निर्णय नं. ८६२८ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण
ने.का.प. २०६८, अङ्क ६
निर्णय नं.८६२८
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णप्रसाद उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश प्रा.डा.श्री भरतबहादुर कार्की
रिट नं. २०६७–WS–००२२
आदेश मितिः २०६८।१।२९।५
विषयः उत्प्रेषणसमेत ।
निवेदकः जनहित संरक्षण मञ्च (प्रो.पब्लिक) का तर्फबाट र आफ्नो हकमा समेत अधिवक्ताहरू प्रकाशमणि शर्मा, दिनेश त्रिपाठी र रमा पन्त खरेल समेत
विरुद्ध
विपक्षीः कानून तथा न्याय मन्त्रालय समेत
§ संरक्षकलाई सम्बन्धित व्यक्तिको हित अहितको विचार गर्ने जिम्मेवार व्यक्तिको रुपमा हाम्रो कानूनले मान्नुका पछाडि नेपाली समाजको पारिवारिक संरचना र सोसँग अन्योन्याश्रित सामाजिक तथा साँस्कृतिक मूल्य मान्यताहरू रहेको देखिन्छ । संयुक्त परिवार प्रथा नेपाली समाजको परम्परागत विशेषताको रुपमा रहेको छ । संयुक्त पारिवारिक संरचनामा संरक्षकको अभिभावकत्वको महत्वपूर्ण भूमिका रहने गर्दछ । संरक्षकको अभिभावकत्वलाई पारिवारिक अनुशासनको रुपमा लिने गरिन्छ । परिवारका प्रत्येक सदस्यको हित अहितको बारेमा विचार गर्ने अधिकार संरक्षकले राख्नु पर्ने ।
(प्रकरण नं.१४)
§ जुनसुकै अवस्थामा पनि जहाँ जहाँ विवाहको प्रसंग आउँछ त्यहाँ कानूनले सम्बन्धित जोडीहरूको स्वतन्त्रता र पूर्ण पारस्परिक सहमतिलाई पहिलो पूर्वशर्तको रुपमा मानेकै हुन्छ । त्यसकारण १८ वर्ष उमेर पुगेका महिला वा पुरुषको विवाहको सन्दर्भमा पनि उनीहरूको पूर्ण सहमति र स्वतन्त्रता नै पहिलो पूर्वशर्तको रुपमा रहन्छ र त्यसपछि मात्र संरक्षकको मञ्जूरी वा सहमतिको प्रसंग आउने हुन्छ । त्यसैले संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक हुने भन्ने बिहाबरीको २ नं.को प्रावधान सम्बन्धित जोडीहरूको अहितमा प्रयोग हुने प्रावधान हो र सो प्रावधान उनीहरूको स्वतन्त्रता र सहमतिलाई प्रतिस्थापन गर्नेतर्फ मात्रै परिलक्षित छ भन्ने खालको पूर्वाग्रही र नकारात्मक धारणा बनाई उक्त प्रावधानको संवैधानिकताको परीक्षण गर्नु युक्तिसंगत नदेखिने ।
(प्रकरण नं.१५)
§ बिहाबरीको २ नं.ले विवाह गर्ने उमेरको सम्बन्धमा महिला र पुरुषका लागि छुट्टाछुट्टै उमेर निर्धारण गरेको देखिँदैन । महिला र पुरुष दुबैंका लागि २० वर्षको उमेरलाई विवाहयोग्य उमेरको रुपमा निर्धारण गरी संरक्षकको मञ्जूरी भएमा १८ वर्षमै पनि विवाह हुनसक्ने प्रावधान रहेको देखिँदा त्यसले महिला र पुरुषका बीचमा भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेको र संविधानको धारा १३(१) द्वारा प्रदत्त कानूनको समान संरक्षणको हकलाई कुण्ठित तुल्याएको भन्ने नदेखिने ।
(प्रकरण नं.१६)
निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ता प्रकाशमणि शर्मा
विपक्षीतर्फबाटः विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता युवराज सुवेदी
अवलम्बित नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(१), (३), १३(१), १०७(१)
§ मुलुकी ऐन बिहाबरी महलको २ नं.
§ अ.वं. २४ र ८३
आदेश
न्या.कल्याण श्रेष्ठः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) अन्तर्गत दायर हुनआएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छ :–
UNICEF को एक प्रकाशनमा Birth, marriage and death are the standard trio of key events in most people's lives. But only one – marriage – is a matter of choice. The right to exercise that choice was recognized as a principle of law even in Roman times and has long been established in international human rights instruments. Yet many girls, and a smaller number of boys, enter marriage without any choice of exercising their right to choose भनिएको छ ( Early Marriage child spouses. UNICEF Innocenti Research Center, 2001, p.2)
मुलुकी ऐन, विहावरीको महलको २ नं. मा बिहाबरी गर्दा महिला पुरुषको उमेर संरक्षकको मञ्जूरी भए १८ वर्ष र संरक्षकको मञ्जूरी नभए २० वर्ष नपुगी बिहाबरी गर्न गराउन हुँदैन भन्ने व्यवस्था रही संरक्षकको मञ्जूरीको आधारमा विवाहको उमेर १८ बर्ष तोकिएको छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाले २० वर्ष नपुगेका किशोर किशोरी आफ्नो बारेमा आफै निर्णय लिन सक्षम छैनन् भन्ने स्वीकार गरे तापनि उक्त अपिरपक्वतालाई संरक्षकको मञ्जूरीले परिपूर्ति गर्छ र वैधानिकता दिलाउँछ भन्ने मनसायले विवाह गर्ने व्यक्ति आफ्नो विवाहको बारेमा स्वतन्त्र रुपबाट निर्णय लिन सक्ने उमेर नपुग्दै संरक्षकले हतारमा विवाह गराई दिई बन्धनमा पार्ने पासोको रुपमा रहेको उक्त कानूनी व्यवस्थाले व्यक्तित्व विकासको अवसर कटौती गर्नुका साथै जीवनसाथीको निर्णय लिने अधिकारको स्वतन्त्र प्रयोगमा हस्तक्षेप गरेको हुँदा २० बर्षभन्दा कम उमेरका किशोर किशोरीहरूको नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १२(१), १२(३) (क) तथा १३(१) द्वारा प्रदत्त मौलिक हकउपर बन्देज लगाएको छ ।
CEDAW को धारा १६(१) (ख) मा विवाह गर्न इच्छुक महिला तथा पुरुषले स्वतन्त्र रुपमा जीवनसाथी चुन्ने अधिकार राख्छन् । विवाह गर्दा महिला र पुरुषको पूर्ण र स्वतन्त्र सहमतिले मात्र गर्नुपर्छ भन्ने प्रावधान रहेको छ । त्यस्तै ICCPR को धारा २३(३) मा पनि No marriage shall be entered in to without the free and full consent of the intending spouses भन्ने प्रावधान रहेको छ । मानवअधिकारसम्बन्धी उपरोक्त अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूले विवाह गर्दा महिला र पुरुषको स्वतन्त्र सहमतिलाई नै सर्बोपरी मानी विवाहमा कुनै पनि तेस्रो पक्षको हस्तक्षेपलाई गैरकानूनी मानेको छ । यस परिप्रेक्ष्यमा संरक्षकको मञ्जूरी चाहिने भन्ने विहावरीको महलको २ नं. को व्यवस्थाले विवाह गर्ने कुरामा सम्बन्धित महिला एवं पुरुषको अधिकारमा हस्तक्षेपको अवस्थालाई स्वीकार गरेको हुँदा सो कानूनी व्यवस्था नेपालले हस्ताक्षर गरेका उक्त अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेज समेतको प्रतिकूल रहेको छ ।
अतः विहावरीको महलको २ नं. मा रहेको संरक्षकको मञ्जूरी भए अठार बर्ष भन्ने प्रावधानले किशोर किशोरीहरूको संविधानप्रदत्त सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक, विचार र अभिव्यक्तिको हक र कानूनको समान संरक्षणको हकमा अनुचित बन्देज लगाएको हुँदा उक्त बाक्यांश बदर घोषित गरिपाऊँ । साथै कम उमेरमा विवाह गर्दाका नकारात्मक असरहरूको बारेमा चेतनामूलक कार्यक्रमहरू सञ्चालन गर्नु गराउनु भनी विपक्षीका नाममा परमादेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको निवेदनपत्र ।
विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाउनु भन्ने व्यहोराको यस अदालतको मिति २०६७।९।१२ को आदेश ।
यस मन्त्रालयको के कस्तो कामकारवाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारमा आघात परेको हो भन्ने सम्बन्धमा कुनै उल्लेख नगरी दायर भएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी महिला, बालवालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
२० वर्ष उमेर पूरा भएका वा नभएका जुनसुकै उमेरका महिला वा पुरुषले पनि विवाह गर्दा उनीहरूको इच्छा वा मञ्जूरी आवश्यक हुने ऐनको पूर्व शर्त रहेको छ । संरक्षकले संरक्षण गर्ने हिसावले गरेको कुराले बयस्क किशोर किशोरीहरूको जीवनसाथी स्वतन्त्रपूर्वक रोज्न पाउने हकमा हस्तक्षेप गरेको भन्न मिल्दैन । तसर्थ रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।
मुलुकी ऐन, बिहाबरीको महलको २ नं. मा बिहाबरी गर्दा महिला र पुरुषको उमेर संरक्षकको मञ्जूरी भए १८ वर्ष र संरक्षकको मञ्जूरी नभए २० वर्ष नपुगी बिहाबरी गर्न गराउन हुँदैन भन्ने व्यवस्था रहेको छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाले विवाह गर्दा विवाह गर्ने महिला र पुरुषको स्वतन्त्र सहमति आवश्यक नपर्ने गरी कुनै अपवादात्मक व्यवस्था गरेको छैन । १८ वर्ष उमेर पूरा भएका तर २० वर्ष नपुगेका महिला वा पुरुषले विवाह गर्न चाहेमा निजहरूको स्वतन्त्रतासहित थप सुरक्षणका लागि संरक्षकको मञ्जूरी हुनुपर्ने गरी कानूनी व्यवस्था भएको हो । यो व्यवस्था उनीहरूकै हितका लागि भएको हुँदा निवेदकको मागबमोजिम बदर घोषित हुन सक्ने अवस्था छैन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी व्यवस्थापिका संसद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
अपवादको रुपमा संरक्षकको मञ्जूरी भएमा १८ वर्ष पूरा भएका महिला र पुरुषबीच पनि निजहरूको स्वेच्छामा विवाह हुन सक्ने कानूनी व्यवस्था रहेको हो र सो व्यवस्था संविधानसँग नबाझिएको हुँदा निवेदन जिकीर निरर्थक छ । भर्खरै नेपाल सरकारले व्यवस्थापिका संसदमा पेश गरेको प्रस्तावित देवानी संहिताको विधेयकमा विवाहका लागि महिला र पुरुषको उमेर क्रमशः २० वर्ष र २२ वर्ष उल्लेख भई पेश भएको हुँदा समेत रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने विपक्षी कानून तथा न्याय मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी पेश हुनआएको प्रस्तुत रिट निवेदनको मिसिलसंलग्न सम्पूर्ण कागजात अध्ययन गरियो ।
निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ता प्रकाशमणि शर्माले विवाह गर्दा सम्बन्धित महिला र पुरुषको स्वतन्त्र सहमतिमा हुनुपर्ने कुरालाई मानवअधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूले पनि मान्यता दिएका छन् । सो बाहेक कुनै तेस्रो पक्षको हस्तक्षेप यस प्रसंगमा गैरकानूनी हुन जान्छ । मुलुकी ऐन बिहाबरीको महलको २ नं. मा रहेको २० वर्ष नपुगेका महिला र पुरुषले विवाह गर्दा संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक पर्ने भन्ने व्यवस्थाले विवाह गर्ने सम्बन्धित जोडीहरूको स्वतन्त्रतामा हस्तक्षेप भएको छ । सो कानूनी व्यवस्था संविधानप्रदत्त सम्मानपूर्वक जीवनयापन गर्ने हक, विचार र अभिव्यक्तिको स्वतन्त्रता र कानूनको समान संरक्षणको मौलिक हक समेतको प्रतिकूल रहेकोले सो कानूनी प्रावधान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नुभयो । विपक्षी नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता युवराज सुवेदीले विहावरीको महलको विवादित व्यवस्था विवाह गर्ने जोडीहरूको अधिकार वा स्वतन्तत्रालाई कुण्ठित तुल्याउने व्यवस्था होइन, यो उनीहरूकै हितको लागि गरिएको संरक्षणात्मक व्यवस्था हो । उमेरको अपरिपक्वताका कारण युवा युवतीबाट हुनसक्ने त्रुटिलाई अभिभावकहरूबाट सच्याउन सक्ने उद्देश्यबाट गरिएको उक्त कानूनी व्यवस्था संविधानसम्मत रहेको छ भनी बहस गर्नुभयो ।
उल्लिखित बहससमेत सुनी निर्णयतर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनको सन्दर्भमा निम्न प्रश्नहरूमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आएको छ :–
(१) विवाह गर्ने उमेर र विवाह गर्न इच्छुक महिला तथा पुरुषको स्वतन्त्रताका विषयमा मानवअधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूमा के कस्ता मापदण्डहरू निर्धारण गरिएका छन् ?
(२) अठार वर्ष उमेर पुगेका तर बीस वर्ष उमेर पूरा नभएका महिला र पुरुषले विवाह गर्नुपर्दा संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक पर्ने व्यवस्था गरेको मुलुकी ऐन बिहाबरीको महलको २ नं.को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३(१) द्वारा प्रदत्त कानूनको समान संरक्षणको हकसँग बाझिएको छ छैन ?
(३) निवेदकको मागबमोजिम मुलुकी ऐन बिहाबरीको महलको २ नं.को उक्त प्रावधान नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित हुनपर्ने हो होइन ?
२. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, मानवअधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा १६(२) मा विवाह गर्न इच्छुक जोडीहरूको स्वतन्त्र र पूर्ण सहमतिमा मात्र विवाह हुन सक्तछ (marriage shall be entered into only with the free and full consent of the intending spouses) भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । त्यस्तै महिला विरुद्धका सवै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्नेसम्बन्धी महासन्धि, १९७९ को धारा १६ मा विवाहयोग्य उमेरका महिला र पुरुषले विवाहको लागि स्वतन्त्रतापूर्वक जोडी छान्न पाउने अधिकार र उनीहरूको पूर्ण सहमतिमा मात्र विवाह हुनसक्ने कुरालाई पक्ष राष्ट्रहरूले समानताका आधारमा सुनिश्चित गर्नुपर्दछ (states parties shall... ensure, on a basis of equality of men and women: (a) the same right to enter into marriage; (b) the same right freely to choose a spouse and to enter into marriage only with their free and full consent भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ ।
३. त्यसैगरी नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, १९६६ को धारा २३ (२) मा विवाहयोग्य उमेरका महिला र पुरुषको विवाह गर्ने र परिवारको स्थापना गर्ने हकलाई पक्ष राष्ट्रहरूले सम्मान गर्नुपर्दछ (the right of men and women of marriageable age to marry and to found a family shall be recognized) भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । सोही धाराको (३) मा विवाह गर्न इच्छुक सम्बन्धित महिला र पुरुषको पूर्ण र स्वतन्त्र सहमतिबिना विवाह हुन नसक्ने (no marriage shall be entered into without the free and full consent of the intending spouses) कुराको पुनर्पुष्टि गरिएको पाइन्छ । त्यस्तै, विवाहको लागि सहमति, न्यूनतम् उमेर र विवाहको दर्तासम्बन्धी महासन्धि १९६४ (Convention on Consent to Marriage, Minimum Age for Marriage and Registration of Marriages, 1964) को धारा १ (१) मा समेत विवाह गर्ने दुबै पक्षको पूर्ण र स्वतन्त्र सहमतिबिना विवाह हुन नसक्ने कुरा (no marriage shall be legally entered into without the full and free consent of both parties) को उद्घोषण गरिएको पाइन्छ ।
४. मानवअधिकारसम्बन्धी उपरोक्त अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूका प्रावधानहरूलाई अध्ययन गरी हेर्दा विवाहलाई विवाह गर्ने उमेर पुगेका सम्बन्धित महिला र पुरुषबीचको नितान्त अन्तर्वैयक्तिक मामिलाको रुपमा लिइएको देखिन्छ । विवाहको विषयमा निर्णय लिने अधिकार सम्पूर्ण रुपमा सम्बन्धित महिला र पुरुषमा निहीत रहने कुरालाई मानवअधिकारको रुपमा मान्यता प्रदान गरिएको पाइन्छ । विवाहको लागि उपयुक्त जोडीको छनौट गर्न पाउने अधिकार र विवाह गर्दा सम्बन्धित महिला र पुरुषले स्वतन्त्रतापूर्वक र पूर्ण पारस्परिक सहमतिमा निर्णय गर्न पाउने अधिकारलाई आधारभूत मानवअधिकारको रुपमा स्वीकार गरी विवाहयोग्य उमेरका सम्बन्धित जोडीहरूको पूर्ण र स्वतन्त्र सहमतिमा बाहेक विवाह हुन नसक्ने कुराको घोषणा गरिएको देखिन्छ ।
५. विवाह गर्ने विषयमा सम्बन्धित महिला र पुरुषको पूर्ण स्वतन्त्रता र पारस्परिक सहमति अपरिहार्य हुने कुराको उल्लेखन पछि विवाहयोग्य उमेर र सोसम्बन्धी मापदण्डका बारेमा उपरोक्त दस्तावेजहरूमा के कस्ता प्रावधानहरू रहेका छन् भन्ने सम्बन्धमा चर्चा गर्नु सान्दर्भिक हुने देखिन्छ ।
तत्सम्बन्धमा उपरोक्त अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरू अध्ययन गर्दा विवाहयोग्य उमेरको सम्बन्धमा अन्तर्राष्ट्रियस्तरमा कुनै निश्चित उमेर निर्धारण गरिएको पाइँदैन । विवाहको लागि सहमति, न्यूनतम् उमेर र विवाहको दर्तासम्बन्धी महासन्धि १९६४ (Convention on Consent to Marriage, Minimum Age for Marriage and Registration of Marriages, 1964) को धारा २ मा विवाह गर्ने न्यूनतम् उमेर सदस्य राष्ट्रहरूले कानूनद्वारा निर्धारण गर्नुपर्ने छ । कुनै गभ्भीर कारण परी कुनै जोडीको हितमा अत्यावश्यक भएको सम्झी सक्षम निकायले छूट दिएको अवस्थामा बाहेक विवाह गर्ने न्यूनतम् उमेरभन्दा कम उमेरमा कसैको विवाह हुनसक्ने छैन ढStates parties to the present convention shall take legislative action to specify a minimum age for marriage. No marriage shall be legally entered into by any person under this age, except where a competent authority has granted a dispensation as to age, for serious reasons, in the interest of the intending spouses) भन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ ।
महासन्धिको उक्त व्यवस्थाबाट विवाहयोग्य उमेर निर्धारण गर्ने सम्बन्धमा आ–आफ्नो देश काल र परिस्थितिअनुरूप राज्यहरूले स्वतन्त्र रुपमा कानून बनाई निर्धारण गर्न सक्ने अधिकार उक्त महासन्धिले राज्यहरूलाई प्रदान गरेको देखिन आउँछ ।
६. अब दोस्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, मुलुकी ऐन, विहावरीको महलको २ नं. मा विहावरी गर्दा महिला र पुरुषको उमेर संरक्षकको मञ्जूरी भए अठार वर्ष र संरक्षकको मञ्जूरी नभए बीस वर्ष नपुगी विहावरी गर्न गराउनु हुँदैन भन्ने कानूनी प्रावधान रहेको देखिन्छ । बिहाबरी गर्दा विवाह गर्न इच्छुक सम्बन्धित महिला र पुरुषको स्वतन्त्र सहमति हुनुपर्ने र त्यसमा अरु कसैको कुनै किसिमको हस्तक्षेप हुन नहुने कुरालाई मानवअधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूले समेत मान्यता प्रदान गरेको सन्दर्भमा विवाह गर्दा संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक पर्ने भन्ने विहावरीको महलको २ नं. को उक्त कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(१) द्वारा प्रदत्त सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक, धारा १२(३) (क) द्वारा प्रदत्त विचार र अभिव्यक्तिको स्वतन्त्रता तथा धारा १३(१) द्वारा प्रदत्त कानूनको समान संरक्षणको हक समेतको प्रतिकूल रहेको हुँदा संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने निवेदकको मागदावी रहेको देखिन्छ ।
७. प्रस्तुत परिप्रेक्ष्यमा विहावरीको २ नं. को उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाले विवाह गर्न चाहने महिला र पुरुषको वैयत्तिक स्वतन्त्रता र पारस्परिक सहमतिमा कुनै हस्तक्षेप गर्छ वा गर्दैन भन्ने विषयमा विचार गर्नु परेको छ ।
८. सो सम्बन्धमा विचार गरी हेर्दा, विहावरीको महलको २ नं. ले विवाहको विषयमा दुई किसिमको उमेरको निर्धारण गरेको पाइन्छ । कुनै महिला र पुरुषको विवाहको सम्बन्धमा निजहरूका संरक्षकको मञ्जूरी भए १८ वर्ष र संरक्षकको मञ्जूरी नभए २० वर्ष उमेर पुगेको हुनु पर्दछ भनिएको छ । यसबाट विवाहको लागि कुनै पनि महिला र पुरुषको परिपक्वताको मापदण्ड २० वर्षको उमेरलाई हाम्रो कानून प्रणालीले मानेको देखिन्छ । त्यसैले विवाहयोग्य उमेर पुगेका अर्थात् २० वर्षको उमेर पुगेका महिला र पुरुषले विवाह गर्न चाहेमा संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक नपर्ने गरी उनीहरूको स्वतन्त्र इच्छा र पारस्परिक सहमतिमा विवाह गर्नसक्ने कुरालाई हाम्रो कानूनले स्वीकार गरेको देखिन्छ ।
९. बिहाबरीको महलको २ नं. को उक्त कानूनी व्यवस्थाले विवाहका लागि महिला र पुरुष दुबैंको उमेर २० वर्ष निर्धारण गरी संरक्षकको मञ्जूरी भए १८ वर्ष उमेर पुगेका युवा युवतीले पनि विवाह गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाले २० वर्ष उमेर पुगेका युवा युवती र १८ वर्ष उमेर पुगी २० वर्ष नपुगेका विवाह गर्न इच्छुक युवा युवतीका बीच भेदभाव गरेको र १८ वर्ष पुगेकाहरूको हकमा संरक्षकको मञ्जूरी चाहिने प्रावधानले उनीहरूको स्वतन्त्रतापूर्वक जीवनसाथी छान्न पाउने अधिकारमा हस्तक्षेप गरेको भन्ने निवेदकको दावी रहेको छ । सो सम्बन्धमा हेर्दा, महिला विरुद्धका सबै प्रकारका भेदमाव उन्मूलन गर्ने सम्बन्धी महासन्धि १९७९, नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि १९६६ तथा विवाहका लागि सहमति, न्यूनतम् उमेर र विवाहको दर्तासम्बन्धी महासन्धि १९६४ समेतका अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूले विवाहको लागि कुनै निश्चित् उमेर निर्धारण नगरी राज्यहरूले आ–आफ्नो सामाजिक आर्थिक तथा सास्कृतिक परिवेशअनुकूल न्यूनतम् उमेर निर्धारण गर्नसक्ने अधिकार प्रदान गरेको सन्दर्भमा विवाहको लागि उमेर निर्धारण गर्ने विषय प्रत्येक राष्ट्रको विधायिकी नीतिअन्तर्गतको विषयवस्तुको रुपमा रहेको देखिन आउँछ ।
१०. आफ्नो देशमा विवाहको लागि कुन उमेरलाई विवाहयोग्य उमेरको रुपमा निर्धारण गर्ने भन्ने नीतिगत अधिकार सम्बन्धित राष्ट्रको व्यवस्थापिकालाई भएको र आफ्नो देशको आर्थिक, सामाजिक र सांस्कृतिक परिवेशको सापेक्षतामा विवाहयोग्य उमेरको निर्धारण गर्न विधायिका सक्षम रहेको देखिन आउँछ । सोहीबमोजिम हाम्रो देशको सन्दर्भमा विधायिकाले मुलुकी ऐन बिहाबरीको महलको २ नं.मा २० वर्षको उमेरलाई महिला र पुरुष दुबैंका लागि विवाहयोग्य उमेरको रुपमा निर्धारण गरेको पाइन्छ ।
११. २० वर्ष उमेर पूरा गरेका युवा युवतीका हकमा संरक्षकलगायत अन्य कोही कसैको सहमति वा मञ्जूरी आवश्यक पर्ने गरी बिहाबरीको २ नं.ले विवाहलाई शर्तात्मक बनाएको देखिँदैन । बिहाबरीको २ नं.को उक्त कानूनी व्यवस्थाबाट २० वर्ष उमेर पूरा भएका युवा युवती आफ्नो विवाहको विषयमा स्वतन्त्रतापूर्वक आफैं निर्णय लिन र पारस्परिक सहमतिमा आफ्नो जीवनसाथीको छनौट गर्न पूर्ण स्वतन्त्र रहेको देखिन्छ । यसतर्फ निवेदकहरूको आपत्ति रहेको पनि छैन ।
१२. जहाँसम्म १८ वर्षको उमेरको प्रश्न छ, सो सम्बन्धमा विवाहको लागि सहमति, न्यूनतम् उमेर र विवाहको दर्तासम्बन्धी महासन्धि १९६४ को धारा २ को व्यवस्था उल्लेख गर्नु सान्दर्भिक हुने देखिन्छ । उक्त महासन्धिको धारा २ मा विवाह गर्ने न्यूनतम् उमेर सदस्य राष्ट्रहरूले कानूनद्वारा निर्धारण गर्नेछन् । त्यस्तो निर्धारित उमेरभन्दा कम उमेरमा कसैको विवाह हुनेछैन भन्ने व्यवस्था गरी अपवादको रुपमा कुनै विशेष कारण परी कुनै जोडीको हितमा विवाह गर्नु आवश्यक देखिएको अवस्थामा उक्त निर्धारित उमेर नपुगेको भए पनि विवाह गर्न सक्ने गरी राज्यहरूले कानून बनाउन सक्नेछन् भन्ने प्रावधान रहेको देखिन्छ । महासन्धिको उक्त व्यवस्थाबाट विवाहको लागि कुनै राष्ट्रको कानूनद्वारा निर्धारित उमेर नपुगेको अवस्थामा पनि अपवादस्वरुप सम्बन्धित महिला र पुरुषको हितमा हुने गरी कम उमेरमा पनि विवाह हुनसक्ने गरी राष्ट्रहरूले कानूनद्वारा व्यवस्था गर्न सक्ने नै देखिन आउँछ ।
१३. महासन्धिको उपरोक्त प्रावधानको परिप्रेक्ष्यमा हेर्दा मुलुकी ऐन बिहाबरीको महलको २ नं.ले नेपालमा विवाहयोग्य उमेरको रुपमा महिला पुरुष दुबैंका लागि २० वर्षको उमेरलाई निर्धारण गरी अपवादको रुपमा १८ वर्ष उमेर पुगेको भए पनि संरक्षकको मञ्जूरी भएमा विवाह हुनसक्ने भनी भएको कानूनी व्यवस्था उक्त महासन्धिको प्रावधानअनुकूल नै रहेको देखिन्छ । यसरी अपवादको रुपमा निर्धारित उमेरभन्दा कम उमेरमा हुने विवाहलाई कानूनले नियमित गर्नुपर्दा त्यस्तो विवाह सम्बन्धित जोडीहरूको हितमा हुनुपर्ने कुरालाई भने उक्त महासन्धिले पूर्व शर्तको रुपमा राखेको पाइन्छ । सोहीबमोजिम बिहाबरीको २ नं.ले पनि विवाहयोग्य उमेर नपुगेका त्यस्ता जोडीहरूको सम्बन्धमा उनीहरूको हित अहितको विचार गरी उनीहरूको हितको संरक्षण गर्ने जिम्मेवार व्यक्तिको रुपमा उनीहरूकै संरक्षकलाई मानेको देखिन्छ ।
१४. यसरी संरक्षकलाई सम्बन्धित व्यक्तिको हित अहितको विचार गर्ने जिम्मेवार व्यक्तिको रुपमा हाम्रो कानूनले मान्नुका पछाडि नेपाली समाजको पारिवारिक संरचना र सोसँग अन्योन्याश्रित सामाजिक तथा साँस्कृतिक मूल्य मान्यताहरू रहेको देखिन्छ । संयुक्त परिवार प्रथा नेपाली समाजको परम्परागत विशेषताको रुपमा रहेको छ । संयुक्त पारिवारिक संरचनामा संरक्षकको अभिभावकत्वको महत्वपूर्ण भूमिका रहने गर्दछ । संरक्षकको अभिभावकत्वलाई पारिवारिक अनुशासनको रुपमा लिने गरिन्छ । परिवारका प्रत्येक सदस्यको हित अहितको बारेमा विचार गर्ने अधिकार संरक्षकले राख्दछन् । विवाह गर्ने कुरामा मात्र होइन कम उमेरका परिवारका सदस्यहरूका तर्फबाट मुद्दा मामिला गर्ने विषयमा (अ.बं.८३ नं.) तथा त्यस्ता व्यक्तिहरूलाई कुनै विषयमा बयान वा कागज गराउनु पर्ने जस्ता अवस्थाहरूमा (अ.बं.२४नं.) समेत संरक्षकको संरक्षणकारी भूमिकालाई हाम्रो कानून प्रणालीले अनिवार्य मानेको छ ।
१५. संरक्षकको उपरोक्त भूमिका सम्बन्धित व्यक्तिको हितको लागि मात्र अपेक्षित हो भन्ने कुरा उक्त प्रत्येक कानूनमा अन्तरनिहित रहेको छ । उनीहरूको अहित गर्नका लागि भनेर कानूनले संरक्षकलाई उक्त अधिकार दिएको होइन । त्यसैले १८ वर्ष उमेर पुगेका महिला वा पुरुषले विवाह गर्न चाहेमा संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक हुन्छ भन्ने बिहाबरीको महलको २ नं.को कानूनी व्यवस्था सम्बन्धित महिला वा पुरुषको हितमै परिलक्षित छ भन्ने बुझ्नु पर्दछ । अर्कोतर्फ उक्त कानूनी व्यवस्थाको अर्थ संरक्षकले जवरजस्ती विवाह गरिदिने हो भन्ने पनि होइन । अर्थात् कानूनले २० वर्ष उमेर नपुगेका युवा युवतीका हकमा विवाह गर्दा संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक पर्छ भन्नुको तात्पर्य परस्पर सहमतिले विवाहको लागि आफ्नो जोडी छान्ने उनीहरूको स्वतन्त्रतालाई संरक्षकको मञ्जूरीले प्रतिस्थापन गर्दछ भन्ने होइन । जुनसुकै अवस्थामा पनि जहाँ जहाँ विवाहको प्रसंग आउँछ त्यहाँ कानूनले सम्बन्धित जोडीहरूको स्वतन्त्रता र पूर्ण पारस्परिक सहमतिलाई पहिलो पूर्वशर्तको रुपमा मानेकै हुन्छ । त्यसकारण १८ वर्ष उमेर पुगेका महिला वा पुरुषको विवाहको सन्दर्भमा पनि उनीहरूको पूर्ण सहमति र स्वतन्त्रता नै पहिलो पूर्वशर्तको रुपमा रहन्छ र त्यसपछि मात्र संरक्षकको मञ्जूरी वा सहमतिको प्रसंग आउने हुन्छ । त्यसैले संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक हुने भन्ने बिहाबरीको २ नं.को प्रावधान सम्बन्धित जोडीहरूको अहितमा प्रयोग हुने प्रावधान हो र सो प्रावधान उनीहरूको स्वतन्त्रता र सहमतिलाई प्रतिस्थापन गर्नेतर्फ मात्रै परिलक्षित छ भन्ने खालको पूर्वाग्रही र नकारात्मक धारणा बनाई उक्त प्रावधानको संवैधानिकताको परीक्षण गर्नु युक्तिसंगत देखिँदैन । बिहाबरीको २ नं.को उक्त प्रावधानले मेरो विवाह गर्ने स्वतन्त्रता र जीवनसाथी चुन्ने हकमा आघात पर्यो भनी पीडित व्यक्ति अदालतमा आएको अवस्था पनि यो होइन र त्यस्तो अवस्था परेमा पनि बिहाबरीको सोही २ नं.ले पीडित व्यक्तिलाई उपचारको मार्ग प्रशस्त गरेकै देखिन्छ ।
१६. बिहाबरीको महलको २ नं.को उपरोक्त प्रावधान नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १२(१) द्वारा प्रदत्त सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक, धारा १२(३)(क) द्वारा प्रदत्त विचार र अभिव्यक्तिको स्वतन्त्रता र धारा १३(१) द्वारा प्रदत्त समानताको हकको प्रतिकूल रहेको छ भन्ने निवेदकको दावी रहेको देखिन्छ । तर उक्त प्रावधान के कसरी संविधान प्रदत्त जीवनको हक तथा विचार र अभिव्यक्तिको स्वतन्त्रतासँग बाझिएको छ भनी निवेदकले स्पष्ट रुपमा दावी लिन सकेको देखिँदैन । जहाँसम्म २० वर्ष उमेर पुगेका युवा युवतीले विवाह गर्दा संरक्षकको मञ्जूरी लिन नपर्ने र २० वर्ष उमेर नपुगेका युवा युवतीले विवाह गर्दा संरक्षकको मञ्जूरी लिनुपर्ने भन्ने प्रावधानले विवाह गर्न इच्छुक युवा युवतीका बीच संविधानको धारा १३(१) को विपरीत भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेको भन्ने निवेदकको दावी रहेको छ, त्यसतर्फ हेर्दा बिहाबरीको २ नं.ले विवाह गर्ने उमेरको सम्बन्धमा महिला र पुरुषका लागि छुट्टाछुट्टै उमेर निर्धारण गरेको देखिँदैन । महिला र पुरुष दुबैंका लागि २० वर्षको उमेरलाई विवाहयोग्य उमेर को रुपमा निर्धारण गरी संरक्षकको मञ्जूरी भएमा १८ वर्षमै पनि विवाह हुनसक्ने प्रावधान रहेको देखिँदा त्यसले महिला र पुरुषका बीचमा भेदभावपूर्ण व्यवहार गरेको र संविधानको धारा १३(१) द्वारा प्रदत्त कानूनको समान संरक्षणको हकलाई कुण्ठित तुल्याएको भन्ने देखिन आउँदैन ।
१७. विवाहको लागि कानूनद्वारा खास उमेर निर्धारण गरी संरक्षकको मञ्जूरी भएमा सोभन्दा कम उमेरमा पनि विवाह हुनसक्ने व्यवस्था हाम्रो देशमा मात्र रहेको देखिँदैन । संसारका विभिन्न मुलुकहरूको अभ्यास हेर्दा विश्वभर नै १८ देखि २१ वर्षको उमेरलाई विवाहयोग्य उमेरको रुपमा मान्यता प्रदान गरिएको पाइन्छ । प्रायः सबै मुलुकहरूमा विवाहयोग्य उमेरको निर्धारण गरेपछि विशेष अवस्थामा निर्धारित उमेरभन्दा कम उमेरमा हुने विवाहहरूलाई मान्यता प्रदान गर्ने अपवादात्मक व्यवस्थाहरू पनि रहेको देखिन्छ । यसरी कम उमेरमा हुने विवाहहरूमा नेपालमा जस्तै संरक्षकको मञ्जूरीलाई एउटा पूर्वशर्तको रुपमा अधिकांश मुलुकहरूमा अङ्गिकार गरिएको पाइन्छ भने केही मुलुकहरूमा अदालतको सहमतिलाई आवश्यक मानिएको देखिन्छ । विवाहको लागि तोकिएको विवाहयोग्य उमेर र संरक्षकको सहमतिमा विवाह गर्न सकिने न्यूनतम् उमेरका सम्बन्धमा केही देशहरूको अभ्यासको बारेमा यहाँ चर्चा गर्नु सान्दर्भिक हुने देखिन्छ ।
हङकङ, इण्डोनेशिया, मलेशिया र सिंगापुरमा विवाहयोग्य उमेर २१ वर्ष निर्धारण गरी संरक्षकको सहमति (Parental consent) भएमा मलेशिया र सिंगापुरमा १८ वर्ष, हङकङमा २१ वर्ष र इण्डोनेशियामा महिलाका हकमा १६ वर्ष र पुरुषका हकमा १९ वर्षको उमेरमा पनि विवाह हुनसक्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । त्यस्तै जापान र थाइल्याण्डमा विवाहयोग्य उमेर २० वर्ष निर्धारण गरी थाइल्याण्डमा १७ वर्ष र जापानमा महिलाका हकमा १६ वर्ष र पुरुषको हकमा १८ वर्ष पुगेको भए पनि संरक्षकको सहमतिमा विवाह हुनसक्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ ।
त्यस्तै अष्ट्रिया, बेलारुस, बेल्जियम, इष्टोनिया, जर्जिया, ग्रीस, आयरल्याण्ड, नेदरल्याण्डस्, नर्वे, पोल्याण्ड, स्पेन, टर्की, इंग्ल्याण्ड तथा उत्तरी आयरल्याण्डमा विवाहयोग्य उमेर १८ वर्ष निर्धारण गरिएको र संरक्षकको मञ्जूरी भएमा क्रमशः १६, १६, १६, १५, १४, १६, १६, १६, १६, १६, १६, १७, १६ र १६ वर्षको उमेरमा पनि विवाह हुनसक्ने व्यवस्था उक्त मुलुकहरूमा रहेको देखिन्छ ।
१८. संयुक्त राज्य अमेरिका र क्यानडाका विभिन्न राज्यहरूमा पनि सामान्यतयाः १८ वर्षको उमेरलाई विवाहयोग्य उमेरको रुपमा निर्धारण गरी सोभन्दा कम उमेरमा पनि संरक्षकको सहमतिमा विवाह हुन सक्ने कानूनी व्यवस्थाहरू प्रचलनमा रहेको देखिन्छ । दक्षिण अमेरिकी मुलुकहरू ब्राजिल, चिली, कोलम्बिया र भेनेजुएलामा पनि १८ वर्षको उमेरलाई विवाहयोग्य उमेरको रुपमा निर्धारण गरी संरक्षकको मञ्जूरी भएमा क्रमशः १६,१६,१४ र १४ वर्षको उमेरमा पनि विवाह हुनसक्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । त्यसै गरी अष्ट्रेलिया र न्यूजिल्याण्डमा पनि १८ वर्षको उमेरलाई विवाहयोग्य उमेर निर्धारण गरिएको र संरक्षकको मञ्जूरी भएमा १६ वर्षकै उमेरमा पनि विवाह हुनसक्ने कानूनी व्यवस्था रहेको देखिन्छ ।
१९. विभिन्न मुलुकहरूका उपरोक्त दृष्टान्तहरूबाट विवाह गर्न कानूनद्वारा निर्धारित उमेरभन्दा कम उमेरमा पनि संरक्षकको मञ्जूरीबाट विवाह हुने हाम्रोजस्तो कानूनी व्यवस्था विश्वभरि नै प्रचलनमा रहेको देखिन्छ ।
२०. अब तेस्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, माथि प्रश्न नं. २ मा गरिएको विश्लेषणबाट नेपालमा विवाहयोग्य उमेर २० वर्ष निर्धारण गरी संरक्षकको मञ्जूरी भएमा १८ वर्षको उमेरमा पनि विवाह गर्न सक्ने गरी बिहाबरीको २ नं.ले दिएको छूटले त्यस्ता महिला वा पुरुषको जीवनसाथी छनौट गर्ने स्वतन्त्रतामा तेस्रो पक्षको हस्तक्षेपलाई कानूनले स्वीकार गरेको भन्न मिल्ने देखिँदैन । जुनसुकै उमेर र अवस्थामा पनि विवाह गर्दा संरक्षकको मञ्जूरी आवश्यक पर्ने गरी कानूनले शर्त बन्देज गरेको भए निवेदकको जिकीर विचारणीय हुन सक्थ्यो तर प्रस्तुत विवादमा त्यस्तो अवस्था एकातर्फ विद्यमान रहेको छैन भने अर्कोतर्फ संरक्षकको मञ्जूरी चाहिने भन्ने बिहाबरीको २ नं.को प्रावधानले विवाह गर्न इच्छुक सम्बन्धित महिला र पुरुषको पारस्परिक सहमतिमा स्वतन्त्रतापूर्वक आफ्नो जीवनसाथी छान्ने हकलाई प्रतिस्थापन गरेको पनि छैन भन्ने सम्बन्धमा समेत माथि विवेचना भइसकेको छ । निष्कर्षमा, निवेदकले चुनौती दिएको बिहाबरीको महलको २ नं.को उक्त व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३(१) द्वारा प्रदत्त कानूनको समान संरक्षणको हकसँग बाझिएको छैन भन्ने सम्बन्धमा समेत माथि विवेचना भइसकेको हुँदा निवेदकको मागबमोजिम सो प्रावधानलाई अमान्य र बदर गरिरहन पर्ने देखिएन । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाइदिनू ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या.कृष्णप्रसाद उपाध्याय
न्या.भरतबहादुर कार्की
इति संवत् २०६८ साल बैशाख २९ गते रोज ५ शुभम्
इजलास अधिकृतः मातृकाप्रसाद आचार्य