निर्णय नं. ७०१६ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८(१) र ८८(२) अनुसार उत्प्रेषणयुक्त परमादेश वा जो चाहिने अन्य आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउं ।
ने.का.प.२०५८ अङ्क ७/८
निर्णय न. ७०१६
विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश श्री केशवप्रसाद उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री हरिप्रसाद शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री कृष्ण कुमार वर्मा
माननीय न्यायाधीश ज्ञाइन्द्र बहादुर श्रेष्ठ
सम्वत् २०५५ सालको रिट नं..... ३३१३
आदेश मितिः २०५८।४।१८।५
विषय :- नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८(१) र ८८(२) अनुसार उत्प्रेषणयुक्त परमादेश वा जो चाहिने अन्य आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउं ।
निवेदकः स्याङजा जिल्ला, वाङसिङ गा.वि.स. वडा नं. ५ बस्ने तारादेवी पौडेल
विरुद्ध
विपक्षीः मन्त्रिपरिषद् सचिवालय, काठमाडौं समेत
· सामान्य कानून मुलुकी ऐनका कतिपय व्यवस्थाहरुमा धर्मशास्त्रका प्रभाव पनि रहेको कुरा यस्को प्रस्तावनाको अध्ययनबाट बोध हुन्छ । विवाद नभएको हाडनाता करणी गर्नेको १०क. ले आफ्नो जात र कूलमा चली आएको चलनलाई मान्यता दिएको छ । प्रचलित परम्पराको मर्यादा राखी सनातन देखि चली आएको आफ्नो धर्मको अवलम्बन र अभ्यास गर्ने स्वतन्त्रताको हक हुनेछ भनी धर्म सम्बन्धी हक नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १९ ले व्यक्तिलाई मौलिक हकको रुपमा दिएको पाइन्छ । हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. को व्यवस्थाको अभिप्राय समाजमा व्यभिचार रोक्नु हो र यस्ता कुरामा विधायिकाको बुद्धि विवेकमा अदालतबाट हस्तक्षेप गरिनु सामान्यतया उपयुक्त पनि हुँदैन ।
· नेपालको कानूनी व्यवस्था अन्तर्गत लोग्ने मरेपछि लोग्नेको हक दायित्व विधवा स्वास्नी मानिसमा सर्ने र अंशियारको हैसियतबाट अंश प्राप्त गर्न सक्ने परिवारको सदस्य हुँदा लोग्नेको सत्यमा रहेसम्म लोग्ने स्वास्नीको नाता सम्बन्ध रहिरहने हुन्छ । लोग्नेसँग नाता सम्बन्ध रहिरहेका अवस्थामा लोग्नेको सहोदर भाइ देवरसंग विधवा भाउजुको पहिलेकै जस्तै भाउजु नाता नरहेको भन्न कानून संगत हुने देखिंदैन । श्रीमतीको मृत्युपछि विधुर पुरुषले श्रीमतीको बहिनीसँग विवाह गर्न निषेध नगरेको कारण आधारमा उक्त ४ नं. को व्यवस्था पुरुष र महिलाबीच भेदभाव पूर्ण छ भन्ने निवेदिकाको निवेदन जिकिर तर्फ विचार गर्दा, परलोक भएको श्रीमतीकी त्यस्ती वहिनी विधुर पुरुषको परिवार भित्रको कुनै किसिमको हक पुग्ने सदस्य तथा सगोत्री रहेको हुँदैनन् । अर्थात् विधुर पुरुष र धिवा महिला यस कुरामा समान स्थितिको मान्न मिल्ने अवस्था देखिएन । सामाजिक, धार्मिक र परम्परागत मान्यता र चलनबाट प्रभावित कानूनी व्यवस्थाहरुबाट यस सम्बन्धमा दुबैको समान स्थीती भन्ने देखिंदैन । समानताको हक भन्नाले समानहरुका विचमा कानूनको समान प्रयोग र समान संरक्षण भन्ने हो । असमानहरुका विचमा कानूनको समान प्रयोग र समान संरक्षण भन्ने होइन । उक्त कानूनी व्यवस्था पुरुषहरुका बीचमा असमान हुने गरी बनेको छ भन्ने निवेदिकाको जिकिर पनि होइन । यस्तो कसूरमा जानी जानी सहभागी हुने महिला समेत सजायको भागी हुने विवाद नभएको विहावारीको १ नं. र हाडनातामा करणी गर्नेको १० नं. मा व्यवस्था रहेको देखिन्छ । निवेदिकाको निवेदन दावी जिकिर वमोजिम हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं.ले मौलिक हकमा अनुचित बन्देज लगाएको भन्न सकिने स्पष्ट कानूनी आधार रहेको देखिन आएन । तसर्थ उल्लेखित आधारहरुबाट हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. संविधानको धारा ११ (१) (२) (३) को प्रतिकूल भई भेदभावपूर्ण छ भन्न मिलेन । मुलुकी ऐनको हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. को उक्त व्यवस्था संविधानको धारा ८८ (१) वमोजिम अमान्य घोषित गरी उपचार पाऊँ भनी परेको निवेदनबाट निवेदन जिकिर वमोजिम आदेश जारी हुने अवस्था भएन ।
· दर्ता भएको फिराद दावी वमोजिम सार्वजनिक महत्व र सरोकारको विषय रहे नरहेको, फिराद कानूनको रीत पुगी दर्ता भए नभएको तथा वादीलाई निवेदिका समेत विरुद्ध हाडनाता करणी मुद्दा दायर गर्ने हकदैया रहे नरहेको भन्ने समेतको विषयहरुमा प्रतिउत्तर जिकिर समेत हेरी मुद्दाको तथ्य कानून र सवुद प्रमाणहरुका आधारमा न्यायिक निर्णय गर्ने जिल्ला न्यायाधीशबाट न्याय निरोपण गर्दा विवेचना हुन सक्ने विषय हो । यस्तो अवस्थामा यस अदालतले असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोगबाट जिल्ला अदालतमा विचाराधीन मुद्दामा हस्तक्षेप गर्न न्याय संगत देखिएन ।
(प्र.नं. २० देखि २२)
निवेदक तर्फबाटःविव्दान अधिवक्ताव्दय श्री युवराज संग्रौला र श्रीमती गिता पाठक
विपक्षी तर्फबाटःविव्दान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री मुकुन्द रेग्मी
अवलम्वित नजिरः
आदेश
न्या.कृष्णजंग रायमाझीः नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा २३ र ८८(१)(२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छ :
२. म निवेदिका १२ वर्षको उमेरमा २०४३।१।२९ मा इश्वरीप्रसाद पौडेलसंग विवाह भई निजबाट २ छोरीहरुको जन्म भएको छ । निज पनि भारतीय सेनामा सेवारत रहँदै स्वर्गे हुनु भयो । भारतीय सैनिकहरुलाई लागू हुने ARMY PENSION RESULATION ACT, 1951 ले मृतक सैनिकको सहोदर भाइले भाउजुलाई विवाह गरेमा त्यस्तो पारिवारिक पेन्सन यथावत रहने प्रावधान भएको हुंदा निजको आश्रीत परिवारको हित अनुरुप निजको भाइ वावुराम पौडेल र मेरो विवाह भै एउटा ३ वर्षको छोराको समेत जन्म भै सकेको छ । यस्तो अवस्थामा हकवाला अंशियार भन्दा बाहिरका बेसरोकारवाला दिवाकर उपाध्याय पौडेलले म समेत उपर कास्की जिल्ला अदालतमा हाडनाता करणी मुद्दा दायर गरेका छन् । उक्त मुद्दाको फिराद अ.वं. १,१० नं. र प्रारम्भिक कथनको ३नं. को (घ) वमोजिम श्रेस्तेदारले अनुमति दिई दायर भएको गैरकानूनी छ । अ.वं. ३५ नं. ले समेत अधिकारक्षेत्रविहिन छ । मेरो संविधानको धारा ११(१) व्दारा प्रदत्त समानताको अधिकार कुण्ठित भएको छ । तसर्थ उक्त मुद्दामा श्रेस्तेदारको आदेशले मुद्दा दायर गर्ने र सुनुवाई गर्ने कानूनी व्यवस्था नभएको र सो कार्य सामान्य रुपमा वेरीतको कारवाहीमात्र नभई कानूनी प्रश्न मिश्रित अधिकार क्षेत्रात्मक त्रुटि समेत भएकोले प्रारम्भदेखी नै वदर भागी हुनाले दर्ता लगायतका सम्पूर्ण काम कारवाही उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी पाऊँ । म निवेदीकालाई अब उप्रान्त तारेखमा राखी कारवाही समेत नगर्नु भनी परमादेश समेत जारी गरी पाऊँ । साथै पहिलो पतिसंगको मेरो दाम्पत्य जीवन निजको मृत्युसंगै समाप्त भै सकेको छ । यसरी मृत्युपछि पनि निजको श्रीमती बनी रहन वाध्य गर्ने कानूनी व्यवस्था संविधानको धारा ११(१) (२) (३) को प्रतिकूल हुन जान्छ । हाडनाता करणीको ४ नं. मा प्रयुक्त भाउजु भन्ने शब्दभित्र सधवा र विधवा भाउजु भनी उल्लेख नभएबाट विधवा भाउजु र देवरको विचमा भएको विवाहलाई विवाहवारीको १ नं. ले निषेध गर्ने हुंदा विदुर पुरुष र विधवा महिला विचमा लैङ्गिक असमानता समेत प्रष्ट हुंदा हाडनाता करणीको ४ नं. मा उल्लेखित भाउजु भन्ने शब्द भित्र विधवा भाउजुलाई समावेश गरेको हद सम्मको उक्त कानूनी लिङ्ग असमानताको हकमा स्वतः वदर भागी भएको हुंदा धारा ११(१) (२) (३) को आधारमा धारा ८८(१) वमोजिम अमान्य घोषित गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदीकाको रिट निवेदन पत्र ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदिकाको माग वमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद वाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भन्ने विपक्षीहरुलाई सूचना पठाई नियमानुसार गरी पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत, एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०५५।२।२८ को आदेश ।
४. दिवाकर पौडेल निवेदिका तारा देवी पौडेल समेतको ४ पुस्ता भित्रकै व्यक्ति हुन् भनी फिराद लिई आएको हुंदा अ.वं. १० नं. का अतिरिक्त अ.वं. ८२ नं. ले समेत हकदैया छ भनी दावी लिई आएकोले निवेदन जिकिर कानून संगत छैन । खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कास्की जिल्ला अदालतको श्रेस्तेदारको लिखित जवाफ ।
५. वादी प्रतिवादीको मुख नमिलेको कुरामा प्रमाण बुझ्ने क्रममा साक्षी समेत बुझ्ने कार्यसम्पन्न भै सकेको छ । अदालतमा दायर भई विचाराधीन रहेको मुद्दालाई शुरु कारवाही नै त्रुटिपूर्ण छ भनी लिनु भएको जिकिर कानून संगत नहुंदा रिट निवेदन खारेज गरी पाऊं भन्ने समेत व्यहोराको कास्की जिल्ला अदालतको लिखित जवाफ ।
६. अ.वं. १० नं. को रीत पुगेको छ । यसमा अधिकार क्षेत्रात्मक त्रुटी भएको छैन । मेरो उजुरी कानून विपरीत छैन । फिराद दर्ता गर्ने क्षेत्राधिकार श्रेस्तेदारको नै हो । अनुमतिको निवेदनमा न्यायाधीशले नै निर्णय गर्नुपर्दछ भनिएको छैन । तसर्थ रिट खारेज गरी पाऊं भन्ने समेत व्यहोराको दिवाकर उपाध्याय पौडेलको लिखित जवाफ ।
७. निवेदकले उठाउनु भएको विवादको विषय यस सचिवालयको कार्यक्षेत्र भित्र पर्ने होइन । यस सचिवालयको के कस्तो कारवाहीबाट निजको के कस्तो अधिकारमा हनन भएको हो सो को स्पष्ट जिकिर समेत लिनसकेको छैन । तसर्थ रिट निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको मन्त्रिपरिषद् सचिवालयको लिखित जवाफ ।
८. हकदैया सम्बन्धी प्रश्न यस मन्त्रालयसंग सम्बन्धीत नभएको र हाडनाता करणीको ४ नं. मा प्रयुक्त भएको भाउजु भन्ने शब्दले विधवा भाउजुलाई जनाई विहावारीको १ नं. ले विवाह हुन रोक लगाएको कानूनी व्यवस्थालाई लैङ्गिक असमानता भन्न मिल्दैन । संविधानसंग बाझिएको भन्ने प्रावधानले पुरुष र महिलालाई समानस्तरमा राखेको छ । तसर्थ निवेदन माग वमोजिम अमान्य घोषित हुनुपर्ने होइन भन्ने समेत व्यहोराको कानून तथा न्याय मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
९. हाडनाता करणीको महलको ४ नं. ले भाउजुलाई जानीजानी करणी गर्नेलाई सजायको व्यवस्था भै ऐ. महलको १० क मा अन्यत्र जुनसुकै कुरा लेखिएको भए पनि आफ्नो जात वा कुलमा चली आएको चलन अनुसार विवाह वा करणी गर्न हुने नाता सम्बन्धमा विवाह वा करणी भएकोमा यो महल वमोजिमको सजाय हुने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको छ भने विवाहवारीको १ नं. ले हाडनाता करणीको महलले सजाय हुने नाता वाहेकमा विवाह गर्न सकिने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । निवेदकले उठाएको प्रश्नले केही वर्गको सामाजिक परम्परा र रीतीमा व्यापक प्रभाव पार्न सक्ने अवस्था रहेको कानूनी प्रावधानको सम्बन्धमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (१) (२) (३) मा प्रयुक्त शब्दावलीहरुको रोहमा विचार र विश्लेषण हुनुपर्ने देखिन आएको छ । तसर्थ यस सम्बन्धमा व्यापक छलफल गरी निश्चित निष्कर्षमा पुग्नको लागि अदालतको सहयोगको लागि सकेसम्म महिला कानून व्यवसायीहरुको समेत प्रतिनिधित्व हुने गरी नेपाल वार एशोसिएसन र सर्वोच्च अदालत वार एशोसिएशनबाट २।२ जना कानून व्यवसायीहरुलाई (Amicus Curie) को रुपमा उपस्थित हुन पठाई दिनु भनी लेखी पठाइदिनु । साथै प्रस्तुत विषयले हिन्दू धर्म र संस्कृतिको रुपमा रहेको प्रचलनलाई असर पर्न सक्ने हुंदा सो सम्बन्धी प्रतिनिधित्व हुनु उपयुक्त देखिएकोले छलफलमा सहभागी हुन इच्छा भए लिखित जवाफ समेत लिई प्रतिरक्षार्थ उपस्थित हुनु भनी १५ दिनको समय तोकी विश्व हिन्दू परिषद् र सनातन धर्म सेवा समिति नेपाल समेतलाई लेखी पठाई प्रस्तुत रिट निवेदन ३ जना भन्दा बढी न्यायाधीशहरुको विशेष इजलासमा नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत विशेष इजलासको मिति २०५६।११।१९ को आदेश ।
१०. नियम वमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदिकाको तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता द्वय श्री युवराज संग्रौला र श्रीमती गिता पाठकले अ.वं. १० नं. को अनुमति दिने अधिकार श्रेस्तेदारको नभै जिल्ला न्यायाधीशको हो । उक्त आदेश सो अड्डाको अन्तीम आदेश भै सो उपर पुनरावेदन सुन्ने अड्डामा निवेदन दिनुपर्ने भएबाट पनि त्यस्तो अधिकार जिल्ला न्यायाधीशकै हो। श्रेस्तेदारको अधिकारक्षेत्र भित्र सो कानूनी व्यवस्था पर्ने हो भने सो उपर जिल्ला न्यायाधीशले हेर्न सक्थ्यो । तर त्यस्तो आदेश उपर निवेदन दिने ठाउँ पुनरावेदन सुन्ने अड्डा तोकिएको छ । तसर्थ प्रारम्भिक कथनको ३ नं. को (ग) र (घ) समेतले अ.वं. १० नं. को अनुमति दिने अधिकार जिल्ला न्यायाधीशलाई भैराखेकोमा श्रेस्तेदारले दिई दर्ता भएको फिराद गैरकानूनी भई त्यस्तो गैरकानूनी तरिकाले दर्ता भएको मुद्दाबाट कुनै इन्साफ नै हुन नसक्ने हुंदा वैधानिकता शुन्य कारवाही स्वतः वदरभागी छ । प्रस्तुत निवेदनसंग सम्बन्धीत मुद्दा सार्वजनिक सरोकारको विषय होइन । हिन्दु कानून प्रणालीले व्यक्तिको व्यक्तित्वको श्रोत वंशानुगत नातालाई मानी आएको छ । निवेदिका र वावुराम पौडेल बीच वंशानुगत नाता पर्दैन । दाजु इश्वरीले विवाह गरेकोले भाउजु नाता पर्न गएको हो । दाजु जिवितै छंदै सम्बन्ध विच्छेद भएको भए भाउजु नाता नपर्ने स्वतः सिद्ध छ । त्यस्तो अवस्थामा विवाह गर्दा हाडनातामा नपर्ने हुन्छ । तसर्थ भाउजु तथा देवरबीचको हाडनाताको सम्बन्ध भनेको दाजुसंग निजको अस्तित्व कस्तो हैसियतमा छ भनी कायम हुने हो । स्वास्नी मानिसले लोग्ने नपुंसक भएमा समेत सम्बन्ध विच्छेद गर्न पाउने अधिकार भएकोले वैवाहिक सम्बन्ध कायम राख्ने कि नराख्ने भन्ने स्वास्नी मानिसको एउटा अधिकार शारीरिक यौन सम्बन्ध पनि हो । लोग्नेको मृत्यु नै भै सकेको अवस्थामा त्यस्तो यौन सम्बन्ध कायमै रहन नसक्ने हुंदा त्यस्तो मृतक लोग्ने संगको नाता सम्बन्ध कायमै राखी रहनु पर्छ भन्न कानूनतः मिल्ने होइन । त्यस्तै कुनै नारीले पर पुरुषसंग शारिरीक सम्बन्ध राखेमा स्वतः सम्बन्ध विच्छेद हुने हुन्छ । विहावारीको १ नं. ले हाडनाता करणीको महलले सजाय हुने नाता वाहेकमा विहावारी हुन सक्ने व्यवस्था गरेको हाडनाताको ४ नं. को भाउजु भन्ने शब्द भित्र विधवा भाउजु पर्न नसक्ने देखिन्छ । तसर्थ उक्त संविधानको धारा ११ समेतसंग बाझिएको कानून सो हदसम्म वदरगरी निवेदन माग वमोजिम आदेश जारी गरी पाऊं भन्ने समेतको वहस गर्नुभयो।
११. विपक्षी मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेतको तर्फबाट विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री राज नारायण पाठकले हाडनाता करणीको फिराद जिवनभर लाग्छ । अ.वं. १० नं. वमोजिम अनुमति दिए वा नदिएको दुवैमा अ.वं. १७ नं. वमोजिम पुनरावेदन अदालतमा जान सकिने हुंदा रिटको क्षेत्रबाट आउन पाउने पनि होइन । यी निवेदकले पूर्व पति इश्वरी पौडेलकै नाताबाट पेन्सन खाइराखेको छ । हाडनाता करणीको ४ नं. संविधानको कुन धारासंग बाझिएको छ सो निवेदनमा स्पष्ट खुलाउन समेत सकेको छैन । जिल्ला अदालतमा विचाराधीन अवस्थामा रहेको मुद्दालाई असर पर्ने किसिमले रिट जारी गर्न मिल्दैन । तसर्थ उपरोक्त कारणबाट प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत वहस गर्नुभयो ।
१२. विपक्षी दिवाकर उपाध्याय पौडेलको तर्फबाट विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री मुकुन्द रेग्मीले जिल्ला अदालतमा विचाराधीन मुद्दामा प्रस्तुत रिट परेको छ । अ.वं. १० नं. बमोजिम अनुमति दिए उपर त्यस्तो आदेशमा चित्त नबुझे सम्बन्धीत पुनरावेदन अदालतमा जान पाउने कानूनी व्यवस्था छ । रिट क्षेत्रबाट त्यस्तो उपचारको बाटो छंदा छंदै हेर्न मिल्दैन । दर्ता गर्ने कुरा न्यायिक कार्य नभएकोले श्रेस्तेदारले त्यस्तो कार्य गर्न सक्छ । अ.वं. ८२ नं. अदलको १०क. वमोजिम सात पुस्ता भित्रको व्यक्तिलाई नालेश गर्ने हकदैया हुंदा रिट खारेज हुनु पर्छ भन्ने समेतको वहस गर्नुभयो ।
१३. नेपाल वार एशोसियशनबाट (Amicus Curie) को रुपमा उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री सतिश कृष्ण खरेलले अ.वं. १० नं. मा अड्डा भन्ने उल्लेख भएपछि अडडा भन्नाले अदालत समेत पर्ने भई जिल्ला अदालतको अधिकारक्षेत्र समेत पर्ने भई जिल्ला अदालतको अधिकार क्षेत्र न्यायाधीशले गर्ने व्यवस्था रहेबाट उक्त अ.वं. १० नं. को अधिकार श्रेस्तेदारले प्रयोग गर्न पाउने होइन । अधिकार क्षेत्र नै नभएको वा अधिकार क्षेत्र बाहिरको छ भने रिटको क्षेत्राधिकार आकर्षित हुन्छ । तसर्थ उक्त मुद्दामा प्रस्तुत रिट क्षेत्र आकर्षित हुने नै देखिन्छ । हाडनाताको सम्बन्ध भनेको रक्त सम्बन्ध हो । भाउजु देवर हाडनाता सम्बन्धमा नरहेको र कृत्रिम सम्बन्ध हो । कानूनले मात्र हाडनाता सम्बन्ध बनाउन खोजेको छ भन्ने समेत वहस गर्नुभयो ।
१४. आज निर्णय सुनाउन भनी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा उपरोक्त वहसहरु समेतलाई ध्यानमा राखी रिट निवेदन, लिखित जवाफहरु समेतको मिसिल संलग्न कागजातहरु तथा प्रेषित लिखित वहस नोट समेतको अध्ययन गरी निर्णय तर्फ विचार गर्दा रिट निवेदिकाको निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने के हो ? भन्ने विषयमा निर्णय दिनुपर्ने भएको छ ।
१५. म निवेदिका तारादेवी पौडेल १२ वर्षको नावालिका रहंदाको अवस्थामा २०४३।१।२९ मा ईश्वरी पौडेलका साथ विवाह भएको र निज तर्फबाट दुई छोरीहरुको जायजन्म भई भारतीय सेनामा कार्यरत रहेको निज पतिको दुर्घटनामा परी २०४७।३।१६ मा स्वर्गे भयो । भारतको Army Pension Regulation Act, 1961 को कानूनी व्यवस्था अनुरुप मृतक सैनिकको सहोदर भाइले धिवा भाउजुलाई विवाह गरेमा पारिवारिक पेन्सन यथावत पाउने भएकाले स्वर्गीय पतिको सहोदर भाइ वावुराम पौडेलसंग स्वइच्छाले विवाह भएको र पति वावुराम पौडेलका तर्फबाट सन्तानको जायजन्म भई ३ वर्ष उमेर भैसकेको अवस्था छ । यसरी इश्वरी पौडेलसंगको दाम्पत्य जीवन पनि समाप्त भई सकेको अवस्था छ । यस्तामा हकवाला अंशियार भन्दा बाहिरका बेसरोकारवाला दिवाकर उपाध्यायले मेरो विरुद्धमा कास्की जिल्ला अदालतमा हाडनाता करणी मुद्दा अ.वं. १० नं. वमोजिम दायर गर्न अनुमति पाउँ भनी निवेदन दिई श्रेस्तेदारको अनुमतिबाट मुद्दा दायर गरेको र कारवाही अगाडि बढिरहेको छ भन्ने समेतको तथ्य व्यहोरा रिट निवेदनमा उल्लेख भएको देखियो ।
१६. यसरी निवेदिका विरुद्ध दायर भई कारवाही चलिरहेको उक्त मुद्दाको दर्ता दायरी र कारवाही उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर गरी अब उप्रान्त निवेदिकालाई तारेखमा राखी कारवाही नगर्नु भनी कास्की जिल्ला अदालतका नाममा परमादेश लगायत जो चाहिने अन्य उपयुक्त आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाऊँ भनी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) र ८८(२) अन्तर्गत प्रस्तुत रिट निवेदन यस अदालतमा दिनु भएको देखियो । रिट निवेदनको जिकिर देहाय वमोजिम रहेको देखिन्छ ।
(क) विहावारीको १ नं. को परिप्रेक्षमा हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. मा उल्लेखित भाउजु भन्ने शब्द भित्र विधवा भाउजुलाई समावेश गरेको हदसम्मले लैङ्गिक असमानता गरेको हुंदा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ (१)(२)(३) को आधारमा धारा ८८(१) वमोजिम अमान्य घोषित हुनुपर्ने ।
(ख) निवेदिका विरुद्ध हाडनाता करणीको महल अन्तर्गतको मुद्दा दर्ता तथा कारवाही गर्ने अदालतको प्रकृया मुलुकी ऐन अ.वं. १० र ८२ नं. प्रतिकूल रहेको र यसबाट निवेदिकाको कानूनी हकमा आघात पु¥याएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ तथा धारा ८८(२) अन्तर्गत हक संरक्षण हुनुपर्ने ।
१७. निवेदनमा उठाइएको ती जिकिरहरुका सम्बन्धमा विचार गर्ने सिलसिलामा मिसिल कागजात हेर्दा निवेदिका विरुद्ध हाडनाता करणी मुद्दा दायर गर्न अनुमति पाउन कास्की जिल्ला अदालतमा ०५४।३।१६ मा दिवाकर उपाध्याय पौडेलले दिएको निवेदनमा ‘‘सार्वजनिक महत्व र सरोकारको विषयमा अ.वं. १० नं. वमोजिम मुद्दा दायर गर्ने अनुमति पाऊ’’ भनी विषय राखेको र सोही दिन कास्की जिल्ला अदालतको नामबाट श्रेस्तेदार शाखा अधिकृतले ‘‘.............. निवेदकको माग वमोजिम हाडनाता करणी मुद्दाको फिराद पत्र दर्ता गर्न अ.वं. १० नं. वमोजिम फिराद पत्र दर्ता गर्ने अनुमति प्रदान गरिएको छ ।’’ भनी आदेश भएको देखियो । यसरी अनुमति प्राप्त भएपछि उल्लेखित मुद्दा दायर भई कारवाहीमा रहेको छ भन्ने कुरामा विवाद देखिएन ।
१८. प्रस्तुत मुद्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१) अन्तर्गत भन्ने समेत रहेकोले सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ वमोजिम यस इजलासमा पेश भएको हुंदा सर्वप्रथम मुलुकी ऐन हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (१)(२) र (३) संग बाझिएको छ, छैन ? र ऐ.को धारा ८८(१) वमोजिमको आदेश जारी हुने नहुने के हो ? त्यसतर्फ विचार गर्नु परेको छ ।
१९. मुलुकी ऐनको २०२१।६।१७ मा भएको पहिलो संशोधनबाट कायम हुन आएको हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. हेर्दा ‘‘.................. अरु कसैले भाउजुको करणी गरेमा आफ्ना एकै वावुबाट जन्मेका दाजुकी स्वास्नी भए तीन वर्ष देखि ६ वर्ष सम्म र अरुमा आफ्ना हाडमा सात पुस्ता सम्मका दाजुकी स्वास्नीको जानी जानी करणी गरेको भए नाता र पुस्ताको विचार गरी बढीमा एक वर्ष सम्म कैद हुनेछ’’ भन्ने व्यवस्था रहेको देखियो । यो व्यवस्था सोही महलको उल्लेखित संशोधनबाट थप गरिएको १०क. नं. को व्यवस्था संग पनि सम्बन्ध रहेको देखिन आउँछ । जसमा ‘‘यस महलका अन्य नम्वरहरुमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि आफ्ना जात वा कुलमा चलिआएको चलन अनुसार विवाह वा करणी गर्न हुने नाता सम्बन्धमा विवाह वा करणी भएकोमा यो महल बमोजिम सजाय हुने छैन’’ भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । त्यस्तै रिट निवेदनमा विहावारीको १ नं. समेतको परिप्रेक्ष्यमा हाडनाता करणी गर्नेको ४ नं. को विवादको विषय बनाइएको छ । उल्लेखित धारा ८८ (१) वमोजिमको जिकिर लिई आउने नेपाली नागरिकले संविधानद्वारा प्रदत्त कुन मौलिक हकमा कानूनको कुन व्यवस्थाले कसरी अनुचित बन्देज लगाएको हो वा विवादित कानून अन्य कुन कारणले संविधानको कुन व्यवस्थाको प्रतिकूल भई बाझिएको छ, कानूनी आधार सहित स्पष्ट जिकिर लिनु पर्दछ । संविधानद्वारा नेपाली नागरिकलाई प्रत्याभूत समानताको हकमा लिङ्गको आधारमा भेदभाव भयो भनेर मात्र हुँदैन । विधायिकाद्वारा निर्मित कानूनले कसरी लिङ्गको विषयलाई लिएर कानूनको दृष्टिमा कानूनको समान संरक्षणमा कानूनको प्रयोगमा र राज्यले नागरिकहरुका विच कुन कुराबाट कसरी भेदभाव ग¥यो प्रष्ट जिकिर निवेदनमा लिन आवश्यक हुन्छ । यदि त्यस्तो जिकिर लिन सकेको देखिएन भने विधायिकाबाट निर्मित कानून संविधानसम्मत रहेको सम्झिई यस अदालतले निवेदन माग वमोजिमको उपचार प्रदान गर्न इन्कार गर्न सक्दछ । कानूनले संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिकहकमा अनुचित वन्देज लगाएको वा अन्य कारणले कुनै कानून संविधानको व्यवस्थासंग बाझिएको देखियो भने त्यस्तो कानून बदर र अमान्य हुने हुन्छ । हाडनाता करणी गर्नेको ४ नं. ले भाउजूको करणी गर्न निषेध गरेको र करणी गरेमा सजाय हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । भाउजु शब्दभित्र सधवा विधवा भाउजू भनी उल्लेख नभएबाट विधवा भाउजू पनि समेटिने भई विहावारीको १ नं. ले देवर भाउजु बीच विहावारी गर्न निषेध हुन जाने भयो भन्ने समेत रिट निवेदिकाको निवेदन व्यहोराबाट देखिन आउँछ । हाडनाता करणी गर्नेको महलले कुनै विधुर व्यक्तिले आफ्नो मृतक श्रीमतीको दिदी बहिनीसँग विवाह गर्न कुनै रोक टोक गरेको छैन, तर विधवा महिलाको हकमा भने मृतक पतिको दाजु भाइसंग विवाह गर्न प्रतिवन्ध लगाइने कार्य गरेकोले उक्त ४ नं. लैङ्गिक विभेदपूर्ण भएको हुंदा वदरभागी छ भन्ने वहसनोटमा निवेदन जिकिर पुष्ट्याईको लागि उल्लेख गरेको देखिन्छ । यसरी विधायिकाद्वारा निर्मित कानूनमा प्रयोग भएको शब्दको अर्थलाई लिएर विवाद नभएको अन्य कानूनी व्यवस्थाहरुको परिप्रेक्ष्यमा निवेदिकाले तर्क गरी सोही आधारमा उक्त कानूनमा प्रयोग भएको भाउजु शब्दले विधवा भाउजु समेतलाई समेट्ने गरेको कुरा सम्म अमान्य घोषित हुनुपर्ने भन्ने जिकिर लिएको देखियो ।
२०. हाडनाता करणी गर्नेको ४ नं. वमोजिम भाउजुको करणी गरेको ठहरेमा सजाय हुने कसूर अ.वं. ९ नं. ले दुनियावादी फौजदारी कसूर हुन्छ । उक्त ४ नं. ले निषेधित कार्य गरेको ठहरे सजायको भागीदार हुनुपर्ने व्यक्तिको प्रस्तुत रिट निवेदन होइन । सामान्य कानून मुलुकी ऐनका कतिपय व्यवस्थाहरुमा धर्मशास्त्रका प्रभाव पनि रहेको कुरा यस्को प्रस्तावनाको अध्ययनबाट बोध हुन्छ । विवाद नभएको हाडनाता करणी गर्नेको १०क. ले आफ्नो जात र कूलमा चली आएको चलनलाई मान्यता दिएको छ । प्रचलित परम्पराको मर्यादा राखी सनातन देखि चली आएको आफ्नो धर्मको अवलम्बन र अभ्यास गर्ने स्वतन्त्रताको हक हुनेछ भनी धर्म सम्बन्धी हक नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १९ ले व्यक्तिलाई मौलिक हकको रुपमा दिएको पाइन्छ । हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. को व्यवस्थाको अभिप्राय समाजमा व्यभिचार रोक्नु हो र यस्ता कुरामा विधायिकाको बुद्धि विवेकमा अदालतबाट हस्तक्षेप गरिनु सामान्यतया उपयुक्त पनि हुँदैन । करणी तथा विवाह गर्न निषेधित सपिण्ड सगोत्री नाताहरु कस्तालाई मान्ने भन्नेमा परम्परा देखी चली आएको रीती चलनका आधारमा परिवर्तन हुँदै आउने गरेको देखिन आउँछ । भारतको The Hindu Marriage Act, 1955 को दफा ३ को खण्ड "जि" (G) को "Degree of Prohibited relationship" को परिभाषा अन्तर्गतको उपखण्ड (III) "If one was the wife of the Brother" भन्ने पनि रही परिभाषालाई विस्तृत गरिएको देखिन्छ भने दफा ५ ले निषेधित नाताभित्रको रहे पनि दुई हिन्दुहरुबीच तिनीहरुमा आफ्नो रीत र चलनले स्वीकार्दछ भने विवाह हुन सक्ने गरिएको देखिन्छ । नेपालमा उल्लेखित कानूनी व्यवस्थाहरुले यस कुरालाई मानेको छ ।
२१. नेपालको कानूनी व्यवस्था अन्तर्गत लोग्ने मरेपछि लोग्नेको हक दायित्व विधवा स्वास्नी मानिसमा सर्ने र अंशियारको हैसियतबाट अंश प्राप्त गर्न सक्ने परिवारको सदस्य हुँदा लोग्नेको सत्यमा रहेसम्म लोग्ने स्वास्नीको नाता सम्बन्ध रहिरहने हुन्छ । लोग्नेसँग नाता सम्बन्ध रहिरहेका अवस्थामा लोग्नेको सहोदर भाइ देवरसंग विधवा भाउजुको पहिलेकै जस्तै भाउजु नाता नरहेको भन्न कानून संगत हुने देखिंदैन । श्रीमतीको मृत्युपछि विधुर पुरुषले श्रीमतीको बहिनीसँग विवाह गर्न निषेध नगरेको कारण आधारमा उक्त ४ नं. को व्यवस्था पुरुष र महिलाबीच भेदभाव पूर्ण छ भन्ने निवेदिकाको निवेदन जिकिर तर्फ विचार गर्दा, परलोक भएको श्रीमतीकी त्यस्ती वहिनी विधुर पुरुषको परिवार भित्रको कुनै किसिमको हक पुग्ने सदस्य तथा सगोत्री रहेको हुँदैनन् । अर्थात् विधुर पुरुष र धिवा महिला यस कुरामा समान स्थितिको मान्न मिल्ने अवस्था देखिएन । सामाजिक, धार्मिक र परम्परागत मान्यता र चलनबाट प्रभावित कानूनी व्यवस्थाहरुबाट यस सम्बन्धमा दुबैको समान स्थीती भन्ने देखिंदैन । समानताको हक भन्नाले समानहरुका विचमा कानूनको समान प्रयोग र समान संरक्षण भन्ने हो । असमानहरुका विचमा कानूनको समान प्रयोग र समान संरक्षण भन्ने होइन । उक्त कानूनी व्यवस्था पुरुषहरुका बीचमा असमान हुने गरी बनेको छ भन्ने निवेदिकाको जिकिर पनि होइन । यस्तो कसूरमा जानी जानी सहभागी हुने महिला समेत सजायको भागी हुने विवाद नभएको विहावारीको १ नं. र हाडनातामा करणी गर्नेको १० नं. मा व्यवस्था रहेको देखिन्छ । निवेदिकाको निवेदन दावी जिकिर वमोजिम हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं.ले मौलिक हकमा अनुचित बन्देज लगाएको भन्न सकिने स्पष्ट कानूनी आधार रहेको देखिन आएन । तसर्थ उल्लेखित आधारहरुबाट हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. संविधानको धारा ११ (१) (२) (३) को प्रतिकूल भई भेदभावपूर्ण छ भन्न मिलेन । मुलुकी ऐनको हाडनातामा करणी गर्नेको ४ नं. को उक्त व्यवस्था संविधानको धारा ८८ (१) वमोजिम अमान्य घोषित गरी उपचार पाऊँ भनी परेको निवेदनबाट निवेदन जिकिर वमोजिम आदेश जारी हुने अवस्था भएन ।
२२. निवेदिकाको संविधानको धारा ८८ (२) अन्तर्गतको निवेदन जिकिरको सम्बन्धमा विचार गर्दा उल्लेखित हाडनाता करणी मुद्दा दायर गर्न हकाधिकार नभएको व्यक्तिले दायर गरेको भनी अ.वं. को ८२ नं. वमोजिमको प्रश्न र अ.वं. १० नं. वमोजिम फिराद गर्न अनुमति दिन पाउने अधिकारै नभएको कास्की जिल्ला अदालतको श्रेस्तेदारले अनुमति प्रदान गरी दायर भएको फिराद दर्ता भएकोमा प्रारम्भमा नै खारेज नगरी कारवाही अगाडि बढाएको समेत अ.वं. ३५ नं. प्रतिकूल रहेको भनी अधिकार क्षेत्रात्मक त्रुटि रहेको भन्ने प्रश्न उठाई आफ्नो कानूनी हकमा आघात पुग्न गएको भनी निवेदनमा जिकिर रहेको देखिन आएको छ । परेको हाडनाता करणी मुद्दा दायर गर्ने हक अधिकार प्रत्यर्थी वादीलाई हुने नहुने सोही मुद्दामा कानून, विषयवस्तुको तथ्य र सवुद प्रमाणका आधारमा अधिकार प्राप्त अदालतको न्यायिक अधिकारी जिल्ला न्यायाधीशले मुद्दा टुंगो लगाउने अवस्थामा निरोपण हुने विषय हो । सामान्यतयाः यस अदालतले असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गरी अधिकार प्राप्त अदालतमा विचाराधीन मुद्दा किनारा गर्ने अधिकारमा हस्तक्षेप गर्न न्याय संगत नहुने भनी यस अदालतबाट विभिन्न मुद्दाहरुमा सिद्धान्त प्रतिपादित गरेको पनि छ । जहाँसम्म उक्त मुद्दामा अ.वं. १० नं. र ३५ नं. प्रतिकूलको कार्य कास्की जिल्ला अदालतबाट भएको भनी उठाइएको अधिकारक्षेत्रको प्रश्न छ, त्यस सम्बन्धमा अ.वं. १० नं. को व्यवस्था हेर्दा ‘‘... मुद्दाको विषयको प्रकृतिबाट ... सार्वजनिक हित र सरोकार निहीत रहेको मुद्दा ... अड्डाको अनुमति लिई सर्वसाधारण जो सुकैले पनि वादी भै चलाउन सक्ने र ... त्यसरी फिरादपत्र साथै अनुमतिको निवेदन परेमा उसैदिन अनुमतिको निवेदनमा निर्णय गरी दिनु पर्ने ... । अनुमति नदिएमा पुरावेदन सुन्ने अड्डामा निवेदन दिन सक्ने छ ।’’ भन्ने समेतको व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । अनुमतिको लागि परेको निवेदन व्यहोराबाट विपक्षीहरुबाट भएका कार्य सार्वजनिक महत्व र सरोकारको विषय हुनुका अतिरिक्त नैतिकताको विरुद्ध गम्भीर प्रकृतिको कसूरको हुंदा नजिकको हकवालाले मुद्दा दायर गर्न अ.वं. १० नं. वमोजिम अनुमति पाऊँ भन्ने देखिन आएको छ । अड्डाबाट कानूनले अनुमति चाहिने गरेको विषयमा अनुमति दिने नदिने कुराको निर्णय हुने हो । हाडनाता करणी मुद्दाको नालिस दर्ता गरी कारवाही तथा निर्णय गर्ने अधिकार कानून वमोजिमको सम्बन्धीत जिल्ला अदालतकै हुन्छ । मिसिल संलग्न फिराद पत्रको फोटो प्रतिलिपी समेतका कागजात र लिखित जवाफ समेतबाट निवेदिका समेतको ४ पुस्ता भित्रको हकवाला हुँ भन्ने समेत दर्शाई अ.वं. ८२ नं. समेतको आधारमा वादीले दावी लिएको भन्ने देखिन्छ । अदालतमा दायर गर्न ल्याएको नालेश कानून वमोजिम रीत पुगे नपुगेको हेरी रीत पुगेमा दर्ता गर्ने काम कानूनले श्रेस्तेदारलाई अधिकृत गरिएको कुरामा खासै विवाद छैन । दर्ता भएको फिराद दावी वमोजिम सार्वजनिक महत्व र सरोकारको विषय रहे नरहेको, फिराद कानूनको रीत पुगी दर्ता भए नभएको तथा वादीलाई निवेदिका समेत विरुद्ध हाडनाता करणी मुद्दा दायर गर्ने हकदैया रहे नरहेको भन्ने समेतको विषयहरुमा प्रतिउत्तर जिकिर समेत हेरी मुद्दाको तथ्य कानून र सवुद प्रमाणहरुका आधारमा न्यायिक निर्णय गर्ने जिल्ला न्यायाधीशबाट न्याय निरोपण गर्दा विवेचना हुन सक्ने विषय हो । यस्तो अवस्थामा यस अदालतले असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोगबाट जिल्ला अदालतमा विचाराधीन मुद्दामा हस्तक्षेप गर्न न्याय संगत देखिएन ।
२३. तसर्थ माथि विवेचना गरिएको कानूनी आधार समेतबाट निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी गर्न मिलेन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । यस आदेशको प्रमाणित प्रतिलिपी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय र कास्की जिल्ला अदालतमा पठाई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उपर्युक्त रायमा सहमत छु ।
प्र.न्या.केशवप्रसाद उपाध्याय
न्या.कृष्णप्रसाद वर्मा
न्या.ज्ञाइन्द्रबहादुर श्रेष्ठ
इति सम्वत् २०५८ साल श्रावण १८ गते रोज ५ मा शुभम् .....................