निर्णय नं. ७२७४ - उत्प्रेषण, परमादेश समेत

निर्णय न.७२७४           ने.का.प.२०६० अङ्क १२

 

संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री हरिप्रसाद शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी

सम्वत २०५९ सालको रिट नं. २९४२

आदेश मितिः २०६०।९।२५।

 

विषय :– उत्प्रेषण, परमादेश समेत ।

 

निवेदकः जिल्ला नुवाकोट खानिगाउँ गा.वि.स. वडा नं. ४ घर भै हाल काठमाडौं जिल्ला काठमाडौं महानगरपालिका वार्ड नं. ३२ पुतलीसडक स्थित मानवअधिकार, वातावरण तथा वैकल्पिक विकास  प्रतिष्ठानका महासचिव अधिवक्ता राजाराम ढकाल  समेत

विरुद्ध

विपक्षीः सम्माननीय प्रधानमन्त्री, प्रधानमन्त्रीको कार्यालय, सिंहदरबार काठमाडौं समेत

 

§  जेनेभा महासन्धि युद्धको अवस्थामा लागू हुने मानवीय कानून (Humanitarian Law) सँग सम्बन्धित देखिन्छ, तर यी निवेदकहरुले आफ्नो निवेदनमा मुख्य रुपले युद्धमा भाग नलिने वा नलिएका व्यक्तिहरुको मानव अधिकार (Human Rights) संरक्षणको प्रश्नलाई उठाएको पाइयो । मानव अधिकार (Human Rights) सम्पूर्ण मानव जातिलाई नैसर्गिक र निरन्तर रुपमा प्राप्त हुने विषय भएकोले यो सशस्त्र द्वन्दको बेला पनि क्रियाशील रहन्छ । तर मानवीय कानून (Humanitarian Law) सशस्त्र द्वन्दको बेला वा तोकिएको अवस्थामा मात्र क्रियाशील हुने भएकोले यसको प्रकृति नैं अवस्थामूलक (Conditional) छ । वास्तवमा मानवीय कानून भन्नु र मानव अधिकार भन्नु अलग अलग विषय र अवस्था हुन् । मानव अधिकारको संरक्षण सम्बन्धमा देशको संविधान कानून र मानव अधिकारसँग सम्बन्धित कैयन अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरु सक्रिय छन् । Geneva Convention  विशुद्ध रुपले दुई वा सो भन्दा बढी युद्धरत उच्च संविदाकारी पक्ष (High Contracting Parties) बीच लागू हुने मानवीय कानून भएको र नेपालको हालको अवस्था कुनै घोषित युद्धको अवस्था नभएको हुँदा यस सम्बन्धमा अरु विचार गरी रहन नपर्ने ।

§  नेपाल पक्ष भएको सन्धी सम्झौता राष्ट्रिय कानून सरह  लागू हुने र त्यस्ता सन्धी सम्झौतासँग राष्ट्रिय कानून बाझिएमा राष्ट्रिय कानून नैं अमान्य हुने समेतको परिप्रेक्षमा सर्वसाधारणको जानकारी र महासन्धिको राष्ट्रिय स्तरमा कार्यान्वयको लागि सन्धी ऐनको उल्लेखित दफा ९(२) समेतलाई विचार गर्दा जेनेभा महासन्धिको कार्यान्वयनको लागि त्यसको भावना अनुरुप राष्ट्रिय कानून बनाइनु पर्ने कुराको उपयुक्तता र आवश्यकता रहेको देखिने ।

§  विपक्षीहरुको लिखित जवाफबाट जेनेभा महासन्धिहरुको भावना अनुरुप राष्ट्रिय कानूनहरुको तर्जुमा गर्ने क्रममा मानव अधिकार आयोग ऐन, २०५३ लागू भैसकेको तर जेनेभा महासन्धिको भावना अनुरुप सबै पक्षलाई समेट्ने गरी कानून निर्माण भै नसकेको हुँदा तदनुरुप राष्ट्रिय कानून बन्नु पर्ने र सो क्रम जारी रहेको भन्ने तथ्यलाई श्री ५ को सरकारले पनि स्वीकार गरेकै अवस्था देखिन आएको छ । त्यसैले उक्त जेनेभा महासन्धिको प्रावधानको उल्लंघन र कसूर हुन गएमा मुद्दा हेर्ने निकाय, कार्यविधि तथा दण्ड सजाय जस्ता महासन्धिको प्रावधान बमोजिम सो महासन्धिको कार्यान्वयनको विविध विषय समावेश गरी राष्ट्रिय स्तरमा प्रभावकारी कानूनी व्यवस्थाको निर्माण गर्नु आवश्यक र उपयुक्त देखिंदा तत्सम्बन्धमा आवश्यक अध्ययन  अनुसन्धान गरी गराई उपयुक्त कानून निर्माणको लागि कारवाही चलाउनु भनी विपक्षी श्री ५ को सरकारको नाममा निर्देशात्मक आदेश जारी हुने ।

(प्र.नं. ११ र १२)

 

निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री राजाराम ढकाल र श्री गोपालकृष्ण घिमिरे

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायब महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्र पाठक

अवलम्वित नजिरः

 

आदेश

      न्या.हरिप्रसाद शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३÷८८(२) अनुसार पर्न आएको निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यसप्रकार छ ।

२.    हामी आदीबासी मानव अधिकार सरोकार केन्द्र नामक अनुसन्धान एवं अभियानकारी कार्यमा संलग्न व्यक्तिहरु नेपालमा कानूनी शासन, प्रजातन्त्र र मानव अधिकार तथा मानवीय कानूनका विभिन्न विषयहरुमा जनचेतना जगाउने तथा राष्ट्रिय तथा अन्तर्राष्ट्रिय कानून र संविधानको उचित प्रयोगद्वारा नेपाली नागरिकको हक, हित र प्रगतिको निमित्त विभिन्न कार्यहरुमा समर्पित सचेत नेपाली नागरिक हौं । श्री ५ को सरकारले कुनै पनि अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतालाई अनुमोदन, सम्मिलन एवं हस्ताक्षर गरेरमात्र नागरिकहरुको हक अधिकारको संरक्षण गर्न सकिदैन । संरक्षणको लागि अनुमोदित अन्तर्राष्ट्रिय कानूनलाई लागू गर्नको लागि राष्ट्रिय कानूनको निर्माण एवं उक्त कानून लागू गर्ने सक्षम सरकारी निकाय समेतले पारदर्शी रुपबाट जनहित संरक्षकको लागि कार्य गर्नु पर्दछ भन्ने हाम्रो मान्यता रही आएको छ । २०५२ सालदेखि नेपाल कम्युनिष्ट पार्टी (माओवादी) ले जनयुद्धको घोषणा गरे पश्चात माओवादी र सरकारी सुरक्षा फौजद्वारा गरिएका सुरक्षा कारवाहीको सिलसिलामा हजारौं हजार शान्तिकामी, युद्धमा भाग नलिएका निर्दोष नागरिकहरुको आम रुपमा गैरकानूनी हत्या भएको व्यहोरा एमनेष्टी इन्टरनेशनलको प्रतिवेदन, मानवअधिकार आयोगले गरेको अनुगमन तथा अन्य गैरसरकारी संस्थाहरुले गरेको अध्ययनहरुको आधारमा समेत सर्वविदितै छ । यस्तो विषम परिस्थितिमा युद्धरत पक्षहरुले बाध्यात्मक रुपमा पालना गर्नुपर्ने अन्तर्राष्ट्रिय मानवीय कानून (जेनेभा महासन्धि) लाई नेपाल सरकारले ७ फरवरी १९६४ मा अनुमोदन गरी सकेको छ । सरकारले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतालाई अनुमोदन, सम्मिलन वा हस्ताक्षर गरिसकेपश्चात त्यस्ता सन्धि सम्झौतामा भएका व्यवस्थासँग बाझिएका राष्ट्रिय कानूनहरुलाई संशोधन गर्नुपर्ने हुन्छ । सो कार्य हालसम्म श्री ५ को सरकारबाट भए गरेको छैन । यसै परिप्रेक्ष्यमा, नेपालले अनुमोदन गरेको जेनेभा महासन्धि पहिलो सन्धिपत्रको धारा ४९, दोश्रो महासन्धिको धारा ५०, तेश्रो महासन्धिको धारा १२९, चौथो महासन्धिको धारा १४६ र पहिलो सन्धिपत्रको धारा ८० मा भएको व्यवस्थाअनुसार मानवीय कानूनको पालनाको सुनिश्चितता प्रदान गर्न निम्नबमोजिमका उपायहरु अवलम्बन गर्नै पर्दछ । कानून, नियमहरु र अन्य निर्देशिकाहरुको निर्माण, सबैभन्दा पहिले जेनेभा महासन्धिहरु र पहिलो अतिरिक्त सन्धिपत्रको गंभीर उल्लंघनलाई दण्डित गर्ने सम्बन्धी कानूनी प्रावधान  आउँछन् । प्रतिबन्धित कार्यहरुलाई राष्ट्रिय कानूनमा अथवा सशस्त्र बलका लागि लागू हुने अनुशासनात्मक नियमावलीमा र उल्लंघनमा सजायसम्बन्धी व्यवस्था समाहित गरिनुपर्छ । यसका अतिरिक्त कारवाही गर्ने अधिकारीहरु र अदालत पनि तोकिनु पर्छ । यसका अतिरिक्त पहिलो सन्धिपत्रको धारा ८०(१) मा भएको व्यवस्थाअनुसार “संविदाकारी पक्षहरु र संघर्षका पक्षहरुले महासन्धिहरु र यस सन्धिपत्र अन्तर्गतका दायित्वहरुको कार्यान्वयनका लागि विना ढिलाई आवश्यक उपाहरु अवलम्बन गर्नेछन्” । यसरी माथि उल्लेखित धाराहरुमा महासन्धिहरुको पक्ष राष्ट्रको हैसियतले बाध्यात्मक रुपमा बहन गर्नुपर्ने दायित्वहरुको व्यवस्था गरिएको छ । यस आधारमा नेपालले महासन्धि अनुमोदन गरेको ४० वर्ष पुग्न लाग्दा समेत त्यस महासन्धि अनुरुप बहन गर्नुपर्ने दायित्वबाट पन्छिनुले उक्त महासन्धिहरुमा भएको व्यवस्थाहरुको उल्लंघन गरेको व्यहोरा स्पष्ट छ । सरकार र माओवादी बीच युद्धको शुरुवात भएयता युद्धमा भाग नलिने सर्वसाधारण हजारौं हजार नागरिक आफ्नो परापूर्वकालदेखि चलि आएको प्रथा, प्रचलन अनुरुप जन्ती जाँदा, मलामी जाँदा, घेवा गएर फर्कदा (नुवाकोटमा हालसालै घटेको काउले काण्ड यसको पछिल्लो उदाहरण हो) क्रिया बस्दा, आदि आदि स्थान र समयमा सरकार र माओवादी दुवै पक्षबाट भएको आक्रमणमा परी नागरिकहरुले जीवनको अधिकार (Right To Life) समेत गुमाउनु परेको छ । यस्ता क्रियाकलापबाट युद्धरत दुबैपक्षले संविधानको धारा १२ को स्पष्ट रुपमा वेवास्ता गर्दै ठाडो रुपमा उल्लंघन समेत गरेका छन् । श्री ५ को सरकार नागरिक स्वतन्त्रता सम्बन्धी नेपाल पक्ष भएका अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताहरुमा भएका व्यवस्थाहरुलाई समेत लागू गर्ने उद्देश्य अनुरुप कानूनको निर्माण नगरेको कारण संविधान प्रदत्त मौलिक हकमा आघात पुग्नुका साथै संविधानले परिकल्पना गरेको राज्यका निर्देशक सिद्वान्त तथा नीतिहरु समेतको वेवास्ता भएको छ।

३.    सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ को उपदफा (२) अनुसार नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिहरु मध्येको एक जेनेभा महासन्धिको कार्यान्वयनको कानूनी व्यवस्था समेत राज्यले नगरेको कारण सन्धिमा भाग नलिने व्यक्तिहरुको मानव अधिकारको वेवास्ता हुन गएको कारणले प्रथम जेनेभा महासन्धिको धारा ४९, दोश्रो महासन्धिको धारा ५०, तेश्रो महासन्धिको धारा १२९, चौथो महासन्धिको धारा १४६ तथा पहिलो सन्धिपत्रको धारा ८०, ८०(१) विपरीत कार्य गरेको हुँदा श्री ५ को सरकारको नाममा तत्काल जेनेभा महासन्धिलाई लागू गर्ने राष्ट्रिय कानून तर्जुमा गर्न, गराउन तथा उल्लेखित मानवीय कानून (Geneva Convention ) कार्यान्वयनका अन्य उपायहरु अवलम्बन गर्नका लागि अन्तरिम आदेश सहित निर्देशात्मक आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेतको निवेदन ।

४.    यसमा के, कसो भएको हो ? निवेदकको निवेदन माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? आदेश जारी हुन नपर्ने कुनै आधार र कारण भए बाटोको म्याद बाहेक १५ दिन भित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पेश गर्नु । साथै मानवअधिकारसँग सम्बन्धित भएकोले लिखित जवाफ परेपछि प्राथमिकता दिई पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०५९।९।१६ को कारण देखाउ आदेश ।

५.    नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ अनुसार जेनेभा महासन्धिमा नेपालले हस्ताक्षर गरेको नाताले नेपाल सो सन्धिको पक्ष भैसकेको हुँदा र जेनेभा महासन्धिहरुको भावना अनुरुप राष्ट्रिय कानूनहरुको तर्जुमा गर्ने क्रममा मानवअधिकार आयोग ऐन, २०५३ लागू भैसकेको र सो अनुरुप राष्ट्रिय मानवअधिकार आयोग गठन भई आफ्नो कार्य गरिरहेको अवस्थामा निवेदकले जेनेभा महासन्धि अनुसारको भावनाको कार्यान्वयन गर्न कुनै काम नभएको भनी लगाउनु भएको आरोप झुठ्ठा र कपोलकल्पित भएको हुँदा रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेतको विपक्षी प्रधानमन्त्रीको कार्यालय र एकै मिलानको विपक्षी कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रीले पेश गरेको लिखित जवाफ ।

६.    सन्धिको दायित्वको भार कार्यपालिकामा रहन्छ । कुन कानून जरुरी छ, कस्तो कानून आवश्यक छ भनी मूल्याङ्कन गरी विधेयक प्रस्ताव गर्ने जिम्मेवारी श्री ५ को सरकारको हो। रिट खारेजभागी छ भन्ने समेतको राष्ट्रिय सभाको तर्फबाट परेको लिखित जवाफ ।

७.    विपक्षीले यस सचिवालयलाई विपक्षी बनाउन पर्ने स्पष्ट कारण र आधार विना यस सचिवालय समेतलाई विपक्षी बनाएकोले निवेदन खारेजयोग्य छ । कस्तो र के कानून बनाउने भन्ने कुरा व्यवस्थापिकाको अधिकारको कुरा हो । जेनेभा महासन्धिको भावनालाई आत्मसात गरी मानव अधिकार आयोग गठन भएको र सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपाल कानून सरह लागू भैरहेको अवस्थामा निवेदकले जेनेभा महासन्धि अनुसारको भावना र कार्यान्वय गर्न कुनै काम नभएको भनी भएको जिकिर खारेजभागी छ । खारेज गरी पाउँ भन्ने समेतको मन्त्रीपरिषद् सचिवालयको लिखित जवाफ ।

८.    नियम बमोजिम दैनिक पेशी सूचीमा चढी इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनसँग सम्बन्धित सम्पूर्ण मिसिल कागजात अध्ययन गरी निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ता श्री राजाराम ढकाल र श्री गोपालकृष्ण घिमिरेले नेपालले जेनेभा महासन्धिमा हस्ताक्षर गरिसकेको परिप्रेक्ष्यमा राष्ट्रले सो सन्धिको भावना विपरीत कानून नबनाई बस्न मिल्दैन । मानव अधिकारसँग सम्बन्धित र मानवीय कानूनसँग सम्बन्धित विषय भएको हुँदा कानूनको अभावमा युद्धमा भाग नलिएका निर्दोष नागरिकहरु युद्धको अवस्थाबाट दिनहुँ पीडित भइरहेको परिप्रेक्ष्यमा प्रस्तुत मानवीय विषयसँग निवेदकको सार्थक सम्बन्ध देखिनुका साथै निवेदकलाई यस विषयमा निवेदन गर्ने हकदैया समेत रहेको देखिन्छ । तसर्थ, जेनेभा महासन्धिको पक्ष राष्ट्र भएको हैसियतले सो सन्धिको मान्यताअनुसारको कानून निर्माण गर्नु राज्यको दायित्व भएको हुँदा कानून निर्माणको लागि निर्देशात्मक आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेतको र विपक्षी तर्फबाट उपस्थित विद्वान नायब महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्र पाठकले सन्धि ऐन अनुसार कानून बनाउन पर्ने हो वा निर्देशात्मक आदेश जारी गर्नुपर्ने हो भन्नेमा निवेदक स्वयं स्पष्ट छैनन्, जेनेभा महासन्धि युद्ध र सशस्त्र विद्रोहको अवस्थामा लागू हुन्छ । हालको अवस्था भनेको विशुद्ध रुपले हाम्रो फौजदारी न्याय प्रणालीले निर्देश गर्ने विषयवस्तु भित्रको कुरा हो । Geneva Convention  अनुसारको अवस्था कायम राख्न भिन्न भिन्न कानूनहरु बनेकै अवस्था हुँदा निवेदन माग अनुसारको आदेश हुनुपर्ने होइन । निवेदन खारेज गरी पाउँ भनी गर्नु भएको बहस समेत सुनियो । निवेदन माग बमोजिम प्रस्तुत आदेश जारी हुन पर्ने हो, होइन ? भन्ने कुराको निर्णय दिनपर्ने देखिन आयो ।

९.    निर्णयतर्फ विचार गर्दा २०५२ सालदेखि माओवादी जनयुद्ध घोषणा भएपछि युद्धमा भाग नलिएका हजारौं नागरिकको हत्या भएको सन्दर्भमा युद्धरत पक्षले बाध्यात्मक रुपमा पालना गर्नपर्ने अन्तर्राष्ट्रिय मानवीय कानून जेनेभा महासन्धिलाई नेपाल सरकारले ७ फेब्रुअरी १९६४ मा अनुमोदन गरिसकेको हुँदा उक्त जेनेभा महासन्धि पहिलो सन्धिपत्रको धारा ४९, दोश्रो महासन्धिको धारा ५०, तेश्रो महासन्धिको धारा १२९, चौथो महासन्धिको धारा १४६ र पहिलो सन्धिपत्रको धारा ८० र ८०(१) मा भएको व्यवस्था विपरीत कार्य भएको हुँदा श्री ५ को सरकारको नाममा तत्काल जेनेभा महासन्धिलाई लागू गर्ने राष्ट्रिय कानून तर्जुमा गर्न गराउन तथा उल्लेखित मानवीय कानून (जेनेभा कन्भेन्सन) कार्यान्वयनका अन्य उपायहरु अवलम्बन गर्नको लागि निर्देशात्मक आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेतको मुख्य निवेदन व्यहोरा देखियो । प्रस्तुत निवेदनसँग सम्बन्धित विपक्षीहरुको लिखित जवाफ हेर्दा सन्धि ऐनको दफा ९(२) अनुसार नेपाल पक्ष भएको सन्धि सम्झौता कानून सरह लागू हुने नैं हुँदा र जेनेभा कन्भेन्सनको मान्यता अनुसार मानव अधिकार आयोग ऐन जस्ता मानवीय कानूनहरु बनिरहेको परिप्रेक्ष्यमा माग बमोजिमको आदेश जारी गर्न पर्ने होइन भन्ने समेतको व्यहोरा उल्लेख भएको देखिन्छ ।

१०.    The Geneva Convention of August 12,1949 भित्र मुख्य रुपले युद्ध मैदानमा घाइते तथा विरामी भएका सैनिकहरुको अवस्था सुधार सम्बन्धी १२ अगष्ट १९४९ को जेनेभा महासन्धि, समुन्द्रमा घाइते, विरामी, संकटग्रस्त जहाजका सशस्त्र सेनाका सदस्यहरुको अवस्था सुधार सम्बन्धी १२ अगष्ट १९४९ को जेनेभा महासन्धि, युद्धबन्दीहरुसँग गरिने व्यवहार सम्बन्धी १२ अगष्ट १९४९ को जेनेभा महासन्धि र युद्धको समयमा गैरसैनिक व्यक्तिहरुको संरक्षण सम्बन्धी १२ अगष्ट १९४९ को जेनेभा महासन्धि रहेको देखिन्छ । नेपाल अधिराज्य सो सन्धिको ७ अगष्ट १९६४ मा सम्मिलन (Accession) प्रक्रियाबाट पक्ष भएको अवस्था देखियो । प्रस्तुत विषयमा यी निवेदकहरुको निवेदन दिने हकदैया छ, छैन भन्ने तर्फ विचार गर्दा निवेदकहरु कानून व्यवसायी भएका र मानव अधिकारसँग सम्बन्धित संस्थाहरुमा कार्यरत रहेको देखिएको र नेपाल अधिराज्य पक्ष भैसकेको सन्धि सम्झौताको प्रभावकारी कार्यान्वयनमा सरोकार देखाइ यस अदालतमा प्रवेश गरेको हुँदा प्रस्तुत सार्वजनिक प्रकृतिको विषयसँग निजहरुको सार्थक सम्बन्ध छैन भन्न सकिने अवस्था देखिएन । नेपाल कानून पत्रिका २०४८ नि. नं.४४३० पृष्ठ ८१० निवेदक राधेश्याम अधिकारी बिरुद्ध श्री ५ को सरकार, मन्त्रीपरिष्द सचिवालय समेत भएको उत्प्रेषणको रिट निवेदनमा सार्वजनिक सरोकारको विषयमा निवेदन गर्ने निवेदकले उठाएको विषयवस्तुसँग निजको सार्थक सम्बन्ध (Meaningful Relation) हुन पर्ने भनी यस अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको हुँदा प्रस्तुत निवेदन दिने निजहरुको हकदैया भएकै देखियो ।

११.    द्वितीय विश्वयुद्धको विभिषिकाबाट भएको व्यापक नरसंहार र विध्वंसको अवस्थामा युद्धरत पक्षहरुको सैनिक र युद्धबाट प्रभावित जनताको हित रक्षार्थ युद्धरत पक्षले पालन गर्नपर्ने अन्तर्राष्ट्रिय सन्धी सम्बन्धी कानूनको प्रावधान अपर्याप्त भएको महसूस भयो । यसैको फलस्वरुप सबै पक्षलाई समेट्ने प्रकृतिको अन्तर्राष्ट्रिय मानवीय कानूनको आवश्यकता देखियो । सो आवश्यकता पूर्ति गर्ने प्रयास स्वरुप उल्लेखित विश्वयुद्धको समाप्ती पश्चात अन्तर्राष्ट्रिय  स्तरबाट अनेकौं चरणमा छलफल र विचारहरुको मन्थन भई स्थलगत युद्ध, युद्धबन्दी र गैर सैनिक (Civilion) हरुको सम्बन्धमा समेत सन् १९४९ मा जेनेभा शहरमा उक्त महासन्धिहरु पारित भएको देखिन्छ । उक्त महासन्धिले मुख्य रुपमा युद्धरत पक्षहरुको सैनिक र युद्धबाट प्रभावित जनताको हितका कुरा तथा युद्धरत पक्षले पालन गर्नपर्ने नियमहरुलाई समेटेको छ । जेनेभा महासन्धि भित्र रहेका मुख्य ४ वटा महासन्धि हेरिएमा पनि जेनेभा प्रथम महासन्धि युद्ध मैदानमा घाइते तथा विरामी भएको सैनिकहरुको अवस्था सुधार सम्बन्धमा द्वितीय महासन्धि समुद्रमा घाइते विरामी र संकटग्रस्त जहाजका सशस्त्र सेनाका सदस्यहरुको अवस्था सुधार सम्बन्धमा तृतीय महासन्धि युद्धबन्दीहरुसँग गरिने व्यवहार सम्बन्धमा र चौथो तथा अन्तिम युद्धको समयमा गैर सैनिक व्यक्तिहरुको संरक्षण सम्बन्धमा आएको देखिन्छ। साथै यो सन्धी दुई वा दुई भन्दा बढी उच्च संविदाकारी पक्षहरु बीच हुने घोषित युद्ध वा अन्य किसिमको सशस्त्र संघर्षका स्थितिमा लागू हुने भन्ने कुरा उल्लेखित जेनेभा महासन्धिको साझा धारा २ ले स्पष्ट रुपमा स्वीकारेको छ । जेनेभा महासन्धि युद्धको अवस्थामा लागू हुने मानवीय कानून (Humanitarian Law) सँग सम्बन्धित देखिन्छ, तर यी निवेदकहरुले आफ्नो निवेदनमा मुख्य रुपले युद्धमा भाग नलिने वा नलिएका व्यक्तिहरुको मानव अधिकार (Human Rights) संरक्षणको प्रश्नलाई उठाएको पाइयो । मानव अधिकार (Human Rights) सम्पूर्ण मानव जातिलाई नैसर्गिक र निरन्तर रुपमा प्राप्त हुने विषय भएकोले यो सशस्त्र द्वन्दको बेला पनि क्रियाशील रहन्छ । तर मानवीय कानून (Humanitarian Law) सशस्त्र द्वन्दको बेला वा तोकिएको अवस्थामा मात्र क्रियाशील हुने भएकोले यसको प्रकृति नैं अवस्थामूलक (Conditional) छ । वास्तवमा मानवीय कानून भन्नु र मानव अधिकार भन्नु अलग अलग विषय र अवस्था हुन् । मानव अधिकारको संरक्षण सम्बन्धमा देशको संविधान कानून र मानव अधिकारसँग सम्बन्धित कैयन अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरु सक्रिय छन् । Geneva Convention  विशुद्ध रुपले दुई वा सो भन्दा बढी युद्धरत उच्च संविदाकारी पक्ष (High Contracting Parties) बीच लागू हुने मानवीय कानून भएको र नेपालको हालको अवस्था कुनै घोषित युद्धको अवस्था नभएको हुँदा यस सम्बन्धमा अरु विचार गरी रहन परेन

१२.   सन्धीको पक्ष राष्ट्र भएको नाताले निवेदन माग बमोजिम राष्ट्रिय स्तरमा सो सम्बन्धी कानून बन्न पर्ने हो होइन भन्ने तर्फ विचार गर्दा जेनेभा महासन्धिको साझा धारा १ मा उच्च संविदाकारी पक्षहरुले वर्तमान महासन्धिलाई हरेक अवस्थामा सम्मान गर्ने गराउने ( The High Contracting Parties undertake to respect and to ensure respect for the present Convention in all circumstances) भन्ने कुरा र सोही पहिलो महासन्धिको धारा ४९ दोश्रो महासन्धिको धारा ५० तेस्रो महासन्धिको धारा १२९ तथा चौधो महासन्धिको धारा १४६ ले उच्च संविदाकारी पक्षहरुले सो धारामा उल्लेख भए अनुसार महासन्धिको गम्भीर उल्लंघन गर्ने वा गर्न आदेश दिने व्यक्तिहरु उपर प्रभावकारी दण्ड व्यवस्था गर्नको लागि कुनै कानून बनाउन आवश्यक भए सो बनाउन पर्ने (The High Contracting Parties undertake to enact to any legislation necessary to provide effective penal sanctions for persons committing or ordering to be committed,any of the grave breaches of the present convention defined in the following article) भनी पक्षराष्ट्रलाई सन्धीको दायित्व अनुसारको कानून बनाउन पर्ने अवस्था समेत तोकेको देखिन्छ । यी उल्लेखित धाराहरु र जेनेभा महासन्धिको साझा धारा १ समेत हेर्दा उच्च संविदाकारी पक्ष (High Contracting Party) हरुले हरेक प्रकारको परिस्थितिमा सन्धीको सम्मान गर्नु पर्ने दायित्व वहन गर्नुका साथै राष्ट्रिय स्तरमा कानूनको निर्माण पनि गर्न पर्ने देखिन्छ । यसको अतिरिक्त नेपाल सन्धी ऐन २०४७ को दफा ९(१) हेर्दा नेपाल पक्ष भएको कुनै सन्धीको कुरा प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सो सन्धीको प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र तत्सम्बन्धमा सन्धीको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागु हुनेछ भन्ने समेतको व्यवस्था रही ऐ. दफा ९ को उपदफा (२) मा श्री ५ को सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धीबाट नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकार उपर कुनै थप दायित्व वा भार पर्न जाने र त्यसको कार्यान्वयनको लागि श्री ५ को सरकारले यथासम्भव चाँडो कानून बनाउने कारवाही चलाउनु पर्दछ भन्ने समेतको कानूनी व्यवस्था रहेको देखियो । नेपाल पक्ष भएको सन्धी सम्झौताको कार्यान्वयनको लागि तदनुरुप कानूनको निर्माण गर्नुपर्ने भनी सम्बत् २०५८ सालको रिट नं. ५५ निवेदक मीरा ढुङ्गाना बिरुद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको उत्प्रेषणको निवेदनमा २०५९।१।१९ मा यस अदालतको विशेष इजलासबाट निर्णय भइसकेको हुँदा यस्तो नेपाल पक्ष भएको सन्धी सम्झौता राष्ट्रिय कानून सरह  लागू हुने र त्यस्ता सन्धी सम्झौतासँग राष्ट्रिय कानून बाझिएमा राष्ट्रिय कानून नैं अमान्य हुने समेतको परिप्रेक्षमा सर्वसाधारणको जानकारी र महासन्धिको राष्ट्रिय स्तरमा कार्यान्वयको लागि सन्धी ऐनको उल्लेखित दफा ९(२) समेतलाई विचार गर्दा जेनेभा महासन्धिको कार्यान्वयनको लागि त्यसको भावना अनुरुप राष्ट्रिय कानून बनाइनु पर्ने कुराको उपयुक्तता र आवश्यकता रहेको देखियो ।

१३.   विपक्षीहरुको लिखित जवाफबाट जेनेभा महासन्धिहरुको भावना अनुरुप राष्ट्रिय कानूनहरुको तर्जुमा गर्ने क्रममा मानव अधिकार आयोग ऐन, २०५३ लागू भैसकेको तर जेनेभा महासन्धिको भावना अनुरुप सबै पक्षलाई समेट्ने गरी कानून निर्माण भै नसकेको हुँदा तदनुरुप राष्ट्रिय कानून बन्नु पर्ने र सो क्रम जारी रहेको भन्ने तथ्यलाई श्री ५ को सरकारले पनि स्वीकार गरेकै अवस्था देखिन आएको छ । त्यसैले उक्त जेनेभा महासन्धिको प्रावधानको उल्लंघन  र  कसूर  हुन  गएमा मुद्दा हेर्ने निकाय, कार्यविधि तथा दण्ड सजाय जस्ता महासन्धिको प्रावधान बमोजिम सो महासन्धिको कार्यान्वयनको विविध विषय समावेश गरी राष्ट्रिय स्तरमा प्रभावकारी कानूनी व्यवस्थाको निर्माण गर्नु आवश्यक र उपयुक्त देखिंदा तत्सम्बन्धमा आवश्यक अध्ययन  अनुसन्धान गरी गराई उपयुक्त कानून निर्माणको लागि कारवाही चलाउनु भनी विपक्षी श्री ५ को सरकारको नाममा निर्देशात्मक आदेश जारी गरिएको छ । आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई मिसिल नियमानुसार बुझाईदिनु ।

 

उक्त रायमा म सहमत छु ।

                 

न्या.खिलराज रेग्मी

 

इतिसम्वत २०६० साल पौष २५ गते रोज    शुभम् .......... ।