिने अवस्था रहेको सन्दर्भमा के कस्ता कार्यहरू अप्राकृतिक मैथुनको परिभाषाभित्र समेटिने हुन् भन्नेसमेतका विषयमा व्याख्या हुनु पर्ने अवस्था छ । प्रस्तुत विवादमा स्वास्थ्य संस्था जस्तो मानवको जीवनरक्षासँग सम्बन्धित मर्यादित र सुरक्षित स्थानमा आफैँ स्वास्थ्यकर्मी रहेका प्रतिवादीबाट यस किसिमको मानवीय नैतिकता र मूल्यविपरीत नाबालिकाको अस्मितामाथि आँच पुग्ने कार्य भएको भन्ने अभियोग लागेको अवस्थामा कुनै शब्दको सीमित र संकुचित अर्थ गरी त्यस प्रकृतिको जघन्य अपराधमा सजायबाट उन्मुक्ति पाउने अवस्थाको सिर्जना गरिनु न्यायोचित नहुने हुँदा आरोपित कसुरलाई अप्राकृतिक मैथुन हो भन्न मिल्ने देखिँदैन भनी प्रतिवादीले सफाइ पाउने गरी भएको पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६६।०७।२४ को फैसलामा कानूनको व्याख्यात्मक त्रुटि रहेको देखिँदा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२ को उपदफा (१) को खण्ड (क) अनुसार मुद्दा दोहोर्याई हेर्ने निस्सा प्रदान गरिदिएको छ भन्ने मिति २०६७।०३।२८ गतेको यस अदालतको आदेश ।
ठहर खण्ड
नियमबमोजिम साप्ताहिक तथा दैनिक पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदक वादी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त खनालले पीडित नाबालिका ख कुमारीलाई X-RAY गर्ने बहानामा प्रतिवादीले संवेदनशील अंगमा औंलासमेत प्रवेश गराएको कुरा पीडितको स्वास्थ्य परीक्षण हुँदा निजको कन्याजाली केही च्यातिएको विशेषज्ञको रायबाट पुष्टि भएको छ । पीडित, जाहेरवाला तथा बुझिएका मानिसले अदालतसमक्ष गरेको बकपत्रसमेतबाट प्रतिवादीको बयान निराधार देखिएको छ । यस अवस्थामा आसय करणीको महल आकर्षित हुनै नसक्नेमा सो महलको प्रयोग गरी सुरू र पुनरावेदन अदालतले गरेको फैसला त्रुटिपूर्ण छ । अभियोग माग दाबीबमोजिम जबरजस्ती करणीको महलको ३(२) र ९(क) नं.बमोजिम अप्राकृतिक मैथुन गरेको भनी सजाय गर्नु पर्नेमा अभियोग माग दाबीबाट सफाइ दिई आशय करणीमा परिणत गरेको सुरूको र पुनरावेदन अदालतको फैसला मिलेको छैन । अभियोग माग दाबीबमोजिम सजाय हुनुपर्छ भन्नेसमेत बहस गर्नु भयो ।
प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताद्वय श्री महादेव यादव र श्री रञ्जितभक्त प्रधानाङ्ग तथा अधिवक्ता श्री नमस कार्कीले मिति २०६४।५।१ मा पीडित ख कुमारीउपर प्रतिवादी संतोष कुशवाहले गरेको भनिएको कार्य मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणी महलको ९ क नं.बमोजिम प्राकृतिक मैथुनको परिभाषाभित्र पर्दैन । अप्राकृतिक मैथुनको परिभाषाभित्र अप्राकृतिक किसिमको यौन संसर्ग हुनुपर्ने हुन्छ । जस्तै महिला र महिलाबिच, पुरूष र पुरूषबिच र मानिस र पशुबिचको करणी मात्र अप्राकृतिक मैथनको परिभाषाभित्र पर्दछ भनी Indian Panel Code, १८६० समेतमा उल्लेख रहेको छ । साथै अप्राकृतिक मैथुनको कार्यमा लिङ्गको प्रयोग भएकै हुनुपर्दछ । प्रतिवादी Radiographer भएको हुँदा X-RAY गर्ने समयमा X-RAY गर्दा बिरामीको कपडा खोल्नुपर्ने र निजको पोजिसन मिलाउनु पर्ने हुन्छ । यो अवस्थामा बिरामीलाई छुनुपर्ने बाध्यता रहन्छ । तसर्थ अभियोग माग दाबीको कसुर प्रतिवादीले गरेको नहुँदा सफाइ पाउनु पर्छ भन्नेसमेत बहस गर्नुभयो ।
उक्त बहससमेत सुनी प्रस्तुत मुद्दाको मिसिल संलग्न कागजात हेर्दा सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतले आरोपित कसुर अप्राकृतिक मैथुनको कसुरको परिभाषाभित्र नपर्ने भई आसय करणीको महलको १ नं. बमोजिमको कसुर देखिएको भनी सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा २७ नं.बमोजिम जाहेरवालाले सकार गरेमा वादी पक्ष कायम गरी मिसिलबाट कारबाही गर्न ठहर गरेको फैसलालाई सदर गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको फैसला मिलेको छ वा छैन र वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्ने हो वा होइन भन्ने निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा, पीडित ख कुमारी उपचारको लागि भक्तपुरस्थित सिद्धी स्मृति महिला तथा बाल अस्पतालमा गएकी र डाक्टरको सल्लाहबमोजिम छाती र पेटको एक्सरे गराउनुपर्ने भएकोले सो कार्य गर्दा एक्सरे गर्ने प्रतिवादीले पीडितकी आमालाई बाहिर नै बस्न लगाई पीडितलाई एक्सरे रूममा राखी निज पीडितको समिजसमेतका भित्र शरीरमा लगाएका लुगा फुकाल्न लगाई निजको छातीमा हातले चलाई स्तनमा दुवै हातले जोडले दुख्ने गरी चलाई मुखले म्वाई खाई चुसी कट्टुभित्र हात हाली संवेदनशील अंग स्त्री जननेन्द्रीयमा छामी चलाई योनिमा औंला छिराई बेस्सरी चलाएको र सो क्रियाको क्रममा हातमा लागेको रगत निज पीडितको छातीमा पुछी अँगालो मारी बोकी टुलबाट तल राखेकोले निज प्रतिवादीले गरेको कार्य अप्राकृतिक मैथुनको अपराध भएकोले निजलाई जबरजस्ती करणीको महलको ३(२) र ९ क. नं.बमोजिम सजाय हुनुपर्ने भन्ने वादीको अभियोग दाबी रहेको पाइन्छ । जाहेरी दरखास्तमा समेत प्रतिवादीले गरेको अप्राकृतिक मैथुनको कसुरमा सजाय गरिपाउँ भन्ने उल्लेख गरिएको पाइन्छ । सुरू र पुनरावेदन अदालतले उल्लिखित कसुर अप्राकृतिक मैथुनको परिभाषाभित्र नपरेको भन्ने आधारमा उक्त कसुरलाई आशय करणी ठहर गरेको देखिन्छ । सो फैसलाउपर चित्त नबुझी वादी पक्षले यस अदालतमा मुद्दा दोहोर्याई हेरी पाउन निवेदन गरेकोमा यस अदालतबाट सुरू र पुनरावेदन अदालतको फैसला त्रुटिपूर्ण रहेको भन्ने आधारमा मुद्दा दोहोर्याई हेर्न निस्सा प्रदान भएको देखिन्छ ।
३. यस सम्बम्धमा प्रतिवादीद्वारा भएको उक्त कसुरलाई फौजदारी विधिशास्त्रमा कसरी परिभाषित गरिएको छ र उक्त कसुरलाई नेपाल कानूनले कस्तो कसुर मानेको छ भन्नेतर्फ हेर्दा तत्कालीन मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधन (२०५९।६।१९) बाट स्थापित जबरजस्ती करणीको महलको ९ क नं. मा “कसैले कुनै नाबालकसँग कुनै किसिमको अप्राकृतिक मैथुन गरे गराएमा जबरजस्ती करणी गरेको मानी यसै महलको ३ नम्बरबमोजिम हुने सजायमा थप एक वर्षसम्म कैद गरी त्यस्तो नाबालकलाई निजको उमेर र उसलाई पुग्न गएको मर्का विचार गरी अदालतले अप्राकृतिक मैथुन गर्नेबाट मनासिब माफिकको क्षतिपूर्तिसमेत भराई दिनुपर्छ” भन्ने उल्लेख रहेको छ । जबरजस्ती करणीको महलको उपर्युक्त व्यवस्थाले नाबालिकाउपर गरिएको करणीमा योनिमा लिंगको प्रवेश नै हुनुपर्छ भन्ने नभई जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. को साथै मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनले ९ (क) को व्यवस्था गरेको र ९ (क) अन्तर्गतको व्यवस्थाले नाबालकको हकमा अप्राकृतिक मैथुन गराएकोमा जबरजस्ती करणी नै मानिएको छ ।
४. प्रस्तुत मुद्दामा पीडितको अवस्थाको बारेमा विचार गर्दा पीडितको दिदी जाहेरवालीले मौकामा दिएको जाहेरीमा पीडित ख कुमारीको पेट दुखेको कारण उपचारको लागि अस्पताल गएकी र एक्सरेको बखत पीडितकी आमालाई बाहिरै राखी पीडितलाई एक्सरे गर्ने क्रममा योनिभित्र औंला छिराई भित्रबाहिर गरेको, स्तनमा दुवै हातले बेस्सरी चलाएको र समातेको कुरा उल्लेख गरेको पाइन्छ । सो कुरालाई निजले अदालतमा आई गरेको बकपत्रमा समेत समर्थन गरेको अवस्था छ । पीडितकी आमा ग कुमारीले आफ्नी छोरीलाई उपचारको लागि अस्पताल लगेकी र निजलाई बाहिर राखेकै अवस्थामा छोरीउपर अमानवीय कार्य (inhuman) भएको बारेमा किटानी कागजसमेत गरिदिएकी छिन् । सोही बेहोरा पीडितले मौकामा गरेको कागज र अदालतमा गरेको बकपत्रबाट देखिएको छ । पीडित १३ वर्षकी रहेकी र नाबालिकाले आफूउपर भएको यौन दुर्व्यवहारलाई मौकामा अनुसन्धानको क्रममा र अदालतमा समेत बकपत्र गर्दा उल्लेख गरेको तथ्यलाई प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा १८ बमोजिम प्रत्यक्ष प्रमाणको रूपमा लिनु पर्ने हुन्छ । त्यसका अतिरिक्त पीडितले प्रतिवादीलाई सनाखत गर्दै निजले गरेको यौनजन्य कार्यका सम्बन्धमा उल्लेख गरेको बेहोरा अस्वभाविक देखिएको छैन ।
५. प्रतिवादी स्वयंले गरेको बयानमा पीडितको एक्सरे गरेको, एक्सरे गर्दा पाइन्ट तल झारेको र एक्सरे गर्दा Position मिलाएको तथ्यमा प्रहरी र अदालतमा साबित रहेको देखिन्छ । पीडितको शारीरिक अवस्थाको बारेमा प्रसूति गृह थापाथलीबाट जाँच हुँदा पीडितको दायाँ दुधको माथिल्लो भागमा दुई थोपा रगत लागेको, कन्याजाली (Hymen) अलिकति च्यातिएको देखिएको अवस्था रहेको भनी स्वास्थ्य प्रतिवेदनमा स्पष्टसँग उल्लेख भएको छ ।
६. घटना विवरण सम्बन्धमा अनुसन्धान अधिकारीसमक्ष कागज गर्नेहरूको भनाइलाई हेर्दा वारदात भएको भनिएको कार्यालयमै पलम्बरको काम गर्ने राधेश्याम मलन्धौले पीडितलाई प्रतिवादीले नगर्ने काम गरेका हुन् । पीडितलाई एक्सरे कोठामा गएको अवस्थामा निजको स्तन चलाई, चुसी, योनिमा औंला छिराई आपत्तिजनक कार्य गरेका हुन् भनी लेखाएको देखिन्छ । सोही कार्यालयमा काम गर्ने मैया सुवालले वारदात भएको समयमा आफू इमर्जेन्सी कक्षमा रहेको र बुझ्दा उक्त समयमा यिनै प्रतिवादी डिउटीमा रहेको भनी आफ्नो बकपत्रमा उल्लेख गरेकी छिन् । सो कुरामा मैया सुवालकै कार्यालयमा सेक्युरिटी गार्डको रूपमा काम गर्ने शिवराज गिरीले समेत उल्लेख गरेका
छन् । यस तथ्यबाट यी प्रतिवादीले पीडितउपर यौनजन्य क्रियाकलाप नगरेको भनी प्रतिवादीले लिएको जिकिर तथ्यपरक देखिएन ।
७. अब प्रतिवादीको कार्य कस्तो प्रकारको कार्य हो भन्ने सम्बन्धमा यस्तै प्रकृतिको विवादमा यस अदालतबाट भएको व्याख्यालाई हेर्दा मोल्हुसेन हेन्ड्रिक ओटो वि. नेपाल सरकार भएको (ने.का.प. २०६९ अंक ७ नि.नं.८८६० को) जबरजस्ती करणी मुद्दामा कुनै कसुरको नामाकरण एउटै भए पनि सो कसुरमा विविध क्रियाहरू समावेश हुन सक्ने र ती क्रियाहरूको गम्भीरताको आधारमा विधायिकाले फरक सजायको व्यवस्था गर्न सक्दछ । अप्राकृतिक मैथुनको कसुरमा के कस्ता कार्यहरू अन्तरनिहित हुन सक्छन् भनी विधायिकी कानूनले स्पष्ट पारी फरक फरक क्रिया, माध्यम र विषयवस्तुको गहनताको आधारमा मुद्दाको कारबाहीको प्रक्रिया पनि फरक ढंगले तोक्न सक्दछ भनी उल्लेख भएको पाइन्छ ।
८. यसै प्रकृतिको पुनरावेदक / प्रतिवादी बमबहादुर खत्री वि. विपक्षी / वादी नेपाल सरकार भएको ०७२–CR-१८९३ को जबरजस्ती करणी र अप्राकृतिक मैथुन मुद्दामा सामान्यतः महिला र पुरूषबिच स्वभाविकरूपमा हुने यौन एवं मैथुनको क्रियालाई प्राकृतिक मैथुन मानिने र प्राकृतिक तवरमा गरिने स्वभाविक मैथुनको क्रियाबाहेक अन्य अस्वभाविक एवं अप्राकृतिक तरिकाबाट हुने विभिन्न प्रकारका यौनजन्य क्रियाकलाप र मैथुनलाई अप्राकृतिक मैथुन भनी बुझ्नुपर्ने हुन्छ । यो क्रियामा पुरूषको लिंग महिला एवं स्त्रीको योनिमा प्रवेश गराउने क्रियादेखि बाहेक अन्य क्रियाकलापहरू, जस्तै पुरूषको लिंग खेलाउन लगाउने, लिंग चुसाउने, लिंगलाई योनिबाहेक गुद्द्वार एवं मुखमा हाल्ने, निकाल्ने क्रिया गर्ने, लिंगलाई स्तन, मुख एवं गुद्द्वारको वरिपरि दल्ने, स्त्री यौनाङ्गमा औंला छिराउने आदि जस्ता क्रिया पर्दछ भनी व्याख्यासमेत भएको छ । (ने.का.प. २०७५ भाग ६० अंक ५ नि.नं. १००१९)
९. प्रस्तुत कसुरको सम्बन्धमा पुनरावेदन र जिल्ला अदालतले अप्राकृतिक मैथुनको कसुरलाई आसय करणीमा परिणत गर्ने गरी भएको फैसलातर्फ हेर्दा आशय करणीमा यौनिक प्रकृतिको कार्य (Sexual in Nature) भए तापनि करणी गर्ने मनसाय नहुन सक्दछ । आसय करणीमा यौन दुर्व्यवहार मात्र पनि हुन सक्दछ । जसमा यौनजन्य कुरा लेखेर, देखाएर, हेरेर, छोएर वा बोलेर पीडितलाई हतोत्साही गरी आत्मसम्मानमा आघात लाग्ने कार्य गर्न सक्दछन् । जबरजस्ती करणीको कसुरमा करणीको मनसायको साथै त्यो मनसायलाई कार्यरूप दिने क्रियासमेत भएको हुन्छ । ने.का.प. २०७३, अङ्क १, नि.नं. ९५१९ मा नेपाल सरकार वि. टसी वि.क.समेत भएको जबरजस्ती करणी मुद्दामा जबरजस्ती करणीको कसुर हुनको लागि जबरजस्ती करणी गर्ने मनसाय, जबरजस्ती करणी गर्ने कार्य र जबरजस्ती करणीको कार्यमा पीडितको सहमतिको अभाव जस्ता तीनवटा तत्त्व रहेको हुन्छ भनी व्याख्या भएको पाइन्छ । प्रस्तुत वारदात हेर्दा प्रतिवादीले पीडितको योनिमा औंला छिराई चलाएको र स्तन चुसेको भनी पीडितले वारदातको यथार्थ अवस्था बताएको देखिन्छ । पीडितको स्वास्थ्य परीक्षण हुँदा निजको कन्याजाली (Hymen) केही च्यातिएको अवस्था देखिएको र प्रतिवादीले पीडितको योनिमा औंला घुसाई चलाउँदा औंलामा लागेको रगत पीडितको छातीमा पुछिदिएको जस्ता वारदातका वस्तुगत अवस्थाहरूबाट प्रतिवादीले आशय करणी मात्र गरेको मात्र भन्ने अवस्था छैन । शरीरको अङ्ग हेर्ने छुने काममा मात्र प्रतिवादी सीमित नरही यौनिक आसयलाई कार्यरूप दिई पीडितमाथि अमानवीय क्रिया गरी निजको मानसिक अवस्था मात्र नभई शारीरिक क्षतिसमेत भई Hymen च्यातिएको अवस्था छ । यस्तो अवस्थामा प्रतिवादीले पीडितउपर गरेको कार्य आशय करणी मात्र गरेको भन्ने अवस्था
देखिँदैन । निजले गरेको उक्त कार्य बालयौन दुराचारभित्र पर्ने देखिन्छ । उल्लिखित सन्दर्भमा प्रतिवादीले गरेको अपराध जबरजस्ती करणीको महलको ९क.नं.बमोजिम अप्राकृतिक मैथुन गरेको देखिन आयो । आशय करणीको महल आकर्षित हुने देखिएन ।
१०. तसर्थ, माथि उल्लिखित तथ्य प्रमाण, कानून र सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित नजिर र सिद्धान्तको आधार र कारणसमेतबाट प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहले पीडित नाबालिका १३ वर्षको ख कुमारीको छाती स्तनमा चलाई, म्वाई खाई चुसी योनिभित्र औंला छिराई भित्र बाहिर गरी पटक पटक चलाई अप्राकृतिक मैथुन गरेको कुरा मिसिल संलग्न तथ्य प्रमाणबाट पुष्टि भएकोले निज प्रतिवादीले गरेको उक्त क्रिया मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको महलको ९ क नं.को व्यवस्थाबमोजिम यी नाबालिकाउपर जबरजस्ती करणीकै कार्य भएको देखिएकोले सोही नं.मा व्यवस्था भएबमोजिम त्यस्तो अपराध गर्ने गराउने व्यक्तिलाई जबरजस्ती करणी गरेकोसरह मानी ऐ. जबरजस्ती करणीको महलको ३ नं.अनुसार हुने सजायमा एक वर्ष थप सजाय गरी पीडितको अवस्था हेरी पीडितलाई क्षतिपूर्तिसमेत भराई दिनु पर्ने कानूनी व्यवस्था भएबमोजिम प्रतिवादीले १३ वर्षको नाबालकलाई अप्राकृतिक मैथुन गरेका हुनाले निजले मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको महलको ३ (२) नं. बमोजिमको (आठ) वर्ष कैद तथा ९ क. नं.बमोजिम थप ६ महिना कैंद गरी कुल ८ वर्ष ६ महिना कैद सजाय भई क्षतिपूर्तिबापत प्रतिवादीबाट पीडितलाई रू.५०,०००।– भराई दिने र पीडकबाट क्षतिपूर्ति असुल हुन नसक्ने अवस्था भएमा नेपाल सरकारको सम्बन्धित कोष वा निकायबाट भराई दिने ठहर्छ । उपरोक्तानुसार फैसला गर्नुपर्नेमा प्रस्तुत कसुरलाई आशय करणी ठहर्याएको सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतको मिति २०६५।०५।१६ को फैसला सदर गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको मिति २०६६।०७।२४ को फैसला त्रुटिपूर्ण भएकोले केही उल्टी हुन्छ । अरूमा तपसिलबमोजिम गर्नू ।
तपसिल खण्ड
माथि ठहर खण्डमा उल्लेख भएबमोजिम पुनरावेदन अदालतको फैसला उल्टी भई प्रतिवादी सन्तोष कुशवाहलाई ८ (आठ) वर्ष ६ (छ) महिना कैद सजाय हुने ठहरेकोले अनुसन्धानको सिलसिलामा प्रतिवादीले मिति २०६६।५।३ बाट २०६६।५।२५ सम्म जम्मा दिन २२ (बाइस) कैद बसेको देखिँदा कैदको लगत कसी बाँकी कैद असुल गर्नु भनी सुरू अदालतमा जानकारी दिनू ...............................................१
प्रतिवादीबाट पीडितलाई रू.५०,०००।– भराई दिन र पीडकबाट असुल हुन नसक्ने अवस्था भएमा नेपाल सरकारको सम्बन्धित कोष वा निकायबाट भराई दिन सुरू अदालतमा लेखी पठाई दिनू .......................२
प्रस्तुत मुद्दाको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनू ...................................३
सरोकारवालाले नक्कल माग गरे नियमानुसार दिनू ..४
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.ईश्वरप्रसाद खतिवडा
इजलास अधिकृत:- सोमराज काफ्ले
इति संवत् २०७५ साल असार ७ गते रोज ५ शुभम् ।