निर्णय नं. ४४९३ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

निर्णय नं. ४४९३    ने.का.प. २०४९ (क)  अङ्क ३

 

संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधान

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्याल

सम्वत् २०४८ सालको रिट नं. १५१७

आदेश भएको मिति : २०४९।१।१४।१ मा

निवेदक      : कारागार शाखा नखु ललितपुरमा थुनामा रहेको ओंगेन गुरुड्

विरुद्ध

विपक्षी : राजश्व न्यायाधीकरण, काठमाडौंसमेत

विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरण

(१)    बिगो बमोजिम जरिवाना मात्रको सजायँ भएकोमा मुलुकी ऐन दण्ड सजायँको ३८(२) नं. को व्यवस्थानुसार सो जरिवाना नतिरे वापत उक्त भन्सार ऐनको दफा ३४(८)(क) बमोजिम हुन सक्ने उपल्लो हद कैद वर्ष ५ को आधा भन्दा बढी नहुने अवधि सम्म मात्र कैद ठेक्नु पर्ने देखिन्छ तसर्थ निवेदकलाई दण्ड सजायँको ३८(१) नं. बमोजिम जरिवाना नतिरेवापत ४ वर्ष कैद गर्ने गरेको त्रुटिपूर्ण देखिएकोले उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ।

(प्रकरण नं. १६)

निवेदकतर्फबाट      : विद्वान अधिवक्ता श्री होमनाथ ढुंगाना

प्रत्यर्थीतर्फबाट : विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री वलराम के.सी.

आदेश

न्या.हरगोविन्द सिंह प्रधान

१.     नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८ अन्तर्गत दायर हुन आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनको संक्षिप्त विवरण यस प्रकार रहेछ ।

२.    शाही नेपाल वायु सेवा निगमको हङकङ काठमाडौं उडानबाट मिति २०४७।४।८ का दिन काठमाडौं त्रि.वि. स्थलमा उत्रेपछि मेरो शरीर जाँच गर्दा पाकेट १४।१४ टुक्राका जम्मा तौल १.४० (एक किलो चालीस ग्राम) सुन फेला पारेको आरोपमा पूर्पक्षको लागि थुनामा राखियो । त्रि.वि. भन्सार कार्यालयले २०४७।७।१५ मा फैसला गर्दा भन्सार ऐन, २०१९ (संशोधन सहित) को दफा ३४(८)(क) बमोजिम बरामद भएको सुन जफत गरी बिगो बमोजिम रु. ५,३४,९७९।– जरिवाना हुन्छ । जरिवानाको रकम दाखिल गरेमा कैदबाट मुक्त गरिदिने र दाखिला नगरे मुलुकी ऐन दण्ड सजायँको ३८(१) अनुसार ४ वर्ष कैद गर्ने भनी फैसला गरियो । चित्त नबुझी पुनरावेदन गर्दा राजश्व न्यायाधीकरण काठमाडौंबाट २०४८।३।१६ मा शुरु सदर गरियो ।

३.    प्रथमतः सुन चोरी पैठारी गरेको भन्ने दावीको मुद्दा भन्सार ऐन, २०१९ अन्तर्गत पर्ने नभई निकासी पैठारी (नियन्त्रण) ऐन, २०१३ अन्तर्गत पर्ने हुन्छ । भन्सार ऐन, २०१९ को दफा ६ अनुसार निकासी तथा पैठारी हुने सबै माल वस्तुमा भन्सार महसूल लाग्नेछ भन्ने कानुनी व्यवस्थाले समेत भन्सार महसूल तिरी ल्याउन पाउने सामान वा वस्तुहरु भन्सार महसूल नतिरे नबुझाएको अवस्थामा मात्र लागू हुने हो । विपक्षी त्रि.वि. भन्सार कार्यालयले मलाई भन्सार ऐन, २०१९ को दफा ३४ को उपदफा ८(क) बमोजिम बिगो जफत गरी बिगो बमोजिम जरिवाना मात्र गरेको छ कैद गरेको छैन । यस अवस्थामा जरिवाना तिर्न नसके वापत कैदमा बस्नु पर्दा दण्ड सजायँको ३८ नं. को देहाय (२) आकर्षित हुनेमा देहाय १ लगाई ४ वर्ष कैद गरेको र शुरु निर्णयलाई राजश्व न्यायाधीकरण काठमाडौंले सदर समेत गरेको छ । मलाई भन्सार ऐन, २०१९ को दफा ३४(८)(क) बमोजिम बिगो बमोजिम जरिवाना मात्र गरेपछि जरिवाना तिर्न नसकेपछि दण्ड सजायँको ३८(२) नं. बमोजिम २ वर्ष ६ महीना भन्दा बढी कैद गर्न मिल्ने होइन ।

४.    अतः सुन लुकाई ल्याएको भनी लाग्दै नलाग्ने ऐन लगाइएको र भन्सार ऐन, २०१९ नै लगाइएकोमा पनि ऐ. को दफा ३४(८) बमोजिम जरिवाना मात्र गरेको अवस्थामा दण्ड सजायँको ३८ नं. को देहायको दफा २ आकर्षित हुनेमा देहाय दफा १ प्रयोग गरी कैद गरेको गैरकानुनी छ । अतः बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिटनिवेदन जिकिर ।

५.    यसमा विपक्षीबाट लिखितजवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको आदेश ।

६.    निवेदकले चोरी पैठारी गर्ने उद्देश्यले आफ्नो शरीरको मलद्वार भित्र दुई पाकेटको १ किलो ४० ग्राम सुन, शाही नेपाल वायु सेवा निगमको मिति २०४७।४।८ को हङकङ काठमाडौं उडानबाट आउँदा त्रि.वि. भन्सार कार्यालयको आगमन कक्षमा जाँच हुँदा फेला परेको कुरा पूर्णतया सावित भएको छ । बरामदी मुचुल्कामा उक्त सुन निजको शरीरबाट फेला परेको पुष्टि शिक्षण अस्पताल इमर्जेन्सी विभागको रिपोर्टबाट प्रमाणित भएकोलाई अन्यथा भन्न सकिंदैन । त्रि.वि. भन्सार कार्यालयको मिति २०४७।७।१५ को फैसला मनासिब ठहराई यस न्यायाधीकरणबाट फैसला भएको र शुरु निर्णय अनुसार लागेको जरिवाना दाखेल गर्न नसकी थुनामा रहेको देखिँदा रिट क्षेत्रबाट उपचार प्राप्त गर्ने अवस्था छैन । रिटनिवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रत्यर्थी राजश्व न्यायाधीकरण काठमाडौंको लिखितजवाफ ।

७.    मिति २०४७।४।८ गतेका दिन विपक्षी आङगेन गुरुङ शा.ने.वा.नि. को हङकङ काठमाडौंको उडानबाट काठमाडौं आएका र भन्सार आगमन कक्षमा शरीर चेक जाँच गर्दा एक किलो चालीस ग्राम सुन चोरी पैठारी गर्ने उद्देश्यले लुकाई ल्याएको अवस्थामा फेला परेकोले कारवाहीको लागि पक्राउ गरी प्रतिवेदन साथ दाखेल हुन आएको कारवाही हुँदा मिति २०४८।७।१५ को फैसला अनुसार चोरी पैठारी गरेको ठहर्‍याई निजबाट बरामद भएको सुन जफत गरी बिगो बमोजिम रु. ५,३४,९७९।– जरिवाना गर्ने जरिवाना वापतको रकम दाखिला नगरेकोमा दण्ड सजायँको ३८(१) अनुसार ४ वर्ष कैद गर्ने गरी फैसला भएको हो । उक्त फैसला उपर राजश्व न्यायाधीकरणमा पुनरावेदन परेकोमा त्यहाँबाट भएको निर्णयको औपचारिक जानकारी छैन भन्ने समेत व्यहोराको प्रत्यर्थी त्रि.वि. भन्सार कार्यालयको लिखितजवाफ ।

८.    यसमा सुन भन्सार तिरी ल्याउने वस्तु नभएको र भन्सार तिरी ल्याउने वस्तु भन्सार छल्ने उद्देश्यबाट चोरी निकासी गरेमा भन्सार ऐन, २०१९ को दफा ३४(८)(क) बमोजिम कारवाही तथा सजायँ हुने र सुन चोरी पैठारी गरेमा भन्सार ऐन बमोजिम नभई निकासी पैठारी नियन्त्रण ऐन, २०१३ बमोजिम कारवाही तथा सजायँ हुने हुँदा रिट निवेदकलाई भन्सार ऐन, २०१९ को दफा ३४ ८ (क) बमोजिम कारवाही तथा सजायँ गरेको मिलेन भन्ने मुख्य जिकिर भएकोमा सो तर्फ भन्सार कार्यालयको यो यस्तो कानुनी आधारमा भन्सार ऐन, २०१९ बमोजिम नै हुने भन्ने समेतको कुनै लिखितजवाफमा प्रष्ट उल्लेख गरेको नदेखिएकोले त्यसतर्फ प्रष्ट लेखी पठाउन भन्सार कार्यालय त्रि.वि. लाई लेखी पठाई आएपछि शुरु मिसिल समेत पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत संयुक्तइजलासको मिति २०४८।९।३ को आदेश ।

९.    नेपाल राजपत्र भाग ३ खण्ड ३४ श्रावण १ गते २०४१ साल अतिरिक्ताड्ढ १९(घ) को वाणिज्य मन्त्रालयको निकासी पैठारी नियन्त्रण सम्बन्धी सूचना जारी हुनु भन्दा पहिले सुन पैठारी गर्न श्री ५ को सरकारले इजाजत दिएको अवस्थामा बाहेक अन्य अवस्थामा सुन पैठारी पूर्ण बन्देज लगाइएको थियो । यस अवस्थामा अवैध सुन पैठारी भएमा निकासी पैठारी (नियन्त्रण) ऐन अन्तर्गत कारवाही तथा सजायँ गरिन्थ्यो तर वाणिज्य मन्त्रालयको उल्लेखित सूचनाको दफा १(५) मा मूल्यवान धातु तथा जवाहरात (भारी झिटी गुण्टा नियममा परेका बाहेक) अन्यथा पूर्ण बन्देज लगाइएको देखिन्छ । भारी झिटी गुण्टा नियम प्रत्येक आर्थिक वर्षमा श्री ५ को सरकार अर्थ मन्त्रालयले आर्थिक वर्षको शुरुमा प्रकाशित गर्न उक्त सूचनामा नेपाली तथा विदेशी यात्रुहरुले आफ्नो साथमा ल्याउन लैजान पाउने सामानहरुको सूची प्रकाशित गरिएको हुन्छ । उक्त सूचना भन्सार ऐन, २०१९ को दफा ९ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकार अर्थ मन्त्रालयबाट सूचना प्रकाशित गरिएको देखिन्छ । उक्त सूचनामा नेपाली यात्रुहरुले विदेशमा बसी आर्जन गरेको विदेशी मुद्राको आयश्रोतको आधारमा तोकिएको हदसम्म सुन नियमानुसार महसूल बुझाई पैठारी गर्न सकिने व्यवस्था छ । यसरी सुन पूर्णतः बन्देज लगाइएको वस्तु भित्र पर्न नआउने खाली केही शर्त पूरा गर्नु पर्ने कानुनमा व्यवस्था भएको पाइन्छ ।

१०.    त्यसैले सुन तोकिएको हदसम्म सुन भन्सार तिरी ल्याउन पाउने वस्तु हो । पूर्ण बन्देज भित्र पर्ने वस्तु होइन । कुनै यात्रुले सुन लुकाई छिपाई पैठारी गरेको अवस्थामा पक्राउ परे उपर भन्सार ऐन अनुसार कारवाही तथा सजायँ हुने गरेको व्यहोरा अनुरोध गरिन्छ भन्ने समेत प्रत्यर्थी त्रि.वि. भन्सार कार्यालयको यस अदालतमा मिति २०४८।१०।२६ मा पत्र दर्ता भएको रहेछ ।

११.    नियम बमोजिम निर्णयार्थ पेश हुन आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनमा रिट निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री होमनाथ ढुंगानाले निवेदकलाई लागेको अभियोगमा निकासी पैठारी (नियन्त्रण) ऐन, २०१३ अन्तर्गत पर्ने विषय हुन सक्नेमा भन्सार ऐन, २०१९ प्रयोग गरेर कारवाही गरिएको नै प्रथमतः नमिलेकोले थुना गैरकानुनी छ । साथै निवेदकलाई भन्सार ऐन, २०१९ लागेकै खण्डमा पनि बिगो बमोजिम जरिवाना मात्र गरेको अवस्थामा दण्ड सजायँको ३८ नं. को देहाय (२) आकर्षित हुनेमा ऐ. ऐनको दफा ३८(१) आकर्षित गरी बढी अवधि थुनामा राखेको गैरकानुनी छ । अतः बढी अवधि कैदको सजायँ कायम गरेको समेत बदर हुनुपर्छ भन्ने समेत बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

१२.   प्रत्यर्थी कार्यालयहरुका तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री वलराम के.सी. ले निवेदकलाई सुन चोरी पैठारी गर्ने उद्देश्यले लुकाई ल्याएको अवस्थामा त्रि.वि.भन्सार कार्यालयद्वारा पक्राउ गरी कारवाही गरिएको छ । सुन निकासी गर्न पूर्ण बन्देज लगाइएको वस्तु भित्र नपरी निश्चित शर्त पालन गरेर महसूल बुझाई ल्याउन पाउने वस्तु अन्तर्गत पर्ने श्री ५ को सरकारद्वारा आ.ब.को शुरुमा प्रस्तुत हुने बजेट वक्तव्यबाट समेत स्पष्ट भएको छ । अतः त्यस्तो चोरी पैठारी गर्ने उद्देश्यले ल्याइएको वस्तु पक्राउ परेमा सम्बन्धित अभियुक्तलाई भन्सार ऐन, २०१९ अन्तर्गत कारवाही गर्न बाधा पर्दैन भन्ने समेत बहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।

१३.   प्रस्तुत निवेदनमा प्रस्तुत भएका बहस समेत सुनी निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी हुनु पर्ने हो होइन निर्णय दिनु पर्ने हुन आयो ।

१४.   यसमा निर्णयतर्फ विचार गर्दा, निवेदकलाई मिति २०४७।४।८ का दिन हङकङ काठमाडौं उडानबाट त्रिभुवन विमानस्थलमा उत्रेपछि त्रि.वि.भन्सार कार्यालयबाट चोरी पैठारी गर्ने उद्देश्यले सुन ल्याएको फेला पारी भन्सार ऐन, २०१९ बमोजिम त्रि.वि. भन्सार कार्यालयले कारवाही गरी ऐ.ऐनको दफा ३४(८)(क) बमोजिम जरिवाना गरेकोमा विवाद देखिएन । उक्त जरिवाना दाखिला नगरेकोले मुलुकी ऐन दण्ड सजायँको ३८(१) नं. बमोजिम कैद गर्ने गरी निर्णय भएको रहेछ निवेदकको पुनरावेदन पर्दा राजश्व न्यायाधीकरणबाट समेत सोही फैसला सदर गरेको देखियो ।

१५.   सर्वप्रथम निवेदकले निजलाई लागेको अभियोग भन्सार ऐन, २०१९ को क्षेत्राधिकार भित्र नपरी निकासी पैठारी (नियन्त्रण) ऐन, २०१३ को क्षेत्राधिकार अन्तर्गत पर्ने भन्ने प्रश्न उठाएको देखिन्छ । यस अदालत संयुक्तइजलासका मिति २०४८।९।३ का आदेश बमोजिम प्रत्यर्थी भन्सार कार्यालयबाट प्राप्त हुन आएको पत्रमा भन्सार ऐन, २०१९ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकार अर्थ मन्त्रालयबाट आर्थिक वर्षको शुरुमा सूचना प्रकाशित गर्ने, उक्त सूचनामा नेपाली तथा विदेशी यात्रुहरुले आफ्नो साथमा ल्याउन लैजान पाउने सामानहरुको सूची प्रकाशित गर्ने गरेको पाइन्छ । नेपाली यात्रुहरुले विदेशमा बसी आर्जन गरेको विदेशी मुद्राको आय श्रोतको आधारमा तोकिएको हदसम्म सुन नियमानुसार महसूल बुझाई पैठारी गर्न सकिने व्यवस्था भएकोले पूर्णतः बन्देज लगाइएको वस्तु भित्र पर्न नआउने, केही शर्त पूरा गर्नुपर्ने कानुनी व्यवस्था भएकोले कुनै यात्रुले सुन लुकाई छिपाई पैठारी गरेको अवस्थामा पक्राउ परे निज उपर भन्सार ऐन अन्तर्गत कारवाही र सजायँ हुने व्यहोराको जानकारी दिएको देखिन्छ । उक्त पत्रको व्यहोरा तथा भारी झिटीगुण्टा नियम बमोजिम प्रकाशित सूचनाका सम्बन्धमा निवेदकतर्फका विद्वान अधिवक्ताले बहसको सन्दर्भमा अन्यथा भनी विवाद उठाउनु भएन । साथै निवेदकको शरीर जाँच गर्दा सुन फेला परेको उक्त सुन विदेशमा बसी आर्जन गरेको विदेशी मुद्राको आय श्रोतको आधारमा निश्चित शर्त पालना गरी ल्याएको भन्ने समेत निवेदकको भनाई नरहेको र प्राप्त सुन भारी झिटीगुण्टाको सुविधा भित्र परेको भन्ने समेत नहुँदा भन्सार ऐन, २०१९ अन्तर्गत प्रत्यर्थीलाई कारवाही सजायँ गरेको मिलेन भन्ने विद्वान अधिवक्ताको बहस जिकिरसंग सहमत हुन सकिएन ।

१६.    भन्सार ऐन, २०१९ को संशोधित दफा ३४ को उपदफा ८(क) मा कुनै व्यक्तिले भन्सार महसूल नतिरी चोरी पैठारी गरेको ठहरेमा निजले निकासी गर्न लागेको वा पैठारी गरेको माल वा वस्तु जफत गरी त्यसको बिगो बमोजिम जरिवाना वा पाँच वर्षसम्म कैद वा दुवै सजायँ हुनेछ भन्ने कानुनी व्यवस्था भएको देखिन्छ । निवेदकलाई त्रिभुवन विमानस्थल भन्सार कार्यालयले निजले चोरी पैठारी गर्ने उद्देश्यबाट शरीरको मलद्वारमा लुकाई छिपाई ल्याएको एक किलो ४० ग्राम सुन जफत गरी बिगो बमोजिम जरिवाना मात्र हुने ठहराएको रहेछ । त्यसरी जरिवाना दाखिला नगरे दण्ड सजायँको ३८(१)(क) बमोजिम जरिवाना वापत ४ वर्ष कैद ठेकी पठाउने निर्णय भएकोमा निज निवेदक जरिवाना नतिरी कैदमा बसेको र राजश्व न्यायाधीकरणमा पुनरावेदन गर्दा पनि सोही निर्णयलाई सदर गरेको पाइन्छ । मुलुकी ऐन दण्ड सजायँको ३८(१) नं. मा कैद वा जरिवाना दुवै सजायँ भएकोमा जरिवाना नतिरे वापतको कैद ठेक्नु पर्दा ४ वर्ष भन्दा बढी अवधिको कैद ठेक्नु हुँदैन भन्ने व्यवस्था भएको र ऐ. ऐनको ३८(२) नं. मा कैद वा जरिवाना मध्ये कुनै वा दुवै सजायँ हुन सक्ने अपराधमा जरिवाना मात्रको सजायँ भएकोमा सो जरिवाना नतिरे वापतको कैदको सजायँ ठेक्नु पर्दा सो अपराधमा हुन सक्ने कैदको उपल्लो हदको आधा भन्दा बढी नहुने अवधिसम्मको मात्र कैद ठेक्नु पर्छ भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । यी रिट निवेदकलाई भन्सार ऐन, २०१९ को दफा ३४(८)क को कानुनी व्यवस्थानुसार बिगो बमोजिम जरिवाना वा ५ वर्ष कैद वा दुवै सजायँ हुन सक्नेमा केवल जरिवाना मात्र भएको रहेछ । त्यसरी बिगो बमोजिम जरिवाना मात्रको सजायँ भएकोमा मुलुकी ऐन दण्ड सजायँको ३८(२) नं. को व्यवस्थानुसार सो जरिवाना नतिरे वापत उक्त भन्सार ऐनको दफा ३४(८)(क) बमोजिम हुन सक्ने उपल्लो हद कैद वर्ष ५ को आधा भन्दा बढी नहुने अवधिसम्म मात्र कैद ठेक्नु पर्ने देखिन्छ । तसर्थ निवेदकलाई दण्ड सजायँको ३८(१) नं. बमोजिम जरिवाना नतिरे वापत ४ वर्ष कैद गर्ने गरेको त्रुटिपूर्ण देखिएकोले उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ठहर्छ । अब मुलुकी ऐन दण्ड सजायँको ३८(२) नं. बमोजिम २ वर्ष ६ महीनामात्र कैदको लगत कायम गरी लगत सच्याउनु भनी प्रत्यर्थी कारागार शाखामा लेखी पठाउनु र आदेशको जानकारी प्रत्यर्थी त्रि.वि. भन्सार कार्यालयलाई दिन प्रतिलिपि श्री म.न्या.का. मार्फत पठाई फायल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा म सहमत छु ।

 

न्या.लक्ष्मणप्रसाद अर्याल

 

इतिसम्वत् २०४९ साल बैशाख १४ गते रोज १ शुभम् ।