निर्णय नं. ४४५० - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

निर्णय नं. ४४५०    ने.का.प. २०४९ (क)  अङ्क १

 

पूर्ण इजलास

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री विश्वनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधान

माननीय न्यायाधीश श्री मोहनप्रसाद शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री केशवप्रसाद उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्याल

सम्वत् २०४८ सालको रि.पु.इ.नं. ५४

आदेश भएको मिति : २०४८।१२।२४ मा

रिट निवेदक: सदरखोर शाखा डिल्लीबजारमा थुनामा रहेको अम्बरबहादुर गुरुङको हकमा रमेशमान स्थापित

विरुद्ध

विपक्षी : त्रि.वि.सुरक्षा गार्ड कार्यालय गौचरनसमेत

विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरण

(१)    प्रहरीद्वारा गिरफ्तार गरी २४ घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित नगराई थुनामा राख्ने कार्यलाई संविधान तथा कानुनसंगत भन्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. १६)

(२)   संविधान तथा ऐन कानुनको मर्यादा र पालन गर्नु सबैको कर्तव्य हो भन्ने कुरामा विवाद हुन नसक्ने ।

(प्रकरण नं. १६)

(३)   संविधान र कानुनको कार्यान्वयन गर्ने निकायको रुपमा रहेको कार्यपालिका अन्तर्गतको प्रहरी विभाग मातहत रहेका सरकारी र सार्वजनिक दायित्व बहन गर्ने कर्मचारीहरुको अझ बढी जिम्मेवारी रहन जानेमा उल्टै त्यस्ता निकायले संविधान र कानुनको पालना नगरेमा देशमा कानुनी राजको स्थापना र मौलिक हकको सुरक्षण हुन नसक्ने ।

(प्रकरण नं. १६)

(४)   आफ्नो पदीय कर्तव्य कानुन बमोजिम पालन नगरी थुनामा राख्ने कार्य गरेको हुँदा निज र त्यस कार्यमा संलग्न अन्य प्रहरी कर्मचारी वा पदाधिकारी समेत उपर विभागीय कारवाही गरी यस अदालतलाई त्यसको जानकारी दिनु भनी जिल्ला प्रहरी कार्यालयलाई र आइन्दा यस्तो कार्य आफ्नो मातहत कार्यालयका कर्मचारीहरुले गरे नगरेको कुरामा कडाईका साथ निगरानी राख्नु भनी प्रत्यर्थी प्रहरी प्रधान कार्यालयका नाममा आदेश जारी हुने ।

(प्रकरण नं. १६)

(५)   बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट लगायत परमाधिकारी आदेशहरु (Prerogative Writs) कुन कुन अवस्थामा जारी हुन्छन भन्ने कुरा ऐन नियममा नकिटिई रिट जारी गर्न सक्ने अधिकारसम्म तोक्ने गरेको पाइन्छ । यस प्रकारका असाधारण उपचार प्रदान गर्ने शर्त र तौरतरिका सिद्धान्तको रुपमा रहेका हुन्छन् । यी उपचार न्यायपालिकाको सद्विवेकाधीन रहने प्रकृतिका भए पनि न्यायिक सद्विवेकको प्रयोग स्वेच्छाचारी तवरले गर्न नहुने हुँदा रिट सम्बन्धी सिद्धान्तको रुपमा रहेको यी मान्यताहरुको अन्तर्गत रहेर रिट जारी हुने नहुने कुरामा न्यायिक तजबीजको प्रयोग गर्नुपर्ने ।

(प्रकरण नं. १८)

(६)    थुनाको कारण पत्ता लगाउँदा कानुनसंगत कारण नदेखिए थुनाबाट मुक्त गर्ने आदेश जारी गर्नु नै बन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचारको उद्देश्य हो ।

(प्रकरण नं. १८)

(७)   रिटनिवेदन परेपछि अदालतको आदेशानुसार विपक्षीबाट प्राप्त कारणको परीक्षण जुन अवस्थामा हुन्छ सोही समयको थुना नै बन्दीप्रत्यक्षीकरणको तात्पर्यको लागि सान्दर्भिक हुने ।

(प्रकरण नं. १९)

(८)   रिट सबै किसिमका अवैध थुनाहरुको सर्वोपचार (Panacea) हो भन्ने कुरामा दुईमत हुन नसक्ने ।

(प्रकरण नं. १९)

(९)    सामान्य कानुन अन्तर्गत प्रभावकारी छिटो छरितो सामान्य उपचार विद्यमान भएसम्म असाधारण उपचार अवलम्बन गर्न उपयुक्त नमानिने ।

(प्रकरण नं. १९)

(१०)   बन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचार प्रदान गर्न अनिवार्य रुपले पालन गर्नु पर्ने पूर्व शर्तहरु मध्ये अदालतमा गैरकानुनी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भनी उजूर गरी प्रतिपक्षले देखाएको कारण जाँच हुँदाको अवस्थामा पनि गैरकानुनी थुनाको कारण विद्यमान भइरहेको हुनुपर्ने ।

(प्रकरण नं. २०)

(११)   जुन बखतमा थुनाको वैधताको परीक्षा भइरहेको छ सो समयमा थुना कानुनी देखिन आउँदछ भने बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. २०)

(१२)   गिरफ्तार गर्दाको अवस्थामा गैरकानुनी रुपले थुनिएको भए पनि रिटनिवेदनको सुनुवाई हुँदा कानुन बमोजिम मुद्दा चलाई अदालतको आदेशानुसार थुनामा रहेको स्थितिमा पूर्व अवैधतालाई आधार बनाई निज उपर अदालतमा कानुन बमोजिम चलिरहेको मुद्दामा अनुकूल वा प्रतिकूल असर पर्ने गरी रिट जारी गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. २०)

(१३)   बन्दीप्रत्यक्षीकरणको सर्वमान्य अर्थ र उद्देश्य दुवैको दुष्टिबाट पूर्व अवैधता (Past or antecendent illegality) बन्दी मुक्तिको आधार हुन्छ भनी मान्न उपयुक्त नहुने ।

(प्रकरण नं. २०)

(१४)  साधारण र असाधारण बन्दी मुक्तिका उपायहरुमा मुख्य भिन्नता बन्दी मुक्ति वा सजायँ मध्ये कुन उद्देश्य प्रमुख हुने कुन उद्देश्य गौण हुने भन्ने हो ।

(प्रकरण नं. २०)

(१५)  बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश निषेधाज्ञाको वा (Anticipatory Bail) को आदेश जस्तो भविष्यलक्षी उपचार होइन । जसरी बन्दीप्रत्यक्षीकरण भविष्यलक्ष्यी प्रकृतिको हुँदैन त्यसै गरी भूतलक्षी पनि हुन नसक्ने ।

(प्रकरण नं. २१)

(१६)   बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटको सन्दर्भमा हेर्दा थुनामा राख्ने कारणलाई हेर्नुपर्ने हुन्छ र सोही कारणको आधारमा नै रिट जारी हुने नहुने कुरा निर्भर गर्दछ, एउटै कारण र अवस्थामा कुनै व्यक्ति लगातार थुनामा रही रहेको छ भने त्यस स्थितिमा थुनाको निरन्तरता भएको मान्न सकिन्छ । तर जब पृथक कारण र पृथक कानुनी आधारमा थुनाको अवस्था परिवर्तन हुन्छ भने बन्दीप्रत्यक्षीकरणको प्रयोजनको लागि थुनाको निरन्तरता कायम रहेको मान्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. २२)

(१७)  प्रहरी हिरासत (Police custody) र अदालती थुना (Judicial custody) एक अर्कामा विलकुल भिन्न तथा प्रत्यक्ष र सारवान रुपले सम्बद्ध नहुने स्वतन्त्र र पृथक अवस्था हुँदा थुनामा निरन्तरता रहेको मान्न नसकिने ।

(प्रकरण नं. २२)

(१८)   पक्राउ परेकोे मितिले २४ घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(६) को व्यवस्था पक्राउ गर्ने अधिकारी प्रति लक्षीत छ । पक्राउ गर्ने अधिकारीले उक्त दायित्व पालन नगरेको कारणले अदालतले पनि सो दायित्व पालना नगरेको भनी मान्न युक्तिसंगत नहुने ।

(प्रकरण नं. २३)

(१९)   निरन्तरता वा अटुटता कायम हुन थुनामा राख्ने अधिकारी, थुनामा राख्ने कारण र थुनाको प्रकृतिमा समानता हुनुपर्दछ । पहिला अवैध रहेको थुनापछि पनि अवैध मानिनको लागि बीचमा अवस्था वा प्रकृतिको परिवर्तन भई बेग्लै कानुनी परिप्रेक्ष्य सृजना भएको हुनु हुँदैन ।

(प्रकरण नं. २३)

(२०)  पक्राउ परेको मितिले २४ घण्टा नघाई थुनेको अवस्थामा रिट परे पनि तत्काल निर्णय हुन सम्भव छैन भन्ने बहस जिकिर व्यावहारिक यथार्थता नभएको भन्न नसकिए पनि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको मुद्दा चाँडो निर्णय हुन नसक्ने भएको भन्ने व्यावहारिक कारणले मात्र अदालती थुनाको अवस्थामा पनि रिट जारी हुन सक्दछ भन्नु तर्कसंगत नहुने ।

(प्रकरण नं. २८)

(२१)   पक्राउ परेको मितिले २४ घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी सो अधिकारीको आदेशले थुनामा राखेको नदेखिएको कारणले अधिकार प्राप्त अदालतले थुनछेकको आदेश जारी गरी थुनामा रहेको बन्दीलाई बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी रिहाई दिन अदालती थुना कानुनी त्रुटिपूर्ण हुनु अनिवार्य हुने ।

(प्रकरण नं. २९)

रिट निवेदकतर्फबाट: विद्वान अधिवक्ता श्री सुदर्शन तिवारी, विद्वान अधिवक्ता श्री सुरेन्द्र भण्डारी, विद्वान अधिवक्ता श्री बद्रीबहादुर कार्की, विद्वान अधिवक्ता श्री शम्भु थापा, विद्वान अधिवक्ता श्री शिवराज अधिकारी, विद्वान अधिवक्ता श्री ध्रुवलाल श्रेष्ठ

विपक्षीतर्फबाट : विद्वान सह न्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी.

आदेश

न्या.लक्ष्मणप्रसाद अर्याल

१.     निर्णयार्थ यस अदालत संयुक्तइजलास समक्ष पेश हुँदा यस्तै विषयमा अर्को संयुक्तइजलासद्वारा प्रतिपादित रुलिङसंग सहमत नभएकोले पूर्णइजलास समक्ष पेश गर्नु भन्ने आदेश अनुसार पेश हुन आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छ ।

२.    म निवेदक सेप्टेम्बर १७, १९९० (२०४६।६।१) मा हङकङ गएको थिएँ । त्यहाँ प्रहरीले लागू औषधि चरेश ओसार पसार गरेको भनी पक्राउ गरी जेल सजायँ भुक्तान गरी मिति २०४७।११।१५ मा आर.ए. ४१० बाट काठमाडौं आएकोमा त्रि.वि. सुरक्षा गार्ड कार्यालयले पक्राउ गरी मिति २०४७।११।१९ गते मात्र जि.प्र.का. हनुमानढोका लगी बयान गराई का.जि.अ. मा म्याद थप गरी जि.प्र.का. हनुमानढोका फिर्ता लगियो । प्रहरी प्रधान कार्यालय इन्टरपोल महाशाखाको मिति २०४७।११।१५ गतेको बोधार्थ पत्र अनुसार उपरोक्त बमोजिम पक्राउ गरी सोही मिति २०४७।११।१५ गतेको चलानी पत्र बनाए तापनि ऐ. १६ गते जिल्ला प्रहरी कार्यालय पठाएको हो । त्यसपछि मिति २०४७।११।१९ गतेमा म्याद थपको लागि अदालत उपस्थित गराइएको हो । मिति २०४७।१२।४ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा पेश गर्दा त्यहाँबाट थुनामा राखी कारवाही गर्ने भन्ने आदेश भयो । यसरी मिति २०४७।११।१५ गते देखि पक्राउ गरी मिति २०४७।११।१९ गतेमा मात्र म्याद थप गर्न लगेकोेले सो संविधान प्रदत्त मौलिक हक विरुद्ध भएको छ । विदेशमा भएको भनेको अपराधमा नेपालमा सजायँको भागी हुनु नपर्ने तथा विदेशमा नै सोही अपराधमा सजायँ भोगी सकेपछि पुनः त्यसै अपराधमा मुद्दा चलाउन समेत मिल्ने होइन । अर्को कुरा लागू औषध सम्बन्धी मुद्दा चलाउँदा प्रहरीले लागू औषधि नियन्त्रण अधिकारीको स्वीकृति लिनु पर्नेमा सो समेत लिएको नहुँदा काठमाडौं जिल्ला अदालतले थुनामा राख्ने गरेको आदेश समेत गैरकानुनी छ । तसर्थ बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा, आदेश जारी गरी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिटनिवेदनपत्र ।

३.    यसमा रिट निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? विपक्षीहरुबाट लिखितजवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट भएको मिति २०४७।१२।११ गतेको आदेश ।

४.    निवेदकले लागू औषध चरेश हङकङ ओसार पसार गरी हङकङ इन्टरपोल प्रहरीले पक्राउ गरी काठमाडौं डिपार्ट भएको हङकङ इन्टरपोलको टेलिफ्याक्स र यस.टी. फाराम समेत प्र.प्र. कार्यालय, इन्टरपोल महाशाखा मार्फत यस कार्यालयमा प्राप्त भएको र त्रि.वि. सुरक्षा गार्डले निजलाई थुनामा राखेको नभई मिति २०४७।११।१८ गते का.जि. ठमेल चोकबाट पक्राउ गरी ल्याई मिति २०४७।११।१९ गते जिल्ला अदालतमा म्याद थप गरी थुनामा राखिएको हो । मिति २०४७।११।१५ मा पक्राउ गरेको होइन त्यसपछि जिल्ला अदालतबाट थुनामा राख्नु भन्ने आदेश भए अनुसार निज अम्बरबहादुर थुनामा छन् । निजलाई गैरकानुनी किसिमले थुनामा राखेको छैन । रिटनिवेदनपत्र खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको जि.प्र.का., हनुमानढोका काठमाडौंको लिखितजवाफ ।

५.    निवेदकले नेपालबाट हङकङतर्फ लागू औषध चरेश क्याप्सुल बनाई निली निकासी पैठारी गरी लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ को दफा २ र ४(क) को कसूरमा सो ऐनको दफा १४(१)(क) अनुसार सजायँको दावी लिई मिति २०४७।१२।४ मा प्रहरी प्रतिवेदन दर्ता हुन आएको । बयान गर्दा निजले मैले लागू औषधि निली गएको होइन । शंकाको भरमा एयरपोर्ट आउँदा मलाई पक्राउ गरेको हो भनेको, आदेश हुँदा प्रतिवादी अदालतमा इन्कार भई बयान गरे तापनि अधिकार प्राप्त अधिकारी समक्ष साविती बयान दिएको, हङकङमा सजायँ भोगी आएकोमा सावितै रहेको, सरजमीनका मानिसले कसूर गरेको सुनेको हो भनी लेखी बकी दिएको आधारबाट बुझ्दै जाँदा ठहरे बमोजिम हुने गरी हाललाई पूर्पक्षको लागि अ.बं. ११८ नं. को देहाय (२) बमोजिम थुनामा राख्ने आदेश भए अनुसार निज निवेदक थुनामा रहेका छन् । यसरी कानुन बमोजिम भए गरेको हुनाले रिटनिवेदनपत्र खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको काठमाडौं जिल्ला अदालतको लिखितजवाफ ।

६.    निवेदकलाई लागू औषध (नियन्त्रण) ऐन, २०३३ को दफा २ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी मुद्दा दायर भएको र अदालतबाट अ.बं. ११८(२) अनुसार थुनामा राख्ने आदेश कानुन बमोजिम भएको छ । चित्त नबुझे अ.बं. १७ नं., १२४ नं. (ग) अनुसार पुनरावेदन सुन्ने अदालत समक्ष जान सक्ने कानुनी प्रावधान छँदैछ । रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्नु निवेदकको मन सफा छैन । तसर्थ रिटनिवेदनपत्र खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको वागमती अञ्चल सरकारी वकील कार्यालयको शाखा डिल्लीबजारको लिखितजवाफ ।

७.    हङकङमा लागू औषध मुद्दामा पक्राउ गरी जेल सजायँ समेत भुक्तान गरी २७ फेब्रुअरी १९९१ (२०४७।११।१५) का दिन आर.ए. ४१० उडानबाट काठमाडौं आएको पासपोर्ट नम्बर १९७६–५४ को निवेदक अम्बरबहादुर गुरुङलाई मजकुर प्रहरी प्रधान कार्यालय इन्टरपोल शाखाको मिति २०४७।११।१५ गतेको बोधार्थ पत्रानुसार पक्राउ गरी मिति २०४७।११।१५ गते २४:०० बजे नै जिल्ला प्रहरी कार्र्यालय, काठमाडौं दरबन्दीका प्र.स.नि. मनोज तिमिल्सिना हस्ते यस कार्यालयको मिति २०४७।११।१५ गतेको पत्रद्वारा बुझाई पठाएको हो भन्ने समेत व्यहोराको त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालयको मिति २०४७।१२।२५ गतेको पत्र ।

८.    यसमा त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालयमा मिति २०४७।१२।२५ गतेको पत्रबाट निवेदकलाई मिति २०४७।११।१५ गते पक्राउ गरी जि.प्र.का. हनुमानढोका दरबन्दीका मनोज तिमिल्सिना हस्ते पठाएको देखिन्छ । निजलाई उक्त जिल्ला प्रहरी कार्यालयले बुझ्यो बुझेन बुझेको भए कहिलेसम्म थुनामा राखी के कस्तो कारवाही भयो फाइल भए सो समेत जि.प्र.का. हनुमानढोकाबाट मगाई आएपछि पेश गर्नु भन्ने समेत यस सर्वोच्च अदालत संयुक्तइजलासबाट मिति २०४८।१।२२ गतेमा भएको आदेश ।

९.    निवेदक अम्बरबहादुर गुरुङलाई मिति २०४७।११।१५ गते देखि नै यस कार्यालयमा हिरासतमा राखेको नदेखिएको । मनोज तिमिल्सिना हस्ते बुझी ल्याएको समेत श्रेस्ताबाट नदेखिएको, रेकर्ड हेर्दा मिति २०४७।११।१८ गतेका दिन निवेदकलाई का.जि. ठमेल चोकमा पक्राउ गरी ऐजन १९ गते काठमाडौं, जिल्ला अदालतबाट हिरासतमा राख्ने अनुमति लिई मिति २०४७।१२।३ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा प्रस्तुत गरेको देखिएको, निवेदकलाई मिति २०४७।११।१५ गतेदेखि हिरासतमा राखेको नभई ऐजन १८ गते देखि हिरासतमा राखिएको भन्ने समेत व्यहोराको जिल्ला प्रहरी कार्यालय, काठमाडौंको मिति २०४८।३।१६ गतेको पत्र ।

१०.    यसमा जिल्ला प्रहरी कार्यालय दरबन्दीका मनोज तिमिल्सिनाले निवेदकलाई मिति २०४७।११।१५ मा बुझी लगेको भन्ने त्रि.वि.वि. सुरक्षा गार्डको पत्रमा उल्लेख भएको देखिँदा मनोज तिमिल्सिनासंग यस विषयमा केही कुरा बुझ्नु पर्ने भएकोले आदेश प्राप्त भएका मितिले ३ दिनभित्र यस अदालतमा उपस्थित हुन पठाई दिनु भनी जिल्ला प्रहरी कार्यालय, काठमाडौंलाई लेखी पठाउनु भन्ने समेत व्यहोराको यस सर्वोच्च अदालत संयुक्तइजलसाबाट मिति २०४८।३।३१ गतेमा भएको आदेश ।

११.    मिति २०४७।११।१५ गतेको रात निवेदकलाई त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्डबाट पक्राउ गरी निजलाई सोही कार्यालयमा राखियो ऐजन १६ गते विदा रहेको कारणले निजलाई १६ गते विहान मौखिक जमानीमा छोडिएको हो । त्यसपछि निज ऐजन १८ गते मात्र पक्राउ परेको हुन भन्ने जानकारी पाएँ भन्ने समेत व्यहोराको प्र.स.नि. मनोज तिमिल्सिनाले गरेको बकपत्र ।

१२.   निर्णयार्थ संयुक्तइजलास समक्ष पेश हुँदा यसमा निवेदक उपर लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ को दफा २ र ४(क) अन्तर्गत लागू औषध निकासीको कसूरमा ऐ. ऐनको दफा १४(१) (क) अनुसारको सजायँको माग दावी लिई कारवाही चलाइएको छ । यस कसूरमा अघि पनि अदालतमा निवेदक उपर कारवाही चलाई सजायँ गरेको भन्न सकिने प्रमाण मिसिलबाट देखिन आएको छैन । तसर्थ एकै कसूरमा दोहोरो कारवाही गरेको भन्ने निवेदन जिकिर ग्राह्य हुन सक्ने देखिएन लागू औषध नियन्त्रण अधिकारीको स्वीकृति बेगर मुद्दा चलाइएको भन्ने जिकिरका सम्बन्धमा विचार गर्दा लागू औषध मुद्दा सरकार वादी हुने फौज्दारी मुद्दा भएकोले त्यस्तो मुद्दामा प्रहरी तथा जिल्ला न्यायाधिवक्ताबाट अनुसन्धान तहकिकातको काम कारवाही हुने सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐनमा प्रष्ट व्यवस्था भएकोलाई लागू औषध नियन्त्रण ऐनमा भएको व्यवस्थाले बाधा दिएको भन्न मिलेन । निवेदकलाई पक्राउ गरेको मितिले २४ घण्टा नघाई अदालतमा उपस्थित गराइएको भन्ने जिकिरका सम्बन्धमा हेर्दा निवेदकलाई मिति २०४७।११।१५ गतेमा एयरपोर्टमा त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्डले पक्राउ गरी जिल्ला प्रहरी कार्यालय दरबन्दीका मनोज तिमिल्सिनाले बुझी लगेको भन्ने देखिन्छ । निज मनोज तिमिल्सिनालाई अदालतबाट बुझ्दा निवेदकलाई ऐ. १६ गते मौखिक जमानीमा छोडिएको भए तापनि मिसिल संलग्न कागजातबाट निवेदक पक्राउ परेपछि बीचमा छोडेको कुनै निस्सा प्रमाण संलग्न रहेको पाइएन । अतः निवेदकलाई मिति २०४७।११।१५ गतेमा पक्राउ गरी २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अदालत समक्ष कानुन बमोजिम उपस्थित गराउनु पर्नेमा सो नगराई मिति २०४७।११।१८ मा पक्राउ परेको भनी मिति २०४७।११।१९ गते मात्र अदालत समक्ष म्याद थपको लागि उपस्थित गराएको पाइयो । यसबाट अनुसन्धान अधिकृतले निवेदकलाई नेपाल अधिराज्यको संविधानबाट प्रदत्त फौज्दारी न्याय सम्बन्धी हकलाई आदर गरी आफ्नो कर्तव्य पालन गरेको सम्झन मिल्ने देखिएन । तर प्रस्तुत मुद्दामा निवेदक संवैधानिक हक हनन भयो भनी अदालत प्रवेश गर्दा निज उपर मुद्दा दायर भई मिति २०४७।१२।४ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतले मुलुकी ऐन अदालती बन्दोवस्तको ११८(२) बमोजिम पूर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने आदेश गरी थुनामा रहेको भन्ने देखिएको छ । वर्तमान अवस्थामा निवेदक अनुसन्धानको सिलसिलामा हिरासतमा रहेको नभई अदालती कारवाहीको सिलसिलामा अदालतकै आदेशबाटै पूर्पक्षका लागि थुनामा रहेको देखियो । प्रहरी अनुसन्धानको सिलसिलामा बेरितबाट थुनामा रहेको तर लिखितजवाफ तथा सुनवाईको समयमा कानुन बमोजिमको आदेशबाट थुनामा रहेको देखिन्छ भने अघिको बेरितको आदेशकै भरमा अदालतले बन्दीलाई छाड्न मिल्ने देखिँदैन । अतः निवेदक उपर मिति २०४७।१२।४ मा अधिकार प्राप्त काठमाडौं जिल्ला अदालतमा अभियोग लगाई मुद्दा दायर भएपछि अदालतबाट पूर्पक्षको लागि थुनामा राखेको देखिएकोले यस्तो परिवर्तित अवस्थामा निवेदकलाई गैरकानुनी तरिकाबाट थुनामा राखेको भन्न मिल्ने देखिएन । प्रस्तुत रिटनिवेदन पत्र खारेज हुन्छ । तर “त्रुटिपूर्ण आदेश र गलत प्रक्रियाबाट रहेको थुनाका सम्बन्धमा विचार गर्दा रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरी सकेको हुँदा र वर्तमान अवस्थामा सोही आदेशको निरन्तरताको रुपबाटै थुनामा रहेको देखिएकोले सो गैरकानुनी म्याद थप लगायतका कामलाई मान्यता दिन नमिल्ने २४ घण्टा भन्दा बढी हिरासतमा राखेको हुँदा थुनाबाट मुक्त गराई दिने भनी २०४७ सालको रिट नम्बर ९५७ को निवेदक मीना श्रेष्ठको हकमा विष्णुभक्त श्रेष्ठ विरुद्ध काठमाडौं जिल्ला अदालत समेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटनिवेदनपत्रमा यस अदालतको संयुक्तइजलासबाट मिति २०४७।१०।४।६ को आदेशमा व्यक्त रायसंग यो इजलास समत हुन नसकेकोेले निर्णयार्थ पूर्णइजलास समक्ष पेश गर्नु भन्ने समेतको यस सर्वोच्च अदालत संयुक्तइजलासको मिति २०४८।७।१७।१ को आदेश ।

१३.   नियम बमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनमा निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ता श्री सुदर्शन तिवारीले मुद्दाको शुरुवात नै कानुन सम्मत तरिकाले नभएको स्थितिमा सम्पूर्ण कारवाही नै गैरकानुनी हुने हुँदा पक्राउ भएको मितिबाट २४ घण्टा भित्र अदालतमा उपस्थित नगराई प्रहरीले कागज गराएकोले त्यस्तो कानुन विपरीत कार्यको आधारमा मुद्दा चलाउन नमिल्ने हुँदा रिट जारी हुनुपर्दछ भन्ने बहस गर्नु भयो । निवेदकतर्फकै अर्को विद्वान अधिवक्ता श्री सुरेन्द्र भण्डारीले अदालतको काम प्रहरीको कार्यलाई कानुनीकृत (Legalise) गर्नु होइन कानुन बमोजिम छ, छैन जाँच्नु नियन्त्रण गर्नु हो । जुनसुकै अवस्थामा र जुनसुकै प्रकारको अवैधताको परीक्षा बन्दीप्रत्यक्षीकरणबाट गर्न मिल्छ । कानुन विपरीतको अनुसन्धानको आधारमा थुनामा राख्न मिल्दैन भन्दै AIR, 1959 Punjab P. 506 को मुद्दामा प्रतिपादित पक्राउ परेको अवस्थाको वैधता हेर्नु पर्दछ भन्ने सिद्धान्तको हवाला दिंदै अमेरिकामा जुनसुकै अवस्थाको अवैधतालाई बन्दी मुक्तिको आधार बनाइन्छ । अनुसन्धानको अवस्थामा भएको त्रुटी मुद्दा दायर भएपछि पनि जारी रहन्छ, तसर्थ बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनु पर्ने अवस्था छ भन्ने समेतको बहस गर्नु भयो । अर्को विद्वान अधिवक्ता श्री बद्रीबहादुर कार्कीले जुन विषयवस्तुमा दुई संयुक्तइजलास बीच रुलिङ बाझिएको छ सोही कुरामा मात्र सीमित भई हेरिनु पर्दछ । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(६) द्वारा प्रत्याभूत फौज्दारी न्याय सम्बन्धी हक निशर्त छ र यो हक मौलिक हकमा पनि मौलिक छ । व्यावहारिक कठिनाईको कारणले संविधानको व्यवस्थालाई अवज्ञा गर्न मिल्दैन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी नहुने हो भने उक्त धाराको प्रत्याभूति निस्कृय हुन जान्छ । २४ घण्टा नाघी पेश गरेको विषयमा स्वीकृति दिई अदालतले म्याद थप दिएकोबाट गैरकानुनी रुपमा थुनामा राख्नमा अदालतको पनि सम्बद्धता भएकोले अनुसन्धानको तहमा भएको त्रुटि मुद्दाको तहमा पनि जारी रहन्छ । तसर्थ रिट जारी हुनुपर्दछ, भन्ने बहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो । अर्का विद्वान अधिवक्ता श्री शम्भु थापाले रिट जारी नभएमा संविधानको धारा १४(६) को व्यवस्था पालन हुन सक्दैन । यस्तै खाले धेरै मुद्दामा दुरगामी असर पर्दछ । पक्राउ परेको मितिले २४ घण्टा नघाएर बन्दीलाई पेश गरेको स्थितिमा म्याद थप गर्न मिल्दैन र मुद्दा पनि चल्न सक्दैन । प्रहरी हिरासत (Police custody) र अदालती हिरासत (Judicial custody) एक अर्कोमा अपृथकीय रुपले सम्बद्ध हुन्छन । भारतीय संविधानको धारा २२(१)(२) मा हाम्रो संविधानको धारा १४(६) को जस्तो व्यवस्था छ । सो धाराहरु अन्तर्गत कुनै तहमा भएको कानुनी अनियमितता बन्दी मुक्तिको आधार हुने गरेको छ । हाम्रो मुलुकमा पनि पक्राउ परेको मितिले २४ घण्टा भन्दा बढी प्रहरीले थुनामा राखेको कारणले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी गर्ने गरेको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १२(१) को कानुन बमोजिम बाहेक व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण नहुने संवैधानिक व्यवस्थाले मुद्दा चल्न अगाडि वा पछाडि जुनसुकै अवस्थालाई समेट्ने हुँदा रिट जारी हुनुपर्छ भन्ने बहस गर्नु भयो । विद्वान अधिवक्ता श्री शिवराज अधिकारीले धारा १४(६) को विपरीत कानुन बनाउन नपाउने हुँदा परिवर्तित अवस्थाले असर नगर्ने र रिट जारी नभएमा संविधानको धारा १४(६) सजावटको लागि मात्र हुन जान्छ भन्ने र अर्का विद्धान अधिवक्ता श्री ध्रुवलाल श्रेष्ठले प्रस्तुत रिटनिवेदनसंग रुलिङ बाझिएको भनिएको मिना श्रेष्ठको मुद्दाको वस्तुस्थिति र यस मुद्दाको वस्तुस्थिति फरक छ । पहिलो मुद्दामा रिट पर्दा र लिखितजवाफ प्राप्त हुँदासम्म प्रहरी हिरासतमै भएको, आदेश जारी हुँदा मात्र अदालतमा बुझाई अदालती थुनामा रहेको र सरकारी वकीलको वहसमासम्म परिवर्तित स्थितिको आधारमा रिट खारेज हुनु पर्ने जिकिर लिएकोले निर्णय हुँदा म्याद थप र थुनछेकको आदेश गैरकानुनी ठहर्‍याई बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिएको भन्ने समेतको बहस गर्नुभयो ।

१४.   विपक्षीतर्फबाट विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री वलराम के.सी.ले निवेदकलाई प्रहरीद्वारा २४ घण्टा भन्दा बढी थुनेको छैन । २४ घण्टा भन्दा बढी थुन्ने कार्यबाट के कानुनी परिणाम निस्कन्छ र त्यसको उपयुक्त उपचार के हो भन्ने तर्फ विचार गर्नु पर्दछ । निवेदक रविन राई विरुद्ध जि.प्र.का. हनुमानढोका भएको रि.नं. १५६१ मा मिति २०४८।६।१३ गतेमा निर्णय हुँदा र निवेदिका सुनिता गुरुङ विरुद्ध जिल्ला प्रहरी कार्यालय, हनुमान ढोका भएको रिट नं. ८०३ मा मिति २०४६।१२।२४ मा निर्णय हुँदा २४ घण्टा भन्दा बढी प्रहरी हिरासतमा रहेको स्थितिमा पनि अदालती थुनामा परिवर्तन भइसकेको अवस्थामा रिट जारी नहुने भनी नजीरहरु प्रतिपादित भएका छन् । लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ मा भएको व्यवस्थाले प्रहरी तथा स.स.अ. बाट हुने अनुसन्धानको कारवाहीमा बाधा नपुग्ने भनी देवेन्द्र गुरुङ विरुद्ध श्री ५ को सरकार (ने.का.प. २०४२ अंक ४ पृष्ठ ३७४) को मुद्दामा र मोहन राई विरुद्ध वागमती विशेष अदालत ने.का.प. २०४७ अंक २ पृष्ठ १९९) को मुद्दामा सिद्धान्त प्रतिपादन भइसकेकोछ । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(६) सजायँ गर्ने धारा होइन । सो धारा पक्राउ गर्ने अधिकारी प्रति लक्षीत छ, अदालत प्रति होइन । थुनाको निरन्तरता (Continuity) भन्नाले व्यक्तिको दृष्टिबाट होइन कार्यविधिको दृष्टिबाट हेरिनु पर्दछ । थुनाको प्रकृति र थुनामा राख्ने अधिकारी परिवर्तन भएकोले थुनाको निरन्तरता एकनास रुपमा कायम रहेको भन्न मिल्दैन । प्रहरी हिरासतमा २४ घण्टा नाघ्ने बित्तिकै बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट दिन आएको अवस्थामा मात्र सो थुनालाई अवैधताको आधारमा उपचार दिन मिल्छ बिगत अवैधताको उपचार हर्जाना हुन सक्छ थुनाबाट रिहाई होइन । अनुसन्धान थुनछेक र सजायँ भिन्न भिन्न Self terminating अवस्था हुन । एक अवस्थाको त्रुटि अर्को अवस्थामा सर्न सक्दैन । अनुसन्धानको तहमा अदालतको संलग्नता रहँदैन । थुनामा राख्न स्वीकृति दिनु, म्याद थप दिनु औपचारिक कार्य मात्र हुन । बन्दीलाई गिरफ्तार गरेको २४ घण्टाभित्रै छ भनी शुरुमा थुनामा राख्न अनुमति दिंदा अदालतलाई थाहा हुने अवस्था पर्दैन । यस अवस्थामा मुख्य रुपले प्रहरी मात्र जिम्मेवार रहन्छन । अनुसन्धान हुनासाथै मुद्दा चलिहाल्छ र मुद्दा चल्नासाथ थुनामा रहन्छ र थुनामा रहेको कारणबाट सजायँ पनि भई हाल्छ भन्न मिल्दैन । अधिकार क्षेत्रको अभाव वा कानुनले अपराध कायम नगरेको कार्यमा मुद्दा चलाएको अवस्थामा मात्र मुद्दाको अवस्थामा पुगेकोमा पनि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशले छाड्ने सामान्य परिपाटी रहेको पाइन्छ । सर्वोच्च अदालतद्वारा अमृतलाल बज्राचार्य विरुद्ध त्रि.वि. भन्सार कार्यालय (ने.का.प. २०४० अंक १२ पृष्ठ ८६३) को मुद्दामा र भारतीय सर्वोच्च अदालतले AIR, 1971 sc P. 813 को मुद्दामा र AIR, sc P. 511 समेतका मुद्दामा प्रतिपादित सिद्धान्त अनुसार पनि रिटनिवेदन सुनुवाई हुँदाको अवस्थाको अवैधता मात्र बन्दी रिहाईको आधार हुन सक्ने हुँदा रिटनिवेदन खारेज हुनु पर्दछ, भन्ने समेतको बहस गर्नुभयो ।

१५.   उपरोक्त तथ्य विवेचना र दुवै पक्षका विद्वान अधिवक्ताहरुको बहस जिकिरलाई समेत मध्यनजर राख्दा प्रस्तुत रिटनिवेदनमा निम्न लिखित प्रश्नहरुमा निर्णय दिनु पर्ने हुन आएको छ :–

१     रिट निवेदकलाई पक्राउ परेको मितिबाट २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराइएको छ, छैन र २४ घण्टा नघाएर मात्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरिएको भए त्यसको उपचार हुने के ?

२     पक्राउ परेको मितिबाट २४ घण्टा नघाई अदालतको अनुमति बिना थुनामा राखेको देखिएमा सो आधारबाट सम्पूर्ण मुद्दामा नै असर पर्ने हो होइन ? त्यसरी प्रहरी हिरासतमा छँदा २४ घण्टाभित्र अदालतमा उपस्थित नगराएको आधारमा मात्र पछि मुद्दाको रोहमा अदालतको आदेशले थुनामा रहेको बन्दीलाई मुक्त गर्न मिल्छ मिल्दैन ?

१६.    अब पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, रिट निवेदक अम्बरबहादुर गुरुङ २०४७।११।१५ मा हङकङबाट काठमाडौं आउँदा त्रिभुवन अन्तर्राष्ट्रिय विमानस्थलमा ओर्लना साथ विमानस्थल सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालय गौचरले पक्राउ गरी जिल्ला प्रहरी कार्यालय काठमाडौंका प्रहरी मनोज तिमिल्सीना हस्ते जि.प्र.का. हनुमानढोकामा पठाएको कुरा यस आदलतको आदेश अनुसार प्राप्त हुन आएको मिति २०४७।११।१५ मा थुनुवा बुझाएको भर्पाईबाट देखिन आउँछ । त्रिभुवन विमानस्थल सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालयको लिखितजवाफमा पनि निवेदकलाई माघ १५ गते पक्राउ गरी मनोज तिमिल्सिना हस्ते बुझाएको कुरा स्वीकार गरिएको छ । निवेदक अम्बरबहादुर गुरुङ मिति २०४७।११।१५ मा तदनुसार २७ फरबरी १९९१ मा आर.ए. ४१० उडानबाट १६।२५ बजे हङकङबाट काठमाडौं आउने भएको जानकारी हङकङ इन्टरपोलले प्रहरी प्रधान कार्यालय इन्टरपोल महाशाखामा टेलिफ्याक्स मार्फत पठाई सो महाशाखाले जिल्ला प्रहरी कार्यालय, हनुमानढोकालाई त्यस सम्बन्धमा आवश्यक कारवाहीको लागि पत्र लेखेको देखिएकोले निवेदक उक्त माघ १५ गते पक्राउ पर्ने स्वभाविक अवस्था देखिन आउँछ । यस अदालतबाट प्र.स.नि. मनोज तिमिल्सिनालाई झिकाई पक्राउ भएको मिति यकीन गर्ने सिलसिलामा बयान गराउँदा माघ १५ गते सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालय गौचरले पक्राउ गरेको कुरा स्वीकार गरी सो रात गौचरमै राखी १६ गते विदा परेकोले मौखिक जमानीमा छाडिएको पुनः १८ गतेमात्र पक्राउ परेको भन्ने बयान गरेकोबाट रिट निवेदक माघ १५ गते नै पक्राउ परेको भन्ने यकीन हुन आउँछ । सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालय सामान्य प्रहरी चौकी वा कार्यालय जस्तो नभएको हुँदा थुनामा राख्ने अवस्था नपर्ने र सोही दिनमा निज मनोज तिमिल्सिना हस्ते च.नं. ८७२ को पत्रद्वारा बुझाई पठाएको भन्ने लेखिएकोले त्यसरी जिम्मा लिएको व्यक्तिलाई बिना कागज १६ गते मौखिक जमानीमा छाडी १८ गते पुनः पक्राउ परेको भन्ने निजको भनाई विश्वासलायक देखिँदैन । रिट निवेदकलाई माघ १५ गते नै पक्राउ गरिएको भन्ने कुरा त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालयको पत्रबाट पनि स्पष्ट देखिएको छ । जिल्ला प्रहरी कार्यालय, हनुमानढोकाको लिखितजवाफमा निवेदकलाई मिति २०४७।११।१८ गते ठमेल चोकबाट पक्राउ गरी ऐजन १९ गते काठमाडौं जिल्ला अदालतमा उपस्थित गराई म्याद थप गरी थुनामा राखिएको भन्ने उल्लेख छ । तर माथि वर्णित तथ्यहरुबाट रिट निवेदक माघ १५ गते नै पक्राउ भएको स्पष्ट भइसकेको र बीचमा छाडेको भन्ने कुनै तथ्ययुक्त आधार प्रमाण पेश हुन नसकेकोबाट निवेदक ऐजन १५ गते देखि प्रहरी हिरासतमा रहेको पुष्टि हुन आउँछ । काठमाडौं जिल्ला अदालत समक्ष माघ १९ गते म्याद थप गर्दा १८ गते पक्राउ गरेको भनी झुठ्ठा व्यहोरा उल्लेख गरी पक्राउ भएको मितिले २४ घण्टाभित्र अदालतमा पेश गरेको भनी देखाइएको पाइयो । तर यथार्थमा पक्राउ भएको मितिले २४ घण्टा भित्र अदालत समक्ष पेश गरेको स्थिति देखिन आएन । यस प्रकार प्रहरीद्वारा गिरफ्तार गरी २४ घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित नगराई थुनामा राख्ने कार्यलाई संविधान तथा कानुनसंगत भन्न मिल्दैन । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(६) विपरीत वास्तविक तथ्य ढाकछोप गरी अदालतलाई समेत पक्राउ भएको मितिले २४ घण्टा भित्रै उपस्थित गराएको भनी संविधान र कानुनको अवज्ञा गर्ने कार्य हुन गएको देखिन्छ । संविधान तथा ऐन कानुनको मर्यादा र पालन गर्नु सबैको प्रथम कर्तव्य हो भन्ने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । संविधान र कानुनको कार्यान्वयन गर्ने निकायको रुपमा रहेको कार्यपालिका अन्तर्गतको प्रहरी विभाग मातहत रहेका सरकारी र सार्वजनिक दायित्व वहन गर्ने कर्मचारीहरुको अझ बढी जिम्मेवारी रहन जानेमा उल्टै त्यस्ता निकायले संविधान र कानुनको पालन नगरेमा देशमा कानुनी राज्यको स्थापना र मौलिक हकको सुरक्षा हुन सक्तैन । तसर्थ नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(६) लगायतका मौलिक हकहरुको क्रियात्मकता यस्तो व्यक्तिहरुको कर्तव्य पालनमा समेत निर्भर गर्ने हुनाले यस्तो कार्यसंग सम्बद्ध निज प्र.स.नि. मनोज तिमिल्सिना समेतले आफ्नो पदीय कर्तव्य कानुन बमोजिम पालन नगरी थुनामा राख्ने कार्य गरेको हुँदा निज र त्यस कार्यमा संलग्न अन्य प्रहरी कर्मचारी वा पदाधिकारी समेत उपर विभागीय कारवाही गरी यस अदालतलाई त्यसको जानकारी दिनु भनी जि.प्र.का., हनुमानढोकालाई र आइन्दा यस्तो कार्य आफ्नो मातहत कार्यालयका कर्मचारीहरुले गरे नगरेको कुरामा कडाइका साथ निगरानी राख्नु भनी प्रत्यर्थी प्रहरी प्रधान कार्यालयका नाममा आदेश जारी हुने ठहर्छ ।

१७.   अब दोश्रो प्रश्नको सन्दर्भमा पक्राउ गर्ने २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीहरु समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने दायित्व भएका व्यक्तिले सो दायित्व बहन नगरेको, साँचो कुरा नदेखाई म्याद थप लिई अनुसन्धानको कार्य सम्पन्न गरी मुद्दा अदालतमा दायर गरेको कार्यको अदालतले थुनछेकको आदेश गरी निवेदकलाई थुनामा राख्ने गरेको कार्यसंग कति हदसम्म सम्बद्धता छ र सो आधारबाट बन्दीप्रत्यक्षीकरण आदेश जारी गरी निवेदकलाई थुनाबाट मुक्त गर्न मिल्छ मिल्दैन भन्ने विषयमा विचार गर्नु पर्ने हुन आएको छ । त्यसतर्फ हेर्दा पक्राउ भएका मितिले २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित नगराई सो समय नाघेपछि गराएको कागजको कानुनी मूल्य के कस्तो हुने हो र थुनछेक गर्ने आदेशसंग उपरोक्त संविधान विपरीत कार्यले कति सम्म असर गर्ने हो भन्ने कुराको पनि निरुपण गर्नु पर्ने हुन आउँछ । तर प्रस्तुत रिटनिवेदनमा थुनछेकको आदेश विद्यमान त्रुटिहरु भनी निवेदकले दर्शाएको आधारहरुको विषयमा संयुक्तइजलास एकमत भई त्रुटि विद्यमान नभएको भनी निर्णय गरेको देखिन्छ । केबल २४ घण्टा भन्दा बढी प्रहरीले थुनेको आधारमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्छ भनी निवेदक मिना श्रेष्ठ वि. काठमाडौं जिल्ला अदालत समेत भएको रिट नं. ९५७ को रिटनिवेदनमा व्यक्त गरेको रायसंग असहमति जनाई पूर्णइजलास समक्ष पठाउने निर्णय गरेको हुँदा संयुक्तइजलासबाट उक्त रिट नं. ९५७ मा व्यक्त राय र प्रस्तुत रिटनिवेदनमा व्यक्त राय मध्ये कुन सदर हुने सो विषय नै मूलरुपमा विचारणीय हुन आएको छ ।

१८.   यस विषयवस्तुको निराकरणको लागि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको सामान्य अवधारणा तथा उद्देश्यतर्फ समेत केही विवेचना गर्नु जरुरी देखिन्छ । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट लगायत परमाधिकारी आदेशहरु (Prerogative Writs) कुन कुन अवस्थामा जारी हुन्छन भन्ने कुरा ऐन नियममा नकिटिई रिट जारी गर्न सक्ने अधिकारसम्म तोक्ने गरेको पाइन्छ । यस प्रकारका असाधारण उपचार प्रदान गर्ने शर्त र तौरतरीका सिद्धान्तको रुपमा रहेका हुन्छन । यी उपचार न्यायपालिकाको सदा विवेकाधीन रहने प्रकृतिका भए पनि न्यायिक सदविवेकको प्रयोग स्वेच्छाचारी तवरले गर्न नहुने हुँदा रिट सम्बन्धी सिद्धान्तको रुपमा रहेका यी मान्यताहरु अन्तर्गत रहेर रिट जारी हुने नहुने कुरामा न्यायिक तजबीजको प्रयोग गर्नु पर्ने हुन्छ । हाम्रा मुलुकको न्याय प्रशासन संविधान, ऐन कानुनका साथै न्याय र कानुनका मान्य सिद्धान्तको आधारमा गरिने व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधानले गरेको छ । तसर्थ न्यायिक निर्णयहरु न्याय र कानुनका सर्वमान्य सिद्धान्तहरु प्रतिकूल हुनु नहुने परिप्रेक्ष्यमा परमाधिकारी आदेशहरु न्याय गर्ने प्रभावकारी उपचार भएको हुँदा सो सम्बन्धमा ऐन नियममा किटानी व्यवस्थाको अभावमा रिट सम्बन्धी सर्वमान्य सिद्धान्तको पालना अझै महत्वपूर्ण हुन जान्छ । तसर्थ सर्वप्रथम बन्दीप्रत्यक्षीकरण सम्बन्धी सर्वमान्य अवधारणा उद्देश्य र प्रयोग विधि सम्बन्धी मान्यताको चर्चा हुन आवश्यक देखिन्छ । निश्चित र सर्वमान्य सैद्धान्तिक सीमाको उल्लंघन (Over action) वा प्रयोगमा संकुचन (Inaction) दुवै स्थिति वाञ्छनीय हुन सक्दैनन् ।

१९.    बन्दीप्रत्यक्षीकरणको समानार्थ बोधक अंग्रेजी शब्द Habeas corpus को शाब्दिक अर्थ 'Have the body before us' थुनामा राख्नेलाई थुनिएको व्यक्ति हाम्रो सामु उपस्थित गराउ भन्ने हुन्छ । अर्थात बन्दीलाई न्यायकर्ता सामु प्रत्यक्ष गर भन्ने यसको अर्थ हो । बन्दीलाई उपस्थित गराउ भनी आदेश दिनुको तात्पर्य हुन्छ उजुरी बमोजिम अवैध रुपमा थुनामा राखेको हो होइन त्यसको निरोपण गर्नु । थुनामा राख्नेले कानुनी आधारबाट थुनेको हो होइन भन्ने थुनाको कारण पत्ता लगाउने हो Corpus-cum-cause थुनाको कारण पत्ता लगाउँदा कानुनसंगत कारण नदेखिए थुनाबाट मुक्त गर्ने आदेश जारी गर्नु नै बन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचारको उद्देश्य हो । सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०२१ को नियम ४८ मा भएको व्यवस्थामा गरे बिराए जस्तो (Pria facie case) देखिएमा विपक्षीलाई रिट किन जारी हुन नपर्ने हो कारण देखाउने आदेश जारी गर्ने र कारण नदेखिएमा वा देखाएको कारण कानुनसंगत वा युक्तिसंगत नभएमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न सक्ने प्रावधान यसै सैद्धान्तिक मान्यतामा आधारित छ । यसरी रिटनिवेदन परेपछि अदालतको आदेशानुसार विपक्षीबाट प्राप्त कारणको परीक्षण जुन अवस्थामा हुन्छ सोही समयको थुना नै बन्दीप्रत्यक्षीकरणको तात्पर्यको लागि सान्दर्भिक हुने कुरा उल्लेखित विवेचनाबाट पुष्टि हुन्छ । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको शब्दार्थ र सो अर्थलाई संविधान तथा ऐन कानुनद्वारा संहिताबद्ध गरे अलावा कानुन विपरीत थुनामा बस्न नपर्ने वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अर्थपूर्ण रक्षार्थ बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट अन्तर्गत प्रतिपादित सर्वमान्य सिद्धान्तहरु पनि अंगीकार गर्न जरुरी हुन्छ । यो रिट सबै किसिमका अवैध थुनाहरुको सर्वोपचार (Panacea) हो भन्ने कुरामा दुईमत हुन सक्दैन ।

२०.   बन्दी मुक्तिका दुई प्रकारका उपचारहरु उपलब्ध हुन्छन् साधारण र असाधारण । साधारण उपचार अन्तर्गत सामान्य कानुनले प्रदान गर्ने नियमित उपचार जस्तै मुलुकी ऐन, अ.बं. १७ र १२४ नं., न्याय प्रशासन ऐन अन्तर्गत अड्डा जाँच गर्दा देखिने बेरितको थुना, बेरितसंग थुन्दाको महल अन्तर्गतको उपचार आदि पर्दछन् । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१) वा (२) अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतलाई प्राप्त असाधारण अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत प्राप्त उपचार असाधारण प्रकृतिको हुन्छ । सामान्य कानुन अन्तर्गत प्रभावकारी छिटो छरितो सामान्य उपचार विद्यमान भएसम्म असाधारण उपचार अवलम्बन गर्न उपयुक्त मानिदैन । असाधारण उपचार छनौट वा सुविधाको कुरा होइन अवस्थाको कुरा हो । असाधारण उपचार अवलम्बन गर्नुपर्ने खास अवस्था विद्यमान भएको हुनु पर्दछ, जस्तै अन्य उपचार नभएको वा भए पनि उपयुक्त वा प्रभावकारी नभएको स्थिति देखिनु पर्दछ । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचार प्रदान गर्न अनिवार्य रुपले पालन गर्नु पर्ने पूर्व शर्तहरु मध्ये अदालतमा गैरकानुनी थुनाबाट मुक्त गरी पाउँ भनी उजूर गरी प्रतिपक्षले देखाएको कारण जाँच हुँदाको अवस्थामा पनि गैरकानुनी थुनाको कारण विद्यमान भइरहेको हुनुपर्दछ । जुन बखतमा थुनाको वैधताको परीक्षा भइरहेको छ सो समयमा थुना कानुनी देखिन आउँदछ भन्ने बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी गर्न मिल्दैन । गिरफ्तार गर्दाको अवस्था गैरकानुनी रुपले थुनिएको भए पनि रिटनिवेदनको सुनवाई हुँदा कानुन बमोजिम मुद्दा चलाई अदालतको आदेशानुसार थुनामा रहेको स्थितिमा पूर्व अवैधतालाई आधार बनाई निज उपर अदालतमा कानुन बमोजिम चलिरहेको मुद्दामा अनुकूल वा प्रतिकूल असर पर्ने गरी रिट जारी गर्न मिल्दैन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको सर्वमान्य अर्थ र उद्देश्य दुवैको दृष्टिबाट पूर्व अवैधता (Past or antecendent illegality) बन्दी मुक्तिको आधार हुन्छ भनी मान्न उपयुक्त हुँदैन । बन्दी मुक्तिका अन्य सामान्य कानुन अन्तर्गत प्राप्त उपचार प्रदान गर्दा थुनामा राख्नेलाई सजायँ गर्ने वा रेकर्ड राख्ने गरी कारवाहीको उद्देश्य सजायँ दिने (Punitive) प्रकृतिको हुन सक्दछ तर बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट अन्तर्गत दिइने आदेश उपचारात्मक (Remedial) प्रकृतिको हुन्छ । तर जब अवैध रुपले थुनामा राखिएकोले सजायँ गरी पाउँ हर्जाना वा क्षतिपूर्ति दिलाई पाउँ भन्ने दावी रहन्छ । त्यसमा बिगत थुनाको पनि सान्दर्भिकता हुन्छ यस्तो स्थितिमा निर्णयको प्रमुख उद्देश्य बन्दी मुक्ति भन्दा पनि कानुन विपरीत थुन्नेलाई सजायँ हुने नहुने र अवैध थुनाबाट भएको हानी नोक्सानी वापत क्षतिपूर्ति भराउनु पर्ने नपर्ने भन्ने हुन्छ र बन्दी मुक्ति केबल परिणामात्मक मात्र हुन्छ । यसरी साधारण र असाधारण बन्दी मुक्तिका उपायहरुमा मुख्य भिन्नता बन्दी मुक्ति वा सजायँ मध्ये कुन उद्देश्य प्रमुख हुने कुन उद्देश्य गौण हुने भन्ने हो ।

२१.   उल्लेखित विश्लेषण अनुसार रिटनिवेदनको सुनुवाई हुँदाको अवस्थामा थुना गैरकानुनी भएमा मात्र बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिल्छ । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश निषेधाज्ञाको वा (Anticipatory Bail) को आदेश जस्तो भविष्यलक्षी उपचार होइन । जसरी बन्दीप्रत्यक्षीकरण भविष्यलक्षी प्रकृतिको हुँदैन त्यसै गरी भूतलक्षी पनि हुन सक्दैन । यसको सम्बन्ध थुनाको वर्तमान अवस्थासंग रहन्छ । तसर्थ बितिसकेको स्थिति जस अन्तर्गतको थुनामा बन्दी अहिले छैन, लाई आधार बनाई विद्यमान कानुनी थुना पनि अवैध छ भनी निष्कर्ष निकाल्न मिल्दैन ।

२२.   प्रस्तुत रिटनिवेदनसंग रुलिङ बाझिएको भनिएको निवेदक मिना श्रेष्ठ विरुद्ध काठमाडौं जिल्ला अदालत समेत भएको रिट नम्बर ९५७ को मुद्दामा संयुक्तइजलासद्वारा व्यक्त राय र रिट निवेदक तर्फका कानुन व्यवसायीहरुको बहस जिकिरको मुख्य आधार प्रहरी हिरासतमा छँदा भएको अवैधता मुद्दा दायर भइसके पछि पनि जारी रहन्छ भन्ने देखिन्छ । निरन्तरता भन्नाले व्यक्ति थुनामा बस्नु पर्ने दुःख पीडाको निरन्तरता हो वा कार्यविधिको निरन्तरतालाई लिने हो सो विचारणीय हुन आउँछ । व्यक्तिको दृष्टिबाट हेर्ने हो भने प्रहरी हिरासतमा रहेको व्यक्ति मुद्दा दायर भए पश्चात अदालतको आदेशानुसार पनि थुनामै रही पूर्पक्ष गर्नु पर्ने भएमा सो थुनामा रहने भौतिक कार्य निश्चय नै उसको लागि निरन्तर हुन्छ । तर बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटको सन्दर्भमा हेर्दा थुनामा राख्ने कारणलाई हेर्नु पर्ने हुन्छ र सोही कारणको आधारमा नै रिट जारी हुने नहुने कुरा निर्भर गर्दछ । एउटै कारण र अवस्थामा कुनै व्यक्ति लगातार थुनामा रही रहेको छ, भने त्यस स्थितिमा थुनाको निरन्तरता भएको मान्न सकिन्छ । तर जब पृथक कारण र पृथक कानुनी आधारमा थुनाको अवस्था परिवर्तन हुन्छ भने बन्दीप्रत्यक्षीकरणको प्रयोजनको लागि थुनाको निरन्तरता कायम रहेको मान्न मिल्दैन । अब प्रस्तुत रिटनिवेदनमा थुनाको अवस्था एउटै छ, छैन हेर्दा निवेदकलाई प्रहरी कार्यालयको आदेशानुसार प्रहरीद्वारा पक्राउ गरिएको छ । यसरी पक्राउ गर्ने अधिकारीले पक्राउ गरेको मितिबाट बाटाको म्याद बाहेक २४ घण्टाभित्र सम्बन्धित व्यक्तिलाई मुद्दा हेर्ने अधिकारीका समक्ष उपस्थित गराउने कर्तव्य पूरा गर्नु पर्दछ । सो कर्तव्य पूरा नगरी २४ घण्टा नघाई मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराएको वा २४ भित्र अभियुक्तलाई पक्राउ गरी बयान गर्ने लगायतका कार्यहरु गरी म्याद थपका लागि अदालतमा उपस्थित गराएको जे भए पनि अदालत समक्ष मुद्दा दायर नहुँदासम्म थुन्ने अधिकारी प्रहरी नै हुन्छ र सो अवस्थासम्म उक्त व्यक्ति प्रहरी हिरासतमै रहेको मान्नु पर्छ । प्रहरीले अदालतमा मुद्दा दायर गरे पछि प्रहरी हिरासत टुट्न गई अभियुक्त थुनामा रहने नरहने कुरा अदालतद्वारा गरिने थुनछेकको आदेशमा निर्भर गर्दछ । प्रस्तुत रिटनिवेदनको सन्दर्भमा निवेदक उपर मुद्दा दायर भएपछि अदालतद्वारा थुनछेकको आदेश जारी गरी सोही बमोजिम थुनुवा पूर्जी दिई बेग्लै ठाउँमा थुनामा राखिएको हुँदा थुनाको प्रकृति अवस्था र कारणमा भिन्नता आएको देखिन्छ । यस प्रकार प्रहरी हिरासत (Police custody) र अदालती थुना (Judicial custody) एक अर्कामा बिलकूल भिन्न तथा प्रत्यक्ष र सारवान रुपले सम्बद्ध नहुने स्वतन्त्र र पृथक अवस्था हुँदा थुनामा निरन्तरता रहेको मान्न सकिदैन । थुनामा राख्ने अधिकारी र थुनाको प्रकृतिमा नै तात्विक परिवर्तन आइसकेकोले पक्राउ गर्नेले कानुनको रीत नपुर्‍याई थुनेको कारणले अदालतद्वारा गरिएको रीतपूर्वकको थुनछेकको आदेश पनि गैरकानुनी छ भनी ठहर्‍याउन मिल्दैन ।

२३.   २४ घण्टा नघाई उपस्थित गराएको स्थितिमा अदालतले म्याद थप दिन नहुनेमा म्याद थप दिएकोले उक्त गैरकानुनी कार्यमा अदालतको पनि सम्बद्धता छ भन्ने निवेदकतर्फका कानुन व्यवसायीहरुको बहस जिकिरको सम्बन्धमा हेर्दा म्याद थप सम्बन्धी कार्य प्रहरी हिरासतमा रहँदा गरिने कार्य भएकोले सो प्रहरी हिरासतको अवस्था हो । अदालतले म्याद थप दिंदा गल्ती गरेको भए र सोही अवस्थामा रिटनिवेदन परेको भए यी कथनको सार्थकता हुने थियो । त्यसमा पनि प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकलाई १८ गते पक्राउ गरिएको भनी गलत तथ्यको आधारमा २४ घण्टाभित्रै रहेको स्थिति देखाई अदालतबाट म्याद थप लिएको देखिएको छ । पक्राउ परेको मितिले २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(६) को व्यवस्था पक्राउ गर्ने अधिकारी प्रति लक्षीत छ । पक्राउ गर्ने अधिकारीले उक्त दायित्व पालन नगरेको कारणले अदालतले पनि सो दायित्व पालना नगरेको भनी मान्न युक्तिसंगत नहुने हुँदा निवेदक तर्फका कानुन व्यवसायीहरुको उक्त जिकिर स्वीकारयोग्य छैन । निरन्तरता वा अटुटता कायम हुन थुनामा राख्ने अधिकारी, थुनामा राख्ने कारण र थुनाको प्रकृतिमा समानता हुनुपर्दछ । पहिला अवैध रहेको थुना पछि पनि अवैध मानिनको लागि बीचमा अवस्था वा प्रकृतिको परिवर्तन भई बेग्लै कानुनी परिप्रेक्ष्य सृजना भएको हुनु हुँदैन । प्रस्तुत मुद्दामा पक्राउको चरणबाट अनुसन्धानको चरणमा र सो चरण पनि समाप्त भई मुद्दा हेर्ने (Adjudication) को चरणमा पुगी सकेको देखिन्छ । अभियुक्तलाई पक्राउ गरी प्रहरी हिरासतमा राख्नुको उद्देश्य अनुसन्धालाई सघाउ पुर्‍याउनु हुन्छ भने मुद्दा दायर भइसकेपछि अदालतद्वारा थुनामा राख्नुको उद्देश्य मुद्दा पैरवी हुँदा प्रमाणमा हस्तक्षेप नहोस् वा अभियुक्त भाग्ने उम्कने आदि नहोस् भन्ने हुन्छ । मुद्दामा अभियुक्तलाई थुनामै राखी कारवाही गर्नु पर्ने आवश्यकता देखी अदालतले आदेश गरी थुनेको स्थितिमा थुनामा राख्नु पर्ने उद्देश्य समेत विलकुलै अलग हुने हुँदा पूर्व अवैधताको निरन्तरता वा अटुटता कायम रहेको भनी अर्थ गर्नु तर्कसंगत हुँदैन ।

२४.   अभियुक्त पक्राउ भएपछि अनुसन्धानको लागि हिरासतमा रहन्छ । अनुसन्धानबाट सबूद प्रमाण नपुगेमा मुद्दा नचल्न सक्छ र अभियुक्त अनुसन्धानको तहमै छुट्न पनि सक्दछ । अनुसन्धान पछि सबूद प्रमाणको आधारमा मुद्दा चल्न पनि सक्दछ । यसरी पक्राउको तह अनुन्धानको तह एवं मुद्दाको तह स्वयंमा स्वतन्त्र (Self terminating) हुन सक्ने देखिँदा प्रारम्भ अवैध भए पछि त्यसको पछिका भाग पनि स्वतः अवैध हुन्छ भनी निवेदक बिना श्रेष्ठ विरुद्ध काठमाडौं जिल्ला अदालत समेत भएको रिट नम्बर ९५७ मा संयुक्तइजलासद्वारा व्यक्त रायलाई आधार गरी निवेदक तर्फका कानुन व्यवसायीले उठाउनु भएको जिकिरसंग सहमत हुन सकिएन । एक चरण वा अवस्थाको अर्को चरण वा अवस्थासंग एकरुपताको सूत्रको अभावमा निरन्तरता रहने भन्न मिल्दैन ।

२५.   हाम्रो मुलुकमा बन्दीप्रत्यक्षीकरण सम्बन्धी न्यायपालिकाद्वारा कायम गरी आएको धारणा र व्यवहारलाई हेर्ने हो भने मिना श्रेष्ठको मुद्दामा संयुक्तइजलासबाट पूर्ववर्ति अवैधता पनि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने आधार हुन सक्दछ भनी हालसालै सिद्धान्त कायम हुनु अघि र पछि पनि बन्दी मुक्तिको लागि निर्णय गर्दाको अवस्थासम्म पनि थुनाको अवैधता विद्यमान रहिरहेको हुनु पर्ने भन्ने धारणा रहेको निचोड निकाल्न सकिन्छ । अमृतलाल बज्राचार्य विरुद्ध त्रिभुवन विमानस्थल भन्सार कार्यालय, काठमाडौं समेत (ने.का.प. २०४० पृष्ठ ८६३) को मुद्दामा थुनाको अवस्था परवर्तन भएकोले रिट जारी गर्न नमिल्ने भनी प्रष्ट रुपमा बोलिएको पाइन्छ । त्यसैगरी निवेदक रविन राई विरुद्ध डि.एस.पी. कार्यालय, हनुमानढोका समेत भएको रिट नम्बर १५६१ को मुद्दामा संयुक्तइजलासबाट मिति २०४८।६।१३ मा निर्णय हुँदा लिखितजवाफ प्राप्त हुँदाको अवस्थामा थुना गैरकानुनी छ, छैन भनी हेर्नु पर्ने र सो अवस्थामा कानुन बमोजिम थुनामा रहेको देखिएमा रिट जारी गर्न नमिल्ने सिद्धान्त कायम गरिएको देखिन्छ । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटाको निर्णय हुनु अघि थुनाबाट बन्दी मुक्त भएमा रिट जारी गर्न पर्ने वा नपर्ने भन्ने कुरामा निर्णय दिइरहन नपरेकोेले रिट खारेज गर्ने प्रचलन रही आएको पाइन्छ । यसबाट पनि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटनिवेदन पत्रमा जुन बेला निर्णय हुन्छ त्यसबेला सम्म पनि उजूरी अनुसारको कानुन विपरीत थुन्ने कार्य अटुट रुपमा जारी रहेको हुनु पर्ने देखिन्छ । उल्लेखित नजीर र न्यायिक प्रचलनबाट समेत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको असाधारण उपचारको उपलब्धता निर्णय हुँदाका अवस्थासम्म पनि कानुन विपरीतको थुना जारी रहेको आधारमा निर्भर गर्दछ । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटनिवेदनमा मुद्दाको निर्णय स्वयंमा महत्वपूर्ण नभई थुनाबाट मुक्ति महत्वपूर्ण हुन्छ, भन्ने कुरा हाम्रो मुलुकमा विद्यमान न्यायिक प्रचलनबाट पनि स्पष्ट हुन्छ ।

२६.   बन्दीप्रत्यक्षीकरणको सन्दर्भमा अन्य देशहरुका प्रचलनलाई हेर्ने हो भने भारतीय उच्च अदालतहरुले बिगत अवैधता बन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचारको आधार नहुने, निवेदन गर्दा लिखितजवाफ प्राप्त हुँदा र निर्णय गर्दा अवैध थुनाको स्थिति विद्यमान हुनु पर्ने सिद्धान्त कायम गरेको पाइन्छ । भारतीय संविधानविद सेरावाई चौधरी, प्रेम, भि.जी. रामचन्दन समेतको पनि त्यस्तै अभिमत रहेको पाइन्छ । यो कुरा ए.आइ.आर. १९४९ अलाहवाद पृष्ठ ८२† ए.आई.आर. १९५६, अलाहवाद पृष्ठ ५६† ए.आई.आर. १९६९ उडीसा पृष्ठ २९६† ए.आई.आर. १९६७ मद्रास पृष्ठ २१ मा प्रकाशित उच्च न्यायालयका फैसला र ए.आई आर. १९५२ एस.सी. पृष्ठ १०६† ए.आई.आर. १९५३ एस.सी. पृष्ठ १० र २७७, ए.आई.आर. १९६६ एस.सी. पृष्ठ ८१६ ए.आई.आर. १९६९ एस.सी. पृष्ठ १९१४† ए.आई.आर. १९७१ पृष्ठ ८१३ र ए.आई.आर. १९७४ पृष्ठ ५११ मा प्रकाशित भारतीय सर्वोच्च अदालतका फैसलाहरुबाट पूर्ववर्ति अवैधता उत्तरवर्ति थुनाबाट मुक्त हुने आधार हुन नसक्ने भन्ने सिद्धान्त कायम गरिएको पाइन्छ । गलत आदेशबाट थुनामा रहेको अवस्थामा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदन परेको तर निर्णय हुनु अगावै सो गल्ती सच्याई थुनामा राखेको देखिएमा पनि रिट खारेज गर्ने गरेको पाइन्छ । यस प्रकार जुन बखत मुक्त हुनु पर्ने हो सो बखतको थुना कानुनी छ, भने रिट जारी हुन नसक्ने न्यायिक प्रचलन रहेको देखिन्छ ।

२७.   बेलायती उच्च अदालतको यस सम्बन्धमा के कस्तो धारणा रही आएको छ भन्ने विषयमा हेर्दा हल्सवरिज लज अफ इङलैण्ड नामक पुस्तकको तृतीय संस्करण, भोलुम ५ पृष्ठ ३७ मा र प्रोफेसर एस.ए. डेस्मिथ र वेड लगायतका संविधानविद्हरुको अभिमत समेतमा माथि उल्लेखित नेपाली र भारतीय दृष्टिकोण समर्थित भएको पाइन्छ । उक्त कुरा वर्नाडो वि. फोर्डगोसेज १८९२ ए.सी. ३२६९† आर. विरुद्ध अल अफ् क्रेवे एक्सपोर्टे सेकगोम १९१० के.बी. ५७६ सि.ए. समेतका मुद्दामा पूर्ववर्ति अवैधताको आधारमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न नमिल्ने भनी प्रतिपादित सिद्धान्तबाट समर्थित हुन्छ ।

२८.   निवेदक तर्फका विद्वान कानुन व्यवसायी शम्भु थापले पंजाव हाइकोर्टद्वारा सन १९५९ मा निर्णित मधुली मइको मुद्दामा पक्राउ परेको अवस्थाको अवैधता सारवान हुने भन्ने सिद्धान्त प्रतिपादन भएको छ, भन्ने सन्दर्भमा पंजाव हाइकोर्टले नै पछि सो धारणा बदली सकेको र १९७४ मा सर्वोच्च न्यायालयद्वारा बिगत अवैधता सारवान (Substantive) नहुने भन्ने सिद्धान्त कायम गरेकोले उक्त पंजाव उच्च न्यायालयको सिद्धान्त मान्य सिद्धान्तको रुपमा रहन सकेको देखिँदैन । निवेदकतर्फकै अर्का विद्वान अधिवक्ता श्री सुरेन्द्र भण्डारीले अमेरिकामा फौज्दारी मुद्दा अन्तिम भएर रहेको अवस्थामा पनि जुन प्रमाणको आधारमा गडाउ भएको थियो सो प्रमाण बनावटी देखिएको आधारमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने गरिएको छ, भन्ने जिकिर लिनु भएको छ । सो जिकिर प्रस्तुत मुद्दामा मूल विवादमा रहेको प्रश्नसंग सम्बन्धित देखिँदैन । अमेरिकी संघीय सर्वोच्च अदालतले कानुनले अपराध कायम नगरेको कुरामा अपराधी करार गरिएको अवस्थामा वा अधिकार नभएका निकायले फैसला गरी थुनामा राखेकोमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी गर्ने गरेको कुरा हेनरी विरुद्ध हेङकल २३५ पृष्ठ, यू.एस. २१९ (१९१४) लगायतको मुद्दामा सिद्धान्त कायम गरिएको देखिन्छ । हाम्रो मलुकमा पनि यज्ञमूर्ति बंजाडे विरुद्ध दुर्गादास श्रेष्ठ समेत भएको मुद्दामा र ओमकार श्रेष्ठको मुद्दामा सर्वोच्च अदालत फुलबेञ्चबाट रुपचन्द नाहटाको मुद्दामा सर्वोच्च अदालत फुलबेञ्चबाट कानुनले अपराध कायम नगरेको काम कुरामा सजायँ गरेको र अधिकार क्षेत्र नभएको निकायले फैसला गरी थुनामा राखेको देखिएको स्थितिमा बन्दी मुक्त गर्ने गरी रिट जारी भएको पाइन्छ । ती मुद्दाहरुमा एउटै अधिकारीको फैसला अनुसार कैद भोगी रहेको निवेदकहरुलाई कैदबाट मुक्त गरिएको थियो । तर प्रस्तुत मुद्दामा काठमाडौं जिल्ला अदालतलाई अधिकार क्षेत्र नभएको वा काठमाडौं जिल्ला अदालतले कानुनद्वारा अपराध कायम नगरिएको विषयमा कारवाही गरेको भन्ने स्थिति देखिन नआएकोले ती नजीरहरु प्रस्तुत मुद्दामा सान्दर्भिक हुने देखिँदैनन् । यसरी कमन ल प्रमाणी भएका मुलुकहरु बेलायत भारत समेतका देशहरुमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको यस पक्षमा एकरुपता देखिएको र ती सिद्धान्तहरुलाई नेपालको सन्दर्भमा अनुशरण गर्न उपयुक्त नहुने कुनै खास अवस्था नभएकोले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको असाधारण उपचार पूर्ववर्ति अवैधतासम्म विद्यमान भएको तर रिटनिवेदन पर्दा र सुनुवाई हुँदा सो अवैधता विद्यमान नभएको स्थितिमा प्रदान गर्न उपयुक्त नहुने देखिन्छ । पक्राउ परे पनि तत्काल निर्णय हुन सम्भव छैन भन्ने निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ताहरुको बहस जिकिरको व्यावहारिक यथार्थता नभएको भन्न नसकिए पनि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको मुद्दा चाँडो निर्णय हुन नसक्ने भएको भन्ने व्यावहारिक कारणले मात्र अदालती थुनाको अवस्थामा पनि रिट जारी हुन सक्दछ भन्नु तर्कसंगत हुँदैन । किनकी जहाँ चोट लागेको हुन्छ त्यही उपचार गर्नु पर्दछ अन्यत्र उपचार गरेमा निको हुनुको सट्टा उल्झने भय रहन्छ भन्ने सामान्य समझको व्यक्तिले बुझ्ने कुरा हो । समस्या अनुसारको उपयुक्त समाधान खोज्नु पर्दछ । पक्राउ गर्ने अधिकारीले आफ्नो कर्तव्य पूरा नगरेको कारणले अदालती थुनाबाट मुक्त गराउने हो भन्ने व्यक्तिले पूर्व कालको अवैधताको कारणले मुक्ति पाएर पक्राउ गरी २४ घण्टाभित्र अधिकार प्राप्त अधिकारी समक्ष उपस्थित नगराउनेलाई थुनुवा छुटेर व्यक्तिगत कुनै हानी नोक्सानी नहुने भएकोले यसरी संविधानको व्यवस्था उल्लंघन हुने कार्यमा कुनै रोक लाग्दैन । फलतः कानुनले थुनामा राख्ने जुन उद्देश्य लिएको हुन्छ त्यो विफल हुन जान्छ, त्यसको परिणाम अपराध गर्नेलाई दण्ड दिलाउने राज्यको उद्देश्य समेत फलिभूत नभई समाज अपराधको शीकार हुन जान्छ । तसर्थ बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट परेकै दिन सम्भव भए बेञ्चमा पेश गर्ने, २४ घण्टाको लिखितजवाफको समय निर्धारित गर्ने वा एकतर्फी अस्थायी बन्दी मुक्त गर्ने प्रचलनको सुरुवात गर्ने जस्ता उपायहरु अवलम्बन गरी व्यवहारिक बनाउन पर्ने तर्फ कदम चाल्नु उपयुक्त सम्भावना हुन सक्दछ ।

२९.   अतः पक्राउ परेको मितिले २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी सो अधिकारीको आदेशले थुनामा राखेको नदेखिएको कारणले अधिकार प्राप्त अदालतले थुनछेकको आदेश गरी अदालती थुनामा रहेको बन्दीलाई बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी रिहाई दिन अदालती थुना कानुनी त्रुटिपूर्ण हुनु अनिवार्य हुन्छ । तर प्रस्तुत रिटनिवेदनमा संयुक्तइजलासले अदालतद्वारा थुनछेक गर्ने गरेको आदेश कानुनी त्रुटिपूर्ण नदेखिएको भनी निर्णय गरेको सो तर्फको निर्णय मिले नमिलेको विषयवस्तु यस पूर्णइजलास समक्ष विचारणीय नहुँदा त्यसतर्फ विचार गरी रहन पर्ने अवस्था भएन । तसर्थ उपरोक्त उल्लेख गरिए अनुसार पक्राउ परेको प्रारम्भिक अवस्थामा भएको त्रुटिको निरन्तरता अदालती थुनामा रहेको अवस्थासम्म जारी रहने नहुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिलेन । यस मुद्दामा संयुक्तइजलासले प्रहरी हिरासतबाट अदालती हिरासतमा रही अवस्था परिवर्तन भइसकेको हुँदा रिट खारेज हुने ठहराएको निर्णय मनासिब ठहर्छ । फाइल नियम अनुसार गरी बुझाई दिनु ।

उक्त रायमा हामीहरु समहत छौं । न्या.मोहनप्रसाद शर्मा , न्या.केशवप्रसाद उपाध्याय

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री विश्वनाथ उपाध्यायको राय :

            माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्यालले हाम्रो संवैधानिक एवं कानुनी व्यवस्थाहरु, न्यायिक व्यवहार एवं परिपाटी र अन्य मुलुकका अदालतहरुको दृष्टिकोणको विशद विवेचना र विश्लेषण गरी यस मुद्दामा उपस्थित विभिन्न प्रश्नहरुको उचित र तर्कसंगत रुपमा समाधान गर्नु भएको छ । विज्ञ सहयोगीको उपर्युक्त रायमा म पूर्णतः सहमत छु । तर यस इजलासको माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधान र निवेदक तर्फका विद्वान कानुन व्यवसायीहरुले संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) को प्रयोजनियता र प्रभावकारिताको सम्बन्धमा उठाउनु भएको एउट महत्वपूर्ण प्रश्नको सम्बन्धमा आफ्नो दृष्टिकोणलाई अझ प्रष्ट गर्न मैले मनासिब सम्झेकोले त्यस सम्बन्धमा यो राय छुट्टै व्यक्त गरेको छु ।

            संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) को प्रतिकूल कुनै व्यक्तिलाई २४ घण्टा भन्दा बढी प्रहरी हिरासतमा राखी त्यसपछि निजलाई अदालतमा उपस्थित गराइएकोमा अदालतले त्यस्तो गैरकानुनी थुनालाई समर्थन गरी वा स्वीकृति प्रदान गरी निजलाई मुलुकी ऐन, अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ नम्बर बमोजिम न्यायिक हिरासतमा राख्ने आदेश दिन्छ भने उक्त संवैधानिक व्यवस्था अन्तर्गत प्रदत्त गरिएको संवैधानिक हकको अर्थ वा प्रयोजन के रह्यो र (?) त्यस स्थितिमा उक्त संवैधानिक व्यवस्थाले प्रदान गरेको प्रत्याभूति देखावटी र सजावटी मात्र भएन र (?) भन्ने प्रश्नहरु निवेदकतर्फबाट उपस्थित गरिएको छ । झट्ट सुन्दा, मुद्दा सुन्ने अधिकारीको आदेश बेगर प्रहरीले अभियुक्तलाई २४ घण्टा भन्दा बढी आफ्नो हिरासतमा राखेको असंवैधानिक कार्यलाई अदालतले समर्थन गरी संविधानद्वारा प्रदत्त वैयक्तिक स्वतन्त्रतमा आघात पुर्‍याएको हो कि भन्ने भान पर्न जान्छ । तर त्यो कुरा सही होइन । मुलुकी ऐन, अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ नम्बर अन्तर्गत अदालतले कुनै अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने निर्णय गर्दा सो अभियुक्तलाई प्रहरीले मुद्दा दायर हुनु भन्दा अघि थुनामा राखेको कार्यलाई अदालतले न समर्थन गर्छ, नत स्वीकृत नै गर्छ । उक्त ११८ नम्बर अन्तर्गतको न्यायिक प्रक्रिया प्रहरी हिरासतको पुनरावलोकन गर्ने, अथवा त्यस्को वैधताको छानबीन गर्ने प्रक्रिया होइन । त्यो प्रक्रियाको सन्दर्भमा प्रहरी हिरासतको कानुनी स्थिति वा वैधता सरोकारको विषय वस्तु नै हुँदैन । अदालतमा विधिवत् दर्ता भएको मुद्दामा अदालतले कारवाही गर्दा अदालतले विभिन्न न्यायिक प्रक्रियाहरु पूरा गर्नु पर्ने हुन्छ । मुद्दामा कुनै अपराधको आरोप लागेको अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने, निजसंग धरौट वा जमानत माग्ने निजलाई तरिखमा छोडने कुरा कानुनद्वारा निर्दिष्ट एउटा विशुद्ध न्यायिक प्रक्रिया हो । यो न्यायिक प्रक्रिया तथा यसैसंग सम्बन्धित अदालतको अधिकार र प्रहरी हिरासतको वैधताको बीचमा कुनै तात्विक सम्बन्ध नै छैन सो अधिकारको प्रयोगलाई त्यस्तो कुराले सीमित गर्न कुण्ठित पार्न वा अरु कुनै प्रकारले प्रभावित गर्न पनि सक्तैन । अनुसन्धान र तहकीकातको लागि प्रहरीले अपराधमा मुछिएका वा शंकास्पद देखिएका व्यक्तिलाई प्रहरी हिरासतमा राख्ने प्रक्रिया र मुद्दा दायर भएपछि अदालतले मुलुकी ऐन, अदालती बन्दोवस्तको महलको ११८ नम्बर बमोजिम अभियुक्तलाई न्यायिक हिरासतमा राख्ने प्रक्रिया भिन्न भिन्न प्रकृतिका कानुनी प्रक्रियाहरु हुन । कारवाहीको प्रकृति, थुनामा राख्ने अधिकारी, अधिकारको स्रोत, तथा थुनाको प्रकृति र प्रयोजन इत्यादि सबै दृष्टिकोणबाट यी दुई प्रक्रियाहरु फरक हुन भन्ने कुरा स्पष्ट छ । यस सम्बन्धमा माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्यालले आफ्नो रायमा विस्तारपूर्वक विवेचना गर्नु भएकोले यहाँ ती कुराहरुको पुनरावृत्ति गर्न म आवश्यक सम्झन्न । यहाँ यति नै भन्न पर्याप्त छ कि अदालतले उक्त ११८ नम्बर अन्तर्गत अभियुक्तलाई पूर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने आदेश दिंदा प्रहरी हिरासतको वैधता उपर विचार गरेन अथवा त्यस सम्बन्धमा आदेशमा केही भनेनन भन्दैमा त्यो हिरासतलाई अदालतले समर्थन गरेको वा स्वीकृति प्रदान गरेको सम्झन मिल्दैन । त्यस्तो सम्झनु सम्बन्धित कानुनी व्यवस्था र न्यायिक प्रक्रियाको सम्बन्धमा एउटा गलत धारणा पाल्नु हो ।

            अब आउँछ धारा १४ को उपधारा (६) को संवैधानिक व्यवस्थाको प्रयोजननियता वा प्रभावकारीताको प्रश्न । मुद्दा हेर्ने अधिकारीको अनुमति बिना २४ घण्टा भन्दा बढी थुनामा राखिएको बन्दीलाई कुनै अपराधको अभियोग लगाएर प्रहरीले सो अवधिपछि निजलाई अदालतमा उपस्थित गराउने र त्यस्तो अधिकारीले बन्दीलाई मुद्दाको पूर्पक्षको लागि प्रहरी हिरासतबाट न्यायिक हिरासतमा राख्ने कार्यलाई वैध मान्ने हो भने मुद्दा हेर्ने अधिकारीको अनुमति बिना २४ घण्टा भन्दा बढी थुनामा पर्नु नपर्ने संवैधानिक संरक्षणको कुनै अर्थ वा प्रयोजन नै भएन भन्ने निवेदकतर्फको भनाई छ । तर यो भनाई पनि सही होइन ।

            संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) को प्रतिकूल थुनामा परेको व्यक्तिले त्यस सम्बन्धमा मुख्यतः दुई उपायहरुको अवलम्बन गर्न सक्तछ । प्रथमतः यदि त्यस्तो असंवैधानिक थुना जारी नै छ भने निजले आफ्नो मुक्तिको लागि संविधानको धारा २३ र धारा ८८ को उपधारा (२) अन्तर्गत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशको माग गरी यस अदालतमा निवेदनपत्र दिन सक्तछ र निजको थुना उक्त संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल देखिएमा यस अदालतले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी निजलाई त्यस्तो थुनाबाट मुक्त गर्न सम्बन्धित अधिकारीलाई आदेश दिई उपचार प्रदान गर्न सक्तछ । उक्त उपधारा (६) को प्रतिकूल भएको असंवैधानिक थुनाको सम्बन्धमा संविधानले प्रदान गरेको एक मात्र प्रभावशाली उपचारको व्यवस्था यही नै हो । तर असंवैधानिक थुना अथवा संवैधानिक प्रतिकूलताको स्थिति समाप्त हुनासाथ यो संवैधानिक उपचारको आवश्यकता र औचित्य पनि समाप्त हुन्छ । अनि प्रश्न उठदछ, संविधान प्रतिकूल अरुलाई थुनामा राख्ने प्रहरी अधिकृतले त्यस्को कुनै कानुनी परिणाम भोग्नु नपरी त्यस्तो कार्य गरेको गरै हुने त ? यस स्थितिमा त्यो व्यक्तिलाई असंवैधानिक थुनाको समाप्तिबाटै चित्त बुझ्छ भने त्यो उस्को स्वेच्छाको कुरा हो । तर यदि उसलाई त्यसबाट मात्र चित्त बुझ्दैन र धारा १४ को उपधारा (६) को प्रतिकूल थुनामा राखिएको अवधि भरी उसको संवैधानिक हकमा अतिक्रमण गरे वापत त्यस्तो अतिक्रमण गर्ने अधिकारीलाई कानुनी परिणामको भागी बनाउन चाहन्छ भने उसलाई कानुनले अर्को उपायको अनुसरण गर्न पाउने अधिकार पनि दिएको छ, मुलुकी ऐन, बेरित संग थुन्दाको महलको कानुनी व्यवस्था अनुसार कसैलाई संविधान वा कानुन प्रतिकूल थुनामा राख्नु एउटा अपराधिक कार्य हो । त्यस्तो अपराधिक कार्य गर्ने व्यक्ति सजायँको भागी हुन्छ । त्यस्तो व्यक्तिले अवस्थानुसार कैद र जरीवानाको सजायँका अतिरिक्त क्षतिपूर्तिको दायित्व पनि बेहोर्नु पर्ने हुन्छ । सो अनुसार संविधान प्रतिकूल थुना परेको व्यक्तिले आफूलाई थुनामा राख्ने अधिकारी उपर अदालतमा मुद्दा दायर गर्न सक्तछ । त्यस्तो मुद्दा दायर गर्नु वा नगर्नु त्यो व्यक्तिको स्वेच्छाको कुरा हो । तर कानुन बमोजिम अधिकार प्राप्त अदालतको आदेशबाट भएको थुनालाई प्रहरी हिरासतको थुनासंग गाँसेर त्यस्तो न्यायिक थुनाको अवस्थालाई असंवैधानिक थुनाको निरन्तरताको स्थिति मानी अभियुक्तलाई थुनाबाट मुक्त गर्ने आदेश दिइएन भन्दैमा धारा १४ को उपधारा (६) को संवैधानिक व्यवस्था सिर्फ देखावटी वा सजावटी व्यवस्थाको रुपमा परिणत हुने भयो भनी शंका गर्नु पर्ने कुनै तर्कसंगत कारण मैले पाउन सकिन । मेरो रायमा उक्त संवैधानिक व्यवस्था एउटा सारभूत जीवन्त र प्रभावकारी व्यवस्थाको रुपमा क्रियाशील छ, जसको प्रतिकूल कसैले कसैलाई थुनामा राखेमा थुनामा परेको व्यक्तिले मुक्तिको उपचार पाउने मात्र नभई थुनामा राख्ने व्यक्तिले गम्भीर कानुनी दायित्व पनि बहन गर्नु पर्ने हुन्छ ।

                                    प्रधानन्यायाधीश

माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधानको राय :

            यसमा रिट निवेदक अम्बरबहादुर गुरुङ हङकङबाट काठमाडौं आउने सिलसिलामा मिति २०४७।११।१५ मा त्रिभूवन अन्तर्राष्ट्रिय विमानस्थलमा आइपुग्दा त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालयले पक्राउ गरेको कुरामा विवाद छैन । हङकङ इन्टरपोलको सूचना अनुसार निजको सम्बन्धमा आवश्यक कारवाही गर्नु भनी प्रहरी प्रधान कार्यालयले जिल्ला प्रहरी कार्यालय हनुमानढोकालाई पत्र लेखेको देखिन्छ र त्रिभूवन अन्तराष्ट्रिय विमानस्थलमा पक्राउ परेको निवेदकलाई त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालयले जिल्ला प्रहरी कार्यालय दरबन्दीको प्र.स.नि. मनोज तिमिल्सिना हस्ते जि.प्र.का. हनुमानढोकामा पठाएको भन्ने कुरा त्रि.वि. सुरक्षा प्रहरी गार्ड कार्यालयको लिखितजवाफ र निज मनोज तिमिल्सिनाले यस अदालतमा गरेको बयानबाट समेत प्रष्ट देखिएको छ । यसरी २०४७।११।१५ गते पक्राउ परेको निवेदकलाई जिल्ला प्रहरी कार्यालय हनुमानढोकाले १९ गते मात्र लागू औषध मुद्दामा बयान गराई काठमाडौं जिल्ला अदालत समक्ष म्याद थपको लागि उपस्थित गराइएको देखिन्छ । त्यसपछि निवेदक उपर लागू औषध चरेस ओसार पसार मुद्दा दायर गरी काठमाडौं जिल्ला अदालतको मिति २०४७।१२।४ का आदेशले थुनामा राखी कारवाही भइरहेको भन्ने देखिएको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४ ले फौज्दारी न्याय सम्बन्धी हक अन्तर्गत उपधारा (६) मा पक्राउ गरिएको र थुनामा राखिएको प्रत्येक व्यक्तिलाई पक्राउ भएको ठाउँबाट बाटाको म्याद बाहेक चौबीस घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीका समक्ष उपस्थित गराउनु पर्छ र कुनै पनि व्यक्तिलाई त्यस्तो अधिकारीको आदेशले बाहेक सो अवधि भन्दा बढी थुनामा राखिने छैन भन्ने मौलिक हकको ग्यारेण्टी गरिएको छ । उक्त व्यवस्था शत्रु राज्यको नागरिक र निवारक नजरबन्द राख्ने व्यवस्था गर्ने कुनै कानुन अन्तर्गत पक्राउ भएको वा नजरबन्द रहेको व्यक्तिको हकमा लागू हुने छैन भनी उपधारा (७) ले केही सीमांकन गरे देखि बाहेक उक्त हक निशर्त र बन्देज रहित छ । धारा १४(६) द्वारा प्रत्याभूत सो मौलिक अधिकार फौज्दारी कारवाहीको सन्दर्भमा व्यक्तिले प्राप्त गर्ने हकको अतिरिक्त कानुन बमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको ज्यान वा वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण गरिने छैन भनी संविधानको धारा १२(१) द्वारा प्रदत्त वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अधिकार संग पनि प्रत्यक्ष रुपले जोडिएको छ । कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको हक अन्य हकहरु भन्दा पनि सर्वोपरी हुन्छ भन्ने कुरामा विवाद होला जस्तो मलाई लाग्दैन, जब कुनै व्यक्तिलाई वैयक्तिक स्वतन्त्रताबाट बंचित गर्नासाथ उसको हकमा अन्य अधिकारहरु निरर्थक हुन जान्छन् त्यसैले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले व्यक्तिका मौलिक अधिकारहरु प्रति विशेष संवेदनशील भएर नै यसलाई हरसंभव अनुल्लंघनीय बनाउने प्रयास गरेको हो भन्ने मलाई लाग्दछ । कसैलाई पक्राउ गर्नु र थुनामा राख्नुको अर्थ उसको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण गर्नु हो । त्यसैले वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण कानुन बमोजिम मात्र गर्न सकिने व्यवस्था संविधानले गरेको हो । जब कसैलाई पक्राउ गर्ने, थुनामा राख्ने कार्य गरी वैयक्तिक स्वतन्त्रताबाट बंचित गरिन्छ भने सो कार्य कानुनसम्मत तरिकाबाट भएको छ छैन भन्ने कुरा अत्यन्तै महत्वपूर्ण हुन्छ । गैरकानुनी तरिकाबाट कसैलाई वैयक्तिक स्वतन्त्रताबाट बंचित गर्ने छूट संविधानले दिए को छैन । त्यस्तो कार्यलाई अदालतले मान्यता दिन पनि मिल्दैन ।

            प्रस्तुत रिटनिवेदनको सन्दर्भमा हेर्ने हो भने निवेदकलाई २०४७ साल फागुन १५ गते पक्राउ गरी ऐ. १९ गते मात्र काठमाडौं जिल्ला अदालत समक्ष उपस्थित गराइएको तथ्य स्पष्ट रुपमा देखिएको छ । उक्त कार्य संविधानको धारा १४(६) मा व्यवस्थित पक्राउ परेको ठाउँबाट बाटाको म्याद बाहेक २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीका समक्ष उपस्थित गराउनु नै पर्ने संवैधानिक कर्तव्य अनुकूल भएको भन्न मिलेन । यस कार्यबाट एकातर्फ बाध्यात्मक संवैधानिक व्यवस्थाको उल्लंघन भएको छ भने अर्को तर्फ संविधान प्रदत्त निवेदकको मौलिक हकमा आघात पुगेको छ । पक्राउ परेको मितिले बाटाको म्याद बाहेक २४ घण्टा नघाएर मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरे पनि हुन्छ भन्ने मनसाय प्रस्तुत धाराको कदापि होइन । सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०१७ को दफा ७(४) अनुसार पनि पक्राउ परेको मितिले २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने व्यवस्था गरेकै छ । कसैलाई कुनै अभियोग लगाएर अदालत समक्ष मुद्दा दायर गर्दैमा पक्राउ मितिले २४ घण्टा नघाएर पेश गरे पनि हुन्छ भन्ने सो ऐनको मनसाय पनि छैन । संविधान र कानुनको स्पष्ट निर्देशन हुँदा हुँदै त्यसलाई निष्कृयः वा निष्प्रभावी हुने गरी अर्कै अर्थ गर्न मिल्छ जस्तो मलाई लाग्दैन । संविधानको धारा १४(६) र सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०१७ को दफा ७(४) को व्यवस्था एकअर्कामा विरोधाभाषपूर्ण छैनन् र यिनीहरु द्वैधर्थक पनि छैनन् । यी दुवैको व्यवस्था स्वयंमा स्पष्ट र विवाद रहित छ, त्यो हो पक्राउ परेको कुनै पनि व्यक्तिलाई बाटाको म्याद बाहेक २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकार प्राप्त अधिकारीको समक्ष उपस्थित गराउनु र त्यस्तो अधिकारीले आदेश दिएमा मात्र त्यसभन्दा बढी थुनामा राख्न पाउनु । त्यसरी २४ घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराइदैन भने सो कार्य संविधान तथा कानुन विपरीत हुन जान्छ र त्यस्तो थुना गैरकानुनी हुन्छ । अर्थात मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले बाहेक २४ घण्टा भन्दा बढी थुन्ने कार्य जोसुकैले गरेको भए पनि उक्त थुनालाई कानुनसम्मत भन्न मिल्दैन । त्यसरी संविधान र कानुनद्वारा निर्धारित सीमा भन्दा बढी अवधि थुनामा राखिएको कारवाही स्वयं नै गैरकानुनी हुने हुँदा त्यस पश्चात अघी बढाइएका कारवाही कानुनसम्मत हुन सक्दछ भनी अर्थ गर्न मिल्दैन ।

            यहाँनेर निवेदकलाई २४ घण्टा नघाएर अदालत समक्ष उपस्थित गराइएको भए पनि सो अवस्था प्रहरी हिरासतको अवस्था हो र पछि निज उपर कानुन बमोजिम मुद्दा दायर भई अदालतले थुनछेकको आदेश गरी थुनामा रहेको हुँदा थुनाको अवस्था परिवर्तित भएको छ भन्ने विद्वान सरकारी वकीलको कथन तर्फ पनि केही भन्नु पर्ने आवश्यकता मैले देखेको छु । यसमा माथि उल्लेखित तथ्यबाट रिट निवेदकलाई प्रहरीमा पक्राउ गरी २४ घण्टा भित्र अदालत समक्ष उपस्थित नगराई त्यसको ४ दिनपछि मात्र अदालतमा पेश गरेको भन्ने तथ्यतः स्पष्ट भइसकेको छ । जब पक्राउ गर्ने अधिकारीले संविधान तथा कानुनद्वारा निर्धारित अवधिभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउँदैन भने सो अवधि भन्दा पछि राखिएको थुना गैरकानुनी हुन्छ । त्यसरी थुनाको वैधानिक स्थिति गैरकानुनी रहेको अवस्थामा अदालत समक्ष उपस्थित गराइएको बाट त्यसमा अदालतले म्याद थप दिएको वा पछि मुद्दा दायर भइसकेपछि थुनछेकको आदेश गरी थुनामा राखेको जे भए पनि सो थुना कानुनी हुन सक्दैन । प्रारम्भमै संविधान विपरीत गैरकानुनी थुना विद्यमान रहेको स्थितिमा अदालत समक्ष उपस्थित गराइएको छ भने सोही व्यक्तिलाई अदालतले आदेश गरी थुनामा राखेको भन्ने आधारमा मात्र उक्त थुना कानुनी भइहाल्छ भन्ने होइन । अदालतको आदेश संविधानको प्रावधान भन्दा माथि हुन सक्दैन । प्रारम्भ अवैध छ भने त्यस पछि गरिने कार्यहरु स्वतः अवैध हुन्छन । निष्कलड्ढ भन्न मिल्दैन । प्रहरीद्वारा गैरकानुनी रुपले थुनिएको व्यक्तिलाई अदालतले पनि थुनामा राख्ने गरी सोही गैरकानुनी कार्यलाई समर्थनसम्म गरेको हुनसक्छ । अदालतको सो कार्य संविधानतः कानुनी हुन सक्दैन । यस्तो स्थितिमा अदालतले प्रहरीद्वारा गरेको गैरकानुनी कार्यलाई जारी राखेकोसम्म मान्नु पर्ने हुन्छ । अदालतले पछि थुनछेकको आदेश गरी थुनामा राखेको कारणले अघि भइरहेको गैरकानुनी थुनालाई मान्यता दिने हो भने यथार्थमा संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) द्वारा प्रत्याभूत मौलिक हक स्वयंमा एउटा सजावट मात्र हुन जान्छ । संविधान प्रदत्त उक्त हक निष्प्रयोजन हुने गरी वा निरर्थक हुने गरी यसको व्याख्या गर्न मिल्दैन । मौलिक हक बिना कारण र निरर्थक प्रयोजनको लागि संविधानमा व्यवस्था गरिएको पनि हुँदैन । संविधान प्रदत्त सबै मौलिक हकको उत्तिकै सम्मान र पालन हुनु पर्छ भन्ने कुरामा विवाद हुन सक्तैन । धारा १४ को उपधारा (६) स्वयंमा विशेष प्रकृतिको मौलिक हक हो । यसको पालन पक्राउ गर्ने अधिकारीले अनिवार्य रुपमा गर्नु पर्दछ । पक्राउ गर्दाको अवस्थामै त्यसको पालन गरिएन भने यस्को निष्प्रयोजन हुन जान्छ । त्यस्तो भएमा सम्बन्धित व्यक्तिको मौलिक हक कुण्ठित हुने मात्र होइन कि संविधानको स्पष्ट तथा बाध्यात्मक व्यवस्थाको उल्लंघन समेत हुन जान्छ । संविधानको उल्लंघन वा अवज्ञा गर्ने कार्यलाई उचित भन्न मिल्दैन । संविधान विपरीत तोकिएको अवधि भन्दा बढी समयसम्म मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेश नलिई थुनामा राख्ने कार्य आफैमा गैरकानुनी छ । त्यस्तो गैरकानुनी कार्यलाई जारी राख्दै निर्धारित अवधि नाघिसकेपछि मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराएकोले त्यस्तो स्थितिमा मुद्दा हेर्ने अधिकारीले थुनामा राख्ने अनुमति दिए नै पनि त्यस्तो थुनाको स्थिति वैधानिक हुन सक्दैन ।

            २४ घण्टा अवधि भन्दा बढी सम्म थुनामा राख्दाको अवस्था नै रिट दिन आएको भए निवेदनको प्रयोजन हुने थियो भन्ने बहुमतको रायसंग पनि म सहमत छैन । २४ घण्टा भन्दा बढी थुनामा राख्नसाथ बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट दिन आउने र तत्कालै मुक्ति पाउन सकिने समय सीमा कति छ भन्ने कुरा पनि प्रासांगिक हुन्छ । २४ घण्टाको अवधि पूरा हुनासाथ रिट दिन आउन सक्ला तर तत्कालै मुक्ति दिलाउन कतिको सम्भव छ ? रिटको कार्यविधि अनुसार पनि रिटनिवेदन परेपछि विपक्षीबाट लिखितजवाफ मगाउने र विपक्षीले आदेशमा तोकिएको म्याद वा कानुन बमोजिम थप्न पाउने म्याद भित्र लिखितजवाफ फिराए पछि वा अवधि नाघेपछि इजलास समक्ष पेश हुन केही समय लाग्ने हुन्छ । यति अवधि भित्र निजलाई गैरकानुनी रुपले थुन्ने अधिकारीले निजका विरुद्ध अदालतमा म्याद थप्ने वा मुद्दा दायर गरेर अदालतको आदेशले थुनामा रहेमा पूर्ववत् अवैधता स्वतः वैध हुने मानिएको खण्डमा निजले रिटनिवेदन दिएमा पनि त्यसको कुनै सार्थकता रहदैन र निजले गैरकानुनी रुपले थुनामा रहँदा रहँदै पनि मुक्ति पाउन नसक्ने हुन्छ ।

            यस्तै विषय वस्तु भएका अन्य मुद्दाहरुमा पनि यस सर्वोच्च अदालतबाट पक्राउ गर्ने अधिकारीले २४ घण्टाको सीमा नघाई मुद्दा हेर्ने अधिकारीका समक्ष उपस्थित गराएकोमा पछि मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले थुनामा रहेको भए पनि त्यसलाई मान्यता दिन नमिल्ने भनी सिद्धान्त प्रतिपादन भएका छन् । निवेदक श्याम भन्ने वजरंग चैतन्य ब्रम्हचारी विरुद्ध धनुषा जिल्ला अदालत समेत भएको (ने.का.प. २०४८, अंक २,३,४ पृष्ठ ६०) को मुद्दामा पूर्व अवैधताको कारणले पछिको थुना समेत गैरकानुनी हुने ठहरी रिट जारी भएको पाइन्छ । त्यसै गरी निवेदक मिना श्रेष्ठ विरुद्ध काठमाडौं जिल्ला अदालत समेत भएको सम्वत् २०४७ सालको रिट नं. ९५७ मुद्दामा पनि २४ घण्टा भन्दा बढी प्रहरीले थुनामा राखिसकेपछि अदालतमा पेश भई अदालतद्वारा थुनछेकको आदेश गरी थुनिएको भए पनि थुनाको पूर्व स्थिति अवैध भएको कारणले पछिल्लो अवस्था स्वतः अवैध हुन जाने आधारमा रिट जारी भइरहेको देखिन्छ । यथार्थमा उल्लेखित दुवै निर्णयहरु संविधानको धारा १४ को उपधारा (६) द्वारा प्रत्याभूत मौलिक हकको रक्षा गर्ने सन्दर्भमा अत्यन्त महत्वपूर्ण छन् र ति सिद्धान्तहरुसंग असहमत हुनुपर्ने कुनै कारण मैले देखिन । अन्तमा धेरै कुरा भन्न लेख्न मन हुँदा पनि आजलाई यति मात्र लेख्छु । जुन गाग्रामा पानी छैन चाहे त्यो नयाँ नै किन नहोस् त्यसले के तिर्खा मेटाउला ? जुन उपचारमा बल छैन त्यसको प्रयोजन के भयो र ? यसो भन्दा न्यायको परिभाषा खोज्न मन लाग्छ ।

            न्याय दुई पक्षहरु बीचको तेश्रो पक्ष होइन मात्र समाधान हो । शायद कुनै सिधा रेखाको कुनै दुई बिन्दू बीचको केन्द्र बिन्दू हो । न त भक्षकको हुंकार न त रक्षकको अहंकार हो । सजायँ दिने दिलाउने यसको रहर पनि होइन । यसको आफ्नो इच्छा केही हुँदैन । न्याय कुनै यौटा दृष्टिकोण होइन मात्र एउटा दृष्टि हो । मानव भित्रको दृष्टि । तर्क मात्र यसको उपाय होइन । न्यायमा सायद दर्पणको दर्शन निहित छ । पाउनेको सन्तुष्टि दिनेको प्रेरणा यसमा प्रतिविम्बित हुनेछ । प्रस्तुत रिटनिवेदनमा निवेदकलाई पक्राउ गर्ने अधिकारीले कानुन विपरीत थुनामा राखिएको र सो पछि अदालतले आदेश गरेको हुँदा उक्त कार्य कानुनसम्मत ठहर्‍याउन न्यायसंगत ठानिन निवेदकलाई गैरकानुनी रुपले थुनामा राखिएको हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशद्वारा निजलाई थुनाबाट मुक्त गरी दिने ठहर्छ । खारेज गर्ने गरेको बहुमतको रायसंग सहमत नहुँदा छुट्टै राय व्यक्त व्यक्त गरेको छु । नियम बमोजिम फाइल बुझाई दिनु ।

                                    न्यायाधीश

 

इतिसम्वत् २०४८ साल चैत्र २४ गते रोज १ शुभम् ।