निर्णय नं. ६२०५ - संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम ऐन अमान्य घोषित गरी धारा ८८(२) बमोजिम परमादेश समेतको आदेश जारी गरीपाउँ ।

 निर्णय नं. ६२०५                                  ने.का.प. २०५३

 

विशेष इजलास

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री सुरेन्द्रप्रसाद सिंह

माननीय न्यायाधीश श्री केशवप्रसाद उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्याल

माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री उदयराज उपाध्याय

सम्बत् २०५१ सालको रिट नं. २५५०

आदेश मिति २०५३।६।८।३

 

विषयः  संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम ऐन अमान्य घोषित गरी धारा ८८(२) बमोजिम परमादेश समेतको आदेश जारी गरीपाउँ ।

निवेदक-           काठमाडौं जिल्ला, का.न.पा. वडा नं. ३२ बस्ने अधिवक्ता बालकृष्ण न्यौपाने

विरुद्ध

विपक्षी-  श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद् सचिवालय

कानून, न्याय तथा संसदिय व्यवस्था मन्त्रालय

            अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान  आयोग  ।

शाही नेपाली वायु सेवा निगम ।

अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले आफूले गरेको काम कारवाहीको बार्षिक प्रतिवेदन श्री ५ मा चढाउने र मौसुफबाट संसद समक्ष राख्न लगाई बक्सने व्यवस्था हामीकहाँ संविधानको धारा ९८(६) मा रहेकै कारणले आयोगलाई संसद अधिनस्थ निकाय हो भन्ने स्थिति नदेखिने ।

 (प्र.नं. २४)

पहिलो संशोधनद्वारा मुल ऐनको दफा २ को खण्ड (घ) मा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको परिभाषा थप गरिएको बाक्यांशले संविधानद्वारा परिलक्षित सार्वजिनक पद धारण गरेको व्यक्तिको अवधारणालाई संकुचित अर्थ हुने गरी परिभाषित गरेकोबाट संविधान प्रदत्त आयोगको अधिकार सिमित हुन गएको देखिन आएकोले सोही कारणबाट त्यस्तो परिभाषा उक्त संशोधनद्वारा समावेश गरेको शब्दहरु संविधान अनुकुल भएको देखिएन । सारांशमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग (पहिलो संशोधन) ऐन, २०४८ को दफा २ द्वारा गरिएको संशोधन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ सँग बाझिएकोले  धारा १ को उपधारा (१) बमोजिम अमान्य र बदर हुने भई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन,  २०४८ को दफा २ को खण्ड (घ) सो संशोधन पुर्वको स्थितीमा संशोधन नभएको सरह पुर्ववत कायम रहने   ठहर्ने ।

(प्र.नं. २५)

हाम्रो जस्तो बहुदलीय प्रजातान्त्रिक संवैधानिक व्यवस्थामा विभिन्न राजनीतिक दलले कुनै खास नीति वा राजनैतिक कार्यक्रम सहित सत्ताका लागि चुनावी प्रतिष्पर्धामा जनता समक्ष जानु पर्ने हुन्छ । निर्वाचनको परिणामबाट सरकार बनाउने स्थितिमा पुगेपछि सो दलले सोही नीति वा कार्यक्रमलाई लागू गर्नु पर्ने नैतिक कर्तव्य हुन्छ । त्यस्तो नीति वा कार्यक्रमलाई लागू गर्ने क्रममा मन्त्रिपरिषद्‍बाट नीतिगत निर्णयहरु गर्नु पर्ने सहज सामान्य प्रक्रिया भएको र नीतिगत निर्णयको औचित्य वा उपयुक्तता सम्बन्धमा नेपाल अधिराज्यको संविधान,  २०४७ अन्तर्गत सार्वभौम जनताद्वारा सिद्धान्तत सो दललाई बहुमत दिनुबाट नै मान्यता दिएको मान्नु पर्ने स्वाभाविक देखिन्छ ।  तसर्थ मन्त्रिपरिषद्को नीतिको औचित्य वा उपयुक्तता सम्बन्धमा राजनैतिक दलहरुले आलोचना वा टिकाटिप्पणी गरी जनताको विश्वासबाट सत्तामा रहेको दललाई सरकारबाट हटाउनु सिवाय अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग जस्तो संवैधानिक निकायद्वारा त्यसको जाँचबुझ गराउने बिकल्प रहेको नदेखिने ।

(प्र.नं.२६)

राजनैतिक प्रक्रियाबाटै निरोपण हुनु पर्ने कुरा राजनैतिक प्रक्रियाबाट हुनु पर्ने हुँदा मन्त्रिपरिषद् वा मन्त्रिपरिषद्को समितिमा सामुहिक रुपले गरिएको नीतिगत निर्णय हाम्रो प्रजातान्त्रिक संवैधानिक संरचनाको परिप्रेक्ष्यमा स्वतः आयोगले जाँचबुझ तहकिकात गर्ने विषयमा नपर्ने प्रकृतिको हुँदा विवादित कानूनमा उल्लेख भए वा नभएको जे भए पनि स्वतः आयोगको क्षेत्राधिकार बाहिर रहने हुँदा असंवैधानिक भन्न नमिल्ने ।

( प्र.नं. २६)

कुनै पदाधिकारी विशेषको स्वेच्छामा कारवाही हुने नहुने गरी सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको विषयलाई फितलो र कानूनी तवरले अनिश्चितताको स्थितिमा राख्नु संविधानको धारा ९८ को व्यवस्था अनुकुल नदेखिने ।

(प्र.नं. २६)

निवेदक तर्फबाट – विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्मा

विपक्षी तर्फबाट-            विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी.

अवलम्बित नजिर-      ×

आदेश

न्या. केदारनाथ उपाध्याय- नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र धारा ८८ अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छः-

2.     संविधानको धारा १२ मा राखिएको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन,  २०४८ को दफा २ को खण्ड (घ) मा उपयुक्त ऐनको पहिलो संशोधनद्वारा थपिएको बाक्यांश दफा ४ को उपदफा (१),(३),(४) र (५) दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश र दफा १९ को उपदफा (१२) का प्रावधानहरुले निष्क्रिय र निरर्थक पारेको हुनाले यो संविधान प्रारम्भ भएपछि सार्वजनिक पद धारण गरेका व्यक्तिहरुबाट भएका र भई रहेका अनुचित कार्य र भ्रष्टाचारमा अनेकौं गम्भिर प्रकृतिको अधिकार दुरुपयोगका कामहरु व्यापक तवरले सार्वजनिक जानकारीमा आई रहेका छन् यसले गर्दा जनताका रोष र क्षोभहरुले उग्र अशान्तिको रुप धारण गरी राष्ट्रिय धन जन र अवसरहरुको अपार हानी नोक्सानी भई रहे पनि संविधानले अधिकार सम्पन्न त्यो आयोग उपयुक्त कारवाहीको लागि निष्कृय रही आएको अनेकौ घटनाहरु मध्ये शाही नेपाल वायु सेवा निगमको युरोपको लागि टिकट बिक्री गर्ने जि.एस.ए. (जलरल सेल्स एजेन्ट नियुक्ति) गर्ने कार्य जुन धमिजा काण्डको नाउँमा सार्वजनिक तवरबाट प्रख्यात छ । त्यस काण्ड सम्बन्धी अनियमितता संसदका समक्ष विवादको विषय बनी त्यसकै परीक्षण प्रतिक्रिया स्वरुप संसदमा सरकारको पराजय र प्रतिनिधि सभाको विघटन समेतको स्थिति उत्पन्न हुँदासम्म यस देशको कुनै नागरिकले संवैधानिक निकायको रुपमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग भन्ने कुनै निकायले संविधानको धारा ९८(१) बमोजिम कुनै प्रकारको अनुसन्धान वा तहकिकात गरेको वा संविधानको धारा ९८ को उपधारा (६) बमोजिम त्यस निकायको त्यस सम्बन्धमा कुनै प्रतिवेदन संसदका समक्ष प्रस्तुत गरिएको कुनै जानकारी पाउन सकेको छैन ।

3.     पुर्ण प्रजातन्त्र प्रतिको प्रतिवद्धताका साथ निर्मित यस संविधानमा राज्यको कुनै पनि अंगलाई निरंकुश र स्वेच्छाचारी बन्न नदिने शतर्कता कार्यकारीणी अधिकारको प्रति बढी राखिएको र नियन्त्रण र सन्तुलनको समुचित उद्देश्य पुरा गर्न एउटा सक्षम शक्ति सम्पन्न निकायको रुपमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन,  २०४८ को दफा २ को खण्ड (घ) मा राखिएको शुरु परिभाषामा दफा ४ को उपदफा (१) मा उल्लेखित भन्ने बाक्यांश २०४९।२।२ को पहिलो संशोधनद्वारा थप गरी यस आयोगको अधिकार क्षेत्रलाई अनुचित तवरले सिमित पारेको छ ।

4.                ऐनको दफा ४ को उपदफा (१),(३), (४) र (५) को प्रावधानहरुको धारा ९८ को उपधारा (१),(२) र (३) समेतसँग स्पष्ट तवरले बाझिएको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले कुनै सार्वजिनक पद धारण गरेको व्यक्तिका अनुचित कार्य र भ्रष्टाचारको बारेमा अनुसन्धान तहकिकात गर्न सचेत नगराउन वा कारवाही गर्नका साथै मुद्दा दायर गर्न गराउनमा अनुचित बन्देज लगाई उन्मुक्ति दिएको छ ।

5.      उक्त ऐनको दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशले र दफा १९ को उपदफा (१२) को व्यवस्थाले सार्वजनिक पद धारण गरेका व्यक्तिहरु र खास गरेर कार्यकारिणी अधिकारको दुरुपयोग गर्ने प्रधानमन्त्री र मन्त्रीहरुलाई अपराधिक दायित्वबाट उन्मुक्ति दिने किसिमको कपटपुर्ण व्यवस्था राखी संविधानको सम्बन्धित उद्देश्यलाई निष्क्रिय र निरर्थक पारेको छ । संविधानको धारा ९८ को उपधारा (१), (२) र (३) समेतसँग स्पष्टत बाझिएको छ ।

6.     अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन,  २०४८ को दफा ४(१) मा उपदफा ३,४ र ५ का सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्ति मध्ये देहायका व्यक्तिबाट भएको अख्तियार दुरुपयोगको अनुसन्धान र तहकिकात तथा तत् सम्बन्धी अन्य कारवाही आयोगले गर्ने छ भनी दफा ३,४ र ५ मा उल्लेखित व्यक्ति अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको क्षेत्र बाहिर परेको छ । संविधानको धारा ९८(१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशमा त्यस्तो कारवाहीको सम्बन्धमा यस संविधानद्वारा छुट्टै व्यवस्था गरिएको पदाधिकारी, सैनिक ऐन बमोजिम कारवाही हुने पदाधिकारीलाई मात्र आयोगको अधिकार क्षेत्र बाहिर पारेकोमा त्यो भन्दा बाहेकका सार्वजनिक पदमा बसेका व्यक्तिलाई आयोगको अधिकार क्षेत्र बाहिर पारी ऐन जारी गर्न   मिल्दैन । संविधानले नै आयोगको काम कर्तव्य र अधिकार प्रष्ट रुपले ब्याख्या गरी सकेपछि त्यसको विपरीत हुने गरी आयोगको अधिकार क्षेत्र तोक्न मिल्दैन । आयोगको अधिकार घटाउने वा बढाउने अधिकार विधायिकालाई छैन । ऐनको दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशले प्रधानमन्त्रीलाई आयोगले कुनै कारवाही गर्न नपाउने र मन्त्री उपर पनि आफुले कारवाही नगरी प्रधानमन्त्रीलाई लेखी पठाउने मात्र कानूनी व्यवस्थाले प्रधानमन्त्री र मन्त्रीलाई आयोगको अधिकार क्षेत्र बाहिर राखेको छ । प्रधानमन्त्री र मन्त्रि सार्वजनिक पदमा रहेका व्यक्ति हुन् । यिनीहरुलाई आयोगले अधिकार क्षेत्र बाहिर राख्ने मनसाय संविधानको धारा ९८को होइन । ऐनको दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश संविधानको धारा ९८ विपरित छ ।

7.    अतः माथि प्रकरणहरुमा उल्लेखित तथ्य र कानूनको आधारमा संविधानको धारा ९८ को उपधारा (१), (२) र (३) समेतसँग बाझिएको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन,  २०४८ को दफा २ को खण्ड (घ)  मा ऐनको पहिलो संशोधनद्वारा थपिएको बाक्यांश दफा ४ को उपदफा (१), (३), (४) र (५) दफा १२ र दफा १९ को उपदफा (१२) समेत संविधानको धारा १(१) बमोजिम प्रारम्भ देखि नै बदर घोषित गरी अमान्य गरी शाही नेपाल वायु सेवा निगमको युरोपको लागि टिकट बिक्री गर्ने समेतको एजेन्ट नियुक्तिको सम्बन्धमा सार्वजनिक जानकारीमा आएको अनुचित कार्य र भ्रष्टाचार सम्बन्धी विषयमा संविधानको धारा ९८ को उपधारा (१) र (२) र (३) समेत अन्तर्गतको अनुसन्धान तहकिकात र कारवाही गर्ने कर्तव्य गर्नु भनी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको नाउँमा संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) बमोजिम परमादेश लगायतको उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।

8.                 यसमा के कसो भएको हो निवेदकको माग बमोजिम किन आदेश जारी हुनु नपर्ने हो ? १५ दिन भित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुको नाउँमा म्याद जारी गर्नु भन्ने यस अदालत विशेष इजलासको मिति २०५१।८।८ को आदेश ।

9.                निवेदकले यस मन्त्रालयको के कस्तो कारवाहीबाट संविधान प्रतिकूल  काम भएको हो सो खुलाउन सक्नु भएको छैन । श्री ५ को सरकार (कार्य विभाजन) नियमावली,२०४७ को अनुसूची २ बमोजिम यस मन्त्रालयले ऐन, नियम निर्माण गर्ने सम्बन्धमा सम्बन्धित निकायलाई परामर्श दिने, मस्यौदा जाँच्नेसम्म हो । ऐनको निर्माण गर्ने होइन । उक्त ऐन यस मन्त्रालयले बनाएको होइन । ऐनले धारा ९८ द्वारा प्रदत्त अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको अधिकारलाई सिमित र संकुचित पारेको भन्ने निवेदकको रिट निवेदन जिकिर यस मन्त्रालयको काम कारवाहीसँग असम्बन्धित हुँदा बदर भागी छ भन्ने समेत व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

10.              शाही नेपाल वायु सेवा निगम ऐन, २०१९ अनुसार गठित एवं संचालित शाही नेपाल वायुसेवा निगम आफ्नो कारोवार संचालन गर्न सक्षम छ । निगमले युरोपको लागि आफ्नो सेल्स एजेन्ट फस्ट एयर लाईन्स रेप्रिन्जेन्टेटिभ युरोप लि. लाई नियुक्ति गरेको कुरा निगमको ऐन, नियम अनुसार रहेकोलाई अन्यथा भन्न मिल्दैन । निगमको ऐन नियम अनुसार नियुक्ति हुने जि.एस.ए. लाई  भएको नियुक्तिमा कुनै अनियमितता भएको छैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८(१) ले सबै सार्वजनिक पदमा रहेको पदाधिकारीको हकमा अनुसन्धान तहकिकात गर्ने अधिकार अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई नदिएको कुरा धारा ९८(१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशमा रहेको व्यवस्थाले प्रष्ट गरेको छ । सबै सार्वजनिक पदाधिकारी उपर कारवाही गर्न सक्ने अख्तियार संविधानको धारा ९८(१) ले  अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई दिएको हो भन्ने रिट निवेदकको अभिकथन धारा ९८(१) कै रोहमा मिलेको छैन र मिल्ने पनि होइन । साथै राज्यको अंगको बीचको नियन्त्रण तथा सन्तुलनको सिद्धान्तलाई धारा ९८(१) ले औल्याएको पनि छैन । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको शाही नेपाल वायुसेवा निगमको लिखित जवाफ ।

11.               विपक्षीले रिट निवेदनमा उठाएको विषय श्री ५ को सरकारको (कार्यविभाजन) नियमावली, २०४७ बमोजिम यस सचिवालयको कार्यक्षेत्र भित्र पर्ने होइन । रिट निवेदकले उठाएको विवादको ऐन, संसदबाट नै बनाएको कुरा उक्त ऐनबाट नै अवगत भएकै कुरामा विना आधार यस सचिवालयलाई विपक्षी बनाउनु भएको रिट निवेदन खारेज भागी हुँदा खारेज गरीपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद् सचिवालयको लिखित जवाफ ।

12.              नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७  बमोजिम गठित अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले आफुलाई सुम्पिएको संवैधानिक एवं कानूनी कर्तव्य संविधान एवं कानूनमा भएको व्यवस्थाको अधिनमा रही निर्वाह गर्नु पर्ने हुँदा निवेदकले हचुवा एवं काल्पनिक आधारमा आयोग निस्कृय भएको भनी दोषारोपण गर्नु कुनै औचित्यपुर्ण कुरा हैन । ऐनमा भएको प्रावधान बमोजिम आयोगले कार्य सम्पादन गर्दा आयोगमा पर्न आएका उजुरी वा आयोगलाई स्वतः जानकारी भएका विषयमा तथ्यको पहिचान गरी अनुसन्धानको कारवाही शुरु गरिने हुँदा त्यस्तो तथ्यको पहिचान गर्दा कै अवस्थामा आयोगको कारवाहीलाई सार्वजनिक गराउन कानूनतः नमिल्ने विषय भएकोले निवेदकले सोही कुरामा आयोग निस्कृय भएको भनी दोषारोपण गर्नु न्यायोचित पनि होइन ।

13.              जहाँसम्म आयोगको प्रश्न छ कानूनको सर्वमान्य सिद्धान्त एवं कानून व्याख्या ऐन बमोजिम वर्तमान ऐन कायम रहेसम्म त्यसबारे अन्यथा भन्न वा सो कुरा गर्न वा इन्कार गर्न नमिल्ने हुँदा त्यसबारे आयोगका तर्फबाट कुनै जिकिर लिई रहन परेन । कुन कुन तहसम्मको के कस्तो कामहरु आयोगको अधिकार क्षेत्र भित्र पर्ने वा नपर्ने के हो ? अधिकार क्षेत्रको बर्णन वा व्याख्या कसरी गर्ने भन्ने संविधान र ऐन कानूनमा वर्णित व्यवस्था अनुसार गर्नु पर्ने हुँदा त्यसबारे आयोगले कुनै लिखित जवाफ दिई रहनु आवश्यक छैन । शाही नेपाल वायुसेवा निगमको दिनेश धमिजा सम्बन्धी विषयमा आयोगबाट कानून बमोजिम कारवाही भई नै रहेको हुँदा त्यस बारे आयोगबाट निर्णय नभएसम्म कुनै कुरा पनि सार्वजनिक गर्न नमिल्ने कानूनी व्यवस्था रहेको व्यहोरा उल्लेख गर्दै रिट निवेदन खारेज हुन अनुरोध छ भन्ने समेत व्यहोराको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको लिखित जवाफ ।

14.             प्रस्ततु रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्मा तथा निवेदक अधिवक्ता श्री बालकृष्ण न्यौपानेले प्रस्तुत गर्नु भएको बहस तथा बहसनोटमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ ले अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिहरुको अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार सम्बन्धमा अनुसन्धान तहकिकात गर्न गराउन र मुद्दा चलाउन समेतको अधिकार दिई राखेकोमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा २ को खण्ड (घ) मा उक्त ऐनको पहिलो संशोधनद्वारा थपिएको वाक्यांश, दफा ४ को उपदफा (१),(३) , (४) र (५) दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश र दफा १९ को उपदफा (१२) का प्रावधानहरुले सो आयोगको संवैधानिक अधिकारलाई निष्क्रिय पारेको छ । सोही कारणले शाही नेपाल वायुसेवा निगमको युरोपका लागि एजेन्ट नियुक्तिको सिलसिलामा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिबाट अख्तियारको दुरुपयोग भएको भन्ने सम्बन्धमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले कारवाही गर्न सकेको छैन । संविधानको धारा ९८ को उपधारा (१) ले प्रतिवन्ध लगाएका पदाधिकारी बाहेक सार्वजनिक पद धारण गरेका अन्य पदाधिकारीले अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार गरी अख्तियारको दुरुपयोग गरेकोमा अनुसन्धान तहकिकात गर्न वा गराउन सक्ने अधिकार संविधानको धारा ९८ ले आयोगलाई प्रदान गरेको हुँदा संविधानले प्रदान गरेको उक्त सारवान अधिकारलाई ऐनले संकुचित र निस्क्रिय पार्न सक्दैन ।  तर अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐनले आयोगले कारवाही गर्नु पर्ने महत्वपुर्ण ओहदाधारीहरुलाई नै उन्मुक्ति दिएको छ । ऐनको दफा २ को खण्ड (घ ) को मिति २०४९।२।२ मा पहिलो संशोधन हुनु भन्दा अघिको मुल स्वरुप संविधान बमोजिम थियो । तर पहिलो संशोधनले त्यसलाई संकुचित पारी संविधानद्वारा परिलक्षित ओहोदाधारीहरुलाई अप्रत्यक्ष तवरले उन्मुक्ति दिएको छ । सार्वजनिक पद धारण गरेका व्यक्तिहरुमा संविधानले उन्मुक्ति दिएका पदाधिकारीहरुमा ऐनको दफा ४ को उपदफा (३) को खण्ड (क) देखि (ङ) सम्मका व्यक्तिहरु पनि पर्ने कुनै युक्तिसंगत आधार छैन । ती पदाधिकारीहरु पदमुक्त हुने कुरा एउटा हो र ती व्यक्तिहरुका सम्बन्धमा अनुसन्धान र तहकिकात हुने अर्को कुरा हो । संविधानमा ती पदाधिकारीहरुको विरुद्धमा अनुसन्धान र तहकिकात गर्न नमिल्ने कुनै बचाउ वा उन्मुक्तिको परिकल्पना गरेको देखिन्न । अतः निवेदकको माग बमोजिमका अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफाहरु अमान्य घोषित गरी शाही नेपाल वायुसेवा निगमको युरोपको लागि एजेन्ट नियुक्त गरिएको विषयमा अनुसन्धान र तहकिकात समेतका कारवाहीहरु गर्नु भन्ने उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेश समेत जारी होस् भनी उल्लेख गर्नु भएको छ ।

15.              त्यस्तै प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी. ले संविधानको धारा ९८(१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश (क) र (ख) मा लेखिएका पदाधिकारीको सम्बन्धमा संविधानमै कारवाही गर्ने छुट्टै व्यवस्था गरिएको पदाधिकारीको हकमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको परिधी भित्र पर्दैन । सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको परिभाषा संविधानले नगरेको भए पनि त्यस्तो परिभाषाको आवश्यकता परेकोले नै ऐनमा समावेश गरिएको हो । विधायिकी बुद्धिमता (Legislative wisdom) मा अदालतले प्रवेश गर्न मिल्दैन भन्ने समेत वहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।

16.              उपरोक्त सम्पूर्ण विवादका कुरालाई संक्षेपमा राख्दा, प्रस्तुत रिट निवेदनमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ ले अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई सार्वजनिक पद धारण गरेका व्यक्तिहरुको अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार सम्बन्धमा अनुसन्धान तहकिकात गर्न गराउन र मुद्दा चलाउन समेतको अधिकार दिई राखेकोमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन,२०४८ र त्यस ऐनको पहिलो संशोधनद्वारा सो आयोगको संवैधानिक अधिकारलाई निस्कृय पारेको हुँदा संविधानको उद्देश्य र धारा ९८ सँग बाझिएकोले उक्त ऐनका सम्बन्धित दफाहरु प्रारम्भ देखि नै अमान्य घोषित गरी पाउँ भन्ने निवेदकको पहिलो जिकिर रहेको देखिन्छ । सोही जिकिरमा आधारित निवेदकको दोश्रो जिकिर चाँहि उक्त संविधानसँग बाझिएको ऐनहरुको कारणबाट शाही नेपाल वायुसेवा निगमको युरोपका लागि एजेन्ट नियुक्तिको सिलसिलामा सार्वजनिक पद धारण गरेका व्यक्तिबाट अख्तियारको दुरुपयोग भएको भन्ने सम्बन्धमा कारवाही नगरी निस्क्रिय हुन पुगेको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको नाउँमा कारवाही गर्नु भनी परमादेश समेत जारी गरी पाउँ भन्ने रहेको पाईन्छ । रिट निवेदनमा लिईएका जिकिरहरुलाई विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्माले दुई तीन पटकको बहस क्रममा स्पष्ट गर्नुको अतिरिक्त बहस नोट समेत पेश गर्नु भएको छ । निवेदन जिकिर र विद्धान वरिष्ठ अधिवक्ता र रिट निवेदक रहनु भएका विद्वान अधिवक्ता श्री बालकृष्ण न्यौपानेको बहसमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अन्तर्गत संविधानसँग बाझिएको भनी जिकिर लिईएका  कानूनहरु यस प्रकार रहेका छन्:-

(१) अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग (पहिलो संशोधन) ऐन, २०४८ को दफा २ ।

(२) अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ४ (१),(३) , (४) र (५) दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश र दफा १९ (१२) ।

17.             विपक्षी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको लिखित जवाफमा कानूनको सर्वमान्य सिद्धान्त एवं वर्तमान ऐन कायम रहेसम्म अन्यथा भन्न वा गर्न वा इन्कार गर्न नमिल्ने र शाही नेपाल वायुसेवा निगमको दिनेश धमिजा सम्बन्धी विषयमा आयोगबाट कारवाही भई राखेको व्यहोरा उल्लेख गरिएको देखिन्छ । विपक्षी मन्त्रिपरिषद् सचिवालय र कानून न्याय तथा संसदिय व्यवस्था मन्त्रालय समेतको लिखित जवाफमा कानुन बनाउने निकाय सो मन्त्रालयहरु नभएको भनी उल्लेख भएको देखिन्छ । विपक्षी शाही नेपाल वायुसेवा निगमबाट सो निगमको युरोपको लागि आफ्नो सेल्स एजेन्ट नियुक्त गरेको कार्य निगमको ऐन नियम अनुसार नै गरिएको र प्रधानमन्त्री वा अन्य मन्त्रीबाट गरिएको होईन भनी लिखित जवाफ पेश भएको देखिन्छ । विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी. ले कानून न्याय तथा संसदिय व्यवस्था मन्त्रालय समेतको लिखित जवाफको प्रतिरक्षार्थ आफ्नो बहस प्रस्तुत गर्नु हुँदै सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको परिभाषा  संविधानले नगरेको भएपनि त्यस्तो परिभाषाको आवश्यकता परेकोले ऐनमा समावेश गरिएको र कुनै पनि कानून सम्बन्धमा विधायिकी नीतिको उपयुक्तता वा अभावका सम्बन्धमा अदालतबाट विचार गर्न मिल्दैन भन्ने समेत बहस प्रस्तुत गर्नु भएको देखिन्छ ।

18.              निवेदन जिकिर र लिखित जवाफ समेतमा दृष्टिगत गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा उक्त ऐनको उल्लेखित दफाहरु नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८(१)(२) र (३) को व्यवस्थासँग बाझिएको छ छैन र बाझिएको भएमा निवेदकको माग बमोजिम बाझिएका दफाहरु अमान्य घोषित गरी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगका नाउँमा शाही नेपाल वायुसेवा निगमको युरोपमा एजेन्ट नियुक्तिको विषयमा कारवाही गर्नु भन्ने परमादेश समेत जारी गर्ने पर्ने स्थिति छ छैन भन्ने मूलतः २ प्रश्नमा निर्णय दिनु पर्ने हुन आएको छ ।

19.             विवादको विषयवस्तुको यथार्थताको समक्ष र निराकरणका लागि नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को उपधारा (१),(२)  र (३) ले अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई के कस्तो अधिकार दिएको छ ? सो अधिकारको प्रकृति एवं सो अधिकारमा नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ ले नै कुनै सीमा तोकेको वा नियन्त्रण राखेको अथवा कुनै व्यक्ति वा पदाधिकारीलाई सो आयोगको क्षेत्राधिकार बाहिर राखेको छ, छैन ? यस विषयमा विचार गर्नु पर्ने आवश्यक हुन्छ ।

20.             माथिल्लो तहका सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिहरुलाई नै राज्यको व्यवस्था संचालन हुने हुँदा त्यस्ता व्यक्तिहरुमा पदिय आचरण र निष्ठाको उच्चतम स्तर कायम राख्ने संस्थाको रुपमा अन्य मुलुकमा जस्तै हामी कहाँ पनि स्वतन्त्र, निष्पक्ष र सशक्त संस्थाको रुपमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको संवैधानिक व्यवस्था रहेको पाईन्छ ।

21.              अन्य मुलुकमा भएको यस किसिमको संस्थाको विकासक्रम हेर्दा फ्रान्समा नेपोलियनको समयम देखि नै प्रशासकीय अदालत (Conseil d'Edat) द्वारा व्यक्ति विशेषको  हकहित संरक्षण गर्न त्यस सम्बन्धी उजुरी हेर्नुको साथै सार्वजनिक सेवाको आदर्श दिगो राख्ने व्यवस्था रहेको र पछि सन् १९७३ मा Mediateur नामक अतिरिक्त पदाधिकारीको व्यवस्था रहेको पाइन्छ भने स्वीडेनमा १८०९ देखि, फिनलैण्डमा सन् १९१९ देखि यस किसिमको संस्था रहेको र त्यसमा समयानुकुल विकास हुँदै आएको देखिन्छ । त्यस्तै  सन् १९५४ देखि डेनमार्कमा, सन् १९६२ देखि नर्बेमा, अम्बुड्सम्यान (Ombudsman) नामक संस्था स्थापना भएको, सन् १९६२ मा न्युजिलैण्डमा र सन् १९६७ मा संयुक्त अधिराज्यमा पार्लियामेन्टरी  कमिस्नर (Parliamentary commissioner) नामक संस्थाको स्थापना भएको देखिन्छ । त्यस्तै पुर्व साम्यवादी मुलुक सोभियत युनियन र पुर्वी युरोपका देशहरुमा प्रोक्युरेटर जेनरल (Procurator General) को व्यवस्था रहेको बुझिन्छ । यस प्रकार विभिन्न मुलुकमा विभिन्न नामाकरण गरी रहेको यस किसिमको संस्थाको स्वरुप र कार्य क्षेत्र सबै ठाउँमा बेग्ला बेग्लै रहेको समेत देखिन आउँछ । क्यानडाको केही प्रान्तहरुमा अन्य केही मुलुकमा रहे जस्तै मानव अधिकारको हनन् सम्बन्धी जस्तो खास खास विषयमा कारवाहीको लागि अम्बुड्सम्यान (Ombudsman) रहने गरेको देखिन आउँछ । छिमेकी भारतमा संघीय स्तरमा यस किसिमको संस्था स्थापना गर्नको लागि विगत तीस वर्ष देखि क्रमिक प्रयास भै राखेको देखिन्छ । कतिपय राज्यमा लोकपालको व्यवस्था भएपनि संघीय स्तरमा ५ पटकसम्म यस विषयमा लोकपाल विधेयक भारतीय संसदमा ल्याईएको भएपनि आजसम्म त्यस्तो विधेयक कुनै कारणबस पारित हुन सकेको पाईदैन ।  संयुक्त राज्य अमेरिकामा सैनिक अनुशासनमा केही सिमित मात्रामा बाहेक अरु क्षेत्रमा यस किसिमको संस्थाको आवश्यकता अध्यापी अनुभव गरिएको पाईदैन ।

22.             हामीकहाँ वर्तमान संविधान भन्दा अघि पनि नेपालको संविधान, २०१९ को सम्बत् २०३२ सालमा भएको संशोधनले अख्तियार दुरुपयोग निवारण आयोगको व्यवस्था गरेको पाईन्छ । तत्कालिन संविधान अन्तर्गतको आयोगद्वारा अख्तियारको दुरुपयोग सम्बन्धमा अनुसन्धान तहकिकातको साथै आफैले मुद्दा हेर्ने समेत व्यवस्था रहेकोमा एउटै निकायबाट सो दुवै कार्य हुँदा विवादास्पद हुने भनी मुद्दा हेर्ने कामलाई छुट्‍याई अनुसन्धान तहकिकात गरी सचेत गराउने वा मुद्दा चलाउने वा चलाउन लगाउने कारवाही गर्ने गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मा व्यवस्था गरिएको पाईन्छ ।

23.             अन्य मुलुकमा रहेको व्यवस्थालाई समग्रमा हेर्दा यस किसिमको संस्थाको काम कर्तव्य र अधिकारको प्रकृति विभागीय अनुशासन सम्बन्धी सजायको आदेश गर्नु वा भ्रष्टाचार इत्यादिको लागि स्वयंले मुद्दा हेरी सजाय ठहर गर्ने नभै विभागीय सजायको लागि सिफारिस गर्ने वा अदालतमा मुद्दा चलाउने वा चलाउन लगाउनेसम्म काम कर्तव्य रहेको देखिन्छ । यस संस्थाको काम कारवाहीमा यस संस्थाद्वारा प्रयोग गरिने ठूलो हतियारको रुपमा अख्तियारको दुरुपयोग सम्बन्धमा कहि स्वयंले मुद्दा चलाउने, कहिँ मुद्दा चलाउन निर्देश गर्ने र सो भन्दा बढी प्रभावकारी उपायको रुपमा संसदमा प्रतिवेदन पेश गरी उच्चतम ओहोदामा बस्नेहरुले ओहोदाको आडमा गर्ने अनुचित कार्य र भ्रष्टाचारको जानकारी गराउनु रहेको बुझिन आउँछ ।

24.            वर्तमान समयमा प्रजातान्त्रिक संविधान र त्यस्तो संविधानमा अभिव्यक्त लोक कल्याणकारी शासन व्यवस्था एवं निर्देशक सिद्धान्तलाई उच्च ओहदाका पदाधिकारीद्वारा व्यवहारमा उतार्नका लागि त्यस्ता पदाधिकारीहरुको पदीय आचरण र निष्ठालाई कायम राख्न अख्तियार दुरुपयोगमा कारवाही गर्ने स्वतन्त्र र प्रभावकारी संस्थाको आवश्यकता नकार्न सकिदैन । खास गरेर हाम्रो जस्तो विकासोन्मुख मुलुकमा विकासको लागि सीमित आर्थिक साधनको दुरुपयोग हुन नदिनको लागि समेत उपयुक्त व्यवस्था हुनु पर्ने हुँदा यस्तो संस्थाको संवैधानिक संस्थाको रुपमा विकास हुन गएको देखिन आउँछ ।  तसर्थ पहिले देखि नै यस्ता संस्था रही आएका मुलुकहरुमा सामान्यतया यस्तो संस्था प्रतिनिधि सभा प्रति उत्तरदायी हुने गरी व्यवस्था भएको देखिनुको अतिरिक्त संवैधानिक निकायको रुपमा नभै प्राय संसदद्वारा पारित कानूनी निकायको रुपमा खडा हुने गरेको भएपनि सो भन्दा केही भिन्न स्थितिको हाम्रो संवैधानिक व्यवस्थामा यस्तो संस्थाको स्थान रहनु स्वभाविक देखिन्छ । अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले आफुले गरेको काम कारवाहीको बार्षिक प्रतिवेदन श्री ५ मा चढाउने र मौसुफबाट संसद समक्ष राख्न लगाई बक्सने व्यवस्था हामीकहाँ संविधानको धारा ९८(६) मा रहेकै कारणले आयोगलाई संसद अधिनस्थ निकाय हो भन्ने स्थिति पनि देखिँदैन । यस किसिमको संस्थाको अदालत र न्यायिक कार्य प्रतिको क्षेत्राधिकार पनि सबै मुलुकमा एकनासको रहेको देखिँदैन । सन् १९५४ को डेनमार्कको कानून अन्तर्गत अम्बुडसम्यान (Ombudsman) ले न्यायाधीश लगायत न्याय प्रशासनमा संलग्न पदाधिकारी उपर कारवाही गर्न पाउने व्यवस्था रहेको पाइदैन भने फिनलैण्डमा अदालती कारवाही र अन्य अधिकारीद्वारा कानूनको पालना भए नभएको जाँचबुझ गर्नु पर्ने कर्तव्य समेत प्रतिनिधि सभाको निर्देशन बमोजिम निर्वाह गर्ने गरेको बुझिन्छ ।

25.             अन्य मुलुकमा रहेको यस्तो संस्थाको स्वरुप काम कर्तव्य र अधिकारहरु सो मुलुकको संवैधानिक प्रावधान र कानूनद्वारा हाम्रो भन्दा पृथकरुपमा रहेकोले अन्ततः हाम्रो बर्तमान संवैधानिक संरचना भित्र अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको काम, कर्तव्य र अधिकार सम्बन्धमा संविधानको भाषा र शब्दमा नै निर्भर हुनु पर्ने देखिन आउँछ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को उपधारा (१) ले संविधानद्वारा नै छुट्टै कारवाहीको व्यवस्था गरिएको पदाधिकारी र सैनिक ऐन बमोजिम कारवाही हुने पदाधिकारी बाहेक कुनै पनि सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिहरुले अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार गरी अख्तियार दुरुपयोग गरेको विषयमा कानून बमोजिम अनुसन्धान र तहकिकात गर्न र गराउन सक्ने अधिकार अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई प्रदान गरेको देखिन्छ । उपधारा (२) ले आयोगले अनुचित कार्य गरी अख्तियारको दुरुपयोग गर्ने व्यक्तिलाई सचेत गराउन वा विभागीय वा अन्य आवश्यक कारवाहीको लागि अख्तियारवालालाई लेखी पठाउन सक्ने र उप धारा(३) ले भ्रष्टाचारको अपराध नै गरेको देखेमा सो अपराधमा संलग्न व्यक्तिहरु उपर स्वयंले मुद्दा दायर गर्न सक्ने अथवा अरुद्वारा मुद्दा दायर गराउन सक्ने अधिकार दिएको देखिन्छ । यस व्यवस्था अन्तर्गत अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगद्वारा अनुसन्धान र तहकिकात गर्ने गराउने विषयमा कानून बमोजिमको कार्यविधी अपनाउनु पर्ने र आयोगको थप अन्य काम कर्तव्य अधिकार एवं कार्यविधी सम्बन्धमा समेत कानूनद्वारा व्यवस्थित गर्न सकिने कुरा उपधारा (४) बाट देखिन आउँछ । तसर्थ आयोगको काम कर्तव्य र अधिकार तथा आयोगद्वारा अपनाईने कार्यविधी सम्बन्धमा संविधानमा भएको व्यवस्था नै पुर्ण छ र कानूनद्वारा थप व्यवस्था गर्न मिल्दैन भन्ने देखिँदैन । तर उपधारा (४) ले कानूनद्वारा यस किसिमको व्यवस्था गर्दा संविधानको अधिनमा रही गरिनु पर्ने शर्त राखेकोले संविधानको उद्देश्य र व्यवस्था खास गरी धारा ९८ को व्यवस्था अनुकुल हुने गरि कानूनको निर्माण हुन सक्ने परिकल्पना गरिएको पाईन्छ । अर्थात धारा ९८ को व्यवस्था अनुकुल रहेसम्म त्यस्तो कानूनको सम्बन्धमा अमान्यताका विवादलाई युक्तियुक्त वा औचित्यपुर्ण मान्न सकिने स्थिति रहँदैन । यसको अतिरिक्त संविधानले नै कानूनद्वारा थप काम कर्तव्य र अधिकार प्रदान गर्न सकिने व्यवस्था गरेकोले सो व्यवस्था अन्तर्गत सारवान वा कार्यविधिगत दुवै किसिमको कानून निर्माण हुन सक्ने नै देखिन्छ । यसरी धारा ९८ को उपधारा (४)  को प्रयोजनको लागि बनाईने कानूनले आयोगको काम कर्तव्यहरु सम्बन्धमा संविधानमा नै राखेको व्यवस्था र सो संवैधानिक व्यवस्थाको उद्देश्य परिपुर्तिको लागि थप्न सक्ने भएपनि संविधानद्वारा व्यवस्थित काम कर्तव्य र अधिकारलाई कटौती गर्न अथवा सीमित गर्न वा कुनै किसिमले नियन्त्रण गर्न चाहि मिल्ने देखिँदैन ।  संविधानको धारा ९८ को व्यवस्था सम्बन्धमा निवेदन जिकिरमा विवाद उठाईएका उल्लेखित कानूनहरुको सन्दर्भमा पुनः विश्लेषण गरिने हुँदा अब निवेदन जिकिरका कुराहरुमा प्रवेश गर्नु उपयुक्त देखिन्छ ।

26.             रिट निवेदकको पहिलो जिकिर नेपाल अधिराज्यको संविधानको भाग १२ मा रहेको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको अधिकारलाई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा २ को खण्ड (घ) मा सो ऐनको पहिलो संशोधनद्वारा थपिएको दफा ४ को उपदफा (१) मा उल्लेखित व्यक्ति भन्ने बाक्यांशले अनुचित तवरले सीमित पारेको छ भन्ने रहेको छ ।

27.            निवेदक पक्षका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताले मिति २०४९।२।२ मा भएको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४७ को पहिलो संशोधनले संविधानद्वारा परिलक्षित सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको परिभाषा मूल ऐनको दफा ४(१) सँग आवद्ध गरी संविधानको अभिप्राय भन्दा संकुचित पारेको छ भन्ने बहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भएको छ । साथै यस्तो परिभाषा गर्नु पर्ने आवश्यकता रहेको भए नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३२ मा नै सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको परिभाषा दिइने थियो, अन्यथा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको अर्थ र अवधारणा स्पष्ट गर्ने धारा ९८ मा नै स्पष्टिकरण समेत राख्न सकिने थियो भन्ने पनि विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताको जिकिर रहेको छ । निवेदक पक्षको यस बहस जिकिर सम्बन्धमा विचार गर्दा यद्यपी संविधानमा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको परिभाषा दिईएको छैन । तापनि ऐनद्वारा परिभाषा गरिएकै कारणले मात्र असंवैधानिक हुन्छ भन्ने देखिन आउँदैन ।  उपरोक्त संशोधन अघिका मुल ऐनको दफा २(घ) मा रहेको सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्ति भन्नाले संविधान वा अन्य प्रचलित कानून वा सम्बन्धित निकायको निर्णय वा आदेश बमोजिम कुनै अधिकार प्रयोग गर्न पाउने वा कुनै दायित्व वा कर्तव्यको पालना गर्नु पर्ने पदमा रहेको व्यक्ति सम्झनु पर्छ भन्ने परिभाषालाई विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताले समेत संविधान अनुकूल रहेको थियो भन्ने कुरा मान्नु भएकै देखिन्छ । माथि उल्लेख गरिए बमोजिम नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ९८(४) अन्तर्गत आयोगको काम कर्तव्य र अधिकार एवं कार्यविधी सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था नै पनि गर्न सकिनेमा संविधानमा परेको शब्दको संविधान अनुकुल ऐनमा परिभाषा गर्न मिल्ने नै हुन्छ । तर पहिलो संशोधन ऐनद्वारा मूल ऐनको दफा ४ को उपदफा (१) सँग सापेक्ष गरी सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको सम्बन्धमा मुल ऐनद्वारा गरिएको परिभाषाको अर्थ र अवधारणा सीमित गर्न खोजिएको हो भन्ने निवेदन जिकिरलाई  गम्भिरताका साथ मनन गर्नु पर्ने अवस्था देखिन आउँछ । अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ मा मिति २०४९।२।२ मा लागू भएको प्रथम संशोधनले एकातिर दफा २(घ) मा "सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्ति" को परिभाषा गर्दा दफा ४ को उपदफा (१) मा उल्लेखित व्यक्ति भन्ने थप गरेको र अर्कोतिर दफा ४(२) लाई झिकेको पाईन्छ । उक्त खारेज भएको दफा ४ को उपदफा (२) मा उपदफा (१) मा उल्लेख भएका व्यक्ति वाहेक अन्य सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिबाट भएको अख्तियारको दुरुपयोगको अनुसन्धान र तहकिकात आयोगले श्री ५ को सरकारको कुनै सम्बन्धित निकाय वा कार्यालयलाई अधिकार प्रत्यायोजन गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको थियो ।  यसरी मुल ऐनको दफा २(घ) मा संशोधनद्वारा थपेको र मुल ऐनको दफा ४(२)  लाई झिकेको सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्ति भन्नाले ऐनको दफा ४(१) मा उल्लेख भएका पदाधिकारीहरुलाई मात्र सिमित पारी सार्वजनिक पद धारण गरेको पदाधिकारीको अर्थ संकुचित पारी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को उपधारा (१) को खण्ड (क) र (ख) मा अपवादित गरे बाहेकका कुनै सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्ति भनी सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्तिको व्यापक दायरालाई सीमित गरेको प्रष्ट हुन आउँदछ ।  संविधानले सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्तिलाई अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार जस्तो अपराधका सम्बन्धमा कारवाही गर्ने व्यापक व्यवस्था गरेकोमा त्यस्तो दायरा संकुचित गरी अपराध गर्ने व्यक्तिहरुको छुटको दायरा फराकिलो पारी सार्वजनिक अधिकारको प्रयोगमा शुद्धता र नियमितता ल्याउने संविधानको उद्देश्य नै विफल हुने स्थिति सृजना भएको देखिन्छ । दफा ४ को उपदफा (१) ले "सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिहरु मध्ये" भनी सो उपदफाको देहायमा लेखिएका व्यक्तिको सम्बन्धमा मात्र अख्तियार दुरुपयोगको अनुसन्धान तहकिकात तथा तत् सम्बन्धी कारवाही सम्बन्धमा आयोग उपर कर्तव्य निरोपित गर्ने कानूनी व्यवस्था गरेको पाईन्छ । सो उपदफाले नै सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिहरु मध्ये सो उपदफाको देहायको व्यक्तिहरुका सम्बन्धमा मात्र व्यवस्था गरेकोबाट सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्ति सबैलाई समाहित गरी व्यवस्था नगरेको स्वतः स्पष्ट छ । यस्तो संकुचित व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को आयोगको काम कर्तव्य र अधिकारको संवैधानिक व्यवस्था प्रतिकूल हुने देखिन्छ ।  यसको अतिरिक्त दफा ४ को उपदफा (१) खण्ड (क) मा राजनीतिक नियुक्ती हुने पदमा बहाल रहने पदाधिकारीको उल्लेख भएको र त्यसपछि खण्ड (ख) , (ग) र (घ) मा उल्लेख भएका पदाधिकारी समेत अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको क्षेत्राधिकार भित्रकै देखिन्छन् । आयोगद्वारा त्यस्ता सार्वजनिक पद धारण गरेका व्यक्तिहरु उपर अनुचित कार्य गरी अख्तियारको दुरुपयोग गरेकोमा कारवाहीको लागि अख्तियारवाला समक्ष लेखी पठाउने र भ्रष्टाचारको अपराध गरेकोमा अदालतमा मुद्दा दायर गर्न वा गराउन कुनै बन्देज रहितको अधिकार नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ ले आयोगलाई दिई राखेकोमा सोही दफाको उपदफा (५) को बन्देज राख्ने गरेको र दफा १९ को उपदफा (१२) ले राजनीतिक नियुक्ति हुने पदमा बहाल रहेको व्यक्ति उपरको कारवाहीको हकमा राखेको बन्देज समेत संविधान अनुकुल नरहेको कुरा निम्न प्रकरणमा स्पष्ट गरिएकोले त्यस्तो शर्त बन्देज अन्तर्गत आयोगले कारवाही गर्न पाउने अन्यथा नपाउने हो भने सो बन्देज सहित त्यस्तो व्यक्ति सम्बन्धी उल्लेखित परिभाषामा रहेको मान्नु पर्ने र त्यस्तो अभिप्रायको परिभाषा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को अनुकुल नहुने कुरामा कुनै शंका देखिँदैन । तसर्थ उपरोक्त पहिलो संशोधनद्वारा मुल ऐनको दफा २ को खण्ड (घ) मा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको परिभाषामा थप गरिएको वाक्यांशले संविधानद्वारा परिलक्षित सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको अवधारणालाई संकुचित अर्थ हुने गरी परिभाषित गरेकोबाट संविधान प्रदत्त आयोगको अधिकार सीमित हुन गएको देखिन आएकोले सोही कारणबाट त्यस्तो परिभाषामा उक्त संशोधनद्वारा समावेश गरेको शब्दहरु संविधान अनुकुल भएको देखिएन ।  सारांशमा अख्तियार दुरुपयोग  अनुसन्धान आयोग (पहिलो संशोधन) ऐन, २०४८ को दफा २ द्वारा गरिएको संशोधन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ सँग बाझिएकोले धारा १ को उपधारा (१) बमोजिम अमान्य र बदर हुने भई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा २ को खण्ड (घ) सो संशोधन पुर्वको स्थितिमा संशोधन नभए सरह पुर्ववत कायम रहने ठहर्छ ।

28.             निवेदकको दोश्रो जिकिर अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा (१) , (३), (४) र (५) समेतका प्रावधानहरु नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को उपधारा (१), (२) र (३) समेतसँग बाझिएको छ भन्ने रहेको छ । विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताको बहसमा दफा ४ को उपदफा (१) लाई उपदफा (३) ले अत्यन्त सीमित र संकुचित पारेको छ भनी तर्क प्रस्तुत गरिएको छ । यस सम्बन्धमा विचार गर्दा दफा ४ को उपदफा (३), (४) र (५) मा लेखिएको शर्त बन्देजको अधिनस्थ उपदफा (१) लाई एकातिर राखेको देखिन्छ भने अर्को तिर यो उपदफामा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिहरु मध्ये खण्ड (क) देखि (घ) सम्मका व्यक्तिबाट भएको अख्तियार दुरुपयोग सम्बन्धमा अनुसन्धान तहकिकात इत्यादि आयोगले गर्न सक्ने व्यवस्था यस उपदफाले गरेको देखियो ।  यस उपदफामा राखिएको दफा ४ को अन्य उपदफाको बन्देज मध्ये उपदफा (५) संविधानसँग बाझिएको कुरा निम्न प्रकरणमा उल्लेख गरिएकोले त्यसरी बाझिएको उपदफालाई उपदफा (१) सँग आवद्ध गरिनाले संविधानको व्यवस्थासँग त्यस्तो बाक्यांश वा शब्दहरु स्वतः बाझिन जान्छन् । साथै सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिहरु मध्ये खण्ड (क) देखि (घ) सम्मका उल्लेखित व्यक्तिहरुको सम्बन्धमा मात्र यस उपदफामा व्यवस्था गरिएकोले यस उपदफाले सार्वजनिक पद धारण गरेको संविधानमा नै छुट्टै व्यवस्था भएका व्यक्तिहरु बाहेक अरु जुनसुकै व्यक्तिका सम्बन्धमा अख्तियार दुरुपयोगको विषयमा अनुसन्धान र तहकिकात गर्न पाउने संविधानको धारा ९८ द्वारा व्यवस्थित आयोगको अधिकारलाई नियन्त्रित वा संकुचित गर्न नसक्ने हुँदा यस उपदफालाई त्यस्तो अर्थ र अभिप्राय दिई प्रयोग गर्न समेत मिल्ने स्थिति रहँदैन ।

29.            ऐनको दफा ४(१) मा सार्वजनिक पद धारण गरेका व्यक्तिहरु मध्ये भनी उल्लेख गरी उक्त ४(१) को देहायमा उल्लेख भएका सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्तिहरु उपर आयोग स्वयंले नै कारवाही गर्नु पर्ने र सो उल्लेखित सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्ति बाहेक अरु सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्ति उपर कारवाही गर्ने अधिकार अन्य निकाय वा कार्यालयलाई प्रत्यायोजन गर्न सक्ने तात्पर्यको लागि सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्तिको २ भागमा वर्गिकरण गरेकोमा ऐनको दफा ४(२) खारेज भएपछि सो वर्गिकरण कायम नरही दफा ४(१) मा उल्लेखित मध्ये भन्ने शब्दमा कुनै सार्थकता नरही मुल ऐनको दफा २(घ) को परिभाषा कायम रहन आएपछि सार्वजनिक पद धारण गर्ने संविधानले अपवादित गरे बाहेकका जुनसुकै सार्वजनिक पद धारण गर्ने व्यक्ति पनि आयोगको क्षेत्राधिकार भित्र पर्न आउने भै अनुचित कार्य तथा भ्रष्टाचार विषयमा अनुसन्धान तहकिकात गर्ने सम्बन्धमा आयोगको अधिकार कायम नै रहने हुँदा निवेदकको उक्त दफा ४(१) संविधानको धारा ९८(१) समेतसँग बाझिएकोले बदर घोषित गरी पाउँ भन्ने रिट निवेदनको माग अनुसार बदर घोषित गरी रहन परेन ।

30.             निवेदक पक्षबाट दफा ४ को उपदफा (३) लाई समेत संविधानसँग बाझिएको भनिएको पाईन्छ । सो उपदफाको अवलोकन गर्दा खण्ड (क) मा न्यायाधीशहरुको उल्लेख भएकोमा संविधानको व्यवस्था हेर्दा प्रधान न्यायाधीश वा सर्वोच्च अदालतका न्यायाधीशका सम्बन्धमा धारा ८७ ले कार्य क्षमताको अभाव वा खराव आचरण वा इमान्दारीपुर्वक आफ्नो पदिय कर्तव्य पालन नगरेको आधारमा निजहरु उपर महाअभियोगको कारवाही हुन सक्ने छुट्टै व्यवस्था रहेको देखिन्छ ।  त्यस्तै धारा ९१(३) मा पुनरावेदन अदालतका मुख्य न्यायाधीश र अन्य न्यायाधीश एवं जिल्ला न्यायाधीशहरु उपर समेत कारवाही सम्बन्धमा संविधानमा पृथक पृथक व्यवस्था रहेको छ । न्यायाधीशहरु उपरको कारवाहीलाई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको क्षेत्राधिकार बाहिर राख्ने गरी भएको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा (३) को अन्य खण्डहरुले क्रमशः खण्ड (ख) मा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगका प्रमुख आयुक्त एवं अन्य आयुक्तहरु खण्ड (ग) मा महालेखापरिक्षक, खण्ड (घ) मा लोक सेवा आयोगका अध्यक्ष एवं सदस्यहरु, खण्ड (ङ) मा प्रमुख निर्वाचन आयुक्त वा अन्य निर्वाचन आयुक्तहरु र खण्ड (च) मा सैनिक ऐन बमोजिम कारवाही हुने पदाधिकारीहरु उपरको कारवाहीलाई पनि सोही अनुरुप अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको क्षेत्राधिकार भन्दा बाहिर राखेको देखिन्छ । खण्ड (क) देखि (ङ) सम्मका पदाधिकारीहरुलाई अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको क्षेत्राधिकारबाट उन्मुक्ति दिनुको कारण संविधानको धारा ९८ को उपधारा (१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (क) को व्यवस्था अन्तर्गत संविधानमा नै कारवाहीको छुट्टै व्यवस्था गरिएको कारणले रहेको भन्ने विपक्षी तर्फको कथन छ । न्यायाधीशको सम्बन्धमा संविधानको व्यवस्था माथि उल्लेख गरी सकिएकोले त्यसको पुनरोक्ति गर्नु आवश्यक देखिदैन ।  संविधानको धारा ९७ को उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक बाक्यांश खण्ड (ख) ले अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको प्रमुख आयुक्त र आयुक्तका सम्बन्धमा, धारा ९९ को उपधारा (२) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (ख) ले महालेखा परिक्षकको सम्बन्धमा, धारा १०१ को उपधारा (४) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (ख) ले लोक सेवा आयोगको अध्यक्ष र सदस्यका सम्बन्धमा र धारा १०३ को उपधारा (३) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (ख) ले प्रमुख निर्वाचन आयुक्त र निर्वाचन आयुक्तका सम्बन्धमा सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीश सरह समान आधारमा र समान तरिकाले पदबाट हटाउने गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले छुट्टै व्यवस्था गरेको देखिन आयो ।  निवेदक तर्फका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताको बहस जिकिरमा दफा ४ को उपदफा (३) को खण्ड (क) देखि (ङ) सम्म कुनै पनि पदाधिकारीको अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार सम्बन्धमा संविधानको धारा ९८ को उपधारा (२) वा (३) जस्तो कारवाही गर्ने माथि उल्लेख भएको संवैधानिक व्यवस्था होइन भन्ने छ । यस सम्बन्धमा विचार गर्दा उपरोक्त पदाधिकारीका सम्बन्धमा कारवाहीको लागि रहेको संविधानको व्यवस्था निवेदक पक्षको विद्वानको जिकिर बमोजिम संविधानको धारा ९८ को उपधारा (१) र (२)  मा भए जस्तै हुनु पर्ने भन्ने कुरा सो उपधारा (१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (क) को अवलोकनबाट नदेखिएको र ती पदाधिकारीहरुबाट भएको धारा ९८(३) मा उल्लेखित प्रकृतिको कार्यका लागि कारवाहीको छुट्टै व्यवस्था संविधानमा हुनु पर्ने सम्म कुराको उल्लेख भएको पाईन्छ । संविधानमा स्पष्टत कार्य क्षमताको अभाव वा खराब आचरण भएको वा इमान्दारीपुर्वक आफ्नो पदिय कर्तव्य पालना नगरिएको अभियोगमा आरोप लागेका उपरोक्त पदाधिकारीहरुको बयान लिन, प्रमाण संकलन गर्न र राय सहितको प्रतिवेदन गर्न प्रतिनिधि सभाका सदस्य तथा कानूनविद् समावेश भएको जाँचबुझ समिति गठन हुन सक्ने व्यवस्था रहेको र त्यस्तो समितिबाट लिईएको बयान र संकलित सबुद प्रमाणको आधारमा अभियोगको कारवाहीबाट प्रतिनिधिसभाको दुई तिहाई बहुमतले पारित प्रस्ताव श्री ५ बाट स्वीकृत गरी बक्सी अभियोग लगाईएका पदाधिकारीलाई हटाउने गरी संविधानमा रहेको संविधानको छुट्टै व्यवस्थालाई संविधानको धारा ९८ मा रहेको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशद्वारा इंगित  गरिएको होइन र यी पदाधिकारीहरु उपर अख्तियार दुरुपयोग गरेकोमा अनुसन्धान र कारवाहीको व्यवस्था नै छैन भन्ने विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताको जिकिर ग्रहण योग्य देखिएन ।  नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धार ९८(१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड(क) मा त्यस्तो कारवाहीको सम्बन्धमा यस संविधानद्वारा छुट्टै व्यवस्था गरिएको पदाधिकारी भन्ने उल्लेख भएको पाईन्छ । यस्तो कारवाही भन्नाले कुनै सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिले अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार गरी अख्तियारको दुरुपयोग गरेको सम्बन्धमा भन्ने धारा ९८(१) मा प्रयुक्त बाक्यांशलाई जनाउँदछ । तसर्थ अनुचित कार्य वा भ्रष्टाचार गरी अख्तियार दुरुपयोग गरेको भन्ने विषय भित्र धारा ८७, धारा ९१(३) , धारा ९७(३)  को खण्ड (ख) , धारा ९९ को उपधारा (२) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (ख), धारा १०१ को उपधारा (४) प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (ख) र धारा १०३ को उपधारा (३) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशको खण्ड (ख) मा समेत केही कुराको व्यवस्था भएको हुँदा उही विषयमा दोहोरो कारवाही नहुनेसम्म व्यवस्था भएको हुँदा उही विषयमा दोहोरो कारवाही नहुनेसम्म व्यवस्था गरेको हो ।  नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मा उपरोक्त पदाधिकारीहरु उपर कारवाही गर्ने व्यवस्था भएपनि सो व्यवस्थामा कार्यविधिगत अपरिहार्यता छ भन्दैमा ती पदाधिकारीहरुलाई आयोगको अधिकारक्षेत्र बाहिर राखेको असंवैधानिक भयो भन्न मिल्ने देखिएन ।

31.              निवेदन जिकिरमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा (४) लाई पनि संविधानसँग बाझिएको छ भनी प्रस्तुत विवाद ल्याईएको छ । यस उपदफाले संसदको काम कारवाही निर्णय वा संसदमा कुनै सदस्यले बोलेको वा गरेको कुराको सम्बन्धमा एवं मन्त्रिपरिषद् वा त्यसको कुनै सदस्यले सामूहिक रुपमा गरेको कुनै नीतिगत निर्णयको सम्बन्धमा वा अदालतको न्यायिक कारवाहीको विषयलाई आयोगको क्षेत्राधिकार बाहिर राखेको देखिन्छ । यस उपदफाले तीन विषयलाई आयोगको अधिकार बाहिर राखेको मध्ये एक, संसदको काम कारवाही निर्णय वा संसदमा कुनै सदस्यले बोलेको वा गरेको कुराको सम्बन्धमा, दुई  मन्त्रिपरिषद् वा त्यसको कुनै सदस्यले सामूहिक रुपमा गरेको कुनै नीतिगत निर्णयको सम्बन्धमा र तीन अदालतको न्यायिक कारवाहीको विषय देखिन आउँछन् ।  पहिलो विषय संविधानको धारा ६२ अन्तर्गतको संसदको विशेषाधिकारको विषय भएको र संविधानको अधिनमा रही संसद सदस्यले सदनमा व्यक्त गरेको कुनै कुरा समेतको सम्बन्धमा सांसदलाई कारवाही चलाउन नसकिने भनी प्रदान गरेको उन्मुक्तिलाई यस उपदफाले समाहित गरेको देखिन्छ । अब दोश्रो विषय तर्फ विचार गर्दा हाम्रो जस्तो बहुदलिय प्रजातान्त्रिक संवैधानिक व्यवस्थामा विभिन्न राजनैतिक दलले कुनै खास नीति वा राजनैतिक कार्यक्रम सहित सत्ताका लागि चुनावी प्रतिष्पर्धामा जनता समक्ष जानु पर्ने हुन्छ ।  निर्वाचनको परिणामबाट सरकार बनाउने स्थितिमा पुगेपछि सो दलले सोही नीति वा कार्यक्रमलाई लागू गर्नु पर्ने नैतिक कर्तव्य हुन्छ । त्यस्तो नीति वा कार्यक्रमलाई लागू गर्ने क्रममा मन्त्रिपरिषद्‍बाट नीतिगत निर्णयहरु गर्नु पर्ने सहज सामान्य प्रक्रिया भएको र त्यस्तो नीतिगत निर्णयको ‌औचित्य वा उपयुक्तता सम्बन्धमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ अन्तर्गत सार्वभौम जनताद्वारा सिद्धान्तत सो दललाई बहुमत दिनुबाट नै मान्यता दिएको मान्नुपर्ने स्वभाविक देखिन्छ । तसर्थ मन्त्रिपरिषद्को नीतिको ‍औचित्य वा उपयुक्तता सम्बन्धमा राजनैतिक दलहरुले आलोचना वा टिकाटिप्पणी गरी जनताको विश्वासबाट सत्तामा रहेको दललाई सरकारबाट हटाउनु सिवाय अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग जस्तो संवैधानिक निकायद्वारा त्यसको जाँचबुझ गराउने विकल्प रहेको देखिँदैंन । नत  यस्तो राजनैतिक कार्यक्रम जनसमक्ष ल्याई चुनाव लड्दा नै बद्‍नियत थियो भनी चुनावी घोषणापत्र भन्दा पहिलेको कुरामा त्यस प्रकारको अनुमान गरी त्यस्तो अनुमानको आधारमा मन्त्रिपरिषद्को नीतिगत निर्णयको जाँचबुझ हुन सक्ने सम्भावना नै रहन्छ । राजनैतिक प्रक्रियाबाट निरोपण हुनु पर्ने कुरा राजनैतिक प्रक्रियाबाटै हुनु पर्ने हुँदा मन्त्रिपरिषद् वा मन्त्रिपरिषद्को समितिमा सामुहिक रुपले गरिएको नीतिगत निर्णय हाम्रो प्रजातान्त्रिक संवैधानिक संरचनाको परिप्रेक्ष्यमा स्वतः आयोगले जाँचबुझ तहकिकात गर्ने विषयमा नपर्ने प्रकृतिको हुँदा विवादित कानूनमा उल्लेख भए वा नभएको जे भए पनि स्वतः आयोगको क्षेत्राधिकार बाहिर रहने हुँदा असंवैधानिक भन्न मिलेन । मन्त्रिपरिषद् वा त्यसको कुनै समितिले सामुहिक रुपमा गरेको नीतिगत निर्णय बाहेक त्यस्तो निर्णय कार्यान्वयन प्रक्रियामा, अथवा सामुहिक रुपमा नगरिएको कुनै मन्त्रीले र मन्त्रिपरिषद्को नीतिगत निर्णय र कुनै मन्त्रीले अपनाएको विभागीय नीति वा निर्णय सम्बन्धमा पक्षपात, लापरवाही, मोलाहिजा, स्वेच्छाचारीता, वेवास्ता, ढिलासुस्ती अक्षमता इत्यादि अख्तियार दुरुपयोगको विषयमा चाहि अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगले मन्त्रिपरिषद्को सदस्य उपर कारवाही चलाउन दफा ४ को उपदफा (४) को व्यवस्थाले बाधा नदिने हुँदा अरु विवेचना गर्नु परेन । तेस्रो विषय अदालतको न्यायिक कामकारवाही स्वतन्त्र न्यायपालिकाको हाम्रो संवैधानिक व्यवस्था र अवधारणा अनुरुप निर्विघ्न र स्वतन्त्र रुपले हुनु पर्ने हुँदा न्यायिक काम कारवाहीलाई समेत आयोगको क्षेत्राधिकार बाहिर राख्नु असंवैधानिक भन्नु पर्ने देखिएन ।

32.             अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा (५) को सम्बन्धमा पनि विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताले यी उपदफाको व्यवस्था संविधान प्रतिकूल छ भनी बहस प्रस्तुत गर्नु भएको छ । उपदफा (५) अन्तर्गत आयोगले अनुसन्धान वा तहकिकात गर्न नपाउने वा कुनै कारवाही चलाउन समेत नपाउने गरी बन्देज वा कुनै कारवाही चलाउन समेत नपाउने गरी बन्देज लगाईएको विषयमा खण्ड (क) मा श्री ५ को सरकार र कुनै विदेशी सरकार वा अन्तर्राष्ट्रिय वा प्रादेशिक संगठन वा संस्थाका बीचको सम्बन्धमा वा नेपाल अधिराज्यको सुरक्षामा प्रतिकूल असर पर्न सक्छ भनी श्री ५ को सरकारको मुख्य सचिवले आफ्नो हस्ताक्षरले प्रमाणित गरेको विषयलाई समावेश गरेको देखिन्छ । त्यस्तै  खण्ड (ख) मा अख्तियार दुरुपयोगको अपराध बाहेक अरु विषयको तहकिकातलाई असर गर्ने विषय, खण्ड (ग) मा जाँचबुझ आयोग ऐन, २०२६ अन्तर्गत न्यायिक जाँचबुझ गर्न सुम्पिएको विषय र खण्ड (घ) मा मान पदवी पदक वा पुरस्कार प्रदान गरिने विषयको उल्लेख गरिएको पाईन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को व्यवस्था हेर्दा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको काम कर्तव्य र अधिकारको परिधि बाहिर नत यी विषयहरुलाई पारेको देखिन्छ न यी विषयहरुमा आयोगलाई बन्देज लगाउनु पर्ने कुनै आधार वा औचित्य संविधानको भाग १२ को अध्ययनबाट नै देखिन आउँछ । बरु यस किसिमको आयोगको काम कर्तव्य र अधिकारमा नियन्त्रण वा बन्देज रहेको परिकल्पना गर्ने हो भने कतिपय स्थितिमा आयोगले उक्त खण्ड (क) देखि (घ) सम्मको विषयसँग सम्वद्ध रहेको कारणले संविधानद्वारा निरोपित आफ्नो काम कर्तव्य परित्याग गर्नु पर्ने हुन जान्छ । तसर्थ यस किसिमको नियन्त्रण वा बन्देज प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष दुवै किसिमले संविधानको धारा ९८ को व्यवस्था प्रतिकूल देखिन आउँछ ।

33.             निवेदन जिकिरमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश र दफा १९ को उपदफा (१२) लाई समेत संविधानसँग बाझिएको छ भन्ने दावी लिईएको छ । दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशले आयोग स्वयंले कारवाही गर्न नपाउने र प्रधानमन्त्रीलाई उचित कारवाहीको लागि लेखि पठाउनु पर्ने सम्मको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । त्यस्तोमा प्रधानमन्त्रीले के कारवाही गर्ने वा कारवाही नै नगर्ने के कसो हो ऐनले कुनै व्यवस्था गरेको पाईदैन । फलस्वरुप प्रधानमन्त्री लगायत मन्त्री परिषद्का सदस्यहरु कसैले अनुचित कार्य गरेको विषयमा कुनै कारवाही नै नहुने जस्तो स्थिति समेत उत्पन्न हुन जाने देखिन्छ । तसर्थ सार्वजनिक पद धारण गरेको अन्य व्यक्ति वा अधिकारीद्वारा गरिएको अख्तियारको दुरुपयोग विषयमा अनुसन्धान तहकिकात र अरु कारवाहीसँग गरिएका कुनै मन्त्रिपरिषद्का सदस्यको सम्बन्धमा आयोगले कुनै निर्णयसम्म पनि गर्न नपाउने जस्तो कुनै संविधानद्वारा व्यवस्थित आयोगको काम कर्तव्य र अधिकारमा बन्देज लगाउने प्रकृतिको देखिन आउँछ । ऐनको दफा १९ को उपदफा (१२) को व्यवस्थाको त्यस्तो बन्देज सम्बन्धमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग (पहिलो संशोधन) ऐन, २०४८ ले मूल ऐनको दफा २(घ) मा गरेको परिभाषाको संशोधनको चर्चा गर्दा राजनीतिक नियुक्ति हुने पदका व्यक्तिको विषयमा राखिएको व्यवस्था सम्बन्धमा उल्लेख गरी सकेकै हुँदा पुनरोक्ति गरी रहनु परेन । संक्षेपमा राजनीतिक नियुक्ति हुने पदमा बहाल रहेको व्यक्तिको हकमा प्रधानमन्त्रीबाट र सांसदको हकमा सभामुख वा अध्यक्षबाट कारवाही गर्न लेखी पठाएकोमा मात्र अख्तियार दुरुपयोग सम्बन्धी कारवाही हुने अन्यथा नहुने गरी भएको सो उपदफाको व्यवस्थाले राजनीतिक नियुक्ति पाउनेको हकमा प्रधानमन्त्रीको र सांसदको हकमा सभामुख वा अध्यक्षको स्वेच्छामा अख्तियार दुरुपयोग गरे नगरेको निर्णय निरोपण हुने देखिन्छ । कुनै पदाधिकारी विशेषको स्वेच्छामा कारवाही हुने नहुने गरी सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिको विषयलाई फितलो र कानूनी तवरले अनिश्चितताको स्थितिमा राख्नु संविधानको धारा ९८ को व्यवस्था अनुकूल देखिँदैन ।

34.            उपरोक्त प्रकरणहरुबाट नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को व्यवस्थासँग बाझिएको छ भनी धारा ८८(१) अन्तर्गत निवेदकद्वारा दावी जिकिर लिएको अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग (पहिलो संशोधन) ऐन, २०४८ को दफा २ लाई अमान्य भनी माथि नै घोषित गरी सकेको र सो साथै अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ४ उपदफा (५), दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश एवं दफा १९ को उपदफा (१२) समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९८ को उपधारा (१), (२) र (३) सँग स्पष्टत बाझिएको र समग्रमा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिबाट ओहोदाको आडमा गरिने अख्तियारको दुरुपयोग सम्बन्धमा अनुसन्धान तहकिकात र अन्य कारवाही गर्ने गरी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगलाई संविधानको भाग १२ द्वारा जुन प्रयोजनको लागि प्रभावकारी संस्था स्थापना गर्ने उद्देश्य सहित सो संस्थाको काम कर्तव्य र अधिकारको व्यवस्था गरेको हो सो को सामान्यतया प्रतिकूल समेत हुने गरी उपरोक्त दफाहरुको व्यवस्था हुँदा सो दफाहरु प्रारम्भ देखि नै बदर गरी पाउँ भन्ने निवेदकको माग भएकोमा प्रारम्भ देखि बदर नगरिएमा आयोगद्वारा संवैधानिक काम कर्तव्य पालनामा बाधा अवरोध पर्ने अवस्था रिट निवेदन एवं निवेदक पक्षका विद्वानहरुको वहस जिकिरमा उल्लेख गरिएको नदेखिँदा आजका मिति देखि सो दफाहरुद्वारा गरिएका उपरोक्त व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १ को उपधारा (१) बमोजिम अमान्य र बदर हुने ठहर्छ ।

35.             अन्त्यमा निवेदकद्वारा शाही नेपाल वायु सेवा निगमको युरोपका लागि एजेन्ट नियुक्तिको सिलसिलामा सार्वजनिक पद धारण गरेको व्यक्तिबाट अख्तियारको दुरुपयोग भएको भन्ने सम्बन्धमा अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगका नाममा कारवाही गर्न भनी परमादेशको माग गरिएकोमा आयोगको लिखित जवाफबाट सो विषयमा कारवाही चलाई राखेको भन्ने देखिएकोले सो सम्बन्धमा रिट निवेदनको माग बमोजिम परमादेश जारी गरी रहनु परेन । प्रत्यर्थीहरुको जानकारीको लागि यो आदेशको एक प्रति प्रतिलिपि श्री महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई दिई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौ ।

प्र.न्या सुरेन्द्र प्रसाद सिंह

न्या. केशव प्रसाद उपाध्याय

न्या. उदयराज उपाध्याय

 

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्यालको राय

अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को मिति २०४९।२।२ को प्रथम संशोधन ऐनको दफा २, ऐ. मुल ऐनको दफा ४(५) दफा १२ को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश र दफा १९(१२) संविधानको धारा ९८(१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशसँग बाझिएको भन्ने कुरामा बहुमतको रायसँग सहमत छु ।  ऐनको दफा ४(४) को मन्त्रिपरिषद् वा मन्त्रिपरिषद्को  समितिको सामुहिक नीतिगत निर्णय सम्बन्धमा आयोगको क्षेत्राधिकार नहुने भन्ने र फैसला मितिबाट असंवैधानिक घोषित गर्ने भन्ने दुई कुरामा मेरो निम्न अनुसार अलग राय छ ।

प्रस्तुत विवादमा संविधानले तोकेको अपवादको घेरालाई ऐनद्वारा फराकिलो पार्न सकिन्छ सकिदैन भन्ने कुरामा विचार गर्नु पर्ने हुन आएको छ । संविधानको धारा ९८(१) को प्रतिवन्धात्मक बाक्यांशले दुई कुरामा आयोगको क्षेत्राधिकार नहुने उल्लेख गरेको छ । ती अपवादित पदाधिकारीमा यस संविधानमा अन्यत्र कारवाहीको व्यवस्था भएको पदाधिकारी र सैनिक ऐन बमोजिम कारवाही हुने पदाधिकारी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोग ऐन, २०४८ को दफा ४ को दोश्रो विषय मन्त्रिपरिषद् वा त्यसको कुनै समितीले सामूहिक रुपमा गरेको कुनै नीतिगत निर्णयको सम्बन्धमा भन्ने विषयमा अनुसन्धान र तहकिकात गर्ने वा अन्य कुनै कारवाही चलाउने अधिकार आयोगलाई हुने छैन भन्ने उल्लेख भै रहेको देखिन्छ । यो विषय उपरोक्त उल्लेखित आयोगको क्षेत्राधिकार नरहने विषयमा परेको देखिँदैन । किनकि मन्त्रिपरिषद् वा यसको समितिको सामुहिक निर्णयको सम्बन्धमा संविधानमा छुट्टै कारवाहीको व्यवस्था देखिँदैन । संविधानले अपवाद नगरेको कुरालाई कानूनले अपवाद गर्न मिल्दैन । अन्यथा संवैधानिक सर्वोच्चताको सिद्धान्त जुन हाम्रो संविधानले अंगिकार गरेको छ कायम रहन आउँदैन। तसर्थ उक्त विषयमा संविधानले तोकेको अपवादको घेरा भित्र नपरेकोले संवैधानिक भन्न मिलेन।

आयोगको क्षेत्राधिकार न्यायिक नियन्त्रणको क्षेत्राधिकार जस्तो कुनै निर्णयको औचित्यमा प्रवेश गरी ठीक बेठिक छुट्याउन नमिल्ने होइन ।  तसर्थ नीतिगत निर्णयमा कानूनी प्रश्न समावेश हुनै पर्ने अनिवार्यता नरही ठिक बेठिक उचित अनुचित ठहर गर्ने र सचेत गराउने लगायतका उपयुक्त कानूनी कारवाही गर्ने, गर्न लगाउने आयोगको अधिकार हुन्छ ।

सरकार एक कानूनी व्यक्ति भएकोले यसका कार्यहरु कानूनद्वारा तोकिएको अधिकारीको निर्णयद्वारा अभिव्यक्त   हुन्छ । त्यस्ता निर्णय लगायतका कार्य कानून अनुरुप हुनु पर्दछ । कानून अनुरुप नभएमा न्यायपालिकाद्वारा र औचित्य वा शुद्धता नभएमा वा कानूनी अख्तियारको आडमा अनुचित वा भ्रष्टाचार भएमा आयोगको क्षेत्राधिकार आकर्षित हुन्छ । यस्तो अख्तियार दुरुपयोग रोक्ने उद्देश्यले भएका संवैधानिक वा कानूनी निकायको व्यवस्था कार्यकारी अधिकारको खास गरेर अविकसित देशहरुमा बढी मात्रामा हुने अधिकारको दुरुपयोगलाई रोक्नु हो । न्यायपालिका वा विधायिका उपर परिलक्षित व्यवस्था होइन । तसर्थ कार्यकारी शक्तिको स्वभावबाट उत्पन्न दोष निवारणको लागि आयोगको व्यवस्था भएको, मन्त्रिपरिषद् प्रमुख कार्यकारी अंश भएको मन्त्रिपरिषद्‍बाट हुने काम निर्णय रुपमा हुने ती निर्णय कुनै न कुनै प्रकारको नीतिसँग सम्बन्ध रहने हुँदा मन्त्रिपरिषद् वा यसको समितिको सामुहिक नीतिगत निर्णय भन्ने आधारमा संविधानले नदिएको छुट कानूनले वा कानूनको व्याख्याद्वारा दिन मिल्ने हुँदैन । यसरी छुट दिएमा आयोगको कार्यक्षेत्रमा सारवान रुपले कटौती हुन गई आयोगको प्रभावकारितामा प्रतिकूल असर पर्न जान्छ र छुटको दायरा फराकिलो भै आयोगको अधिकार क्षेत्र साँगुरिन जान्छ । तसर्थ उपरोक्त अनुसार ऐनको दफा ४(४) को दोश्रो विषय "मन्त्रिपरिषद्वारा त्यसको कुनै समितिले सामुहिक रुपमा गरेको कुनै नीतिगत निर्णय" भन्ने अंश संविधानको धारा ९८(१) प्रतिवन्धात्मक बाक्यांश बाहिरको हुँदा उक्त बाक्यांशसँग बाझिएको हुँदा ऐन प्रारम्भ भएकै मिति देखि लागू हुने गरी अमान्य घोषित हुने ठहर्छ ।

 

इति सम्बत् २०५३ साल असोज ८ गते रोज ३ शुभम् ।