निर्णय नं. ११०९७ - उत्प्रेषण / परमादेश

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री टंकबहादुर मोक्तान

माननीय न्यायाधीश श्री हरिप्रसाद फुयाल

आदेश मिति : २०७९।९।४

०७९-WO-०१९८

 

विषयः उत्प्रेषण / परमादेश

 

निवेदक: भोजराज पोखरेलको छोरा, काठमाडौं जिल्ला, काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.११ बस्ने अधीप पोखरेलसमेत

विरूद्ध

विपक्षी: गृह मन्त्रालय, अध्यागमन विभाग, कालिकास्थान, डिल्लीबजारसमेत

 

अनेकौं लैङ्गिक पहिचानका शब्दहरू विकास भएर मानिसहरू आफूलाई परिचित गर्दै खुलेर पहिचान गराइरहेको वर्तमान परिप्रेक्ष्यमा तेस्रो लिङ्गी शब्दले सबैलाई जनाउन नसक्ने हुनाले उक्त शब्दको प्रयोगले समग्र लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको पहिचान सङ्कुचित हुन सक्ने । LGBTIQA+ शब्दावलीसमेतले समग्र गैर द्वयसांख्यिक (non-binary) समूहलाई समेट्न नसक्ने हुनाले समावेशी SOGIESC शब्दावलीको प्रयोग गरिनुपर्ने आम सहमति भइरहेको अवस्थामा समग्र गैर द्वयसांख्यिक समूहलाई सम्बोधन गर्ने गरी “तेस्रो लिङ्गी” शब्द प्रयोग गरिनु समावेशी सिद्धान्तको समेत प्रतिकूल हुने ।

नेपालको संविधानको धारा १८ (३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश र धारा ४२ (१) मा प्रयुक्त “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” शब्दावलीले “महिला” र “पुरूष” बाहेकका सबै लिङ्ग तथा यौनिक अभिमुखीकरण भएका व्यक्तिहरूलाई समेट्न सक्ने नै हुँदा “तेस्रो लिङ्गी” भन्ने शब्दको सट्टा नेपालको संविधानले मान्यता प्रदान गरेको “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” शब्दहरू प्रयोग गरिनु उपयुक्त देखिने ।

(प्रकरण नं. १७)

छोरा छोरीजस्ता द्वयसंख्यी (binary) शब्दहरू आफैँमा सोपान (hierarchy) हुन् । यस्ता शब्दहरूले सामान्य अर्थमा भावनात्मक सम्बन्ध बोकेको भए तापनि जो व्यक्तिहरू त्यस्ता शाब्दिक अर्थभित्र पर्दैनन् त्यस्ता फरक व्यक्तिहरूले त्यस्ता शब्दहरूको कानूनी प्रयोगबाट शक्ति सम्बन्ध (power relation) मा अन्य फरक व्यक्तिहरूलाई दमन (suppression) वा नियन्त्रणमा राखी राखेको हुन सक्ने । यस परिप्रेक्ष्यमा  त्यस्ता शब्दहरू प्रयोग भएका कानूनहरू प्रश्नवाचक भई परिवर्तनयोग्य मानिने ।

(प्रकरण नं. २५)

सामान्य भाषिक प्रयोगमा लैङ्गिक तटस्थता तथा समावेशिता नअपनाउँदा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको पहिचानसम्बन्धी हकको निर्वाध प्रयोगमा बाधा उत्पन्न हुनुका साथै कुनै विषयगत कानूनले प्रदान गरेको हक अधिकारको प्रयोगसमेत निस्तेज हुन सक्ने । कुनै हक अधिकारको प्रचलनबाट कुनै समूहलाई बाहेक नगर्ने कुनै कानूनको उद्देश्य हो भने सो उद्देश्यसमेत कानूनमा प्रयुक्त भाषाबाट प्रतिबिम्बित हुनुपर्ने । कुनै कानूनको विधायिकी मनसाय निर्क्र्यौल गर्दा सर्वप्रथमतः उक्त कानूनमा प्रयुक्त शब्दको सामान्य अर्थलाई बुझ्नुपर्ने नियम अर्थात् literal rule of interpretation लाई अदालतले अपनाउनुपर्ने हुँदा कानूनमा प्रयुक्त भाषाले कुनै समूहलाई समेट्ने नसमेट्ने प्रस्ट उल्लेख हुनुपर्ने ।

(प्रकरण नं. २८)

कूटनीतिज्ञ तथा विभिन्न विदेशी अधिकारीसमेतका समलिङ्गी spouse ले बिनाअवरोध भिसा पाई निजसरह नेपालमा बसोबास गर्न सक्ने देखिएकोमा नेपाली नागरिकका विदेशी समलिङ्गी spouse ले गैरपर्यटकीय spouse visa प्राप्त गर्न नसक्ने भनी जिकिर लिनु अध्यागमन ऐन, नियमावली तथा अन्य सम्बद्ध कानूनले दिएको सुविधा प्रदान नगरी निवेदकको यौनिक तथा लैङ्गिक अभिमुखीकरणको आधारमा पूर्वाग्रही भई विभेदकारी कार्य गरेको देखिने ।

वैवाहिक भिसा प्राप्त गर्न विवाह प्रमाणित हुने आधिकारिक प्रमाणपत्र अथवा विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र र दम्पतीमध्येका नेपाली नागरिकको नागरिकता प्रमाणपत्रलाई मुख्य कागजात मानी गैरपर्यटकीय भिसा जारी गरिन्छ । यसप्रकारको भिसा प्राप्त गर्नको लागि दम्पती दुवै जना विभागमा उपस्थित भई सनाखत गर्नुपर्ने हुन्छ । तसर्थ, दम्पतीमध्येका नेपाली नागरिकको नागरिकता प्रमाणपत्र, विवाह प्रमाणित हुने प्रमाणपत्र र दम्पती दुवै जनाको सनाखत भएमा विभागले अध्यागमन ऐन, २०४९ र अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ८ को उपनियम (१) को खण्ड (ज) बमोजिम गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्न इन्कार गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. ३१)

 

निवेदकका तर्फबाट: विद्वान् अधिवक्ता श्री रूपनारायण श्रेष्ठ

विपक्षीका तर्फबाट: विद्वान् सहन्यायधिवक्ता श्री सञ्जीवराज रेग्मी

अवलम्बित नजिर: 

ने.का.प.२०६५, अङ्क ४, नि.नं. ७९५८

ने.का.प.२०७०, अङ्क १, नि.नं. ८९४५

ने.का.प.२०७०, अङ्क ८, नि.नं. ९०४८

ने.का.प.२०७४, अङ्क ९, नि.नं. ९८७५

ने.का.प.२०६८, अङ्क १, नि.नं. ८५३६

ने.का.प.२०७४ नि.नं. ९९२१ 

ने.का.प.२०६५, अङ्क ४, नि.नं. ७९५८

ने.का.प.२०६५, अङ्क ४, नि.नं. ७९५८

ने.का.प.२०७४, अङ्क १२,  नि.नं. ९९२१

सम्बद्ध कानून:

अध्यागमन ऐन, २०४९ 

राष्ट्रिय परिचयपत्र तथा पञ्जीकरण ऐन, २०७६ 

नेपालको संविधान

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३

मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ 

मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ 

नेपाल कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐन, २०१० 

निजामती सेवा ऐन, २०४९ 

श्रमजीवी पत्रकारसम्बन्धी ऐन, २०५१ 

मानव शरीरको अङ्ग प्रत्यारोपण (नियमित तथा निषेध गर्न) ऐन, २०५५ 

बाल श्रम (निषेध तथा नियमित गर्ने) ऐन, २०५६ 

आयकर ऐन, २०५८ 

नेपाल नागरिकता ऐन, २०६३ 

विद्युतीय (इलेक्ट्रोनिक) कारोबारसम्बन्धी ऐन, २०६३ 

कम्पनी ऐन, २०६३ 

सङ्घीय संसद् सचिवालयसम्बन्धी ऐन, २०६४ 

बैंकिङ कसुर तथा सजाय निर्धारण ऐन, २०६४ 

गैरआवासीय नेपालीसम्बन्धी ऐन, २०६४ 

घरेलु हिंसा (कसुर र सजाय) ऐन, २०६६ 

बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ 

बैंक तथा वित्तीय संस्थासम्बन्धी ऐन, २०७३ 

सहकारी ऐन, २०७४ 

सुरक्षित मातृत्व तथा प्रजनन स्वास्थ्य अधिकार ऐन, २०७५ 

कारागार ऐन, २०७९ 

बीमासम्बन्धी ऐन, २०७९ 

 

आदेश

न्या. हरिप्रसाद फुयाल: नेपालको संविधानको धारा  १३३(२) बमोजिम यसै अदालतको क्षेत्राधिकारभित्र भई दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यस प्रकार छः-

तथ्य खण्ड

निवेदकमध्येको म अधीप पोखरेल एक नेपाली नागरिक हुँ । मैले नेपालको संविधान तथा कानून प्रदत्त अधिकारको पूर्णरूपमा उपभोग गर्न पाउने नागरिक हुँ । म नेपालबाहिर काम गर्दै आएको थिएँ । हाल नेपाल फर्की यहीँ बस्दै आएको छु । म समलिङ्गी पुरूष हुँ र लैङ्गिकताको आधारमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक वर्गमा पर्दछु । निवेदकमध्येका Tobias Volz सँग मेरो भेट नेपालमा नै भएको थियो । निज पनि समलिङ्गी पुरूष भएको र हामीबिच आत्मीयता बढेपश्चात् विवाह गरेका 

थियौं । यसैगरी निवेदकमध्येको म Tobias Volz जर्मन नागरिक भई जर्मन सरकारबाट जारी गरेको राहदानी नं. C४JCLNF५L को राहदानी छ । म विगत धेरै वर्षदेखि नेपालमा कामको सिलसिलामा बस्दै आएको र नेपालस्थित संयुक्त राष्ट्र संघको कार्यालय, जर्मन अन्तर्राष्ट्रिय संस्था (GTZ), UNAIDS लगायतका अन्तर्राष्ट्रिय संस्थामा काम गरेको थिएँ । यसै क्रममा मेरो भेट निवेदकमध्येका अधीप पोखरेलसँग भएको थियो । हामी दुवै जना समलिङ्गी भई एक अर्कालाई मन पराएको हुँदा मिति २०७५।०७।०२ वा सन् २०१८ अक्टोबर १९ मा जर्मन कानूनअनुसार विवाह गरेका हौं । जर्मनीको Malsch, Kreis Karlsruhe स्थित विवाह दर्ता कार्यालयमा दर्ता नं. E३७/२०१८ मा विवाह दर्ता भई प्रमाण-पत्रसमेत प्राप्त गरेका छौं । विवाह भएपश्चात् विवाहित साथी (spouse) निवेदकमध्येका Tobias Volz अध्यागमन विभागमा गई नेपालको अध्यागमन कानूनअनुसार मिति २०७९।०४।०३ मा पहिलो पटक गैरपर्यटकीय भिसाको आवेदन गरेकोमा सोमा कुनै कानूनी कारबाही अगाडि बढाउन 

मानिएन । निवेदक अधीप पोखरेलले नेपालमा विवाह दर्ताको प्रमाण-पत्र माग गरी आफू बस्ने स्थानीय तह अर्थात् का.जि.का.म.न.पा. वडा नं.११ को वडा कार्यालयमा सोअनुसार विवाह दर्ता गराउन गएकोमा समलिङ्गी विवाह दर्ता प्रावधान नभएको जानकारी दिइयो र विवाह दर्ता भएन । तत्पश्चात् हामीले गैरपर्यटकीय भिसाको लागि सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट विपक्षी अध्यागमन विभागलाई आदेश भइसकेको थाहा पाई सो आदेश (सुमन पन्त वि. गृह मन्त्रालय, अध्यागमन विभागसमेत भएको उत्प्रेषणयुक्त परमादेशसमेत रिट निवेदनमा भएको मिति २०७४।०७।०६ को आदेशको प्रतिलिपिसमेत) राखेर मिति २०७९।०५।०३ मा लिखित निवेदनसहित भिसा आवेदन गरेकोमा पुनः म Tobias Volz लाई सोअन्तर्गतको भिसा दिन इन्कार गरियो र सोको पनि मौखिक जानकारी मात्र दिइयो ।

नेपालको संविधानले समलिङ्गी वा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकको अधिकारलाई स्थापित गरी नागरिक वा व्यक्ति दुवैलाई भेदभाव नगरिने र कानूनको नजरमा समान संरक्षकत्व प्रदान गरिने व्यवस्था गरेको छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ७ को व्यवस्थाबमोजिम अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले कानूनद्वारा तोकिएअनुसारको भिसा जारी गर्ने तथा भिसाको म्याद थप गरिदिन सक्ने भनी उल्लेख भएको पाइन्छ भने अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ८ मा नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध कायम गरी विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र पेस गर्ने विदेशीलाई गैरपर्यटक भिसा दिइने कानूनी व्यवस्था  रहेको छ । जसअनुसार कुनै पनि विदेशीले नेपाली नागरिकसँग विवाह सम्बन्ध कायम गरेको र विवाह दर्ता प्रमाणपत्र पेस गरेको अवस्थामा नियम ८ अन्तर्गतको गैरपर्यटकीय भिसा पाउने र सोअनुसार भिसा जारी गर्ने दायित्व अध्यागमन विभागको महानिर्देशकको हुने देखिन्छ । यसैगरी निजी अन्तर्राष्ट्रिय कानून (Private International Law)  मा पनि विवाह सम्बन्ध र पारिवारिक विषयमा विभिन्न सन्धिहरू रहेका छन् । यी सन्धिहरूको व्यवस्थालाई नेपालले पनि कानूनमा समेटेको छ । देवानी संहिताको दफा ६९२ देखि ७२१ मा निजी अन्तर्राष्ट्रिय कानूनसम्बन्धी व्यवस्थाहरू समावेश गरिएको जसमा विवाह, सम्बन्ध विच्छेद, सम्पत्ति, अपुताली, करार सम्झौतादेखि अदालती निर्णय कार्यान्वयनसमेतका विषयहरू रहेका छन् । माथि विभिन्न प्रकरणहरूमा खुलाएबमोजिम नेपालको संविधान, नेपालद्वारा अनुमोदित मानव अधिकारसम्बन्धी विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजका व्यवस्था तथा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट भएका आदेश निर्देशनका अतिरिक्त यसै विषयमा निवेदक सुमन पन्तसमेत विपक्षी अध्यागमन विभागसमेत उत्प्रेषण परमादेशसमेत मुद्दामा स्थापित नजिर सिद्धान्तसमेतको विपरीत हुने गरी Tobias Volz लाई गैरपर्यटक भिसा दिन इन्कारी गरी हामी निवेदकहरूको अधिकारमा आघात पार्ने गरी विपक्षीहरूबाट कुनै निर्णय भए गरेको भएमा सोसम्बन्धी निर्णय, पत्राचारलगायत विषयहरू उत्प्रेषणको आदेशबाट बदर गरी निवेदक Tobias Volz लाई तत्कालबाट लागु हुने गरी गैरपर्यटक भिसा जारी गर्नु भनी विपक्षीहरूको नाममा परमादेश वा उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने बेहोराको निवेदकद्वय अधीप पोखरेल र Tobias Volz समेतको संयुक्त रिट निवेदन । 

यसमा के कसो भएको हो ? निवेदन मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? आदेश जारी हुन नपर्ने भए आधार र कारणसहित यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भनी विपक्षीहरूका नाममा यो आदेश र रिट निवेदनको प्रतिलिपि साथै राखी म्याद सूचना पठाई सोको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई म्यादभित्र लिखित जवाफ परे वा अवधि नाघेपछि पेस गर्नू । अन्तरिम आदेश मागको सम्बन्धमा दुवै पक्षहरूबिच छलफलपश्चात् निर्णयमा पुग्दा उपयुक्त हुने देखिँदा अन्तरिम आदेश जारी गर्ने वा नगर्ने भन्ने सम्बन्धमा छलफलको लागि मिति २०७९।५।२६ गतेको दिन उपस्थित हुनु भनी विपक्षीहरूको नाममा म्याद सूचना जारी गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०७९।५।१९।१ को आदेश । 

अध्यागमन विभागमा विगत वर्षहरूदेखि नै भिसा निवेदन अनलाइन रहेको र यस विभागको अभिलेखअनुसार सन् २०२२/०९/२९ सम्म निवेदक पर्यटक भिसामा रहेको तथा निजले अन्य भिसाको निवेदन दिएको नेपाली पोर्ट सफ्टवेयरबाट देखिँदैन । अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ७ (ग) र अध्यागमन नियमावली, २०५० को नियम ८ को उपनियम (१) ग(ज) को कानूनी व्यवस्था, अध्यागमन कार्यविधि, २०६५ को परिच्छेद ४ को बुँदा नं. ४.४ को (५)(क), मुलुकी देवानी (संहिता) ऐन, २०७४ को दफा ६७ र दफा ७६, राष्ट्रिय परिचयपत्र तथा पञ्जीकरण ऐन, २०७६ को १८ यसैगरी राष्ट्रिय परिचयपत्र तथा पञ्जीकरण नियमावली, २०७७ को नियम १६ समेत माथि उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाबमोजिमका आवश्यक कागजातहरूसहित सम्बन्धित व्यक्तिले यस विभागको अनलाइन पोर्टलमार्फत निवेदन दिएमा पेस भएका कागजातहरूको अध्ययन गरी आवश्यक निर्णय गरिने छ भन्ने बेहोराको अध्यागमन विभागको तर्फबाट समेत ऐ.का महानिर्देशक ऋषिराम तिवारीले पेस गरेको लिखित जवाफ ।

आदेश खण्ड

नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनसहितका मिसिल संलग्न कागजातहरूको अध्ययन गरी निवेदकहरूको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ता श्री रूपनारायण श्रेष्ठले निवेदक Tobias Volz र अधीप पोखरेल दुवै जना समलिङ्गी भई निजहरूले सन् २०१८ अक्टोबर १९ मा जर्मन कानूनअनुसार विवाह गरेका हुन् । जर्मनी  स्थित विवाह दर्ता कार्यालयमा दर्ता नं. E३७/२०१८ मा विवाह दर्ता भई प्रमाण-पत्रसमेत प्राप्त गरेका छन् । नेपालको अध्यागमनसम्बन्धी कानूनबमोजिम नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध कायम गरी विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र पेस गर्ने विदेशीलाई गैरपर्यटकीय भिसा दिइने कानूनी व्यवस्था रहेको छ । यस सम्मानित अदालतबाट सुमन पन्त वि. अध्यागमन विभाग डिल्लीबजारसमेत भएको उत्प्रेषण परमादेश मुद्दामा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकहरूको अधिकारको सम्बन्धमा विस्तृत व्याख्या गर्दै सो रिट निवेदनमा निवेदकको विवाहित साथी (spouse) लाई गैरपर्यटकीय भिसा जारी गर्ने आदेश भएको छ । निवेदकहरूबिच विवाह भएको विवाहको प्रमाणपत्रलगायत कानूनबमोजिम तोकिएका कागजातहरू पेस गरेको अवस्थामा गैरपर्यटकीय भिसा दिन इन्कार गरी निजहरू यौनिक तथा लैङ्गिक अल्पसंख्यक भएकै कारण विवाहपश्चात् सँगै बस्न पाउनेसमेतका प्रचलित कानूनले दिएका अधिकारहरूवाट वञ्चित गर्न मिल्दैन । तसर्थ, नेपालको संविधान, प्रचलित कानून, नेपालले अनुमोदन गरेका विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिहरूको व्यवस्था तथा यसै विषयमा सुमन पन्त वि. अध्यागमन विभागसमेत भएको रिट निवेदनमा यस अदालतवाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतको सन्दर्भमा निवेदक Tobias Volz लाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्न उपयुक्त आज्ञा आदेशसमेत जारी गरिपाउँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

विपक्षी अध्यागमन विभागसमेतका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री सञ्जीवराज रेग्मीले Tobias Volz जर्मन नागरिक भई निज अध्यागमन विभागको अभिलेख अनुसार सन् २०२२/०९/२९ सम्म पर्यटक भिसामा रहेको तथा निजले अन्य भिसाको निवेदन नदिएको भन्ने अध्यागमन विभागको लिखित जवाफबाट देखिएको 

छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ तथा अध्यागमन नियमावली, २०५१ मा नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध भई विवाह दर्ताको प्रमाण पत्र पाउने विदेशीले गैरपर्यटकीय भिसा पाउने व्यवस्था गरेको छ । अध्यागमन कार्यविधि, २०६५ को परिच्छेद ४ को बुँदा नं. ४.४ को (५)(क) मा वैवाहिक आधारमा गैरपर्यटकीय भिसा प्राप्त गर्न पेस गर्नुपर्ने आवश्यक कागजातहरूको सम्बन्धमा उल्लेख गरिएको छ । निवेदकले कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिमका आवश्यक कागजातहरूसहित निवेदन दिएमा र निजहरूको विवाह प्रचलित नेपाल कानूनको प्रतिकूल छैन भने निवेदकहरूले माग गरेबमोजिमको भिसा दिन मिल्ने वा नमिल्ने सम्बन्धमा सम्बन्धित निकायमा निवेदन दिएका बखत निर्णय हुने नै हुँदा हाल प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो । 

निवेदकहरूमध्ये नेपाली नागरिक अधीप पोखरेल र जर्मन नागरिक Tobias Volz बिच मिति २०७५।७।२ (सन् २०१८ अक्टोबर १९) मा जर्मन कानूनअनुसार विवाह भई जर्मनीको Malsch, Kreis Karlsruhe स्थित विवाह दर्ता कार्यालयमा दर्ता नं. E३७।२०१८ मा दर्ता गरी विवाह दर्ता प्रमाणपत्र प्राप्त गरेकोमा रिट निवेदकमध्येका जर्मन नागरिक Tobias Volz ले मिति २०७९।४।३ मा अध्यागमन विभागमा गैरपर्यटकीय भिसा प्राप्त गर्न आवेदन गरेकोमा सोमा कुनै कारबाही अगाडि बढाउन मानिएन र विभागले नेपालमा दर्ता भएको विवाह दर्ता प्रमाणपत्र माग गरेपश्चात् का. जि. का. म. न. पा. वडा नं ११ को वडा कार्यालयमा सोअनुसार विवाह दर्ता गराउन गएकोमा समलिङ्गी विवाह दर्ता प्रावधान नभएको जानकारी दिइयो र विवाह दर्ता भएन । समलिङ्गी विवाहमा आधारित रहेर गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्ने गरी सुमन पन्त वि. गृह मन्त्रालय अध्यागमन विभागसमेत भएको परमादेश मुद्दामा भएको मिति २०७४।०७।०६ को आदेशको प्रतिलिपिसमेत राखेर मिति २०७९।५।३ मा पुनः भिसा आवेदन गरेकोमा भिसा दिन इन्कार गरी सोको मौखिक जानकारी मात्र दिइयो । यसरी नेपालको संविधानको धारा १६, १७ र १८ द्वारा प्रदत्त हक अधिकार, मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को भाग-६ मा व्यवस्था गरिएको निजी अन्तर्राष्ट्रिय कानूनसम्बन्धी व्यवस्था, अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ७ तथा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ८(१)(ज) को व्यवस्थाबमोजिम नियमपूर्वक गैरपर्यटकीय भिसा पाउनुपर्ने र अध्यागमन नियमावली, २०५१ को अनुसूची-२क को फारामको बुँदा नं ११ मा आवेदकले आफ्नो पति/पत्नी उल्लेख गर्नुपर्ने व्यवस्थाका कारण अधिकार विमुख हुनु परिरहेकाले सो विषयलाई सम्बोधन गर्ने गरी विपक्षीहरूको नाममा परमादेश वा अन्य उपयुक्त आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने मुख्य निवेदन जिकिर रहेको देखिन्छ ।

प्रत्यर्थीहरूको तर्फबाट प्राप्त लिखित जवाफमा निवेदकमध्येका Tobias Volz ले गैरपर्यटकीय भिसाको निवेदन दिएको भनी जिकिर लिएकोमा नेपाली पोर्ट सफ्टवेयरमा सो नदेखिएको, अध्यागमन कार्यविधि, २०६५ बमोजिम गैरपर्यटकीय भिसा प्राप्त गर्न पेस गर्नुपर्ने कागजमा विवाह दर्ता प्रमाणपत्रको छायाँप्रति वा नेपालबाहिर विवाह भएको भए सम्बन्धित राजदूतावासबाट विवाह प्रमाणित भएको आधिकारिक पत्र संलग्न गर्नुपर्ने व्यवस्था रहेको र सो सम्बन्धमा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ६७ र दफा ७६(१) वा (२) बमोजिम विवाह दर्ता गराउन सक्ने तथा राष्ट्रिय परिचयपत्र तथा पञ्जीकरण ऐन, २०७६ को दफा १८(२) अनुसार विवाहको सूचना दिन सक्ने कानूनी व्यवस्था रहेकोमा उक्त कानूनी व्यवस्थाबमोजिमका आवश्यक कागजातहरूसहित सम्बन्धित व्यक्तिले यस विभागको अनलाइन पोर्टलमार्फत निवेदन दिएमा पेस भएका कागजातहरूको अध्ययन गरी आवश्यक निर्णय गरिने हुनाले रिट निवेदन खारेजभागी छ, खारेज गरिपाउँ भनी जिकिर लिएको देखिन्छ ।

उपर्युक्त तथ्यगत विषय र दुवै पक्षको बहस जिकिर सुनी मिसिल कागजसमेत अध्ययन गरी निर्णयतर्फ हेर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा देहायको प्रश्नहरूको निरूपण गर्नुपर्ने देखियो:

(क) नेपालको संविधानमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हकअधिकार तथा विवाहको सम्बन्धमा के कस्तो व्यवस्था गरिएको छ ? 

(ख) यस अदालतको लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हक अधिकार तथा विवाहको सम्बन्धमा हालसम्मको के-कस्तो दृष्टिकोण रहेको छ ? नेपाली समलिङ्गी व्यक्तिको विदेशी विवाहित साथी (spouse) लाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्ने सम्बन्धमा हालसम्मको यस अदालतको धारणा के कस्तो रहेको छ ?

(ग) सङ्घीय कानूनमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हक अधिकार तथा विवाहको सम्बन्धमा के कस्तो व्यवस्था गरिएको छ ? 

(घ) निवेदकको मागबमोजिम आदेश जारी गर्नुपर्ने हो वा होइन ?

 

२. पहिलो प्रश्न : नेपालको संविधानमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हक अधिकार तथा विवाहको सम्बन्धमा भएको व्यवस्थातर्फ विचार गर्दा, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकका सम्बन्धमा नेपालको संविधान निर्माणको क्रममा यौन अभिमुखीकरण तथा लैङ्गिक पहिचानमा आधारित अल्पसंख्यक समुदायलाई नेपालको कानून, प्रशासन र समाजले भेदभाव गर्दै आएको हुँदा त्यस प्रकारको भेदभाव अन्त्य गरी मानव अधिकारको समान उपभोग गर्न पाउँ भनी परेको सुनिलबाबु पन्तको रिट निवेदनमा यस अदालतबाट “लिङ्ग भन्नाले महिला, पुरूषबाहेक तेस्रो लिङ्गीलाई समेत समेट्ने भएकोले संविधानसभाद्वारा निर्माण प्रक्रियामा रहेको नेपालको संविधानमा व्यक्तिलाई हक प्रदान गर्दा दक्षिण अफ्रिकाको संविधानको Bill of Rights को जस्तो महिला र पुरूषको अतिरिक्त Gender Identity र Sexual Orientation का आधारमा समेत भेदभाव गर्न नपाउने खालको स्पष्ट व्यवस्था गरिनुपर्ने” भनी व्याख्या भएको देखिन्छ । उक्त न्यायिक टिप्पणीसमेतको पृष्ठभूमिमा संविधान निर्माणको क्रममा संविधानसभाको मौलिक हक र राज्यका निर्देशक सिद्धान्तको अध्ययन गर्न गठित समितिले तयार पारेको अवधारणापत्रको नागरिकतासम्बन्धी व्यवस्थाको अवधारणामा “लैङ्गिक आधारमा कुनै भेदभाव नगरी १६ वर्ष उमेर पुगेका हरेक नेपाली नागरिकलाई सहज र सरलरूपमा नागरिकता प्रमाणपत्र प्रदान गर्ने र तेस्रो लिङ्गीसमेतलाई सम्बोधन गर्न नागरिकताको प्रमाणपत्रमा महिला, पुरूष र तेस्रो लिङ्गी भनेर उल्लेख हुने व्यवस्था गर्न” सुझाव प्रदान गरिएकोमा नेपालको संविधानको धारा १२ मा लैङ्गिक पहिचानसहितको नेपालको नागरिकता पाउन सकिने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकका हक अधिकार सम्बन्धमा नेपालको संविधानको धारा १८ मा समानताको हकअन्तर्गत उपधारा (१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने र कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिने छैन भनी व्यवस्था भएबाट लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक व्यक्तिलाई कानूनको अगाडि समानताको व्यवस्था भएको देखिन्छ । त्यस्तै उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” को संरक्षण, सशक्तीकरण वा विकासका लागि विशेष व्यवस्था गर्न सकिने प्रावधानबाट लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समूहका व्यक्तिलाई थप संरक्षण प्रदान गरेको देखिन्छ । उपधारा (४) मा समान कामका लागि लैङ्गिक आधारमा पारिश्रमिक तथा सामाजिक सुरक्षामा कुनै भेदभाव नगरिने र उपधारा (५) मा पैतृक सम्पत्तिमा लैङ्गिक भेदभावबिना सबै सन्तान को समान हक हुने भनी व्यवस्था गरेबाट नेपालको संविधानले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समूहका नागरिकलाई कुनै पनि हक अधिकारको उपभोग तथा प्रचलनमा लैङ्गिक आधारमा भेदभाव गरेको देखिँदैन । नेपालको संविधानको धारा १८ द्वारा प्रत्याभूत गरिएको लैङ्गिक समानताको मूल तत्त्व तथा मान्यताका सम्बन्धमा “लैङ्गिक समानताको विषय महिला र पुरूषबिच मात्र नरही लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकसम्म विस्तार हुनुपर्दछ … यो औपचारिक समानताभन्दा सारवान् समानता प्राप्तितर्फ उन्मुख रहेको देखिन्छ… लैङ्गिक समावेशीकरणले महिला र पुरूषबिच मात्र नभई लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकसम्मको समावेशीकरण समेटी अधिकारको प्राप्ति, वितरण र उपभोगमा समान व्यवहार गर्नुपर्ने उद्देश्य हो … लैङ्गिक तथा यौनिक अन्तर्लिङ्गी लगायतका समूहपर्ने, सामान्य अर्थमा जैविक लिङ्ग व्यक्तिको यौन अङ्गअनुसार बालक, बालिका तथा अन्तर्लिङ्गीमा छुट्टिने र सामाजिक लिङ्ग कुनै पनि व्यक्तिको महिला, पुरूष वा तेस्रो लिङ्गी हुने आन्तरिक अनुभूति हो । यौन अभिमुखीकरणले कुनै पनि व्यक्तिको यौनिक वा भावनात्मक आकर्षणको दिशा बोध गर्दछ र त्यस्तो आकर्षणविपरीत लिङ्ग भएको व्यक्तिप्रति वा समान लिङ्ग भएको व्यक्तिप्रति वा सबै लिङ्गप्रति हुन सक्दछ” भनी संविधानसभाको मौलिक हक तथा निर्देशक सिद्धान्त समितिले तयार पारेको प्रतिवेदनको अवधारणापत्रमा उल्लेख भएबाट उक्त धारा १८ द्वारा प्रदत्त हकअधिकार लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका नागरिकले आफ्नो पहिचानसहित समानरूपमा सम्मानपूर्वक उपभोग तथा प्रचलन गर्न पाउने संविधानका मस्यौदाकारहरूको अभिप्राय रहेको देखिन्छ । “नयाँ संविधानमा यौनिक तथा लैङ्गिक अल्पसंख्यक समुदायको मानव अधिकारको संवैधानिक सुनिश्चितता आवश्यक भएको, यस समुदायको मानव अधिकारको उल्लङ्घनको उचित क्षतिपूर्तिको व्यवस्थासमेत गरिनुपर्ने, संविधानमा लैङ्गिक तटस्थ (Gender Neutral) शब्दहरू र भाषा प्रयोग हुनुपर्ने र यदि महिला र पुरूष भन्ने शब्द प्रयोग भएमा तेस्रो लिङ्गी भन्ने शब्दसमेत प्रयोग हुनुपर्ने” भनी मौलिक अधिकार तथा निर्देशक सिद्धान्त समितिको प्रतिवेदनमा सुझाव पेस भएको पाइन्छ ।

३. संविधानको प्रस्तावना मै “…वर्गीय, जातीय, क्षेत्रीय, भाषिक, धार्मिक, लैङ्गिक विभेद र सबै प्रकारका जातीय छुवाछुत अन्त्य गरी आर्थिक समानता, समृद्धि र सामाजिक न्याय सुनिश्चित गर्न समानुपातिक, समावेशी र सहभागितामूलक सिद्धान्तका आधारमा समतामूलक समाजको निर्माण गर्ने संकल्प गरिएको छ” भनी उल्लेख भएकोमा समतामूलक समाजको संवैधानिक दुरदृष्टि प्राप्तिका लागि समाजमा विद्यमान कुनै पनि प्रकारको विभेद उन्मूलन गर्नु पूर्वसर्त रहेको देखिन्छ । 

४. नेपाली समाजमा वर्षौदेखि “छक्का”, “हिजडा”, “नपुंसक”, “मेटी”, “गाण्डि”, “मौगी”, “कोथी”, “मौगमेहर”, “मौगीयाहा”, “मेती”, “मैबाबु” लगायतका अपमानजनक शब्द प्रयोग गरी लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिलाई अपमान गर्ने प्रचलन अझै पनि विद्यमान रहेकोमा नेपालको संविधानको प्रस्तावनामै लैङ्गिक विभेद अन्त्य गरी समतामूलक समाजको निर्माण गर्ने संवैधानिक परिदृश्य हुने भनी उल्लेख भएबाट मौलिक अधिकार तथा राज्यका निर्देशक सिद्धान्त समितिबाट प्रस्तावित अवधारणाको दायराभित्रै रहेर नेपालको संविधानको मस्यौदाकारहरूले संविधानका यससम्बन्धी विभिन्न धाराहरूको परिकल्पना गरेको पाइन्छ । तसर्थ, “लैङ्गिक पहिचान र यौनिक अभिमुखीकरण” भन्ने शब्दावलीले सुनिलबाबु पन्तको मुद्दापश्चात् मात्र नेपाली कानूनी भाषा तथा साहित्यमा प्रवेश पाई उक्त मुद्दामा नै यस अदालतबाट Gender Identity र Sexual Orientation का आधारमा विभेद गर्न नहुने भनी न्यायिक टिप्पणी भएकोमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको संरक्षण, सशक्तीकरण तथा विकास एवं सामाजिक सुदृढीकरणको उद्देश्य प्राप्तिका लागि नेपालको संविधानमा समानताको हक तथा सामाजिक न्यायसम्बन्धी हकको प्रावधानअन्तर्गत “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” शब्दावली प्रविष्ट भएको भए तापनि समग्रमा उक्त शब्दले LGBTIQA+ तथा SOGIESC सबैलाई समेटी बृहत् अर्थ र क्षेत्र प्रदान गरेको मान्नुपर्ने देखिन्छ ।

५. मौलिक अधिकार तथा निर्देशक सिद्धान्त समितिद्वारा पेस गरिएको मौलिक हक अधिकारको प्रारम्भिक मस्यौदामा परिवारसम्बन्धी हकको व्यवस्था प्रस्ताव गरिएको पाइन्छ । उक्त व्यवस्थाअन्तर्गत प्रत्येक व्यक्तिलाई कानूनको अधीनमा रही विवाह गर्न पाउने तथा विवाह विच्छेद गर्न पाउने स्वतन्त्रता हुने, विवाह गर्ने पक्षको इच्छाविपरीत वा पूर्ण र स्वतन्त्र सहमतिविना विवाह गराउन नपाउने, सम्पत्ति तथा पारिवारिक मामिलामा दम्पतीको समान हक हुने, सन्तानको पालन पोषण, स्याहार सम्भार तथा सर्वाङ्गीण विकासका लागि आमा बाबुको समान अधिकार र दायित्व हुने साथै अभिभावकको सम्मान र पालनपोषण गर्ने प्रत्येक सन्तानको अधिकार र दायित्व हुने र एकभन्दा बढी पति वा पत्नी राख्ने कार्य, इच्छाविपरीत र पूर्ण वा स्वतन्त्र सहमतिबिना गरिने विवाह कानूनद्वारा दण्डनीय हुने भनी उल्लेख भएको देखिन्छ । उक्त मस्यौदामा विवाह महिला र पुरूषको मात्र सम्बन्ध हो भन्ने कुरालाई उल्लेख नगरी ; “व्यक्ति” र “नागरिक” जस्ता लैङ्गिक तटस्थ शब्दावलीको प्रयोग गरिएकोमा विवाहलाई व्यक्ति व्यक्तिबिचको सम्बन्धको रूपमा स्वीकार गरी लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकको विवाह तथा परिवारसम्बन्धी हकसमेतलाई सुनिश्चित गरिएको देखिन्छ । 

६. नेपालको संविधान जारी हुँदा प्रस्तावित परिवारसम्बन्धी हक नेपालको संविधानको मूलरूपमा आउन नसके पनि महिलाको हकअन्तर्गत धारा ३८ को उपधारा (६) मा सम्पत्ति तथा पारिवारिक मामिलामा दम्पतीको समान हक हुने भनी व्यवस्था गरिएबाट परिवारसम्बन्धी हक सुनिश्चित गरिएको देखिन्छ । धारा १८ बमोजिम समानताको हकद्वारा अविभेदको सिद्धान्त अङ्गीकार गरी लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको पहिचानलाई समेटी लैङ्गिक तथा यौनिक आधारमा विभेद गर्न नपाइने व्यवस्थासमेत गरिएकोमा धारा ३८(६) मा प्रत्याभूत गरिएको सम्पत्ति तथा पारिवारिक मामिलामा समान हक हुने प्रावधान लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको सम्बन्धमा पनि आकर्षित हुने गरी लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको विवाह तथा परिवारको हक हुने संवैधानिक आधार तयार भएको मान्नुपर्ने देखिन्छ । धारा ३८ का उपधारा (१), (२), (३), (४) र (५) मा महिलाले उपभोग गर्न सक्ने हक भनी स्पष्ट तोकिदिएकोमा उपधारा (६) मा भने लैङ्गिकरूपमा निरपेक्ष शब्दावली “दम्पती” प्रयोग भएबाट यस शब्दले समलिङ्गी दम्पतीसमेतलाई इङ्गित गरेको मान्न सकिने देखिन्छ । 

७. नेपालको संविधानको धारा १६ मा सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक, धारा १७ मा स्वतन्त्रताको हक र धारा १८ मा समानताको हक प्रत्याभूत गरिएकोमा उक्त व्यवस्थाहरूको सन्दर्भमा यस अदालतबाट समयसमयमा व्याख्या भई लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको पहिचान, आफ्नोपन, सम्मानजनक जीवनयापन तथा पारिवारिक जीवनसमेतको हक अधिकार हुने भनी स्थापित भइसकेकोमा यी व्याख्यासँग तादम्यता हुने गरी धारा ३८(६) लाई सामञ्जस्यतापूर्ण (harmonious interpretation) व्याख्या गर्दा उक्त धारा ३८(६) मा उल्लिखित लैङ्गिक निरपेक्ष शब्दावली “दम्पती” भित्र समलिङ्गी दम्पतीसमेत पर्ने र समलिङ्गी दम्पतीलाई विवाहको परिणाम स्वरूप प्राप्त हुने सम्पत्ति तथा पारिवारिक हक पनि प्राप्त हुने देखिन्छ । त्यस्तै, नेपालको संविधानको धारा ५० (१) मा व्यवस्था गरिएको “मानव अधिकारका मूल्य र मान्यता, लैङ्गिक समानता, समानुपातिक समावेशीकरण, सहभागिता र सामाजिक न्यायको माध्यमबाट राष्ट्रिय जीवनका क्षेत्रमा न्यायपूर्ण व्यवस्था कायम गर्दै लोककल्याणकारी राज्य व्यवस्थाको स्थापना गर्ने” निर्देशक सिद्धान्तअनुसारको उद्देश्यसमेतलाई अङ्गीकार गरी धारा ५१ (ग) (५) मा “समाजमा विद्यमान धर्म, प्रथा, परम्परा, रीति तथा संस्कारका नाममा हुने सबै प्रकारका विभेद, समानता, शोषण र अन्यायको अन्त गर्ने” राज्यको नीति हुने भनी व्यवस्था गरिएकोमा सोसमेतको रोहमा तथा विवाह र परिवार फरक लिङ्गी व्यक्तिहरूबिच मात्र हुन्छ भन्ने सदियौंदेखिको प्राय: आम मानिसका बिचमा रहेको एक भाष्य (narrative) लाई प्रचलित संविधान निर्माण गर्ने क्रममा र जारी भएको संविधानमा समेत सम्यक दृष्टिबाट हेरी बाह्य भएका (excluded) वा आम मानिसको सूचनामा नलिएका व्यक्तिहरूसमेतलाई समेट्ने गरी समावेशी संविधान कार्यान्वयनमा रहेको अवस्थामा नेपालको संविधानको भाग-३ द्वारा प्रदत्त मौलिक हक अधिकारको एक आपसमा सामञ्जस्यपूर्ण व्याख्या गरिनुपर्ने हुनाले “विवाह” तथा “परिवार” सम्बन्धी हकलगायतका मौलिक हकको उपभोग तथा प्रचलनउपर लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूको पहुँच कायम गर्नु राज्यको दायित्वभित्रै पर्ने देखिन्छ ।

८. सुनिलबाबु पन्तको फैसलामा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायलाई विभेद नहुने गरी संविधानसभाले संविधानको निर्माण प्रक्रिया अघि बढाउनुपर्ने भनी यस अदालतबाट न्यायिक टिप्पणी भएको पृष्ठभूमिमा मौलिक हक अधिकार तथा निर्देशक सिद्धान्त समितिको अवधारणापत्र तयार भई संविधानमा “महिला” र “पुरूष” भन्ने शब्द प्रयोग हुँदा “तेस्रो लिङ्गी” पनि थप्न सुझाव दिएको र संविधानको प्रारम्भिक मस्यौदामा “परिवारसम्बन्धी हक” अन्तर्गत लैङ्गिक निरपेक्ष रूपमा प्रत्येक व्यक्तिको स्वतन्त्ररूपमा विवाह गर्न पाउने हक हुने भनी व्यवस्था गरिएकोमा धारा ३८ (६) मा उक्त प्रावधान सम्मिलित भई सो हकअन्तर्गत दम्पतीको सम्पत्ति र पारिवारिक मामिलामा समान हक हुने व्यवस्था भएबाट नेपालको संविधान निर्माणको क्रममा संविधानसभामा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको हकहितको सुरक्षाका निमित्त कायम रहेको उक्त धारा ३८ (६) ले अङ्गीकार गरेकै देखिन्छ । नेपालको संविधानको धारा ३८(६) भित्र नेपाली समाजले मान्दै आएको मूल्य मान्यताअनुसार श्रीमान् / श्रीमती, आमा / बुबा जस्ता अवधारणामा महिला र पुरूष नै हुनुपर्दछ भन्ने द्वयसांख्यिक (binary) मान्यताको विनिर्माण (deconstruction) गरी त्यस्ता मान्यता आफैँमा सोपान (hierarchy) अन्तर्गत रहेका व्यक्तिगत र परिवारिक शक्ति सन्तुलनमा शोषणकारी सम्बन्ध भएका, त्यसभन्दा फरक अस्तित्वलाई स्वीकार गरी सीमान्तकृत (marginalize) गर्ने तथा अन्य र पृथक् पहिचानहरूलाई कानूनको परिधिभन्दा बाहिर राखी अलगथलग गर्ने ऐतिहासिक, सामाजिक तथा कानूनी मान्यतालाई परित्याग गरी बृहत् समावेशी तथा बहुलताको मान्यता अङ्गीकार गरेको मान्नुपर्ने देखिन्छ । तसर्थ, यस संविधानको निर्माणक्रममा नै लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको पहिचानको विषयलाई आत्मसात् गरी मानव अधिकारको भेदभावरहित प्राप्ति, उपभोग र प्रचलनमा जोड दिइएअन्तर्गत समलैङ्गिक विवाह नेपालको संविधान, यस अदालतबाट भएका निर्णय, यस अदालतको आदेशअनुरूप गठन भएको समितिको प्रतिवेदन र नेपालले अनुमोदन गरेका मानवअधिकारका सन्धिअनुसार संविधानको परिकल्पनाभित्रकै विषय हो भनी मान्नुपर्ने देखिन्छ ।

९. दोस्रो प्रश्न लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हकअधिकार तथा विवाहको सम्बन्धमा यस अदालतको दृष्टिकोण तथा नेपाली समलिङ्गी व्यक्तिको विदेशी विवाहित साथी (spouse) लाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्ने सम्बन्धमा यस अदालतको के कस्तो धारणा रहेको छ भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूको हक अधिकारको विषयलाई लिएर समयसमयमा यस अदालतमा परेका रिट निवेदनहरूका आधारमा यस अदालतबाट लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकको पहिचान, सम्मानपूर्वक जीवनयापन गर्न पाउने हक, विवाह तथा हकहितको संरक्षण सम्बन्धमा न्यायिक दृष्टान्त व्यक्त भएको देखिन्छ । सुनिलबाबु पन्तको फैसलामा विद्यमान समाज, कानून र राज्यले यौनिक तथा लैङ्गिक अल्पसंख्यक समुदायको अस्तित्व र पहिचानलाई अस्वीकार  गरेको, घर परिवार तथा समाजबाटै बहिष्कृत हुँदै आएको, प्रचलित कानूनले उचित संरक्षण दिन नसकेको, संविधान प्रदत्त मौलिक हक तथा अन्तर्राष्ट्रिय मानव अधिकार, कानून प्रदत्त अधिकारहरूको उपभोग गर्न नपाएको र लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायलाई नेपालको कानून, प्रशासन र समाजले भेदभाव गर्दै आएको र त्यसप्रकारको भेदभाव अन्त्य गरी मानव अधिकारको समान उपभोग गर्न पाउने गरी कानूनी हक अधिकारको संरक्षण तथा प्राप्तिका लागि अविलम्ब व्यवस्था गरिदिन, लैङ्गिक पहिचानबमोजिम नागरिकता प्रदान गर्न र अन्य भेदभावजन्य कानूनसमेत खारेज गरी समानताको आधारमा कानूनको निर्माण गर्न परमादेशलगायत उपयुक्त आदेशको माग भएकोमा राज्यले महिला र पुरूषबाहेकका तेस्रो लिङ्गीहरूको अस्तित्वलाई स्वीकार गरी उनीहरूलाई पनि संविधान प्रदत्त मौलिक हकबाट वञ्चित गर्न नहुने, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिलाई यौन सम्बन्धमा गोपनीयताको हक सुरक्षित हुने, संविधान प्रदत्त मौलिक हक र मानवअधिकारसम्बन्धी विभिन्न महासन्धिहरूले दिएको अधिकार आफ्नै पहिचानमा उपभोग गर्न नपाउने कानूनी व्यवस्था स्वेच्छाचारी, आधारहीन र भेदभावपूर्ण हुने भनी व्याख्या गरेको पाइन्छ । उक्त फैसलामा “लिङ्ग” भन्नाले महिला, पुरूषबाहेक तेस्रो लिङ्गीलाई समेत समेट्ने भएकोले संविधानसभाद्वारा निर्माण प्रक्रियामा रहेको नेपालको संविधानमा व्यक्तिलाई हक प्रदान गर्दा महिला र पुरूषको अतिरिक्त Gender Identity र Sexual Orientation का आधारमा समेत भेदभाव गर्न नपाउने भन्ने व्यवस्था गरिनुपर्ने न्यायिक टिप्पणी भएको देखिन्छ । संविधानमा महिला र पुरूष उल्लेख नभई लिङ्ग भन्ने शब्द मात्र प्रयोग भएको र यसले महिला पुरूषलगायत तेस्रो लिङ्गीसमेत समेट्न सकिने भनी फरक लैङ्गिक पहिचान र यौन अभिमुखीकरण भएका व्यक्तिहरूले समेत अरू व्यक्तिहरूसरह नै बिनाभेदभाव आफ्नो अधिकार उपभोग गर्न पाउने गरी उपयुक्त कानून बनाउनु वा भइरहेको कानून संशोधन गरी आवश्यक प्रबन्ध गर्नु भनी नेपाल सरकारको नाममा यस अदालतबाट निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको देखिन्छ ।

१०. त्यस्तै, “समलिङ्गी विवाहका सम्बन्धमा कुनै साबालक व्यक्तिले अर्को साबालक व्यक्तिसँग राजीखुसी मन्जुरीले आफ्नो चाहनाअनुरूप वैवाहिक सम्बन्ध राख्न पाउनु नैसर्गिक हक भएकोले समलिङ्गी विवाहलाई सम्बन्धित व्यक्तिहरूको हक अधिकार र सामाजिक पारिवारिक दृष्टि सबै पक्षबाट हेरिनुपर्ने” र अन्य राष्ट्रको यससम्बन्धी प्रचलन एवम् कानूनी व्यवस्थासमेत हेरी अध्ययन र विश्लेषण गरिनु आवश्यक भएकोले तत्सम्बन्धमा एक समिति गठन गरी समलिङ्गी विवाहको सम्बन्धमा अध्ययन गर्न र उक्त समितिको राय सुझावको आधारमा नेपाल सरकारले आवश्यक कानूनी निर्णय गरी कानूनी व्यवस्था गर्नु भनी आदेश भएकोमा उक्त आदेशबमोजिम नेपाल सरकारद्वारा गठित समितिले २०७१ सालमा समलिङ्गी विवाहसम्बन्धी अध्ययन प्रतिवेदन पेस गरी  “समलिङ्गी विवाहलाई कानूनी मान्यता प्रदान गर्ने गरी कानूनी सुधार गर्न नेपाल सरकारसमक्ष सिफारिस गर्दै मुलुकी अपराध संहिता वा  मुलकी देवानी संहितामा समलैङ्गिक सम्बन्धलाई कानूनी व्यवस्था प्रदान गर्न वा फरक लिङ्गी वा समलिङ्गी विवाहलाई बराबर मानी विवाहलाई महिला र पुरूषबिचमा हुने सम्बन्धलाई विस्तार गरी व्यक्ति व्यक्तिबिचमा हुने सम्बन्धको रूपमा मान्यता प्रदान गर्न आवश्यक देखिएको” भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । उक्त समितिले देहायबमोजिमको सुझावसमेत पेस गरेको देखिन्छ; 

नेपाल सरकारले समलैङ्गिक सम्बन्धलाई महिला र पुरूषका बिचमा मात्र विवाह हुन्छ भन्ने मान्यता राख्ने कानूनी व्यवस्थालाई हटाई व्यक्ति-व्यक्तिबिचमा विवाह हुन सक्दछ भन्ने मान्यतालाई अङ्गीकार गरी समानताको सिद्धान्तका आधारमा कानूनी मान्यता तय गरिनु उपयुक्त देखिने,

विवाह स्वतन्त्ररूपमा व्यक्ति-व्यक्तिबिच हुने सम्बन्ध हो भन्ने मान्यतालाई स्वीकार गरेपछि त्यस्तो मान्यतामा असर गर्ने कानूनी व्यवस्थाहरूमा परिवर्तन गर्नुपर्नेमा छोराछोरीको सट्टा सन्तानलाई सम्पत्ति र सांस्कृतिक अधिकार प्रदान गर्ने, श्रीमान् श्रीमतीलाई शेषपछिको हक प्रदान गर्ने व्यवस्था परिवर्तन गरी सम्बन्धित व्यक्तिको जोडीलाई त्यस्तो अधिकार प्रदान गर्ने तथा जबरजस्ती करणी तथा यौनजन्य हिंसा जस्ता फौजदारी कसुरमा पुरूषले महिलामाथि गर्ने कसुरको रूपमा भन्दा व्यक्तिले व्यक्तिमाथि गर्ने कसुर मान्नुपर्ने । यस परिप्रेक्ष्यमा फौजदारी तथा देवानी संहिता तथा कार्यविधिहरूलाई संशोधन तथा परिमार्जन गर्नुपर्ने, साथै विवाह दर्ता र सम्पत्तिलगायत सोसँग सम्बन्धित कानूनहरूमा संशोधन गर्नुपर्ने,

लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायलाई शिक्षा तथा आर्थिक उपार्जन र व्यावसायिक कार्यमा क्रमशः संलग्न गराई सशक्तीकरणको उपाय अवलम्बन गरी समाजका विविधतालाई स्वीकार गर्ने कानूनी तथा सामाजिक नीति अवलम्बन गरी त्यस्ता समुदायलाई मूलप्रवाहमा ल्याउने कदमहरू चाल्दै यस्ता व्यक्तिहरूको यौनिक तथा पारिवारिक जीवनको संरक्षण गर्न सार्वजनिक आह्वान गर्दै राजनीतिक तथा प्रशासनिक तहमा संलग्न गराउने कदमहरू चाल्नुपर्ने,

लामो समयदेखि विभिन्न जोडीहरू समलैङ्गिक सम्बन्धमा बसिरहेका तथ्य प्राप्त भएको देखिँदा त्यस्ता जोडीहरूलाई कानूनी मान्यता प्रदान गर्नुपर्ने । यसरी कानूनी मान्यता प्रदान गरेपछि त्यस्ता जोडीहरूलाई निश्चित अवधिपछि धर्मसन्तान ग्रहण गर्नसक्ने कानूनी व्यवस्था गर्नसमेत आवश्यक व्यवस्था गर्नुपर्ने । 

 

११. उल्लिखित सुनिलबाबु पन्तको मुद्दामा बिनाभेदभाव आफ्नै पहिचानसहित संवैधानिक तथा मौलिक हकलगायत मानव अधिकारको समानरूपमा निर्वाध उपभोग गर्न पाउने भनी यस अदालतद्वारा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको पहिचान तथा सम्मानपूर्वक जीवनयापन गर्न पाउने हकलाई कानूनीरूपमा स्थापित गरिदिएको देखिन्छ । लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलाई विभेद गर्ने विद्यमान कानूनी प्रावधानहरू अविलम्ब खारेज गर्ने र भविष्यमा विभेदपूर्ण कानून तर्जुमा नगर्ने विषयलाई उक्त निर्णयले निर्दिष्ट गरेको 

पाइन्छ । समलिङ्गी सम्बन्धलाई समेत उक्त निर्णयले वैधानिकता प्रदान गरेकोमा अध्ययन समितिको प्रतिवेदनले समलिङ्गी विवाहलाई कानूनी मान्यता प्रदान गरी सोसँग आवश्यक कानूनहरूलाई संशोधन गर्न दिएको प्रतिवेदन सरकारले ग्रहण गरे तापनि कानून संशोधनका लागि आवश्यक प्रक्रिया अघि बढाउन बाँकी नै रहेको देखिन्छ । उक्त सुनिलबाबु पन्तको मुद्दा र समलैङ्गिक विवाहसम्बन्धी नेपाल सरकारले गठन गरेको प्रतिवेदन तथा नेपालको संविधानले हाम्रो समाजमा रहेको विवाद र परिवारको मान्यतालाई विनिर्माण गर्दै समाजले पहिचान नगरेको, कानूनले मान्यता नदिएका तर एक विशिष्ट जीवन प्रक्रियाको अनुभव (experience) गरिरहेको र सामान्य मानिसले निजको अनुहार (facsimile) हेरी बनाउने  धारणाविपरीत निजको अनुभूति र अनुभवलाई मान्यता (recognize)  गर्ने गरी समाज र कानूनको परिधिभित्र ल्याउन सक्ने गरी कानूनी मान्यता, सिद्धान्त र प्रावधानहरूको घोषणा (declaration) गरेको 

पाइन्छ । यद्यपि त्यस्ता घोषणाहरूलाई थप कार्यान्वयन गरी त्यस्ता व्यक्तिहरूको पूर्ण स्वतन्त्रताको रक्षा गर्नु राज्यको दायित्वको विषय देखिन्छ ।  

१२. त्यस्तै, यस अदालतबाट भएका निर्णयहरूलाई हेर्दा प्रेमकुमारी नेपाली विरूद्ध राष्ट्रिय महिला आयोगसमेतको मुद्दामा यस अदालतद्वारा समलिङ्गी सम्बन्धको बारेमा व्याख्या गरेको 

पाइन्छ । उक्त मुद्दामा समलिङ्गी महिला निवेदिका रजनी शाहीको यौनिक प्राकृतिक भावना र इच्छालाई व्यक्त गर्न सक्ने अवस्था अघि नै पुरूषसँग विवाह भइसकेकोमा पछि आफ्नो समलिङ्गी यौनिक भावना अभिव्यक्त गर्ने क्रममा निजले सम्बन्ध विच्छेद गरिपाउन अदालतमा मुद्दा दायर गरेपछि निजको व्यैक्तिक स्वतन्त्रतासमेत हनन हुने गरी निजका पतिले नजरबन्दमा राखेकोमा यस अदालतबाट कुनै व्यक्तिको शारीरिक पहिचानभन्दा फरक यौनिक अभिमुखीकरण भए पनि त्यस्तो अभिमुखीकरणलाई निषेध गर्न नमिल्ने, संविधान प्रदत्त हक महिला, पुरूष, तेस्रो लिङ्गी वा समलिङ्गी जोसुकैले संविधान र प्रचलित कानूनबमोजिम समानरूपमा उपभोग गर्न सक्ने भनी व्याख्या गरेको देखिन्छ । 

१३. साथै, सोही मुद्दामा समलिङ्गी सम्बन्धको वैधानिकता सम्बन्धमा कुनै महिला वा पुरूषले अर्को समलिङ्गी महिला वा पुरूषसँग बस्न वा जीवन बिताउन चाहन्छ भने अदालतले त्यसमा कानूनतः रोक लगाउन सक्ने अवस्था नहुने भनी उल्लेख भएकोमा समलिङ्गी सम्बन्धमा राज्यले हस्तक्षेप गरेको छैन भनेर मात्रै पुग्दैन त्यस्तो सम्बन्धलाई कानून र नीतिसम्मत ढङ्गले घोषितरूपमा विस्तृतरूपमा सम्बोधन गर्न सक्नुपर्ने उल्लेख गरी व्याख्या भएको पाइन्छ । विवाह गरी वा नगरी समान लिङ्ग भएकासँग पृथक् पृथक् रूपमा वा साझेदारको रूपमा जीवनयापन गर्न सक्ने, प्रचलित कानून र परम्परामा विपरीत लिङ्गी विवाहलाई मात्र निर्दिष्ट गरेकोमा समलिङ्गी सम्बन्धहरूको बारेमा कानूनी व्यवस्था अपर्याप्त भएको तथा कोसँग जीवन कसरी व्यतीत गर्ने भन्ने कुरा व्यक्तिगत निर्णयको विषय हुने भनी समलिङ्गी सम्बन्धलाई वैधानिकता प्रदान गर्ने गरी व्याख्या भएको देखिन्छ ।

१४. त्यस्तै, दिलु बुदुजा विरूद्ध नेपाल सरकारसमेत को मुद्दामा समलिङ्गी महिला निवेदिका दिलु बुदुजालाई तेस्रो लिङ्गी भएकाले लैङ्गिक पहिचानसहितको राहदानी राहदानी विभागले जारी नगरेको सम्बन्धमा राहदानी ऐन, २०२४ तथा राहदानी नियमावली, २०६७ लगायतका राहदानीसम्बन्धी कानूनले तेस्रो लिङ्गीलाई कुनै विभेद नगरेको हुनाले मेसिन रिडेवल राहदानीसम्बन्धी सफ्टवेयरमा आवश्यक परिवर्तन गरी राहदानी नियमावली, २०६७ को अनुसूची २ मा संशोधन गरी यथाशीघ्र तेस्रो लिङ्गीय पहिचान हुने गरी राहदानी दिने व्यवस्था गर्दै जानु भनी यस अदालतबाट निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको देखिन्छ । उक्त आदेशबमोजिम राहदानी नियमावलीमा संशोधन तथा मेसिन रिडेवल राहदानीको प्राविधिक पक्षको समेत समस्या हल गरी “अन्य” / “O” उल्लेख गर्दै यौनिक तथा लैङ्गिक अल्पसंख्यक समुदायका नागरिकहरूले आफ्नो लैङ्गिक पहिचानसहितको मेसिन रिडेवल राहदानी प्राप्त गर्न सक्ने कानूनी व्यस्था स्थापित भएको देखिन्छ ।

१५. साथै, यमबहादुर राना आनिकसमेत विरूद्ध नेपाल सरकारसमेत भएको रिट निवेदनमा १६ वर्षको उमेरमा नागरिकता प्राप्त गर्न सकिने व्यवस्थाले आफ्नो यौनिक तथा लैङ्गिक पहिचानको बारेमा स्पष्ट जानकार नभइसकेकै स्थिति हुनाले “पुरूष” वा “महिला” जनिएर नागरिकता प्रमाणपत्र जारी भइसकेको अवस्थामा लिङ्गको महलमा “अन्य” जनाई नागरिकता तथा अन्य व्यक्तिगत कागजातहरूमा समेत संशोधन गर्न पाउनुपर्ने मागसहित रिट निवेदन दायर भएको देखिन्छ । सो सम्बन्धमा यस अदालतबाट कुनै पनि व्यक्तिले आफ्नो स्वअनुभूति अनुसारको लैङ्गिक पहिचान हासिल गर्नु निजको नितान्त वैयक्तिक आत्मनिर्णयको अधिकारअन्तर्गतको विषय हुने, त्यसमा अरू व्यक्ति समाज राज्य वा कानूनले जैविक लिङ्ग के हो भनी निर्धारण गर्नु सान्दर्भिक नहुने, मानिसको स्वतन्त्रता प्रतिष्ठा र आत्मसम्मानमा चोट पुर्‍याउने खालका कुनै पनि व्यवस्थाहरू मानव अधिकारको दृष्टिकोणबाट समेत मान्य नहुने तथा संविधान तथा नागरिकतासम्बन्धी कानूनसमेतले तेस्रो लिङ्गीको अस्तित्वलाई स्वीकार गरी त्यस्ता समुदायको हक अधिकारप्रति प्रतिबद्धता जनाइसकेको अवस्थामा आफ्नो यौनिक पहिचान नै थाहा नभएको अवस्थामा जैविक अङ्गको आधारमा प्राप्त गरेको नागरिकता प्रमाणपत्र संशोधन गरी “अन्य” उल्लेख गरी आफ्नो लैङ्गिक पहिचानसहितको नागरिकता पाउनु उपयुक्त हुने भनी निवेदन मागबमोजिम आदेश भएको देखिन्छ । साथै, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरू कहीँकतैबाट पनि विभेद र अपमानमा नपर्ने वातावरण सिर्जना गर्न नेपाल सरकारको नाममा निर्देशनात्मक आदेशसमेत दिइएको देखिन्छ ।

१६. यस्तै, यस अदालतबाट पुष्पराज पाण्डेय विरूद्ध नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय रहेको रिट निवेदनमा समलिङ्गी दम्पतीलाई सरोगेसी सेवा उपलब्ध नगराउने गरी आदेश भए तापनि “नेपाली समलिङ्गी दम्पती” उल्लेख गरी समलिङ्गी विवाहलाई वैधानिकता दिएकै 

देखिन्छ । त्यस्तै, महिलासम्बन्धी हकको कार्यान्वयन तथा उपभोगको सम्बन्धमा दायर भएका रिट निवेदनहरूमा यस अदालतबाट गोश्वारारूपमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको समानताको हकको व्याख्या गर्ने क्रममा ज्योति लम्साल पौडेलको रिट निवेदनमा विवाहले वैधता पाउन समलिङ्गीबिचको वा महिला पुरूषबिचको जे भए पनि दुवैको Full Consent आवश्यक पर्ने भनी उल्लेख भएको देखिन्छ । त्यस्तै, मानव अधिकारसम्बन्धमा विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ ले महिला, पुरूष, (तेस्रो लिङ्गी) सबै मानव कानूनसमक्ष समान हुने र समान संरक्षणको अधिकार सबै मानवहरूमा अन्तर्निहित हुने साथै, आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धमा अन्तर्राष्ट्रिय अभिसन्धि, १९६६ मा समाज पुरूष, महिला र (तेस्रो लिङ्गी) समेत मिली बनेकोले समाजका तीनै वर्गलाई सम्बोधन गरी राज्यले महिला, पुरूष र तेस्रो लिङ्गीबिच भेदभाव गर्न नहुने भनी ज्योति लम्साल पौडेलको मुद्दामा मा व्याख्या गरेको पाइन्छ । लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको समानताको हकको व्याख्या गर्दै प्रकाशमणि शर्मासमेत विरूद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेत को मुद्दामा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ ले सबै व्यक्ति कानूनको दृष्टिमा समान हुने, लिखित संविधानद्वारा मौलिक हक संरक्षित भएको देशमा राज्यले केबल पुरूष, महिला वा तेस्रो लिङ्गी भएकै कारण लिङ्गको आधारमा भेदभाव गर्न नसक्ने, लिङ्गको आधारमा भेदभाव हुने कानूनको कानूनी हैसियत नहुने, त्यस्तो कानून संविधानको कसीमा वैधानिक नमानिने तथा पैतृक सम्पत्तिमा छोरा, छोरी वा तेस्रो लिङ्गीमा समान हक हुने भनी व्याख्या भएको देखिन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ मा प्रत्याभूत गरिएको समानताको हकको व्याख्या गर्ने क्रममा ज्योति लम्साल पौडेल को मुद्दामा उक्त धारा sexual orientation को आधारमा तेस्रो लिङ्गी LGBTI लाई गरिने भेदभाव अन्त्य गर्न संवैधानिक वा कानूनी व्यवस्था गर्नुपर्ने प्रावधान हो भनी व्याख्या भएको देखिन्छ । त्यस्तै, सरोजनाथ प्याकुरेलको मुद्दामा महिलालगायत तेस्रो लिङ्गीसमेतले आफ्नो इच्छानुसार नेपालको नागरिकता पाउने हुँदा नेपालको नागरिकता पाउन योग्य व्यक्तिहरूलाई नेपालको नागरिकता प्रमाणपत्र दिने व्यवस्था मिलाई मतदाता नामावली सङ्कलन गर्ने व्यवस्था मिलाउनु भनी आदेश भएको देखिन्छ ।

१७. उल्लिखित आदेश र फैसलाहरूको कसीमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हक, हित, पहिचान र सम्मानको विषयमा यो अदालत संवेदनशील रहेको कुरा स्पष्ट देखिन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ र नेपालको संविधानले व्यवस्था गरेको समानताको हकको व्याख्या गर्ने क्रममा यस अदालतद्वारा नागरिकता र राहदानीलगायतका कानूनी व्यवस्थामा उपयुक्त संशोधन गर्न, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको पहिचान तथा आत्मनिर्णयको हक सुनिश्चित गर्न तथा समलिङ्गी विवाह तथा सम्बन्धसमेतलाई वैधानिकता प्रदान गर्न न्यायिक टिप्पणी तथा विभिन्न निर्देशनात्मक आदेश जारी गरेको देखिन्छ । यस अर्थमा यस अदालतद्वारा लैङ्गिक न्याय एवं विधिशास्त्रको एक हदसम्मको व्याख्या गरी समानताको सिद्धान्तलाई व्यवहारमा उतार्न प्रयास गरेको देखिन्छ । लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको हक अधिकारको विषयलाई प्रगतिशील समाजको अभिन्न अङ्ग मानी उक्त अधिकारको प्रचलनका लागि राज्यका निकायलाई निरन्तर उत्तरदायी तथा जवाफदेही गराउन यस अदालतले प्रयत्न गरेकै देखिन्छ । यस अदालतबाट हालसम्म भएका उपर्युक्त निर्णयहरू हेर्दा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूको पहिचान, सम्मानपूर्वक जीवनयापन, विवाहलगायतका संविधान प्रदत्त हकअधिकारको उपभोग तथा प्रचलनमा समान हक हुने भनी व्याख्या भइसकेकोमा तत्सम्बन्धमा यस अदालतले अन्यथा भन्न मिल्ने देखिएन । यद्यपि यस अदालतबाट “तेस्रो लिङ्गी” भनी गोश्वारारूपमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूलाई सम्बोधन गर्ने गरिएकोमा सो सम्बन्धमा भने पुनः विचार गर्नुपर्ने देखिन्छ । सामान्यतया महिला र पुरूषबाहेक अन्य समुदायलाई इङ्गित गर्ने गरी “तेस्रो लिङ्गी” शब्दको प्रयोग भएको पाइन्छ । कतिपय दस्तावेजहरूमा भने “तेस्रो लिङ्गी” शब्दको प्रयोग “Transgender” समुदायलाई जनाउन पनि प्रयोग भएको देखिन्छ । अनेकौं लैङ्गिक पहिचानका शब्दहरू विकास भएर मानिसहरू आफूलाई परिचित गर्दै खुलेर पहिचान गराइरहेको वर्तमान परिप्रेक्ष्यमा तेस्रो लिङ्गी शब्दले सबैलाई जनाउन नसक्ने हुनाले उक्त शब्दको प्रयोगले समग्र लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको पहिचान सङ्कुचित हुन सक्ने देखिन्छ । LGBTIQA+ शब्दावलीसमेतले समग्र गैर द्वयसांख्यिक (non-binary) समूहलाई समेट्न नसक्ने हुनाले समावेशी SOGIESC शब्दावलीको प्रयोग गरिनुपर्ने आम सहमति भइरहेको अवस्थामा समग्र गैर द्वयसांख्यिक समूहलाई सम्बोधन गर्ने गरी “तेस्रो लिङ्गी” शब्द प्रयोग गरिनु समावेशी सिद्धान्तको समेत प्रतिकूल हुने देखिन्छ ।

 १८. नेपालको संविधानको धारा १८(३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश र धारा ४२(१) मा प्रयुक्त “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” शब्दावलीले “महिला” र “पुरूष” बाहेकका सबै लिङ्ग तथा यौनिक अभिमुखीकरण भएका व्यक्तिहरूलाई समेट्न सक्ने नै हुँदा “तेस्रो लिङ्गी” भन्ने शब्दको सट्टा नेपालको संविधानले मान्यता प्रदान गरेको “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” शब्दहरू प्रयोग गरिनु उपयुक्त देखिन्छ । लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हक अधिकारको सन्दर्भमा नेपालको संविधान जारी हुनुपूर्व नै यस अदालतबाट व्याख्या भई आएका फैसलाहरूमा “तेस्रो लिङ्गी” शब्दको प्रयोग भए तापनि अब उप्रान्त “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” मात्र भन्दा उपयुक्त देखिन्छ । यद्यपि सुनिलबाबु पन्तलगायतका मुद्दामा तत्कालीन अवस्थामा अपमानयुक्त रूपमा प्रयोग गरिएका हिजरा, छक्का जस्ता शब्दहरूभन्दा तेस्रो लिङ्गी शब्दको प्रयोग सम्मानयुक्त हो भन्ने आधारमा उक्त फैसलामा प्रयोग भएको भए तापनि “तेस्रो लिङ्गी” शब्दले भन्दा “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक” भन्ने शब्दले उक्त समुदायका सबै समूहलाई समेट्ने देखिन्छ । यथार्थमा तेस्रो लिङ्गी शब्दको प्रयोग चलनचल्ती (colloquial) को भाषामा मात्र प्रयोग हुने सम्मानयुक्त शब्द मान्नुपर्ने देखिन्छ । अर्कोतर्फ, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूले “अन्य” लैङ्गिक पहिचानको प्रयोग गर्नुपर्ने कानूनी बाध्यता रहेकोमा Transgender महिला वा पुरूषले आफ्नो इच्छाबमोजिम “महिला” वा “पुरूष” लैङ्गिक पहिचानको समेत छनौट गर्न पाउनुपर्ने तथा अन्य लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकले तेस्रो लैङ्गिक वा गैर द्वयसांख्यिक लैङ्गिक पहिचानसहित व्यक्तिगत कागजप्रमाणहरूमा लैङ्गिक विवरण उल्लेख गर्न पाउनुपर्ने विषयलाई पनि उच्च मानवीय संवेदनासहित विचार गरिनुपर्ने देखिन्छ । मानिसको बनावट र अस्तित्व एक मात्र नहुन सक्छ र वस्तुत: कुनै व्यक्तिको देखिने अनुहार र पहिचान एक हुन्छ । त्यो एक सत्य हो । तर उसै व्यक्तिको नदेखिने पहिचान र अनुभव फरक हुन सक्दछ । त्यो अनुभूतिलाई बुझ्न सक्नु अर्को सत्य हो । तसर्थ सत्य फरकफरक हुन सक्दछ, एक दृष्टिकोणबाट हेरिनु पनि हुँदैन । जसरी प्राकृतिक विविधता छ त्यसरी नै मानवहरू विविध र बहुल पहिचान र मान्यता छन् भन्ने सत्यलाई सोच विचारपूर्ण र मानवीय दृष्टिकोणबाट हेरी लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक व्यक्तिको पहिचान तथा अधिकारको मान्यताले स्वीकारोक्ति पाइरहेको वर्तमान अवस्थामा यस अदालतले थप सचेत भई विश्वव्यापी लैङ्गिक न्याय तथा विधिशास्त्रीय मान्यतासमेतलाई मध्यनजर गर्नुपर्ने देखिन्छ । 

१९. त्यस्तै, नेपाली समलिङ्गी व्यक्तिको विदेशी दम्पतीलाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्ने सम्बन्धमा हालसम्मको यस अदालतको धारणा के कस्तो रहेको छ भन्नेतर्फ हेर्दा प्रस्तुत निवेदनमा समलिङ्गी पुरूष निवेदक अधीप पोखरेलसँग दाम्पत्य सम्बन्ध कायम रहेका समलिङ्गी पुरूष निवेदकसमेत रहेका Tobias Volz ले अध्यागमन विभागसमक्ष गैरपर्यटकीय भिसाको लागि आवेदन गर्दा सो भिसा दिन इन्कार गरिएकोमा प्रस्तुत रिट निवेदनसँग मेल खाने समान तथ्य भएको सुमन पन्त विरूद्ध गृह मन्त्रालय, अध्यागमन विभागसमेत रहेको मुद्दामा नेपाली समलिङ्गी नागरिकसँग दाम्पत्य सम्बन्ध कायम रहेका विदेशी समलिङ्गी व्यक्तिलाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्न यस अदालतबाट परमादेश जारी भई न्यायिक दृष्टान्त स्थापित भइसकेको देखिन्छ । सुमन पन्तको मुद्दाको के-कस्तो निर्णयाधार ग्रहण गरिएको छ भनी थप विवेचना गर्नु सान्दर्भिक देखिन्छ । उक्त मुद्दामा समलिङ्गी महिला निवेदक सुमन पन्तले लेस्ली लुइससँग सन् २०१५ डिसेम्बर १८ मा संयुक्त राज्य अमेरिकाको Sacramento Country, Sacramento, क्यालिफोर्नियामा कोर्ट म्यारिज गरेकोमा नेपाल आएपछि लेस्लीले गैरपर्यटकीय भिसाको निमित्त अध्यागमन विभागमा आवेदन गर्दा विपक्षी अध्यागमन विभागले गैरपर्यटकीय भिसा दिन मौखिक रूपमा इन्कार गरी अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ७ बमोजिम विपक्षी महानिर्देशकले भिसा दिनुपर्नेमा सो विषयमा कुनै निर्णय नभएकोमा नेपालको संविधानले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलाई स्वीकार गरिसकेको र अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ७, अध्यागमन नियमावली, २०४९ को नियम ८ (ज) मा नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध भई विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र पेस गर्ने विदेशीहरूले नेपालमा गैरपर्यटकीय भिसा पाउनेलगायतका व्यवस्थाको विरूद्ध भएको तथा नेपालको संविधानको धारा १७, १८, १८(२), १८(३), ३८(१) र १३३ समेतद्वारा प्रदत्त हक अधिकार हनन भएकोमा निज निवेदकलगायत यस्ता यौनिक तथा लैङ्गिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूले समलिङ्गी विवाह गरी नेपाल आई गैरपर्यटकीय भिसा लिन चाहेमा दिनु र सहजताको लागि सोसम्बन्धी कानून तुरून्त बनाई कार्यान्वयनमा समेत ल्याउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा परमादेश जारी गरिपाउँ भनी रिट निवेदन दायर भएको देखिन्छ ।

२०. उक्त निवेदनमा निवेदक सुमन पन्तको विवाहित साथी लेस्ली लुइसलाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्नु भनी यस अदालतबाट परमादेश जारी हुँदा “नेपालको संविधानको भाग ३ मौलिक हकको प्रत्याभूति गरिएकोमा सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक, स्वतन्त्रताको हक, यातनाविरूद्धको हक, न्यायसम्बन्धी हकलगायतका हकहरू व्यक्तिलाई प्रत्याभूत गरिएको र समानताको हक, सम्पत्तिको हक, सूचनाको हकलगायतका हकहरू नागरिकलाई प्रत्याभूत गरिएकोमा संविधानमा प्रयुक्त “व्यक्ति” वा “नागरिक” भन्ने शब्दहरू लैङ्गिकरूपमा निरपेक्ष शब्द हुन् । यी शब्दले पुरूष मात्र वा महिला मात्र भनी बुझाउँदैनन् । तसर्थ संविधानद्वारा प्रत्याभूत मौलिक हकहरू पुरूष वा महिलालाई मात्र प्राप्त हुन्छन्; पुरूष वा महिलाको परम्परागत वर्गमा नपर्ने वा आफूलाई सो वर्गमा राख्न नचाहने अन्य वर्गका व्यक्तिहरूलाई प्रत्याभूत गरिएका होइनन्; संविधानको समान संरक्षण उनीहरूलाई प्राप्त छैन भनी भन्न र त्यसरी प्रत्याभूत गरिएका हकहरूबाट उनीहरूलाई वञ्चित गर्न नमिल्ने” भनी व्याख्या भएको देखिन्छ । यस अर्थमा संविधान प्रदत्त हकहरू लैङ्गिक रूपमा निरपेक्ष भएको कारणले संविधानको समान संरक्षणबाट लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलाई बाहेक गर्न नसकिने साथै, कुनै पनि हक अधिकारको उपभोग गर्नबाट वञ्चित हुने अवस्था सिर्जना गर्न नहुने देखिन्छ । उक्त मुद्दामा नेपालको संविधानको धारा १६ मा प्रत्याभूत गरिएको सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हकको व्याख्या गर्ने क्रममा “संविधानले प्रत्येक व्यक्तिलाई प्रत्याभूत गरेको सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हकअन्तर्गत व्यक्तिको रूपमा उसको पहिचानको हक पनि पर्छ । व्यक्तिको रूपमा उसको भौतिक अस्तित्व र पहिचानलाई नस्वीकारेसम्म सम्मानको कुरा 

आउँदैन । त्यस्तैगरी व्यक्तिको रूपमा जीवनलाई पूर्ण बनाउने स्वायत्तताको सम्मान नगरेसम्म उसको सम्मानलाई स्वीकार गरिएको भन्न मिल्दैन । यस दृष्टिबाट संविधान प्रदत्त हकहरूसँग नमिल्ने कानून, नीति र व्यवहारहरूले मान्यता पाउनसक्ने अवस्था नहुने” भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ । यसअघि यस अदालतबाट नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(१) द्वारा प्रदत्त सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हकभित्र पहिचानको हकसमेत अन्तर्निहित रहेको भनी व्याख्या भएकोमा उक्त व्याख्यालाई निरन्तरता दिई उक्त सुमन पन्तको मुद्दाको निर्णयले व्यक्तिको पहिचानलाई स्वीकार नगरेसम्म उसको सम्मान नहुने भनी थप व्याख्या गरी सिद्धान्तसमेत प्रतिपादन गरेको देखिन्छ । 

२१. राज्यबाट हुने वा हुन सक्ने विभेदहरूको सम्बन्धमा चर्चा गर्ने क्रममा “मानव अधिकार कानूनको बृहत् परिवेश र हाम्रो संविधानले गरेको मौलिक हकसम्बन्धी व्यवस्थाको आलोकमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकउपर गरिने सबैखाले विभेदहरू, चाहे कुनै कार्य (action) हुन् वा कार्य नगरिएको स्थिति अर्थात् अकर्मण्यता (Omission) हुन्, गैरकानूनी देखिने । लिङ्ग, शारीरिक स्थिति, वैवाहिक स्थितिसमेतको आधारमा भेदभाव गर्न नपाइने तथा सामाजिक वा सांस्कृतिकरूपले पिछडिएको लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलगायतका समूहको अस्तित्व, पहिचान र सम्मानमा वा चाहनामा प्रतिकूल असर पर्ने वा अधिकारको उपभोग वा प्रचलन निस्तेज वा निरर्थक हुने गरी परहेज, वञ्चना वा प्रतिबन्धको स्थिति सिर्जना गर्न कुनै किसिमबाट पनि मिल्ने नदेखिने” भनी व्याख्या गरी राज्यका सकारात्मक कानूनी व्यवस्थाहरू (positive enactments) अथवा कार्य (action) का कारणले मात्र विभेद हुन सक्ने नभई अकर्मण्यता (omission) को कारणले समेत विभेदको अवस्था सिर्जना हुनसक्ने हुनाले राज्यले गरेको कुनै कार्य वा अकर्मण्यताले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलगायतका समूहको सम्मानमा प्रतिकूल असर पर्ने वा अधिकारको उपभोग निस्तेज हुने अवस्था आउँछ भने सो कार्य वा अकर्मण्यता गैरकानूनी हुने र राज्यले त्यस्तो कार्य वा अकर्मण्यताको अवस्था सिर्जना गर्न नहुने देखिन्छ ।

२२. त्यस्तै, नेपालको संविधानले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिलाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक र समानताको हकलगायतका संविधान प्रदत्त हकअधिकारबाट वञ्चित नगरेको, अध्यागमन ऐन तथा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ८ को उपनियम (१) को खण्ड (ज) मा नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध गरी विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र पेस गर्ने विदेशीहरूले गैरपर्यटकीय भिसा पाउने भनी व्यवस्था गरिएबाट निवेदकको दम्पती लेस्ली लुइस मेल्निकले गैरपर्यटकीय भिसा नपाउने भनी अध्यागमन विभागबाट भएको निर्णयको सम्बन्धमा “नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध भएको दाबी गर्ने विदेशीले विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र पेस गर्छ भने र ऊसँग विवाह गर्ने नेपाली नागरिकले भिसाको निवेदनमा मैले विवाह गरेको व्यक्ति यही हो भनी सनाखत गर्छ भने नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध कायम गरेको विदेशी नागरिकलाई गैरपर्यटकीय भिसा जारी गर्न इन्कार गर्न नमिल्ने । कुनै विषयमा कुनै व्यक्तिको हक अधिकारको प्रश्न आउँछ त्यस्तोमा कानूनले स्पष्टतः निषेध गरेको अवस्थामा बाहेक व्यक्तिलाई अधिकार प्राप्त छ भन्नेतर्फ नै सबैको सोच बन्नुपर्ने । संविधान अधिकारको दस्तावेज मात्र नभई न्यायको दस्तावेज पनि हो । संविधानले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकको अलग पहिचान स्वीकार गरी लिङ्गको आधारमा विभेद गर्न नपाइने कुराको प्रत्याभूति गरेको छ र अध्यागमन ऐन वा नियमले त्यस्तो पहिचानलाई अस्वीकार गरेको छैन भने दरखास्त फाराममा उल्लेख भएको पति / पत्नी भन्ने शब्दले संविधान प्रदत्त हक निस्तेज गर्नु अन्यायपूर्ण हुँदा विपक्षीबाट संविधानविपरीत गैरपर्यटकीय भिसा जारी गर्नबाट गरिएको अकर्मण्यता (Omission) स्वीकारयोग्य नदेखिने” भनी व्याख्या भएको 

देखिन्छ । उक्त मुद्दामा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको व्यक्तिको आत्मनिर्णयको हक अधिकारको सम्बन्धमा व्याख्या गर्ने क्रममा “आफ्नो व्यक्तिगत जीवन कसरी सञ्चालन गर्ने, आफ्नो लैङ्गिक पहिचान के हुने र आत्माको कुन पुकारलाई सुन्ने भन्ने कुरा आत्मनिर्णयको अधिकार हुने भएको हुँदा निवेदिकाको निजी जिन्दगीमा समेत दखल पुग्ने गरी एवं संविधान, मानव अधिकार कानून तथा अध्यागमन नियमावलीको बर्खिलाप हुने” भनी उल्लेख भएकोमा “लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकले दाम्पत्य सम्बन्ध कायम गरेको व्यक्तिलाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्न इन्कार गर्न नमिल्ने” भनी व्याख्या भएको देखिन्छ ।

२३. लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका नेपाली नागरिकसँग दाम्पत्य सम्बन्ध कायम रहेका विदेशी व्यक्तिले गैरपर्यटकीय भिसा प्राप्त गर्ने कुरा सो समुदाय का व्यक्तिको पहिचान तथा सम्मानसँग जोडिने हुँदा परम्परागत महिला वा पुरूष नागरिकका विदेशी विवाहित साथी (spouse) लाई गैरपर्यटकीय भिसा दिन मिल्ने तर लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिका विदेशी विवाहित साथीलाई भने सो सुविधा प्राप्त गर्न नसक्ने भनी मानव अधिकारसम्बन्धी कानून र नेपालको संविधान, अध्यागमन ऐन र अध्यागमन नियमावलीसमेतको प्रतिकूल हुने गरी गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्न गरिएको अकर्मण्यता कानूनसम्मत भएको नदेखिने हुनाले निवेदक सुमन पन्तको समलिङ्गी दम्पती लेस्ली लुइस मेल्निकलाई गैरपर्यटकीय भिसा जारी गर्न अध्यागमन विभागको नाममा परमादेश जारी हुने भनी सुमन पन्तको मुद्दामा आदेश भएकोमा उक्त मुद्दासँग मेल खाने गरी प्रस्तुत रिट निवेदनमा निहित कानूनी प्रश्न र मागदाबी समान रहेको तथा तथ्यसमेत मिल्दोजुल्दो रहेकाले नजिरको सिद्धान्त principle of stare decisis को मान्यताअनुरूप प्रस्तुत रिट निवेदक अधीप पोखरेलका विवाहित साथी (spouse) Tobias Volz लाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्नुपर्ने उपयुक्त कारण आधार सुमन पन्तकै मुद्दाबाट ग्रहण गर्न सकिनेमा अध्यागमन विभागबाट भएको कार्य स्वीकार्य देखिएन । तसर्थ, सुमन पन्तको रिट निवेदनमा यस अदालतद्वारा ग्रहण गरिएको निर्णयाधार तथा प्रतिपादन गरिएको व्याख्या तथा सिद्धान्तअनुसार निवेदक Tobias Volz लाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान नगर्ने गरी विपक्षी विभागबाट भएको अकर्मण्यता (omission) संविधान तथा कानून प्रतिकूल रहेको देखिन आयो । 

२४. तेस्रो प्रश्न : सङ्घीय कानूनमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हकअधिकारको विषयलाई कानून निर्माणको क्रममा के कसरी व्यवस्था गरिएको छ भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको पहिचान, सम्मान, विवाह, सम्पत्ति, परिवारलगायतका विषयलाई देवानी, फौजदारी एवं अन्य विषयगत कानूनले कसरी सम्बोधन गरेको छ भनी हेर्नुपर्ने देखिन्छ । मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ का  विभिन्न दफाहरूमा सामान्यत: “व्यक्ति” र “नागरिक” जस्ता लैङ्गिक तटस्थ शब्दहरू प्रयोग भएको देखिन्छ । मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को भाग-१ को परिच्छेद-३ को नागरिकसम्बन्धी अधिकार व्यवस्थाअन्तर्गत दफा १७ मा प्रत्येक व्यक्ति कानूनको दृष्टिमा समान हुने, दफा १८ मा सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै व्यक्तिलाई लैङ्गिक लगायतका आधारमा भेदभाव गर्न नपाइने र दफा १९ मा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलगायतका नागरिकको संरक्षण, सशक्तीकरण वा विकासका लागि कानूनबमोजिम विशेष व्यवस्था गरेकोमा भेदभाव गरेको नमानिने भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । त्यस्तै, दफा २० मा कुनै व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता हरण गर्न नहुने भनी व्यवस्था गरेको पाइन्छ । साथै दफा ३० मा प्रत्येक व्यक्तिले जन्मनासाथ व्यक्तिको रूपमा मान्यता पाउने छ र निज जीवित रहेसम्म कानूनबमोजिमको अधिकार उपभोग गर्न पाउने भनी व्यवस्था गरेको छ । त्यस्तै, दफा ३६ मा कुनै पनि व्यक्तिले कानूनको अधीनमा रही अङ्ग परिवर्तन गर्न पाउने भनी व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यसर्थ, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्ति कानूनको नजरमा अन्य लिङ्गसरह समान हुने, सामान्य कानूनको प्रयोगमा भेदभाव गर्न नमिल्ने तथा कानूनबमोजिमको अधिकार उपभोग गर्न पाउने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । यद्यपि, भाग-३ को पारिवारिक कानूनको व्यवस्थाअन्तर्गत दफा ६७ मा विवाहको परिभाषा गर्दा “पुरूष र महिलाले कुनै उत्सव, समारोह, औपचारिक वा अन्य कुनै कार्यबाट एक अर्कालाई पति पत्नीको रूपमा स्वीकार गरेकोमा विवाह भएको मानिने छ” भनी व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । यस दफालाई संशोधन गरी विवाहलाई महिला र पुरूषबिचमा हुने सम्बन्धलाई विस्तार गरी व्यक्ति व्यक्तिबिचमा हुने सम्बन्धको रूपमा मान्यता प्रदान गर्नु आवश्यक रहेको भनी यस अदालतको आदेशबमोजिम समलिङ्गी विवाहको अध्ययन गर्न गठित समितिसमेतले सिफारिस गरिसकेको पाइन्छ । मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ६९ मा प्रत्येक व्यक्तिलाई विवाह गर्ने अधिकार हुने र निज व्यक्तिको पारिवारिक जीवन अनतिक्रम्य हुने भनी व्यवस्था गरे पनि उक्त संहिताको विवाहसम्बन्धी व्यवस्थामा विवाहसम्बन्धी अधिकार र सोबाट उत्पन्न हुने दायित्व सन्दर्भमा “पुरूष”, “महिला” वा “पति”, “पत्नी” भनी सम्बोधन भएबाट उक्त व्यवस्थाले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलाई समेट्न नसकेकोमा उक्त प्रावधानहरू यस अदालतको विगतको आदेश तथा संविधानका विभिन्न प्रावधानहरूबाट सूचित नभई समानता र अविभेदको मान्यताअनुसार विचारणीय देखिन्छ ।

२५. त्यस्तै, मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ७६ मा “पति तथा पत्नीले कानूनबमोजिम तोकिएको अधिकारीसमक्ष निवेदन दिई आफ्नो विवाह दर्ता गराउनुपर्ने छ” भनी व्यवस्था गरिएबाट समलिङ्गी दम्पतीको विवाह दर्ता हुने भनी नेपालको कानूनले मान्दैन भनी स्थानीय तहले समलिङ्गी दम्पतीको विवाह दर्ता गर्न इन्कार गरेको पाइन्छ । संहिताको भाग-३ मा परिवारसम्बन्धी कानूनअन्तर्गत सम्बन्ध विच्छेदसम्बन्धी व्यवस्था, आमा, बाबु तथा छोरा, छोरीको सम्बन्धसम्बन्धी व्यवस्था, मातृक तथा पैतृक अख्तियारीसम्बन्धी व्यवस्था, संरक्षकत्वसम्बन्धी व्यवस्था, माथवरसम्बन्धी व्यवस्था, धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीसम्बन्धी व्यवस्था, अन्तरदेशीय धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीसम्बन्धी व्यवस्था, अंशबन्डासम्बन्धी व्यवस्था, अपुतालीसम्बन्धी व्यवस्थामा पुरूष, महिला, बाजे, बज्यै, आमा, बुबा, छोरा, छोरी, बुहारी, दाजु, दिदी, भाइ, बहिनीलगायतका लैङ्गिक रूपमा सापेक्ष शब्द प्रयोग भएकोमा उक्त कानूनले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको निर्वाध रूपमा पारिवारिक जीवन बाँच्न पाउनुपर्ने हकलाई संविधान र यस अदालतका फैसलाहरूले अनुमोदन गरिसकेको अवस्थामा पनि त्यस्ता आदेश वा प्रावधानहरूबाट सूचित हुन सकेको देखिँदैन । यथार्थमा यस्ता छोरा छोरी जस्ता द्वयसांखी (binary) शब्दहरू आफैँमा सोपान (hierarchy) हुन् । यस्ता शब्दहरूले सामान्य अर्थमा भावनात्मक सम्बन्ध बोकेको भए तापनि जो व्यक्तिहरू त्यस्ता शाब्दिक अर्थभित्र पर्दैनन् । त्यस्ता फरक व्यक्तिहरूले त्यस्ता शब्दहरूको कानूनी प्रयोगबाट शक्ति सम्बन्ध (power relation) मा अन्य फरक व्यक्तिहरूलाई दमन (suppression) वा नियन्त्रणमा राखी राखेको हुन सक्दछ । यस परिप्रेक्ष्यमा त्यस्ता शब्दहरू प्रयोग भएका कानूनहरू प्रश्नवाचक भई परिवर्तनयोग्य मानिन्छन् । त्यस्तै मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को भाग-४ मा सम्पत्तिसम्बन्धी कानूनको व्यवस्था गरिएबाट दफा २५७ मा पति, पत्नी, बाबु, आमा, छोरा, छोरी भनी लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग गरी सगोलको सम्पत्तिमा हक हुने विषयमा व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । त्यस्तै, मुलुकी देवानी संहिताको भाग-६ मा निजी अन्तर्राष्ट्रिय कानूनसम्बन्धी व्यवस्थाको विवाहसम्बन्धी प्रावधान मा लैङ्गिक रूपमा तटस्थ शब्द “नागरिक” प्रयोग भएको छ भने, अन्य धर्मपुत्र तथा धर्मपुत्रीसम्बन्धी प्रावधान र मातृक तथा पैतृक अख्तियारीसम्बन्धी प्रावधान मा लैङ्गिक सापेक्ष “बाबु”, “आमा”, “छोरा” र “छोरी” जस्ता शब्दावलीहरू संविधान र यस अदालतका फैसलाहरूबमोजिम परिवर्तन वा संशोधन गर्नुपर्ने शब्दावलीहरू नै प्रयोग भएको पाइन्छ ।

२६. मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को भाग-२ को परिच्छेद-११ मा विवाहसम्बन्धी कसुरअन्तर्गत दफा १७१, १७२, १७३, १७४ र १७५ मा लैङ्गिकरूपमा तटस्थ “व्यक्ति” शब्द प्रयोग भए तापनि दफा १७५ को बहुविवाह गर्न नहुने भन्नेमा “पुरूष” र “महिला” भनी स्पष्टरूपमा तोकिएको पाइन्छ । त्यस्तै, संहिताको दफा १८९ को गर्भपतन गराउन सक्ने प्रावधानमा प्रस्टरूपमा “महिला” शब्द इङ्गित गरिएको देखिन्छ । दफा १९२ को उपदफा (२) को खण्ड (ट) मा “महिलाको स्तन काटिदिए” मा भनी व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । संहिताको भाग-२ को परिच्छेद १९ मा व्यवस्था गरिएको करणीसम्बन्धी कसुरअन्तर्गत दफा २१९ मा “कसैले कुनै महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई करणी गरेमा वा मन्जुरी लिएर भए पनि अठार वर्षभन्दा कम उमेरकी कुनै बालिकालाई करणी गरेमा निजले त्यस्तो महिला वा बालिकालाई जबरजस्ती करणी गरेको मानिने छ” भनी जबरजस्ती करणीको परिभाषा गरेकोमा महिलाहरू मात्र जबरजस्ती करणीको पीडित हुन सक्ने भनी व्यवस्था गरेको पाइन्छ । त्यस्तै, दफा २२० मा पनि लैङ्गिक सापेक्ष शब्दहरू प्रयोग भएको देखिन्छ । दफा २२४ को यौन दुर्व्यवहारसम्बन्धी “पति” वा “पत्नी” भनी उल्लेख भएबाट उक्त प्रावधान पनि लैङ्गिक सापेक्ष नै देखिन्छ । उक्त मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २२६ मा मन्जुरीबिना अप्राकृतिक मैथुन (unnatural intercourse) गरे वा गराएमा कसुर मानिने भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । उक्त दफामा मन्जुरीबिना गरिएका अप्राकृतिक मैथुनलाई मात्र अपराधीकरण गरिए तापनि “अप्राकृतिक मैथुन” शब्दको प्रयोग भने बेलायती औपनिवेशिक कानूनमा समलैङ्गिक यौन सम्बन्धलाई जनाउन प्रयोग हुने गरेकोमा ऐतिहासिकरूपमा उक्त शब्दको आगमन र प्रयोगले नेपाली वैधानिक परम्परामा प्रवेश पाई समलैङ्गिक यौन सम्बन्ध प्रकृति विरूद्धका कार्य हुन् भन्ने आशय दिने हुनाले उक्त शब्दहरू लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको हकमा अपमानजनक देखिन्छन् । त्यस्तै, दफा २३३ को उपदफा (३) मा “महिला” को गोपनीयता भङ्ग गर्ने नियतले मन्जुरीबिना मानव शरीरमा परीक्षण गर्न नहुने भनी इलाजसम्बन्धी कसुरको व्यवस्थाअन्तर्गत उक्त प्रावधान राखिएको देखिन्छ । मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ मा कुनै महिलालाई पक्राउ वा थुनामा राख्दा यथासम्भव महिला प्रहरी नै खटाउनुपर्ने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ ।

२७. लैङ्गिक समानता कायम गर्न तथा लैङ्गिक हिंसा अन्त्य गर्ने सम्बन्धमा केही नेपाल ऐनलाई संशोधन गर्न बनेको ऐन मार्फत नेपालका केही विषयगत कानूनमा रहेका लैङ्गिक रूपमा सापेक्ष शब्दहरू हटाई लैङ्गिक समानता कायम गर्ने प्रयास भए तापनि केही कानूनमा अझै पनि लैङ्गिक तटस्थ शब्दावली प्रयोग नभएको देखिन्छ । “आमा”, “बाबु”, “छोरा”, “छोरी”, “पुत्र”, “पुत्री”, “धर्मपुत्र”, “धर्मपुत्री”, “पुरूष”, “महिला” लगायतका लैङ्गिक सापेक्ष शब्दहरू प्रयोग भई लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समूहका व्यक्तिहरूलाई बाहेक (exclude) गर्ने वा उक्त समुदायलाई समेट्न नसकेका ऐनहरूको उदाहरण देहायबमोजिम रहेको पाइन्छ;

नेपाल कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐन, २०१० मा प्रयुक्त “बाबु”, “छोरा”, “छोरी”, “पुत्र”, “पुत्री”, “धर्मपुत्र” तथा “धर्मपुत्री” लगायतका लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग भएको 

पाइन्छ । उक्त ऐनको दफा १२ (१) मा “पुलिङ्गलाई बुझाउने शब्दहरूले स्त्री लिङ्ग पनि बुझाउँछ” भनी उल्लेख भएबाट सोसमेत लैङ्गिक समावेशी भएको देखिँदैन,

प्रहरी ऐन, २०१२ को दफा ३९ को उपदफा २ को खण्ड (घ१) र (घ२) मा “महिला” तथा “पुरूष” कर्मचारीको लागि छुट्टाछुट्टै आवास गृह रहने गरी नियम र आदेश बनाउनेबारे व्यवस्था भएको,

भूमिसम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २ (ग) र दफा ५२ (ग) मा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी” लगायतका लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग गरी परिवारको परिभाषा गरिएको,

निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा २ (घ) मा “परिवार” को परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी”, “धर्मपुत्र”, “धर्मपुत्री”, “बाबु”, “आमा”, “बाजे”, “बज्यै” लगायतका सम्बन्धहरू परिवारभित्र पर्ने भनी परिभाषित गरिएको,

श्रमजीवि पत्रकारसम्बन्धी ऐन, २०५१ को दफा २ (ज) मा परिवारको परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी”, “धर्मपुत्र”, “धर्मपुत्री”, “पुरूष”, “महिला”, जस्ता लैङ्गिकरूपमा सापेक्ष शब्दावली प्रयोग गरिएको,

मानव शरीरको अङ्ग प्रत्यारोपण (नियमित तथा निषेध गर्न) ऐन, २०५५ को दफा २ (ञ) मा “परिवारको सदस्य” र दफा २ (ठ) मा “नजिकको नातेदार” को परिभाषाभित्र “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी”, “धर्मपुत्र”, “धर्मपुत्री”, “दाजु”, “भाइ”, “दिदी”, “बहिनी”, “नाति”, “नातिनी” जस्ता लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग भएको,

बाल श्रम (निषेध तथा नियमित गर्ने) ऐन, २०५६ मा “बालबालिका” शब्द प्रयोग भएको,

आयकर ऐन, २०५८ को दफा २ (ब) मा नातेदारको परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी” लगायतका लैङ्गिक रूपमा सापेक्ष शब्दावली प्रयोग गरिएको,

नेपाल नागरिकता ऐन, २०६३ को दफा ३, दफा ५, दफा ८ र दफा १७ मा विदेशी तथा नेपाली नागरिक “महिला” को हकमा विभिन्न व्यवस्था गरिएको । त्यस्तै, दफा ५ को उपदफा २ मा “छोराछोरी” उल्लेख गरी लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग गरिएको,

विद्युतीय (इलेक्ट्रोनिक) कारोबारसम्बन्धी ऐन, २०६३ को दफा ४७ मा महिलालाई जिस्क्याउने, हैरानी गर्ने, अपमान गर्नेलगायतका कार्यलाई गैरकानूनी मानेकोमा उक्त कसुरको पीडितमा लैङ्गिक अल्पसंख्यक समुदायलाई नसमेटिएको,

कम्पनी ऐन, २०६३ को दफा २ (त्र) मा “नजिकको नातेदार” को परिभाषा गर्दा पति, पत्नी, छोरा, छोरी, बुहारीलगायतका लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग गरिएको,

सङ्घीय संसद् सचिवालयसम्बन्धी ऐन, २०६४ को दफा २ (थ) मा परिवारको परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी”, “धर्मपुत्र”, “धर्मपुत्री” लगायतका लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग भएको,

बैंकिङ कसुर तथा सजाय निर्धारण ऐन, २०६४ को दफा २ (ञ) मा परिवारको सदस्य परिभाषित भएकोमा उक्त प्रावधानमा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी” लगायतका लैङ्गिक सापेक्ष शब्दावली प्रयोग भएको,

गैरआवासीय नेपालीसम्बन्धी ऐन, २०६४ को दफा २ (च) मा “परिवार” को परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी” जस्ता शब्द प्रयोग भएको,

घरेलु हिंसा (कसुर र सजाय) ऐन, २०६६ को दफा २ (ख) मा घरेलु सम्बन्धको परिभाषा गर्ने क्रममा “धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री” शब्द प्रयोग भएको,

बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ मा “बालबालिका” शब्द प्रयोग भएको,

बैंक तथा वित्तीय संस्थासम्बन्धी ऐन, २०७३ को दफा २ (ब) मा परिवारको परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी”, “बुहारी” लगायतका लैङ्गिकरूपमा सापेक्ष शब्द प्रयोग भएको,

सहकारी ऐन, २०७४ को दफा २(घ) मा “परिवार” को परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी” लगायतका लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग भएको,

सुरक्षित मातृत्व तथा प्रजनन स्वास्थ्य अधिकार ऐन, २०७५ ले महिलाको मातृत्व तथा प्रजनन स्वास्थ्य अधिकार प्रदान गर्ने क्रममा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूलाई समेट्न नसकेको,

कारागार ऐन, २०७९ को दफा १५ मा “महिला” र “पुरूष” बन्दीको लागि छुट्टाछुट्टै भवन तथा शौचालयको व्यवस्था गरिनुपर्ने उल्लेख भएको,

बिमासम्बन्धी ऐन, २०७९ को दफा २ (ङ) मा “एकाघरको परिवार” को परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “बुहारी”, “छोरी”, “धर्मपुत्र”, “धर्मपुत्री” जस्ता लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग भएको पाइन्छ । 

 

२८. यसरी, केही सङ्घीय ऐनमा अझै पनि लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका नागरिकलाई समेट्न सक्ने गरी लैङ्गिक रूपमा तटस्थ तथा समावेशी शब्दावलीको प्रयोग भएको पाइँदैन । सामान्य भाषिक प्रयोगमा लैङ्गिक तटस्थता तथा समावेशिता नअपनाउँदा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको पहिचानसम्बन्धी हकको निर्वाध प्रयोगमा बाधा उत्पन्न हुनुका साथै कुनै विषयगत कानूनले प्रदान गरेको हक अधिकारको प्रयोगसमेत निस्तेज हुन सक्ने देखिन्छ । कुनै हक अधिकारको प्रचलनबाट कुनै समूहलाई बाहेक नगर्ने कुनै कानूनको उद्देश्य हो भने सो उद्देश्यसमेत कानूनमा प्रयुक्त भाषाबाट प्रतिबिम्बित हुनुपर्दछ । कुनै कानूनको विधायिकी मनसाय निर्क्र्यौल गर्दा सर्वप्रथमतः उक्त कानूनमा प्रयुक्त शब्दको सामान्य अर्थलाई बुझ्नुपर्ने नियम अर्थात् literal rule of interpretation लाई अदालतले अपनाउनुपर्ने हुँदा कानूनमा प्रयुक्त भाषाले कुनै समूहलाई समेट्ने नसमेट्ने प्रस्ट उल्लेख हुनुपर्दछ । नेपाल कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा १२ (१) मा “पुलिङ्गलाई बुझाउने शब्दहरूले स्त्री लिङ्गलाई पनि बुझाउँछ” भनी उल्लेख भए तापनि उक्त प्रावधान यौनिक तथा लैङ्गिक अल्पसंख्यक समुदायका लागि पर्याप्त नहुने देखिन्छ । नेपालको संविधानद्वारा प्रदत्त हक अधिकार लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिले पनि समान उपभोग गर्न पाउने भनी धारा १८ द्वारा प्रदत्त समानताको हक तथा यस अदालतबाट प्रतिपादित नजिर सिद्धान्तहरूबाट प्रस्ट भइसकेकाले कानूनमा प्रयुक्त भाषासमेत लैङ्गिकरूपमा समावेशी भई लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायलाई समेट्न सक्नुपर्ने हुन्छ । तर, सङ्घीय ऐन कानूनहरूमा विशेषतः “विवाह” तथा “परिवार” को परिभाषा गर्दा “पति”, “पत्नी”, “छोरा”, “छोरी”, “धर्मपुत्र”, “धर्मपुत्री”, “बुहारी” लगायतका “पुरूष” वा “महिला” जनाउने शब्दहरू प्रयोग गरी परिवारको सदस्यको पहिचान गरिएको पाइन्छ । यसरी “पुरूष” र “महिला” मात्र जनाउने गरी कानूनमा दाम्पत्य तथा पारिवारिक सम्बन्धको परिभाषा गरिनुले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूलाई विवाह तथा परिवारसम्बन्धी हकबाट वञ्चित हुनुपर्ने अवस्था सिर्जना भएको देखिन्छ । तसर्थ, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूलाई विमुख गर्ने गरी लैङ्गिक सापेक्ष शब्द प्रयोग भएकोमा उक्त कानूनहरूमा लैङ्गिक समावेशी शब्दावली प्रयोग गरी लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको पहिचान तथा हकअधिकारलाई समेट्न तथा समावेशिताको थप पहल गर्न सरकारले विधायिकी प्रयास सुरू गर्नुपर्ने विषय ध्यानाकर्षणयोग्य रहेको देखिन्छ ।

२९. कानूनमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका हकअधिकारको विषयलाई के कसरी समेट्न सकिन्छ भन्ने सन्दर्भमा Harvard Law Review मा प्रकाशित “They, Them and Theirs” नामक लेखमा “The law can recognize nonbinary gender using familiar civil rights tools and concepts. Nonbinary gender rights might take the form of recognition of a third gender category, elimination of unnecessary legal sex classifications, or thoughtful integration of non-binary people into rules or spaces that require binary categories” अर्थात् लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको हक अधिकारलाई कानूनीरूपमा सम्बोधन गर्न तेस्रो लिङ्गी वर्गीकरणलाई मान्यता, अनावश्यक कानूनी लैङ्गिक वर्गीकरणको उन्मूलन तथा “महिला” र “पुरूष” मा लैङ्गिक वर्गीकरण आवश्यक भएमा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकहरूलाई उक्त वर्गीकरणमा विवेकपूर्ण समायोजन गरिनु आवश्यक देखिन्छ । केही विषयमा लैङ्गिक तटस्थता अपनाई अनावश्यक लैङ्गिक वर्गीकरणलाई नै निरूत्साहित गर्नुपर्ने देखिन्छ भने अन्य केही विषयमा लैङ्गिक वर्गीकरण आवश्यक हुने भएकाले उक्त वर्गीकरणमै आधारित रहेर लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकलाई कसरी समावेश गर्न सकिन्छ भनी बुद्धिमत्तापूर्ण ढंगबाट निर्क्र्यौल हुनु आवश्यक 

देखिन्छ । जस्तै, “छोराछोरी” को सट्टा “सन्तान” शब्द प्रयोग गर्दा अनावश्यक लैङ्गिक वर्गीकरणको जोखिमबाट बच्न सकिने विषयलाई नेपालको संविधानको धारा १८ (५) मा अङ्गीकार भएको पाइन्छ भने “आमाबाबु” को सन्दर्भमा भने सोहीअनुरूप गर्न नसकिने पनि हुन सक्छ । “आमाबाबु” को परिभाषाभित्र लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायलाई कसरी समावेश गर्न सकिन्छ भन्नेबारे उचित निर्क्र्यौल गर्नु आवश्यक देखिन्छ । त्यस्तै, सुनिलबाबु पन्तको मुद्दामा यस अदालतबाट भएको आदेशअनुसार गठन गरिएको समलिङ्गी विवाहबारे अध्ययन गर्न बनेको समितिको प्रतिवेदन र राष्ट्रिय मानव अधिकार आयोगको सिफारिसद्वारा समेत समलिङ्गी विवाहलाई कानूनी मान्यता दिन सकारात्मक हुनु र समलिङ्गी विवाहलाई मान्यताका साथ सम्बन्ध विच्छेद, अंश, र अपुतालीसमेतका कानूनी प्रावधान समावेश गर्न, तथा निश्चित उमेर पुगेपछि धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री वा अन्य धर्म सन्तान राख्न चाहेमा दम्पती भए वा नभए पनि सो राख्न पाउने गरी कानूनी प्रबन्ध गर्नु भनी सिफारिस तथा सुझाव पेस गरिएको देखिन्छ । तसर्थ, प्रचलित कानूनमा प्रयुक्त लैङ्गिक सापेक्ष भाषा तथा परिवर्तनयोग्य कानूनी लैङ्गिक वर्गीकरणका कारण लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिलाई विवाह तथा परिवारसम्बन्धी हकको उपभोग निस्तेज हुन पुगेकोमा सो सम्बन्धमा ध्यानाकर्षण हुनुपर्ने देखिन्छ ।

३०. चौथो प्रश्न -निवेदन माग दाबीअनुसार आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन भन्ने सन्दर्भमा रिट निवेदकहरूमध्येका जर्मन नागरिक Tobias Volz ले गैरपर्यटकीय भिसाको लागि विपक्षी विभागमा आवेदन गरेकोमा नेपालमा दर्ता भएको विवाह दर्ता प्रमाणपत्र माग गरिएको; का. जि. का. म. न. पा. वडा नं ११ मा दर्ता गराउन जाँदा समलिङ्गी विवाह दर्ता गर्ने प्रावधान नरहेको भनी दर्ता गर्न इन्कार गरेको र पुनः आवेदन गर्दा इन्कारीको मौखिक जानकारी मात्र गरिएको, निर्णय भए नभएको सम्बन्धमा कुनै जानकारी नदिइएकोमा गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गरिपाउँ भनी निवेदन मागदाबी रहेकोमा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को विवाहसम्बन्धी व्यवस्थाअनुरूपको विवाह दर्ता र राष्ट्रिय पञ्जीकरण ऐन, २०७५ अन्तर्गतको विवाह भएको सूचना दर्ता गराएको कागज पेस गर्नपर्ने भनी विपक्षीबाट लिखित जवाफ पेस गरेको 

देखिन्छ । रिट निवेदनको पेटबोलीमै रिट निवेदकहरूले आफ्नो विवाहको वैधता वा मान्यता परीक्षण गर्नका लागि निवेदन नहालेको भनी प्रस्ट पारिसकेको र २०७५।७।२ (सन् २०१८ अक्टोबर १९) मा जर्मन कानूनअनुसार विवाह भई जर्मनीको Malsch, Kreis Karlsruhe स्थित विवाह दर्ता कार्यालयमा दर्ता नं. E३७।२०१८ रहेको विवाह दर्ता प्रमाणपत्रसमेत पेस गरिसकेको तथा जर्मन दूतावासबाट उक्त विवाह दर्ता प्रमाणपत्र प्रमाणित गरी ल्याइ मिसिलमा संलग्न गरेको देखिएको अवस्थामा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ तथा राष्ट्रिय पञ्जीकरण ऐन, २०७५ बमोजिमको कागजात पेस गर्नपर्ने भनी विपक्षी अध्यागमन विभागले लिएको जिकिर मनासिब देखिएन । 

३१. अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ७ बमोजिम अध्यागमन विभागको महानिर्देशकले अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ८ को उपनियम (१) मा देहायका विदेशी र तिनका परिवारका सदस्यलाई गैरपर्यटकीय भिसा दिइने छ भनी खण्ड (ज) मा “नेपाली नागरिकसँग वैवाहिक सम्बन्ध गरी विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र पेस गर्ने विदेशीहरूको सम्बन्धमा गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्नुपर्ने” व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसै सम्बन्धमा परराष्ट्र मन्त्रालयबाट जारी भएको Protocol and Consular Hand Book को प्रकरण नं. ५.३ मा कूटनीतिज्ञ र तिनमा आश्रित परिवारका सदस्यहरू जो-सँग कुटनीतिज्ञ भिसा छ उनीहरूलाई कुटनीतिज्ञ भिसा उपलब्ध हुने भन्ने उल्लेख गरी सोको बुँदा नं.२ मा Same sex partner of a diplomatic agent holding diplomatic passport issued by the sending state (reciprocity condition applies) भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । त्यसैगरी उक्त Protocol को प्रकरण नं. ५.४ मा आधिकारिक भिसा निम्न अधिकारीहरू र तिनीहरूका आश्रितहरूलाई जारी गरिन्छ भनी आधिकारिक/सेवा पासपोर्ट भएका परिवारका सदस्यहरू, संयुक्त राष्ट्र Laissez-Passer (UNLP) र विदेशी मिसनको औपचारिक अनुरोधमा नियमित राहदानी भएकाहरूले पाउने उल्लेख गरी उक्त प्रकरणको बुदा नं. ३ मा Same sex partner of an official of diplomatic mission holding official/service passport (reciprocity condition applies) भनी व्यवस्था गरेको 

देखिन्छ । उल्लिखित व्यवस्थाअनुसार विदेशी कूटनीतिज्ञको समलिङ्गी spouse ले गैरपर्यटकीय भिसा पाउने नै देखियो । यसरी कूटनीतिज्ञ तथा विभिन्न विदेशी अधिकारीसमेतका समलिङ्गी spouse ले बिना अवरोध भिसा पाई निजसरह नेपालमा बसोबास गर्न सक्ने देखिएकोमा नेपाली नागरिकका विदेशी समलिङ्गी spouse ले गैरपर्यटकीय spouse visa प्राप्त गर्न नसक्ने भनी प्रत्यर्थीले जिकिर लिनु अध्यागमन ऐन, नियमावली तथा अन्य सम्बद्ध कानूनले दिएको सुविधा प्रदान नगरी निज निवेदकको यौनिक तथा लैङ्गिक अभिमुखीकरणको आधारमा पूर्वाग्रही भई विभेदकारी कार्य गरेको देखिन्छ । आजको विश्वव्यापीकरणको स्थितिमा विवाह, सम्बन्ध विच्छेद, नेपाली नेपालीबिच मात्र नभई नेपाली र विदेशीबिच पनि हुन सक्दछ । मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ ले निजी अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको व्यवस्था गरेको छ । जस्को दफा ६९२, दफा ६९९ र ७०१ को कानूनी व्यवस्थाले विदेशमा भएको विवाहलाई पनि मान्यता दिने व्यवस्था गरेको छ । यसैगरी यस अदालतबाट भएको कनिका गोयल वि. करण गोयलसमेतको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको मुद्दामा विवाह, सम्बन्ध विच्छेद तथा बालकको संरक्षकत्व आदि निजी अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको आधारमा हेर्नुपर्ने भनी आदेश गरेकोसमेत पाइन्छ । कानूनी प्रावधानहरू र अदालती अभ्यासको पृष्ठभूमिमा भएको छ । यसबाट प्रस्तुत रिट निवेदनमा विदेशमा भएको विवाहलाई अन्यथा मान्न सकिने देखिएन । वैवाहिक भिसा प्राप्त गर्न विवाह प्रमाणित हुने आधिकारिक प्रमाणपत्र अथवा विवाह दर्ताको प्रमाणपत्र र दम्पतीमध्येका नेपाली नागरिकको नागरिकता प्रमाणपत्रलाई मुख्य कागजात मानी गैरपर्यटकीय भिसा जारी गरिन्छ । यसप्रकारको भिसा प्राप्त गर्नको लागि दम्पती दुवैजना विभागमा उपस्थित भई सनाखत गर्नुपर्ने हुन्छ । तसर्थ, दम्पतीमध्येका नेपाली नागरिकको नागरिकता प्रमाणपत्र, विवाह प्रमाणित हुने प्रमाणपत्र र दम्पती दुवै जनाको सनाखत भएमा विभागले अध्यागमन ऐन, २०४९ र अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ८ को उपनियम (१) को खण्ड (ज) बमोजिम गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्न इन्कार गर्न मिल्ने देखिँदैन । अध्यागमन ऐन, २०४९ तथा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को व्यवस्थाले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकको अलग पहिचानलाई अस्वीकार गरेको छैन भनी दरखास्त फाराममा उल्लेख भएको पति/पत्नी भन्ने शब्दले संविधान प्रदत्त हक निस्तेज गर्नु अन्यायपूर्ण हुँदा संविधानविपरीत गैरपर्यटकीय भिसा जारी गर्नबाट गरिएको अकर्मण्यता (Omission) स्वीकारयोग्य नदेखिने । त्यस्तै, नेपालको संविधानद्वारा प्रदत्त हक अधिकार लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूले समान रूपमा उपभोग गर्न पाउने विषय प्रस्ट नै छ । सम्मानपूर्वक जीवन बाँच्न पाउने हकअन्तर्गत पहिचानको हक र स्वतन्त्रपूर्वक पारिवारिक जीवन सञ्चालन गर्न पाउने हक रहेको भनी विगत लामो समयदेखि यस अदालतको दृष्टान्त रहेको देखिन्छ । संविधान निर्माणको क्रममा नेपालको संविधानको मौलिक हक अधिकारसम्बन्धी मस्यौदामा “परिवारको हक” शीर्षकअन्तर्गत “सम्पत्ति तथा पारिवारिक मामिलामा दम्पतीको समान हक हुने छ” भनी व्यवस्था भएकोमा पछि संविधान जारी हुँदा बखत उक्त वाक्यांश धारा ३८ को उपधारा (६) मा जस्ताकोतस्तै अनुशरण गरिएको र महिलाको हकअन्तर्गतका अन्य पाँच उपधाराभन्दा भिन्न तरिकाले उपधारा (६) मा लैङ्गिक निरपेक्ष “दम्पती” शब्द प्रयोग भएबाट सम्पत्ति तथा पारिवारिक मामिलामा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको दम्पतीको समेत समान हक हुने भन्ने विषयमा विवाद गर्नुपर्ने देखिँदैन । यसरी मानव अधिकार कानून, नेपालको संविधान, संविधान निर्माणको क्रममा संविधान सभाको बुद्धिमत्ता (wisdom) र यस अदालतको आदेशबमोजिम नेपाल सरकारद्वारा गठित समितिको समलिङ्गी विवाहसम्बन्धी अध्ययन प्रतिवेदन, यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त, अध्यागमन ऐन र अध्यागमन नियमावलीसमेतको प्रतिकूल हुने गरी विपक्षी विभागद्वारा निज निवेदकलाई गैरपर्यटकीय भिसा प्रदान गर्न इन्कार गरेको कानूनसम्मत देखिएन ।

३२. मानव अधिकारको अवधारणा प्रत्येक व्यक्तिमा अन्तरनिहित प्रतिष्ठा र सम्मानमा आधारित भएर विकास भएको देखिन्छ । कुनै पनि व्यक्तिलाई निजको पहिचानको आधारमा कुनै पनि अधिकारबाट वञ्चित गरिनु हुँदैन भन्ने मानव अधिकारको विश्वव्यापी सिद्धान्त लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हकअधिकारको सम्बन्धमा पनि लागु हुने 

देखिन्छ । साथै, मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ द्वारासमेत अनुमोदित समानताको सिद्धान्तको आधारमा पनि लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिलाई सामाजिक र कानूनीरूपमा हुने भेदभाव मानव अधिकारको अवधारणा र मानव अधिकार कानूनविपरीत छ । त्यस्तै, नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी महासन्धि, १९६६ द्वारा प्रत्याभूत जीवन, समानता, सम्मान प्रतिष्ठा र गोप्यतासम्बन्धी उपर्युक्त हकहरूलाई यातना विरूद्धको महासन्धि, १९८४ ले गरेको यातनाविरूद्धका व्यवस्था तथा महिलाउपर हुने सबैखाले भेदभावविरूद्धको महासन्धि, १९७९ तथा Yogyakarta Principles, Yogyakarta Principles plus 10 तथा United Nations High Commissioner for Human Rights को प्रतिवेदन समेतका अनुसार लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको आत्मसम्मानलगायतका अधिकार संरक्षण गर्नु राज्यको दायित्व हुने र सो दायित्वअन्तर्गत विवाहलगायतका हक सुनिश्चित गर्ने कर्तव्यसमेत पर्ने मान्यतालाई स्वीकार गरी महिला र पुरूषको बिचमा मात्र विवाह हुन सक्ने परम्परागत मान्यतालाई प्रतिस्थापन गर्दै लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकको हक अधिकार सुनिश्चित गर्ने क्रममा विभिन्न देशहरूले समलैङ्गिक सम्बन्धसमेतलाई मान्यता प्रदान गर्न थालेको दृष्टान्त पाइन्छ । दर्ता साझेदारी (registered partnership), नागरिक साझेदारी (civil partnership), नागरिक सम्बन्ध (civil union), समलिङ्गी विवाह (same-sex marriage), घरेलु साझेदारी (domestic partnership), नागरिक ऐक्यबद्धता सम्बन्ध (pacte civil de solidarite) र दर्ता बेगरको सहबास (unregistered cohabitation) जस्ता वैध अभ्यासको रूपमा समलैङ्गिक सम्बन्धलाई स्वीकार्य मानी गैर द्वयसांख्यिक (non-binary) वैवाहिक सम्बन्धलाई मान्यता दिएको पाइन्छ । सन् १८११ मै समलिङ्गी सम्बन्धलाई गैरअपराधीकरण गरेको नेदरल्याण्डमा समलिङ्गीहरूले सहवास वा संयुक्त बसोबास सम्झौता वा दर्ता साझेदारीमध्ये कुनै एक उपाय अवलम्बन गरी आफ्नो सम्बन्धलाई औपचारिकता प्रदान गर्न सक्ने प्रावधान रहेकोमा सन् २००० मा सिभिल कोड संशोधन गरी समलिङ्गीहरूलाई विवाहको अधिकार प्रदान गरेको देखिन्छ । 

३३. त्यस्तै, सन् २००३ मा क्यानडाका विभिन्न प्रान्तहरूले समलैङ्गिक विवाहलाई मान्यता दिने गरी कानून निर्माण गरेपछि सङ्घीय तहमा समलिङ्गी विवाहलाई वैधता दिने गरी Proposal for an Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil purposes ल्याइएपछि सो प्रस्ताव संवैधानिक हुने नहुने विषयमा राय सुझावको लागि क्यानडाको सङ्घीय संसद्‌ले सर्वोच्च अदालतमा पेस गरेपश्चात् उत्पत्ति भएको Re: Same Sex Marriage को मुद्दामा संविधानको प्रगतिशील व्याख्या गर्दै समलैङ्गिक विवाहलाई वैधता प्रदान गरेपछि सन् २००५ मा Civil Marriage Act को माध्यमबाट विवाहलाई दुई व्यक्तिबिचको कानूनी सम्बन्ध भनी परिभाषित गरेको पाइन्छ । रोमन क्याथोलिक चर्चको निरन्तर दबाबका बाबजुद पनि सन् १९९८ मा स्थानीय सरकारहरूको नेतृत्वमा समलिङ्गी विवाहलाई मान्यता दिने गरी स्पेनमा कानून निर्माण हुन थालेकोमा सन् २००५ मा केन्द्रीय संसद्‌बाटै समलिङ्गी विवाहलाई मान्यता दिने गरी सिभिल कोडमा संशोधन भएको पाइन्छ । उक्त कानूनको संवैधानिकता परीक्षण सम्बन्धमा स्पेनको संवैधानिक अदालतमा मुद्दा पर्न गएकोमा उक्त कानून संवैधानिक नै रहेको भनी सन् २०१२ मा फैसला भएको देखिन्छ । सन् २००५ मा Minister of Home Affairs and anr. v. Fourie and anr. को मुद्दामा दक्षिण अफ्रिकाको संवैधानिक अदालतले सन् १९६१ देखि प्रचलनमा रहेको Marriage Act को दफा ३० को समलिङ्गी दम्पतीलाई वैधता प्रदान नगर्ने व्यवस्था असंवैधानिक भएको ठहर गरेपश्चात सन् २००६ मा Civil Union Act निर्माण गरी समलिङ्गी विवाहलाई कानूनी मान्यता दिएको देखिन्छ । त्यस्तै, सन् २००९ अघि नै अर्जेन्टिनाको Buenos Aires, Rio Negro, Villa Carlos Paz र Rio Cuarto मा समलिङ्गी विवाहलाई वैधानिकता दिइराखेकोमा केन्द्रीय तहमा समलिङ्गी विवाहलाई वैधानिकता दिने गरी सन् २०१० मा कानून बनाइएकोमा सन् २०१५ मा Civil and Commercial Code द्वारा अघिल्लो Civil Code प्रतिस्थापन भएपश्चात् विवाहसम्बन्धी अन्य अधिकारसमेत सुनिश्चित गरी समलिङ्गी विवाहलाई वैधानिकता दिइएको पाइन्छ । 

३४. समान लैङ्गिक चाहना भएका दुई व्यक्तिको कानूनी सम्बन्धलाई नियमन तथा मान्यता प्रदान गर्ने गरी बेलायतमा Civil Partnership Act, २००४ निर्माण गरिएकोमा Marriage (Same Sex Couples) Act, २०१३ लागु भएपश्चात् बेलायतले पनि समलिङ्गी विवाहलाई मान्यता दिएको 

देखिन्छ । समलैङ्गिक विवाहलाई प्रतिबन्ध गर्ने गरी कुनै राज्यले बनाएका कानूनको संवैधानिकता परीक्षण गर्ने क्रममा संयुक्त राज्य अमेरिकाको सर्वोच्च अदालतले सन् २०१५ मा Obergefell v. Hodges को मुद्दामा अमेरिकी संविधानको १४ औं संशोधन अन्तर्गतको due process clause र equal protection clause द्वारा समलिङ्गी व्यक्तिहरूलाई विवाहको हक हुने सुनिश्चित गरिएको भनी व्याख्या भएको देखिन्छ । सन् १९९४ को United Nations Human Rights Committee समक्ष पेस भएको Toonen v. Australia को मुद्दाका कारणले अष्ट्रेलियाको sodomy कानून खारेज हुन गई सन् २०१७ मा Marriage Amendment (Definition and Religious Freedoms) Act, 2017 मार्फत विदेशमा सम्पन्न गरिएका समलैङ्गिक विवाहसमेतलाई मान्यता प्रदान गर्ने गरी Marriage Act, 1961 लाई संशोधन गरेको पाइन्छ । 

३५. लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यकको सम्बन्धमा दक्षिण एसियाको कानूनी तथा न्यायिक विकासक्रम हेर्दा सन् २००९ मा Dr. Muhammad Aslam Khaki & anr. v. S.S.P. (Operation), Rawalpindi & others को मुद्दामा पाकिस्तानी सर्वोच्च अदालतद्वारा विभिन्न अन्तरकालीन आदेश जारी गरी लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको सम्पत्ति, मताधिकार, शिक्षा, सुरक्षालगायतका अधिकार सुनिश्चित गरेकोमा सन् २०१८ मा Transgender Persons (Protection of Rights) Act, २०१८ पारित भई उक्त समुदायका व्यक्तिको समानतालगायतका अन्य अधिकार संरक्षण गर्न कानूनी व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । भारतमा सन् २०१४ को National Legal Services Authority v. Union of India and others को मुद्दामा प्रत्येक व्यक्तिले आफ्नो लैङ्गिक पहिचानसम्बन्धी निर्णय आफैँ गर्न सक्ने मान्यता स्वीकार गरेको 

देखिन्छ । त्यस्तै, सन् २०१८ को Navtej Singh Johar & Ors. v. Union of India & ors. को मुद्दामा भारतीय Penal Code को दफा ३७७ ले unnatural intercourse भनी सहमतिमा गरिने समलैङ्गिक यौन सम्बन्धलाई समेत अपराधीकरण गर्ने गरेकोमा सो हदसम्म असंवैधानिक ठहर गरेको देखिन्छ । उक्त मुद्दामा नेपालको सुनिलबाबु पन्तको मुद्दासमेतलाई उद्धृत गरिएकोमा “The constitutional principles which have led to decriminalization must continuously engage in a rights discourse to ensure that same-sex relationships find true fulfillment in every facet of life. The law cannot discriminate against same-sex relationships. It must also take positive steps to achieve equal protection” भनी उल्लेख गर्दै समलिङ्गी सम्बन्धलाई विभेद गर्न नमिल्ने तथा समान संरक्षणका लागि कानूनी प्रावधानहरू निर्माण गर्नुपर्ने निष्कर्ष निकालेको देखिन्छ । 

३६. त्यस्तै, ताइवानको संवैधानिक अदालतले Interpretation No. ७४८ को मुद्दामा Civil Code को प्रावधानले समलिङ्गी विवाहलाई मान्यता नदिएकोमा उक्त प्रावधानलाई असंवैधानिक ठहर गरेको पाइन्छ । भुटानमा पनि सन् २०२० को डिसेम्बर महिनामा Penal Code (Amendment) Act of Bhutan, 2021 पारित गरी “unnatural sex” अन्तर्गत वयस्क समलिङ्गीबिचको यौन सम्बन्ध नपर्ने भनी समलिङ्गी यौन सम्बन्धको गैरअपराधीकरण गरिएको देखिन्छ । समलिङ्गी विवाह सम्बन्धमा सुनिलबाबु पन्तको मुद्दा, यस अदालतको आदेशबमोजिम गठित समितिको समलिङ्गी विवाहसम्बन्धी प्रतिवेदन, भारतलगायत अन्य दक्षिण एसियाली राष्ट्रका सर्वोच्च अदालतद्वारा प्रतिपादित सिद्धान्त, युरोपेली देशका समलिङ्गी विवाहसम्बन्धी कानूनको विकासक्रमसमेतलाई हेर्दा समलिङ्गी विवाहको कानूनी मान्यता क्रमिक रूपमा विकास भइरहेको देखिन्छ । अझ दक्षिण एसियाको परिप्रेक्ष्यमा सुनिलबाबु पन्तको मुद्दा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायको हकअधिकारको विषयमा नेतृत्वदायी मार्गदर्शनको रूपमा प्रस्तुत भएको देखिन्छ । नील हिरा समाज (Blue Diamond Society) को तर्फबाट सुनिलबाबु पन्तको मुद्दाबाटै महिला र पुरूषबिचको विवाह जस्तै समलिङ्गी विवाह पनि हुन सक्छ भन्ने मान्यता स्वीकार गरिएको र उक्त मुद्दाको आदेशबमोजिम समलिङ्गी विवाहको अध्ययन गर्न गठित समितिले समलिङ्गी सम्बन्धलाई के कसरी वैधानिकता दिने सम्बन्धमा उपयुक्त व्यवस्था (modality) को रूपमा समान विवाह (equal marriage) को अवधारणालाई सिफारिससमेत गरिसकेको र उक्त समितिको प्रतिवेदन नेपाल सरकारसमक्ष पेस भई विचाराधीन अवस्थामा रहेकोमा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को अनुसूची-२क को spouse visa लगायतका गैरपर्यटकीय भिसासम्बन्धी निवेदन फारामको बुँदा नं ११ मा पति/पत्नीमध्ये कुनै एक छानी विवरण भर्नुपर्ने व्यवस्था भएका कारणले लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक व्यक्तिले गैरपर्यटकीय भिसा spouse visa प्राप्त गर्न नसक्ने भन्न मिल्ने देखिएन । अतः रिट निवेदक Tobias Volz ले गरेको आवेदनमा अर्का निवेदक अधीप पोखरेलले दाम्पत्य सम्बन्ध कायम भएका व्यक्ति यिनै हुन् भनी सनाखत गरेमा, रिट निवेदक अधीप पोखरेलको नागरिकता प्रमाणपत्र र दुवै जनाबिच विवाह भएको भनी विवाह दर्ता प्रमाणपत्रलगायत फाराममा आवश्यकपर्ने अन्य कागजातहरू पेस गरी निवेदन दिएमा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ८(१) बमोजिम रिट निवेदक Tobias Volz लाई गैरपर्यटकीय भिसा जारी गर्नु भनी विपक्षीका नाउँमा परमादेशको आदेश जारी हुने ठहर्छ ।

३७. अब, जहाँसम्म अध्यागमन नियमावली, २०५१ को अनुसूची-२क को फारामको बुँदा नं. ११ मा आवेदकले आफ्नो पति/पत्नी उल्लेख गर्नुपर्ने व्यवस्थाका कारण अधिकार विमुख हुनु परिरहेकाले उक्त विषयलाई सम्बोधन गर्ने गरी विपक्षीको नाममा परमादेश वा अन्य उपयुक्त आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने जिकिर रहेको छ, यस अदालतबाट सुनिलबाबु पन्तको मुद्दामा “फरक लैङ्गिक पहिचान र यौन अभिमुखीकरण भएका व्यक्तिहरूले समेत अरू व्यक्तिहरूसरह नै बिनाभेदभाव आफ्नो अधिकार उपभोग गर्न पाउने गरी उपयुक्त कानून बनाउनु वा भइरहेको कानून संशोधन गरी आवश्यक प्रबन्ध गर्नू” भनी नेपाल सरकारको नाममा यस अदालतबाट निर्देशनात्मक आदेश जारी भएकोमा सो आदेश कार्यान्वयन गर्न सरकारद्वारा यस विषयमा अध्ययन भइरहेको भनी सुमन पन्तको मुद्दामा नेपाल सरकारतर्फबाट विद्वान् सहन्यायाधिवक्ताले इजलाससमक्ष व्यक्त गर्नुभएकाले मुलुक संविधान कार्यान्वयनको चरणमा भएका कारणले सङ्घीय व्यवस्थापिकाले सकारात्मक पहल गर्ने विश्वासका साथ उक्त आदेशको कार्यान्वयन यथाशीघ्र हुने अपेक्षा गरी हाल कुनै निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छैन भनी आदेश भए तापनि उक्त मुद्दामा आदेश भएको करिब ६ वर्ष पुग्न लाग्दा पनि कुनै संशोधन हुन नसकेका कारणले अन्य लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिको हक अधिकारमा आघात पर्न गएकाले प्रस्तुत रिट निवेदन दायर भएको देखिन्छ । सुमन पन्तको मुद्दामा जस्तै प्रस्तुत रिट निवेदनमा पनि अध्यागमन नियमावली, २०५१ को अनुसूची -२क को बुँदा नं ११ को पति/पत्नी भनी विवरण भर्नुपर्ने व्यवस्थाले गर्दा लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूको हकहितमा आघात परिरहेको भनी जिकिर लिएकाले उक्त सुमन पन्तको मुद्दामा निर्देशनात्मक आदेश नभएकोमा हाल भने उक्त व्यवस्था संशोधन गरी समलिङ्गी दम्पतीको हकहितको रक्षा हुनु अपरिहार्य देखिन्छ । तसर्थ, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका नेपाली नागरिकसँग दाम्पत्य सम्बन्ध कायम रहेका व्यक्तिलाई गैरपर्यटकीय भिसा प्राप्त गर्ने कार्यविधिमा अध्यागमन नियमावली, २०५१ को अनुसूची-२क को बुँदा नं. ११ को पति/पत्नी भनी विवरण भर्नुपर्ने व्यवस्था अवरोधको रूपमा भइरहेको उक्त समुदायका व्यक्तिको पहिचान, सम्मान, विवाह तथा निर्वाध रूपमा पारिवारिक जीवन सञ्चालन गर्न पाउने हकको उपभोगलाई निस्तेज पार्न सक्ने उच्च जोखिम हुने भएकाले उक्त बुँदा नं. ११ मा आवश्यक संशोधन गरी भविष्यमा उक्त लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक समुदायका नेपाली नागरिकसँग दाम्पत्य सम्बन्ध कायम गर्ने विदेशी नागरिकले गैरपर्यटकीय  भिसा प्राप्त गर्न सहज हुने गरी प्रबन्ध गर्नु भनी विपक्षीका नाममा निर्देशनात्मक आदेशसमेत जारी गरिदिएको छ । 

३८. प्रचलित कानूनहरूमा प्रयोग भएका सोपान (hierarchy) दर्शाउने र व्यक्ति तथा पारिवारिक  शक्ति सन्तुलनमा कुनै एक शब्द जस्तै पति/पत्नीमध्येमा पति शक्तिशाली देखाउने प्रकृतिका लैङ्गिक सापेक्ष शब्दहरूको प्रयोग र प्रभावका सम्बन्धमा समेत ध्यानाकर्षण हुनुपर्ने अवस्था देखिँदा कानून निर्माण तथा संशोधनको तालुक कानून, न्याय तथा सङ्घीय मामिला मन्त्रालय तथा प्रत्यर्थीहरूको जानकारीको लागि यो आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ता कार्यालयमा पठाइदिनू । यस आदेशमा उल्लेख भएका ध्यानाकर्षण र निर्देशनात्मक आदेशको कार्यान्वयनको लागि सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम १२७ को उपनियम (४) बमोजिम प्रस्तुत आदेशको जानकारी फैसला कार्यान्वयन निर्देशनालयलाई 

दिनू । निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी आदेशको विद्युतीय प्रति विद्युतीय प्रणालीमा प्रविष्ट गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाइदिनू । 

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या. टंकबहादुर मोक्तान

 

इजलास अधिकृत (उपसचिव) : मनोज बराल

अनुसन्धान सहयोगी : लक्ष्मी राना (शाखा अधिकृत) 

इति संवत् २०७९ साल पुस ४ गते रोज २ शुभम् ।