निर्णय नं. ७९९७ - उत्प्रेषणयुक्त परमादेश ।
निर्णय नं.७९९७ ने.का.प. २०६५ अङ्क ८
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री रामप्रसाद श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री गौरी ढकाल
रिट नं. ०६४–WS–००११
आदेश मितिः २०६५।५।२६।५
विषयः उत्प्रेषणयुक्त परमादेश ।
निवेदकः जिल्ला काठमाडौ, का.म.न.पा.वडा नं. ११ थापाथली स्थित महिला, कानुन र विकास मञ्चको तर्फबाट र आफ्नै तर्फबाट समेत ऐ.ऐ. बस्ने अधिवक्ता सपनाप्रधान मल्ल समेत
विरुद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरवार समेत
§ अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरुमा व्यक्त गरिएका प्रतिबद्धताहरुलाई व्यवहारमा अनुवाद गर्नका लागि राज्यका अन्य कानूनहरुमा पनि तदनुरुपका व्यवस्थाहरु समावेश गर्दै लैजानु पर्ने ।
(प्रकरण नं.६)
§ न्यायपालिकाले न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने अधिकारको प्रयोग गर्दा त्यसले सिर्जना गर्न सक्ने कानूनी रिक्तता र सोको पूर्ति गर्ने उपायहरु समेतको मूल्यांकन गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.९)
§ राज्यको मूल कानूनले व्यक्त गरेको प्रतिबद्धता र अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरुले गरेको अपेक्षालाई राज्यले नजरअन्दाज गरी महिलाहरुले भेदभावको अनुभूति गर्ने खालका कानूनी प्राबधानहरुलाई निरन्तरता दिन नमिल्ने, त्यस्ता प्राबधानहरुमा समयानुकूल परिवर्तन, संशोधन र परिमार्जन गर्दै जानुपर्ने र त्यस क्रममा संविधान र आफू समेत पक्ष रहेका अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरुका साथै मुलुकको सामाजिक, सांस्कृतिक एवं पारिवारिक संरचना समेतलाई दृष्टिगत गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.१०)
§ मुलुकी ऐन, विहावारीको महलको ९ नं. र ९क नं. का प्राबधानहरुलाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ तथा नेपाल समेत पक्ष रहेको महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि (CEDAW) को प्राबधानसँग सामञ्जस्य कायम गर्दै लोग्नेस्वास्नीका बीचमा भेदभावको अनुभूति नहुने गरी सो कानून संशोधन गरी उपयुक्त कानूनी प्रबन्ध गर्नु भनी विपक्षी समेतका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।
(प्रकरण नं.११)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताहरु श्री सपना प्रधान मल्ल, सविन श्रेष्ठ र मीरा ढुंगाना
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री कृष्णजिवी घिमिरे
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.अनूपराज शर्माः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा धारा १०७(१) अन्तर्गत दायर भई पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार रहेको छः-
हामी रिट निवेदकहरु नेपाली नागरिक भई महिला, कानून र विकास मञ्च नामक संस्थासँग आवद्ध छौं । हामीहरु महिला वर्गको हकहित, सशक्तिकरण, उत्थान, विकास गर्न तथा समान हक अधिकार स्थापित गराउन लामो समयदेखि महिलाको कानूनी अधिकार सम्बन्धी विषयमा कार्यरत कानून व्यवसायी हौं । मुलुकी ऐन, २०२० (लैङ्गिक समानता सम्बन्धी ऐन, २०६३ समेतबाट संशोधन भई कानूनको रुपमा लागु भइरहेको) को विवाहवारीको महलको ९ नं. र लैङ्गिक समानता सम्बन्धी ऐनद्वारा थप गरिएको ९क. नं.को कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२, १३, १६, १८(२), २०(१), (२),(३) द्वारा प्रदत्त स्वतन्त्रताको हक, सामाजिक सुरक्षाको हक, प्रत्येक व्यक्तिलाई स्वच्छ वातावरणमा बाँच्न पाउने हक, महिला भएकै कारणबाट कुनै पनि किसिमको भेदभाव गरिने छैन, कुनै पनि महिला विरुद्ध शारीरिक, मानसिक वा अन्य कुनै किसिमको हिंसाजन्य कार्य दण्डनीय हुनेछ भन्ने महिला हक समेतसँग बाझिएको हुनाले उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाऊँ ।
संविधानको धारा १ मा संविधान मुल कानून हुने र सो सँग वाझिने कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुनेछ भन्ने व्यवस्था रहेको छ । धारा १२(१) मा प्रत्येक व्यक्तिलाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक र धारा १२(२) मा वैयक्तिक स्वतन्त्रताको हक प्रत्याभूति गरिएको छ भने धारा ३३ मा राज्यको दायित्व अन्तर्गत अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताको प्रभावकारी कार्यान्वयन गर्ने तथा विभेदकारी कानूनको अन्त्य गर्ने भनी राज्यलाई दायित्व समेत तोकिएको छ । यस्तो अवस्थामा जव श्रीमती सम्भवतः निको नहुने गरी बौलाएको र निको नहुने यौन रोग लागेको बेलामा श्रीमान्ले औषधी उपचार गरी हेरविचार गर्नुपर्नेमा अर्को विवाहको सहमति माग्नु औचित्यपूर्ण देखिंदैन भने सहमति नदिएमा पीडित महिलाले थप हिंसा व्यहोर्नु पर्ने अवस्था उक्त विहावारीको ९ र ९ क. नं. ले सिर्जना गरेको छ । त्यस्तै स्वास्नी हिँडडुल गर्न नसक्ने गरी कुँजी भएमा वा दुवै आँखा नदेख्ने अन्धी भएमा त्यस्ती असहाय महिलालाई श्रीमान्बाट झनै बढी सहायता र हेरबिचारको आवश्यकता हुन्छ तर अर्को विवाह गर्न सहमति माग्ने पुरुषले सहमति नदिने पीडित महिलाको हेरबिचार गर्नुको सटृा डर, धाक, धम्की र घरेलु हिँसा गरी सहमति लिने र पीडित प्रति झन् उपेक्षा गर्ने सम्भावना हुन्छ । श्रीमतीको कारणबाट सन्तान नभएमा श्रीमतीको मञ्जूरी लिई लोग्नेले अर्को विवाह गर्न पाउने तर लोग्नेको कारणबाट सन्तान नभएमा श्रीमतीले अर्को विवाह गर्न पाउने अधिकार प्रदान नगरिएको हुँदा यो प्रावधान महिला विरुद्ध भेदभावपूर्ण रहेको छ । त्यसैगरी जव श्रीमती अंश लिई छुटिृई भिन्न बस्छिन्, उनले दाम्पत्य अधिकारलाई तिलाञ्जली दिनुपर्ने र लोग्नेले अर्को विवाह गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था समेत विभेदजन्य, अमान्यपूर्ण, महिला हिंसा निम्त्याउने, महिलालाई दोस्रो दर्जाको नागरिकको रुपमा लिएको पुरुष प्रधान मानसिकताबाट प्रेरित रहेको छ ।
विहावारीको ९ र ९क नं. को विद्यमान प्रावधान नेपालले अनुमोदन गरेको मानव अधिकार सम्बन्धी घोषणापत्र, १९४८ (UDHR) को धारा १, २, ७, ६, ८, १६(१), नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी संयुक्त राष्ट्रसंघीय अनुवन्ध, १९६६ (ICCPR) को धारा २, ३, ७, १६, २३, आर्थिक, सामाजिक, तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी संयुक्त राष्ट्रसंघीय अनुबन्ध, १९६६ (CICESCR) को धारा १, २, ३, महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धि, १९७९ (CEDAW) को धारा १, २, ३, ४, १५, १६ सँग वाझिन गएको छ भने नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १५६ र सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) समेतको प्रावधान विपरीत रहन गएको छ ।
यस सम्बन्धमा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट रिट निवेदक अधिवक्ता मिरा ढुंगाना विरुद्ध नेपाल सरकार भएको मुद्दामा लोग्ने स्वास्नीको १ नं.को देहाय १ को प्रावधान तथा रिट निवेदक लिली थापा विरुद्ध नेपाल सरकार भएको मुद्दामा स्त्री अंशधनको २ नं. को प्रावधान महिला विरुद्ध भेदभावपूर्ण रहेको भन्दै बदर गरी सिद्धान्त प्रतिपादन गरेकोले प्रस्तुत मुद्दामा समेत उपरोक्त सिद्धान्त सान्दर्भिक रहेको छ ।
यसरी मुलुकी ऐन, २०२० को विहावारीको महलको ९ र ९क नं. ले संवैधानिक हक, समानता सम्बन्धी हक, अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता एवं अन्तर्राष्ट्रिय कानून अन्तर्गत महिलाको समानता सम्बन्धी अधिकार, आत्मनिर्णयको अधिकार, लैङ्किक विभेद विरुद्धको अधिकार, महिलाको दाम्पत्य अधिकार, महिलाको साम्पत्तिक अधिकार समेतको उल्लंघन गरेको हुँदा उक्त प्रावधानलाई उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर घोषित गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित आवश्यक कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरी पाउँ, साथै प्रस्तुत निवेदनको अन्तिम टुङ्गो नलागेसम्म विहावारीको ९ र ९क नं. को प्रावधान बमोजिम कुनै काम कारवाही नगर्नु नगराउनु भनी अन्तरिम अदोश समेत जारी गरिपाऊँ र पेशीमा समेत अग्राधिकारमा राखी सुनुवाई गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? लिखित जवाफ मगाई वा अवधि नाघेपछि अग्राधिकार दिई पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको एक न्यायाधीशको इजलासबाट मिति २०६४।६।१३ मा भएको आदेश ।
विहावारीको ९ नं. ले केही निश्चित अपवादात्मक अवस्थामा बाहेक बहुविवाहलाई रोक लगाएको छ । यसलाई हाम्रो सामाजिक आवश्यकताको रुपमा लिन सकिन्छ । विहावारीको ९ क नं. ले बौलाएको र अंश लिई भिन्न बसेको अवस्थामा बाहेक अन्य अवस्थामा ९ नं. बमोजिम अर्को विवाह गर्दा श्रीमतीको सहमति लिनु पर्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । रिट निवेदकहरुले प्रस्तुत प्रावधानलाई नकारात्मक रुपमा चित्रण गरी यसले महिला हिंसा निम्त्याउने परिकल्पना गर्नु भएको छ । विधायिकी विवेक र बुद्धिमत्ता प्रयोग गरी बनेको कानूनलाई सम्मानित अदालतले अन्यथा प्रमाणित नभएसम्म सकारात्मक रुपमा ग्रहण गरी संविधान सम्मत रहेको अनुमान गर्नुपर्ने न्यायिक पुनरावलोकनको सिद्धान्तको विधिशास्त्रीय मान्यता स्थापित छ । श्रीमती असक्त भएको अवस्थामा निजको र परिवारको समेत आवश्यकता पूर्ति गर्न श्रीमतीको सहमति लिएर अर्को विवाह गर्न पाउने प्रावधानलाई प्रत्यक्षतः अनुचित भन्न मिल्ने होइन । यसले महिलाको मर्यादित जीवनलाई सुदृढ पार्न मद्दत गर्छ । सहमति भन्ने वित्तिकै स्वतन्त्र सहमतिको अवस्था स्वतः अन्तर्निहित रहन्छ । अनुचित दवावमा पारी हिंसा जन्य व्यवहारबाट सहमति प्राप्त गर्न खोजेको अवस्थामा पीडित व्यक्ति त्यसको विरुद्ध न्यायको सरणमा जान पाउने माग सदैव खुला नै रहन्छ । यसलाई अनुमानको आधारमा हिंसा निम्त्याउने प्रावधान भन्नु तर्क संगत देखिंदैन । काल्पनिक रुपमा कानूनको असंवैधानिकताको दावी लिई दायर गरिएको प्रस्तुत रिट निवेदनको माग बमोजिमको कुनै आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था नहुंदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको व्यवस्थापिका संसदको तर्फबाट ऐ.का सह सचिव टेकप्रसाद ढुंगानाको लिखित जवाफ ।
कुनै पनि कानूनको निर्णय समाजको आवश्यकता अनुसार हुने भएकोले मुलुकी ऐन विहावारीको ९ नं. ९क नं. को व्यवस्था पनि सोही आवश्यकता परिपूर्ति गर्न आएकाले यसको निरपेक्ष अनुमान गरी व्याख्या गर्न मिल्ने होइन । महिलालाई कानूनी पक्षबाट मात्र नभएर आर्थिक, सामाजिक, राजनैतिक, हरेक पक्षबाट सशक्तीकरण गर्दै राज्यले proactive भएर काम गरिरहेको अवस्थामा प्रचलित उक्त ऐनको प्रावधान बदर नगरि प्रचलित संविधानको मूल्य र मान्यतायुक्त लैङ्गिक समानता कायम गर्ने प्रावधान राखी कानूनको तर्जुमा र सुधार गर्ने निर्देशनात्मक आदेश प्रस्तुत सन्दर्भमा उत्तम विकल्प भएकाले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको तर्फबाट ऐ. का सचिव पुण्यप्रसाद न्यौपानेको लिखित जवाफ ।
मुलुकी ऐन, विहावारीको महलको ९ नं. र ९क नं.मा गरिएको कानूनी व्यवस्था महिलाको विरुद्धमा नभई परम्परागत रुपमा समाजमा विद्यमान रहेको बहुविवाह प्रथालाई निरुत्साहित र नियन्त्रित गर्ने उद्देश्यले गरिएको हो । हाम्रो कानून र संस्कारजन्य परम्परालाई दृष्टिगत गर्दा विवाह भनेको सवै अर्थमा सृष्टि चलाउन होइन, तथापि वैवाहिक सम्बन्धको उद्देश्य सन्तान उत्पादन पनि एक अवस्य हो । जव लोग्ने स्वास्नीको सम्बन्धबाट सन्तान प्राप्ति हुंदैन, त्यस्तो अवस्थामा सशर्त अर्को विवाह गर्ने छुटसम्म कानूनले दिएको छ । लोग्नेले उल्लेखित ९ नं.को अवस्थामा अर्को विवाह गर्दा स्वास्नीको सहमति लिनुपर्ने गरी ९क नं. मा भएको कानूनी व्यवस्था भेदभावपूर्ण भएको भन्न मिल्दैन । औचित्यविहिन प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संविधानसभा मन्त्रालयको तर्फबाट ऐ. का सचिव डा.कुलरत्न भूर्तेलको लिखित जवाफ ।
लैङ्गिक न्याय तथा समानता कायम गर्न सरकारले अन्तरिम संविधान, २०६३ बमोजिम नै लैङ्गिक समानता कायम गर्ने सम्बन्धी केही नेपाल ऐन संशोधन गर्न बनेको ऐन २०६३ लगायतका कानूनहरु जारी गरी लागु गरेको हो । तर के कस्तो कारण र आधारमा मुलुकी ऐन विहावारीको ९, ९क नं. संविधानसंग वाझिएको भनी दावी लिनु भएको हो । स्पष्ट नहुँदा दावी नलिई दायर गरिएको प्रस्तुत रिट खारेजभागी छ । नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतासंग उक्त कानूनी प्रावधान वाझिएको छैन । अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिको व्यवस्थाबाट नै अन्तर्राष्ट्रिय कानून अन्तर्गत व्यक्तिको हकदैया (locus standi) स्वतः सिर्जना नहुने हुनाले उक्त जिकिर समेत कानूनसम्मत नहुंदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट ऐ. का सचिव माधव पौडेलको लिखित जवाफ ।
नियम वमोजिम पेशी सूचीमा चढी इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्वान अधिवक्ताहरु श्री सपना प्रधान मल्ल, सविन श्रेष्ठ र मिरा ढुंगानाले लैंगिक समानताप्रतिको प्रतिबद्धतालाई व्यवहारमा अनुवाद गर्न सकिएको छैन, मुलुकी ऐन, लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. मा सम्बन्ध विच्छेदको आधारका रुपमा रहेको सन्तान नरहेमा भन्ने प्राबधानलाई खारेज गरेको छ, तर विहावारीको महलको ९ नं. मा भने लोग्ने मानिसले अर्को विवाह गर्न पाउने भनी विभेदपूर्ण आधारहरुलाई कायम गरिएको छ र ऐ. ९क नं.ले त्यसमा शर्त निर्धारण गर्दा स्वास्नीको सहमति लिनुपर्ने प्राबधान थप गरेको छ । उल्लिखित प्रावधानहरुले लोग्ने मानिसलाई अर्को विवाहको अधिकार प्रदान गरेको हुँदा त्यसलाई कुनै पनि हालतमा न्यायोचित मान्न सकिँदैन । सहमति न्यायोचित कुराका लागि हुनुपर्छ, सहमतिका आधारमा वहुविवाह गर्न पाउने प्रावधानले एकातर्फ वहुविवाहलाई प्रोत्साहित गर्छ भने अर्कोतर्फ सहमति प्राप्त गर्नका लागि लोग्नेले महिलामाथि घरेलु हिंसा गर्ने अवस्थाको सिर्जना हुन जान्छ । अंश प्राप्ती भनेको कानूनी अधिकारको विषय हो, तर विवादित प्राबधानले अंशको अधिकार प्राप्त गर्दा दाम्पत्य हक छाड्नुपर्ने स्थिति उत्पन्न भएको छ । त्यसैले ती प्रावधानहरु सभ्य समाज सुहाउँदा छैनन् र तिनीहरुले भेदभावको प्रभाव दिन्छन् । ती कानूनी व्यवस्थाहरुको अध्ययन गर्दा पुरुषलाई केन्द्रविन्दु बनाइएको आभाष हुन्छ, वहुविवाहलाई राज्य विरुद्धको अपराध मानिएको सन्दर्भमा सहमतिका आधारमा त्यसलाई मान्यता दिन सकिने हुँदैन भनी वहस प्रस्तुत गर्नु भएको थियो । त्यसैगरी विपक्षी नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री कृष्णजिवी घिमिरेले सबै प्रकारका विभेदलाई हटाउने राज्यको प्रतिवद्धता रहेको छ, त्यस्तो प्रतिवद्धता अन्तरिम संविधानका माध्यमबाट पनि गरिएको छ । लैंगिक मैत्री कानूनहरुको निर्माण गर्ने कुरामा नेपाल सरकार प्रतिबद्ध रहेको भन्ने कुरा लिखित जवाफबाट पनि देखिन्छ । विहावारीको महलको ९ नं. को प्राबधानले वहुविवाहलाई प्रोत्साहित होइन हतोत्साहित गर्ने उद्देश्य राखेको छ, जसलाई १० नं. को प्राबधानले पनि स्पष्ट गरेको छ । सामाजिक संरचना समेतलाई दृष्टिगत गरी कानूनी व्यवस्था गर्न सर्वोच्च अदालतबाट आदेशहरु जारी हुँदै आएको र त्यस आधारमा कानून परिमार्जित हुँदै आएको यथार्थलाई विर्सन मिल्दैन । विवाहका लागि सहमति लिनुपर्ने प्राबधानले घरेलु हिंसालाई प्रोत्साहित नै गर्छ भनी अनुमान गरिनु हुँदैन, करकाप भएको देखिएमा वदरभागी हुने र त्यस अवस्थामा अन्य कानूनी उपचार प्राप्त गर्ने हक सुरक्षित नै रहन्छ । न्यायिक पुनरावलोकनका निश्चित सीमाहरु हुन्छन्, स्पष्ट रुपमा बाझिएको भन्ने नदेखिएको स्थितिमा कुनै कानूनलाई वदर घोषित गर्न मिल्दैन भनी वहस प्रस्तुत गर्नु भएको थियो ।
२. प्रस्तुत रिट निवेदनमा उठाइएका विभिन्न सन्दर्भहरुमा गम्भीरतापूर्वक विचार गरी निष्कर्षमा पुग्नुपर्ने अवस्थाले गर्दा निर्णय सुनाउने प्रयोजनका लागि आजको मिति तोकिएको हुँदा उल्लिखित वहस जिकिरका साथै निवेदन तथा लिखित जवाफ सहितको मिसिल अध्ययन गरी हेर्दा प्रस्तुत मुद्दामा मूलतः मुलुकी ऐन, २०२० को विहावारीको महलको ९ र ९क नं. ले संवैधानिक हक, समानता सम्बन्धी हक, अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता एवं अन्तर्राष्ट्रिय कानून अन्तर्गत महिलाको समानता सम्बन्धी अधिकार, आत्मनिर्णयको अधिकार, लैंगिक विभेद विरुद्धको अधिकार, महिलाको दाम्पत्य अधिकार, महिलाको साम्पत्तिक अधिकार समेतको उल्लंघन गरेको हुँदा उक्त प्राबधानलाई उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर घोषित गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित आवश्यक कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि आवश्यक आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने दावी लिइएको देखिन्छ । सो सम्बन्धमा नेपाल सरकारका तर्फबाट लैंगिक मैत्री कानूनी व्यवस्था प्रति प्रतिबद्धता देखाउँदै महिलालाई कानूनी पक्षबाट मात्र नभएर आर्थिक, सामाजिक, राजनैतिक, हरेक पक्षबाट सशक्तीकरण गर्दै राज्यले proactive भएर काम गरिरहेको र निवेदनमा दावी लिइएझैं उक्त कानूनी व्यवस्था पुरुष केन्द्रीत रहेको वा विभेदपूर्ण रहेको छैन भनी लिखित जवाफ प्रस्तुत गरिएको अवस्था देखिन्छ । यस स्थितिमा प्रस्तुत निवेदनमा देहायका प्रश्नहरुमा केन्द्रीत रही निर्णय दिनुपर्ने भएको छः
१. मुलुकी ऐन, विहावारीको ९ नं. र ९क नं.को कानूनी व्यवस्थाले घरेलु हिंसालाई प्रश्रय दिने र वहुविवाहलाई प्रेरित गर्ने अवस्था देखिन्छ वा देखिँदैन ?
२. उल्लिखित कानूनी व्यवस्था संविधान तथा नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरुको प्रतिकूल रहेको छ वा छैन ?
३. निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन ?
३. माथि निर्धारण गरिएका प्रश्नहरुमा विचार गर्नु अघि मुलुकी ऐन, विहावारीको ९ नं. र ९क नं. ले गरेको कानूनी व्यवस्थालाई समग्रमा अध्ययन गर्नु आवश्यक देखिएको हुँदा ती दुबै प्राबधानलाई देहायमा उल्लेख गरिएको छः
९ नं.: देहायका अवस्थामा बाहेक कुनै लोग्ने मानिसले आफ्नी स्वास्नी जीवित छँदै वा कानून वमोजिम लोग्नेस्वास्नीको सम्बन्ध विच्छेद नहुँदै अर्की स्वास्नी मानिससँग विवाह गर्न वा अर्की स्वास्नी राख्न हुँदैनः
§ स्वास्नीलाई यौन सम्बन्धी कुनै सरुवा रोग भै निको नहुने भएमा ।
§ स्वास्नी निको नहुने गरी बौलाएमा ।
§ स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने नेपाल सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल बोर्डबाट प्रमाणित भएमा ।
§ स्वास्नी हिँडडुल गर्न नसक्ने गरी कुँजी भएमा ।
§ स्वास्नी दुबै आँखा नदेख्ने अन्धी भएमा ।
§ अंशवण्डाको महलको १० नम्बर वमोजिम स्वास्नीले अंश लिई भिन्न बसेमा ।
९ क.नं.: यसै महलको ९ नम्बर वमोजिम विवाह गर्दा स्वास्नी निको नहुने गरी बौलाएको र अंश लिई भिन्न बसेकोमा बाहेक अन्य अवस्थामा स्वास्नीको सहमति लिनुपर्नेछ ।
४. निवेदनमा असंवैधानिक रहेका भनी दावी लिइएका उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाको उल्लेखन पछि अब माथि निर्धारण गरिएका प्रश्नहरुमा केन्द्रीत भै विवेचना गर्नुपर्ने भएको छ । सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नमा विचार गर्दा समानता तथा लैंगिक न्यायका सम्बन्धमा वर्तमान संविधान र नेपाल पक्ष रहेका अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरुले सम्बोधन गरेका विषयहरुमा पनि चर्चा गर्नुपर्ने हुन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ मा रहेको समानताको हक, धारा २० मा रहेको महिलाको हक र धारा २१ मा रहेको सामाजिक न्यायको हकले लैंगिक न्यायका पक्षमा प्रतिबद्धता जनाएको छ । त्यसैगरी निवेदनमा समेत उद्धृत गरिएको र नेपाल समेत पक्ष रहेको महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि (CEDAW) ले यस सम्बन्धमा गरेको व्यवस्था अन्तर्गत धारा १, २, ३ र १६ र त्यसको उपधारा (१) अन्तर्गतको खण्ड (ग) प्रत्यक्षतः सान्दर्भिक देखिन्छन् ।
५. महासन्धिको धारा १ मा महिला विरुद्धको भेदभाव भन्नाले महिलाले राजनीतिक, आर्थिक, सामाजिक, सांस्कृतिक, नागरिक वा अरु कुनै विषय सम्बन्धी मानव अधिकार तथा स्वतन्त्रतालाई आफ्नो वैवाहिक स्थिति जे जस्तो रहेको भएतापनि पुरुष र महिलालाई समानताको आधारमा उपभोग गर्नमा वा प्रयोग गर्नमा व्यवधान पार्ने वा त्यसको मान्यतालाई नै क्षति वा शून्यकरण पार्ने उद्देश्य भएको, लिंगको आधारमा हुने कुनै पनि भेदभाव वा वहिस्कार वा प्रतिबन्धलाई सम्झनु पर्छ भनिएको छ भने धारा २ मा पक्ष राष्ट्रहरु महिला विरुद्ध गरिने सबै भेदभावको भत्सना गर्दछन् । महिला विरुद्ध गरिने सबै भेदभावलाई उन्मूलन पार्ने नीति उपयुक्त तरिकाबाट अविलम्व अपनाउन मञ्जुर गर्दछन् तथा यस उद्देश्यका लागि देहायका काम गर्न प्रतिज्ञा गर्दछन् भन्दै त्यसैको खण्ड (छ) मा महिला विरुद्ध भेदभाव सिर्जना गर्ने प्रचलित कुनै पनि नियम, कानून, परम्परा तथा व्यवहारहरुलाई परिवर्तन वा उन्मूलन गर्न कानूनी व्यवस्था लगायतका सम्पूर्ण उपयुक्त उपायहरु अवलम्वन गर्ने कार्यलाई समेत समावेश गरिएको छ । त्यसैगरी धारा ३ मा पुरुष सरह महिलाहरुलाई मानव अधिकार तथा मौलिक स्वतन्त्रताहरुको प्रयोग तथा उपभोगलाई प्रत्याभूति दिने उद्देश्यका लागि महिलाको पूर्ण विकास र समुन्नती सुनिश्चित गर्न पक्ष राष्ट्रहरुले सबै क्षेत्र खास गरेर राजनीतिक, सामाजिक, आर्थिक एवं सांस्कृतिक क्षेत्रहरुमा कानूनी व्यवस्था लगायतका सम्पूर्ण उपयुक्त कदमहरु चाल्नेछन् भनिएको छ । धारा १६ मा पक्ष राष्ट्रहरुले विवाह तथा पारिवारिक सम्बन्ध बारेको कुराहरुमा महिला विरुद्धको भेदभाव उन्मूलन गर्न सबै उपयुक्त कदमहरु चाल्नेछन् तथा खास गरेर देहायका व्यवस्था पुरुष तथा महिलामा समानताको आधारमा लागू गराउने छन् भन्दै त्यसको खण्ड (३) मा विवाह अबधिमा वा सम्बन्ध विच्छेदको अवस्थामा समान अधिकार र दायित्व दिलाउने विषयलाई समेटिएको देखिन्छ ।
६. यसरी नेपालको अन्तरिम संविधानले महिला र पुरुषबीचमा समानताको व्यवस्था गरी लैंगिक न्यायका लागि महत्वपूर्ण आधार प्रदान गरेको अवस्था छ भने CEDAW ले पनि पक्ष राष्ट्रका लागि केही दायित्वहरुको सिर्जना गरेको देखिन्छ । संविधान र आफू समेत पक्ष रहेको अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरुमा व्यक्त गरिएको प्रतिबद्धतामा नेपाल सरकार दृढतापूर्वक उभिनु पर्छ र ती प्रतिबद्धताहरुलाई व्यवहारमा अनुवाद गर्नका लागि राज्यका अन्य कानूनहरुमा पनि तदनुरुपका व्यवस्थाहरु समावेश गर्दै लैजानु पर्ने हुन्छ ।
७. जहाँसम्म निवेदनमा चुनौति दिइएको कानूनी व्यवस्थाको सन्दर्भ छ, मुलुकी ऐन, विहावारीको महल अन्तर्गत ९ नं.ले पुरुषले अर्को विवाह गर्न वा अर्की स्वास्नी राख्न पाउने केही आधारहरु निर्माण गरेको देखिन्छ । त्यस्ता आधारहरुमा स्वास्नीलाई यौन सम्बन्धी कुनै सरुवा रोग भै निको नहुने भएमा, स्वास्नी निको नहुने गरी बौलाएमा, स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने नेपाल सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल बोर्डबाट प्रमाणित भएमा, स्वास्नी हिँडडुल गर्न नसक्ने गरी कुँजी भएमा, स्वास्नी दुबै आँखा नदेख्ने अन्धी भएमा, अंशवण्डाको महलको १० नम्बर वमोजिम स्वास्नीले अंश लिई भिन्न बसेमा जस्ता विषयहरुलाई समेटिएको पाइन्छ । पुरुषले अर्को विवाह गर्न पाउने आधारका रुपमा राखिएका उल्लिखित विषयहरुको अध्ययन गर्दा अधिकांश विषयहरु महिलाको स्वास्थ्यसँग सम्बन्धित देखिन्छन् । आफ्नी पत्नी निको नहुने गरी सरुवा रोगबाट ग्रसित भएको अवस्था, निको नहुने गरी बौलाएको अवस्था, सन्तानोत्पादन नहुने अवस्था, हिँडडुल गर्न नसक्ने गरी कुँजी भएको अवस्था र दुबै आँखा नदेख्ने अवस्थामा पतिको स्नेह, सहयोग र सद्भावको आवश्यकता हुन्छ । त्यस्तो अवस्थाकी पत्नीप्रति पतिले निश्चित कर्तव्यहरुको निर्वाह गर्नुपर्ने हुन्छ, पत्नीले भोग्नु परेको त्यस्तो पीडालाई अर्को विवाह गर्ने अवसरका रुपमा परिणत गर्न कुनै पनि पति लालायित रहन्छन् भनेर अनुमान समेत गर्न सकिँदैन । अपवादका रुपमा देखिने त्यस्ता प्रवृत्तिहरुलाई समग्र प्रवृत्तिका रुपमा चित्रण गर्नु पनि हुँदैन । तर सोही महलको ९क नं.ले ९ नम्बर वमोजिम विवाह गर्दा स्वास्नी निको नहुने गरी बौलाएको र अंश लिई भिन्न बसेकोमा बाहेक अन्य अवस्थामा स्वास्नीको सहमति लिनु पर्नेछ भन्ने व्यवस्था गरी निको नहुने गरी बौलाएको र अंश लिई भिन्न बसेको अवस्थामा अर्को विवाह गर्दा स्वास्नीको सहमति समेत लिनु नपर्ने व्यवस्थाले थप सहाराको आवश्यकता पर्ने पत्नीप्रति अर्को विवाहको माध्यमबाट थप चोट पुर्याउने सम्मको अवस्थालाई निम्त्याउन सक्ने सम्भावनालाई इन्कार गर्न सकिँदैन । मुलुकी ऐन, विहावारीको ९ नं. र ९क नं. को कानूनी व्यवस्थाले घरेलु हिँसालाई प्रश्रय दिन्छ र वहुविवाहलाई प्रेरित गर्छ कि गर्दैन भन्ने विषय सामाजिक रुपमै अधिकारकर्मी र कानून निर्माणकर्मीहरुका बीचमा व्यापक छलफल गरी यस सम्बन्धमा घरेलु हिँसाका तथ्यहरु समेत विश्लेषण, मनन गरी निष्कर्षमा पुग्नुपर्छ । यस क्रममा महिलाप्रति गरिने हिँसा वा त्यस्तो आशंकाको स्थिति समेत समाप्त हुनु जरुरी छ ।
८. अब, दोस्रो प्रश्नमाथि विचार गर्दा, वर्तमान संविधानले प्रदान गरेको समानताको हक अन्तर्गत लिंगका आधारमा भेदभाव नगरिने प्रतिबद्धता व्यक्त गरिएको छ भने महिलाको हक अन्तर्गत महिला भएकै कारणबाट कुनै पनि किसिमको भेदभाव नगरिने प्रतिबद्धता व्यक्त गर्दै कुनै पनि महिला विरुद्ध शारीरिक, मानसिक वा अन्य कुनै किसिमको हिँसाजन्य कार्य नगरिने र त्यस्तो कार्यलाई दण्डनीय बनाइएको छ । त्यसैगरी सामाजिक न्यायको हकले आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका महिला समेतलाई समावेशी सिद्धान्तका आधारमा राज्यको संरचनामा सहभागी हुने हक प्रदान गरेको देखिन्छ । यसरी लैंगिक न्याय र लैंगिक मैत्री कायम हुने किसिमबाट संविधानले आत्मसात् गरेका प्राबधानहरुको व्यावहारिकरण गर्नु राज्यको कर्तव्य बनेको छ । महिला विरुद्ध भेदभाव गराउने प्रकृतिका कुनै पनि नियम, कानून, परम्परा तथा प्रचलनहरुलाई सुधार गर्ने वा हटाउने गरी कानून बनाउने लगायतका उपायहरुको अवलम्वन गर्ने दायित्व सरकारको हो भन्ने कुरामा द्विमत हुन सक्दैन । त्यस्तै आफू समेत पक्ष बनेको अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरुले सिर्जना गरेको राष्ट्रिय दायित्वबाट पनि राज्य पछाडि हट्न मिल्दैन । पत्नीको स्वास्थ्यसँग जोडिएका विभिन्न विषय र प्रकृतिका रोगहरुको कारणबाट उत्पन्न भएको गम्भीर परिस्थितिलाई पतिको हैसियतबाट सामना गर्नुको सटृा त्यस्तो परिस्थितिलाई अर्को विवाह गर्ने माध्यम बनाउने संभावना र अर्को विवाह गर्ने प्रकृयालाई कानूनी रुपमा वैधता प्रदान गर्ने निहुँमा पतिबाट घरेलु हिंसाको शिकार हुने सम्भावनाको अन्त हुनै पर्छ । कुनै पनि सभ्य समाजले पति पत्नीका बीचको सम्बन्धलाई पत्नीको स्वास्थ्य अवस्थासँग आबद्ध गरेर निको नहुने किसिमका गम्भीर रोग लागेकै कारणले पत्नीले आफ्नो दाम्पत्य सम्बन्धबाट समेत विमुख हुने अवस्थामा पुर्याउने गरी कानूनी प्रबन्ध गरेको हुँदैन ।
९. त्यस्तो सम्भावनाको अन्तका लागि महिलाको पूर्ण विकास तथा प्रबर्द्धन सुनिश्चित गरी पुरुष सरह समानताको आधारमा मानव अधिकार तथा मौलिक स्वतन्त्रताको प्रयोग तथा उपभोगलाई प्रत्याभूति दिलाउनका लागि सबै सम्बद्ध क्षेत्र खास गरेर राजनीतिक, सामाजिक, आर्थिक एवं सांस्कृतिक क्षेत्रमा कानूनी व्यवस्था लगायतका सम्पूर्ण उपयुक्त कदमहरु चाल्नुपर्ने राज्यको दायित्व हुन्छ भने पति र पत्नीबीचको सौहार्दता, आत्मियता र विश्वसनीय सम्बन्धको निरन्तरताका लागि दुबैका इच्छा आकांक्षाहरुको सम्मान गर्ने परिस्थितिको सिर्जना गर्नु पनि उत्तिकै आवश्यक हुन्छ । निवेदनमा जिकिर लिइएझैं विहावारीको महलको ९ नं. र ९क नं. मा रहेका सबै प्राबधानहरु संविधान तथा अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिको विपरीत रहेको मानेको अवस्थामा पनि त्यसको वैकल्पिक व्यवस्थाको कल्पना गर्नुपर्छ । न्यायपालिकाले न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने आफ्नो अधिकारको प्रयोग गर्दा त्यसले सिर्जना गर्न सक्ने कानूनी रिक्तता र त्यस्तो रिक्तता पूर्ति गर्ने उपायहरु समेतको मूल्यांकन गर्नु पर्छ । सर्वोच्च अदालतलाई संविधानको धारा १०७(१) ले न्यायिक पुनरावलोकनको अधिकार प्रदान गरेको छ । त्यस अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतले संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाइएकाले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई प्रारम्भदेखि नै वा निर्णय भएको मितिदेखि अमान्य र वदर घोषित गर्न सक्छ । तर विवादित कानून समुच्चा नै खारेज गर्दा उत्पन्न हुनसक्ने प्रभावको पक्ष एकातर्फ छ भने अर्कोतर्फ रिट निवेदनमा उठाइएको विषयका सम्बन्धमा सम्बन्धित पक्ष (नेपाल सरकार) ले देखाएको चासो र सरोकारको पनि उचित मूल्यांकन गर्नुपर्छ ।
१०. कानूनको चरित्र भनेको गतिशिलता पनि हो, आधुनिक समाजले अपेक्षा गरे अनुसार कानूनलाई समसामयिक रुपमा परिमार्जित गर्दै लैजानु पर्छ । राज्य स्वयं पनि कानूनको समयानुकूल संशोधन र परिमार्जनको प्रक्रियामा संलग्न रहेको अवस्थामा यस अदालतले न्यायिक पुनरावलोकन सम्बन्धी अबधारणा र यस सम्बन्धमा हामीले अवलम्वन गर्दै आएको न्यायिक अभ्यासको आधारमा राज्यलाई झकझोर्ने दायित्व यस अदालतमा निहित रहेको छ । विहावारीको महलको ९ नं. र ९क नं. मा रहेका सबै प्राबधानहरु संविधान र अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिका प्राबधानसँग बाझिएकोले वदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने निवेदन दावी रहेको र नेपाल सरकारका तर्फबाट लैंगिक मैत्री कानूनी व्यवस्था प्रति प्रतिबद्धता देखाउँदै महिलालाई कानूनी पक्षबाट मात्र नभएर आर्थिक, सामाजिक, राजनैतिक लगायत हरेक पक्षबाट सशक्तीकरण गर्दै लैजाने राज्यको नीति रहेको सन्दर्भलाई उठाइएको सन्दर्भमा उल्लिखित कानूनी व्यवस्थालाई तत्कालै अमान्य र वदर घोषित गरिहाल्नु भन्दा राज्यको प्रतिबद्धतालाई यस सन्दर्भमा झकझोर्ने यस अदालतको catalyst को भूमिकामा रहनु श्रेयकर हुने देखिन्छ । तर मुलुकी ऐन, विहावारीको महलमा रहेका उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाले सिर्जना गर्न सक्ने सम्भावित अप्ठ्याराहरु र त्यस्तो कानूनी व्यवस्थालाई पुरुषको हितमा र महिलाको विरुद्धमा प्रयोग गर्न सकिने सबैखाले सम्भावनाहरुलाई निस्तेज तुल्याउनु सभ्य समाजका लागि अपरिहार्य हुन आउँछ । राज्यको मूल कानूनले व्यक्त गरेको प्रतिबद्धता र अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरुले गरेको अपेक्षालाई राज्यले नजर अन्दाज गरी महिलाहरुले भेदभावको अनुभूति गर्ने खालका कानूनी प्राबधानहरुलाई निरन्तरता दिन मिल्दैन । त्यस्ता प्राबधानहरुमा समयानुकूल परिवर्तन, संशोधन र परिमार्जन गर्दै जानुपर्ने र त्यस क्रममा संविधान र आफू समेत पक्ष रहेका अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरुका साथै मुलुकको सामाजिक, सांस्कृतिक एवं पारिवारिक संरचना समेतलाई दृष्टिगत गर्नुपर्ने हुन्छ ।
११. तसर्थ मुलुकी ऐन, विहावारीको महलको ९ नं. र ९क नं. को प्राबधानहरुलाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ तथा नेपाल समेत पक्ष रहेको महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि (CEDAW) को प्राबधानसँग सामञ्जस्य कायम गर्दै लोग्ने स्वास्नीका बीचमा भेदभावको अनुभूति नहुने गरी सो कानून संशोधन गरी उपयुक्त कानूनी प्रबन्ध गर्नु भनी विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ठहर्छ । प्रस्तुत आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत विपक्षीहरुलाई दिई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाईदिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या.रामप्रसाद श्रेष्ठ
न्या.गौरी ढकाल
इतिसम्बत् २०६५ साल भाद्र २६ गते रोज ५ शुभम् .............
इजलास अधिकृतः उमेश कोइराला