निर्णय नं. ६२२३ - उत्प्रेषण
नि.नं. ६२२३ ने.का.प. २०५३ अङ्क ७
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री ओमभक्त श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री मोहन प्रसाद शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री नरेन्द्र बहादुर न्यौपाने
संवत् २०५१ सालको रिट नं. .. २८१६
आदेश मितिः २०५३।४।३।५
विषयः उत्प्रेषण ।
निवेदकः का.जि.का.न.पा.वडा नं. २० नेपाल भाषा मिसा खलःको तर्फबाट डा. चन्दा वज्राचार्य ।
विरुद्ध
प्रत्यर्थीः श्री संसद सचिवालय, सिंहदरवार ।
श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद सचिवालय, काठमाडौं ।
श्री कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय काठमाडौं ।
श्री कानून सूधार आयोग काठमाडौं ।
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (१) मा सवै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित गरिने छैन भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ भने सोही धारा ११ को उपधारा (२) मा सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ, जात, जाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने प्रतिवद्धता व्यक्त गरेको पाइन्छ । रिट निवेदकले संविधानको धारा ११ को विपरित रहेको भनी प्रश्न उठाएको कानूनी व्यवस्थाहरु तर्फ हेर्दा अंशवण्डा महलको १२ नं. मा एकाघर संगको छोरा नहुने विधवा स्वास्नीमानिसले ३० वर्ष ननाघेसम्म संग वस्ने हकवालाले आफु सरह खान लाउन दान पूण्य गर्न दिए सम्म अंश लिई भिन्न वस्न नपाउने प्रावधान गरेको देखिएको छ । छोरा नहुने विधवा स्वास्नीमानिसले अंश पाउन केही शर्तहरु पालन गर्ने गरी तोकेको संर्वविदित छ । छोरा विनाको विधवा स्वास्नीमानिसले पितातर्फका संरक्षणमा रहनु भन्दा पतिका वन्धुवान्धवको संरक्षणमा रहनु हर तरहबाट उत्तम हुने हिन्दु कानूनको अवधारणाबाट ओतप्रोत भै उक्त कानून निर्माण भएको हुन सक्तछ । यसबाट कानूनले निर्देशित गरेको उमेर नपूगेको छोरा नहुने स्वास्नीमानिसले पाउने अंशको संरक्षणात्मक व्यवस्था गरेको हो कि भन्ने कुरा झल्किन आउने ।
(प्र.नं. १०)
§ अपुतालीको महलको २ नं. मा अपुताली पर्दा मर्नेको लोग्ने स्वास्नी छोरा वा छोराको छोरा भए सम्म छोरीले अपुताली पाउदिन भन्ने व्यवस्था छ । छोरा सरह छोरीले अंश पाउने व्यवस्था भएमा सोही अनुरुप छोरा सरह छोरीले अपुताली पाउन सक्ने व्यवस्था गर्न सकिने हुन्छ । अंशवण्डा र अपुतालीको कानूनी व्यवस्था अन्योन्याश्रित छ । अपुतालीको व्यवस्था अंशवण्डाको व्यवस्थालाई टाढा राखी विचार गर्न नमिल्ने ।
(प्र.नं. १०)
§ कानून जड चीज हो जसलाई त्यसको व्याख्याले जीवन्त वनाउंदछ ।
(प्र.नं. १४)
§ निवेदिकाले प्रश्न उठाएको कानूनी व्यवस्थाहरुमा महिला र पुरुषको सम्वन्धमा केही भिन्दा भिन्दै व्यवस्था रहेको कुरालाई इन्कार गर्न भने मिल्ने देखिदैन । साथै महिला र पुरुष प्राकृतिक रुपमा नै लैङिक विभेद रहेको कारणबाट सामाजिक अवस्थामा पनि स्वभावले केही भिन्न रहने कुरालाई विर्सन भने मिल्दैन । निरपेक्ष समानता (Absolute equality) को संभावना कमै रहने कुरा सर्वत्र स्वीकार गरि आएको सिद्धान्त पनि हो । रिट निवेदिकाले संवैधानिकताको प्रश्न उठाएको माथि उल्लेखित कानूनी व्यवस्थाहरु चाहे त्यो छोरा नहुने विधवा स्वास्नीमानिसले अरु सगोलका अंशियारहरुसंग छुटिृन पाउने विषय होस वा अपुताली प्राप्त गर्ने विषय वा धर्मपुत्र धर्मपुत्री राख्न पाउने विषय अथवा लोग्नेमानिसले केही अवस्थामा अर्को विवाह गर्न पाउने वा त्यस्तै गरी कुनै कानूनले निषेध गरेको कुरा उल्लघंन गरेमा सजायको भागी वन्ने विषय नै किन नहोस महिला र पुरुषको सामाजिक हैसियत पनि केही पृथक हुने भै त्यही अनूसार हक अधिकार दायित्व वा सूविधाको निर्धारण पनि भिन्न प्रकृयाबाट भएको देखिने ।
(प्र.नं. १५)
§ संविधान र कानूनको निर्माण समय सापेक्षताको दृष्टिकोणबाट भएको हुन्छ । सामाजिक तथा राजनैतिक परिस्थितिहरुमा परिवर्तन भैरहने हूंदा तद्नूरुप समय समयमा संविधान र कानूनको संशोधन भैरहन्छ । कुनै पनि चलि आएको कानून नियमहरु त्यस देशको संस्कृति, परम्परा आस्था र मान्यताको आधारमा वनेको हूनाले त्यस समाजले स्वीकार गरि राखेका परम्पराहरुमा परिवर्तन ल्याउंदा त्यसको प्रतिकृया स्वरुप र समाजमा के कस्तो असर पर्दछ समाजले त्यसलाई आत्मसात गर्न सक्छ सक्तैन भन्ने सोच विचार गर्नु वडो महत्वपुर्ण कुरा हो। हाम्रो संस्कृति र परम्परासित मेल नखाने अलिकति मात्र स्थिति आयो भने पूरा सामाजिक स्वरुप वा संरचना नै खलवलिन्छ र त्यसबाट समाजमा विभिन्न विकृतिहरुको पैदा हुने प्रवल संभावना पनि नहुने होइन ।
(प्र.नं. १५)
§ प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदिकाले प्रश्न उठाएको उपरोक्त विषयहरुको प्रसंगमा पनि उपयूक्त विधेयक प्रस्तुत गर्ने निर्णयमा पूग्नको लागि संविधानको धारा ११ द्वारा प्रदत्त समानताको हक समेतको सन्दर्भमा विचार विमर्श गर्नु पर्ने प्रकृतिको देखिन आएको छ । सो को लागि केही समय लाग्ने देखिंदा निवेदिकाले प्रश्न उठाएका माथि उल्लेख गरिएका विषयहरु र सोसंग सम्बद्ध अन्य विषयहरुमा समेत समष्टिगत रुपमा समाजको विभिन्न पक्षहरुको समेत अध्ययन मनन गरी सोसंग सम्वन्धित व्यक्ति, निकाय, संघ, संस्था, समाजशास्त्री तथा कानूनविदहरुसंग जो चाहिने आवश्यक विचार विमर्श गरी यो आदेश प्राप्त भएको मितिले २ वर्षभित्र संसदमा उपयूक्त विधेयक प्रस्तुत गर्नु भनी श्री ५ को सरकारको नाममा यो निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ ।
(प्र.नं. १६)
निवेदक तर्फबाटः
विद्धान अधिवक्ता श्री लभ कुमार मैनाली
प्रत्यर्थी तर्फबाटः
विद्धान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री बलराम के.सी.
अबलम्बित नजीरः
आदेश
न्या. ओमभक्त श्रेष्ठः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) वमोजिम पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य यस प्रकार छः
२. मूलूकी ऐन अंशवण्डाको महलको १२ नं. मा छोरा र छोरी वीच भेदभावपुर्ण व्यवहार गरेको मू.ऐन अपुतालीको महलको २ नं. मा छोरा छोरा भए सम्म छोरीले अपुताली नपाउने भनी उल्लेख भएको मू.ऐन धर्मपुत्रको महलको ५ नं. मा लोग्नेले धर्मपुत्र राख्न चाहेमा स्वास्नीको सहमती नचाहिने स्वास्नीले लोग्ने भएसम्म धर्मपूत्री पनि राख्न नपाउने गरी मू.ऐ. धर्मपुत्रको ९(क) मा उल्लेख भएको मू.ऐ. जारीको महलको ४ नं. मा जारी गरी लगेकोमा साधु मरेमा जारलाई सजाय नहुने तर स्वास्नी मानिसलाई भने छूट नहुने र विहावारीको ९ नं. मा लोग्नेले अर्को विवाह गर्न तथा स्वास्नी राख्न छूट दिई, लोग्ने स्वास्नीको २ नं. स्वास्नी मानिसले अर्को सित करणी गराएको ठहरे वा पोइल गए सम्वन्ध विच्छेद हुने साथै पशु करणीको २ नं. मा पुरुषले चौपायाको करणी गरेमा ६ महीनासम्म कैद वा रु.२००। सम्म जरिवाना हुने तर स्वास्नी मानिसले पशुसंग करणी गराएमा एक वर्षसम्म कैद वा ५००। सम्म जरिवाना हुने कानूनी व्यवस्थाहरु संविधानको धारा ११ विपरित भै संविधानसंग वाझिएकोले ऐ. संविधानको धारा ८८(१) वमोजिम वाझिएको हदसम्म अमान्य घोषित गरी प्रत्यर्थीहरुको नाउंमा आदेश जारी गरी पाउं भन्ने समेत मिसा खलःको तर्फबाट पर्न आएको निवेदन ।
३. विपक्षीबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने समेत विशेष इजलासबाट भएको आदेश ।
४. निवेदकले यस मन्त्रालयको कुन काम कारवाहीबाट संविधान प्रतिकुल काम हुन गयो सो कुरा निवेदनमा उल्लेख गर्न नसक्नुको साथै विपक्षीले यस मन्त्रालयलाई किन विपक्षी वनाइएको हो खुल्न आएको नदेखिंदा रिट खारेज गरी पाउं भन्ने समेत कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
५. ऐन निर्माण शंसोधन एवं खारेजी गर्ने सम्वन्धी कार्य यस सचिवालयको कार्य क्षेत्र भित्र नपर्ने र के कस्तो ऐनको निर्माण गर्ने भनी सम्वन्धित निकायबाट विचार हुने कुरामा यस मन्त्रालयलाई प्रत्यर्थी वनाउनु आधारहीन भएकोले खारेज गरी पाउं भन्ने समेत मन्त्रिपरिषद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
६. सर्वप्रथम भाषा मिसा खलः नामको व्यक्ति कानूनी व्यक्ति हो होइन र त्यस्तो व्यक्तिलाई प्रस्तुत विषयमा के कत्तिको सरोकार पर्ने हो अदालतबाटै विचार हुने र संसद सचिवालय स्वयं कानून निर्माणको श्रोत हुने होइन यो सचिवालय व्यवस्थापन विधि पुरा गर्न सहयोग गर्ने निकाय मात्र हो स्वयं विधायनको काम गर्दैन र कानून निर्माण गर्न प्रेरित गर्ने निकाय पनि यो नहुदा सम्मानीत अदालतवाटै उपयुक्त विवेचना हुन विश्वास गरिएको छ भन्ने समेत संसद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
७. प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्धान अधिवक्ता श्री लभ कुमार मैनालीले संविधानको धारा ११ ले समानताको हकको प्रत्याभुति गरेको छ । जस अनुसार सवै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने तथा कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वन्चित नगरिने समान्य कानूनको प्रयोगमा राज्यले नागरिकहरुका बीच धर्म, वर्ण, लिङ्ग जातजातिको आधारमा भेदभाव नगर्ने उल्लेख छ । त्यस्तै संयुक्त राष्ट्र महासंघद्वारा पारित महिला विरुद्धको सवै भेदभाव उन्मुलन गर्ने महासन्धि नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्वन्धी अनुसन्धानलाई नेपालले अनुमोदन गरी सकेको र सन्धी ऐन, २०४७ को दफा ९(१) वमोजिम उक्त सन्धिका व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागु हुने उल्लेख छ । उक्त महासन्धिमा पनि महिला र पुरुष बीच विभेद गर्न नहुने उल्लेख भएको पाइन्छ । संविधान प्रारम्भ भएको यतिका वर्ष वितिसक्दा पनि विभिन्न कानूनहरुमा महिला र पुरुष बीच भेदभाव कायमै रहेको हुदा अमान्य र निस्क्रीय घोषित हुनु पर्ने । त्यस्ता कानूनको पुरुषलाई वढी सूविधा दियो महिलाले पाइएनन् भन्ने होइन । पुरुष र महिला वीच विभेद हुने गरी कुनै कानून हुनु हुन्न यदि छन भने ती संविधानको धारा ११ विपरित भएकोले निस्कृय र अमान्य घोषित गरिनू पर्छ भन्ने हो भनी वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो ।
८. त्यस्तै प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेतका तर्फबाट उपस्थित विद्धान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री वलराम के.सी. ले निवेदकले जिकिर लिए अनुसार उक्त कानूनी व्यवस्थाहरु धारा ११ संग वाझिएको भन्न मिल्दैन । त्यस्ता व्यवस्थालाई संविधानसंग वाझिएको भनी मान्ने हो भने सामाजिक व्यवहार नै वन्द हुने हुन्छ । महिला र पुरुष स्वभावैले भिन्न प्रकृतिको हुने हूंदा सोही अनुसार कानून व्यवस्था भएका हुन । यस्तोलाई वाझिएको भन्न मिल्ने हुदैन । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज भागी छ भनी गर्नु भएको वहस समेत सुनियो ।
९. प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदकले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले प्रदान गरेको समानताको हक विपरित भेदभावयुक्त रहेको भनी संवैधानिकताको प्रश्न उठाएको कानूनी व्यवस्थाहरु यस प्रकार छनः
क. अंशवण्डाको महलको १२ नं.
ख. अपुतालीको महलको २ नं.
ग. धर्मपुत्रको महलको ५ नं. र ९(क) नं.
घ. जारीको महको ४ नं.
ङ. विहावारीको महलको ९ नं.
च. लोग्ने स्वास्नीको महलको २ नं..
छ. पशूकरणीको महलको २ नं.
रिट निवेदन जिकिर लिखित जवाफ निवेदक तथा प्रत्यर्थीहरुका तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्धान कानून व्यवसायीहरुले प्रस्तुत गर्नु भएको वहस जिकिर समेतलाई दृष्टिगत गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकले संवौनिकताको प्रश्न उठाएको कानूनी व्यवस्थाहरु नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ विपरित भै अमान्य र निस्कृय घोषित गर्नुपर्ने स्थिति छ छैन वा अन्य उपयुक्त आदेश जारी गर्नुपर्ने हो होइन भन्ने सम्वन्धमा नै निर्णय दिनुपर्ने देखिन आएको छ ।
१०. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (१) मा सवै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित गरिने छैन भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ भने सोही धारा ११ को उपधारा (२) मा सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने प्रतिवद्धता व्यक्त गरेको पाइन्छ । रिट निवेदकले संविधानको धारा ११ को विपरित रहेको भनी प्रश्न उठाएको कानूनी व्यवस्थाहरु तर्फ हेर्दा अंशवण्डा महलको १२ नं. मा एकाघरसंगको छोरा नहुने विधवा स्वास्नी मानिसले ३० वर्ष ननाघेसम्म संगै वस्ने हकवालाले आफु सरह खान लाउन दान पूण्य गर्न दिएसम्म अंश लिई भिन्न वस्न नपाउने प्रावधान गरेको देखिएको छ । छोरा नहुने विधवा स्वास्नीमानिसले अंश पाउन केही शर्तहरु पालन गर्ने गरी तोकेको संर्वविदित छ । छोरा विनाकी विधवा स्वास्नीमानिसले पितातर्फका संरक्षणमा रहनु भन्दा पतिका वन्धुवान्धवको संरक्षणमा रहनु हर तरहबाट उत्तम हुने हिन्दु कानूनको अवधारणाबाट ओतप्रोत भै उक्त कानून निर्माण भएको हुन सक्तछ । यसबाट कानूनले निर्देशित गरेको उमेर नपूगेको छोरा नहुने स्वास्नीमानिसले पाउने अंशको संरक्षणात्मक व्यवस्था गरेको हो कि भन्ने कुरा झल्किन आउंछ । अपुतालीको महलको २ नं. मा अपुताली पर्दा मर्नेको लोग्ने स्वास्नी छोरा वा छोराको छोरा भए सम्म छोरीले अपुताली पाउदिन भन्ने व्यवस्था छ । छोरा सरह छोरीले अंश पाउने व्यवस्था भएमा सोही अनूरुप छोरा सरह छोरीले अपुताली पाउन सक्ने व्यवस्था गर्न सकिने हुन्छ । अंशवण्डा र अपुतालीको कानूनी व्यवस्था अन्योन्याश्रित छ । अपुतालीको व्यवस्था अंशवण्डाको व्यवस्थालाई टाढा राखी विचार गर्न मिल्ने देखिदैन । यो कुरालाई हामीले स्वीकार गर्नुपर्छ कि अपुतालीको हक खाने छोरा सरह नभै छोरा वा छोराका छोरा नभए मात्र छोरीको अपुतालीमा दावी लाग्न सक्ने व्यवस्था गरेको छ । यस्तै गरी धर्मपुत्रको महलको ५ नं. मा छोरा नहुने छोरी मात्र हुनेले धर्मपुत्र नराखी विवाह नहुंदै छोरीलाई दोलाजी राख्न हुन्छ र ऐजनको ९ क नं. मा छोरी हुने लोग्ने मानिस र लोग्ने जिवीत हुने वा आफ्नो छोरी हुने स्वास्नीमानिसले वाहेक अरुले १० वर्ष मुनिकीलाई लिखत गरी धर्मपुत्र राख्न पाउंछ भन्ने व्यवस्था गरेको र उपरोक्त कानून अनूरुप लोग्नेले धर्मपुत्र राख्न चाहेमा स्वास्नीको कुनै सहमति नचाहिने तर स्वास्नीले धर्मपुत्र राख्नको लागि लोग्ने छंदा सम्म नपाउने, लोग्नेको मृत्यू पश्चात मात्र पाउेन एवं धर्मपूत्री राख्ने कुरामा पनि लोग्ने हुने स्वास्नी मानिसले धर्मपूत्री राख्न नपाउने भन्ने जस्ता कानूनी व्यवस्थाहरु देखिन्छन ।
११. जारीको महलको ४ नं. मा साधुको मृत्यु भएको अवस्थामा जारलाई सजाय नहुने तर जारी गरी लगिएको स्वास्नी मानिसलाई भने सजायमा छुट नहुने भन्ने जहां सम्म प्रश्न उठाइएको छ जारीको महलको ४ नं. मा जारी खतमा जारलाई सजाय गर्न साधुले नालिश दिएमा सजाय भैनसक्दै वा नालिश दिन नपाउदै साधुको मृत्यू भएमा जारलाई कुनै सजाय हुदैंन र थुनिएको भए छाडि दिनुपर्छ भन्ने उल्लेख भएको छ भने सोही महलको नं. २ मा जारी खतमा साधुको नालिश परे जार र जारी गरिएको स्वास्नी मानिसलाई एक महिना देखि २ महिनासम्म कैद र एक हजार देखि २ हजार रुपैया सम्म जरिवाना हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ ।
१२. विहावारीको ९ नं. मा स्वास्नीलाई यौन सम्वन्धी सरुवा रोग लागि निको नभएमा निको नहुने गरी वौलाएमा, विवाह भएको १० वर्ष भित्र सन्तान नभएमा वा नरहेमा हिडंडुल गर्न नसक्ने गरी कुंजी भएमा, दूवै आखां नदेख्ने अन्धि भएमा वा स्वास्नीले अंश लिई भिन्न वसेमा लोग्ने मानिसले अर्की स्वास्नीमानिस संग विवाह गर्न वा अर्को स्वास्नी राख्न पाउने र लोग्ने स्वास्नीको महलको २ नं. मा स्वास्नीले अर्को सित करणी गराएको ठहरे वा पोइल गएमा लोग्ने स्वास्नीको सम्वन्ध स्वतः विच्छेद हुने कानूनी व्यवस्था भएको देखिएको तर त्यस्तो अवस्थाहरुको विद्यमानतामा लोग्ने मानिसहरुलाई के हुने कानूनी प्रावधानको अभाव देखिएकोमा भेदपुर्ण व्यवस्था भएको भन्ने निवेदिकाको धारणा रहेको छ ।
१३. पशूकरणीको १ नं. वमोजिमको एउटै प्रकृतिको अपराधमा पशु करणीको २ नं. मा पुरुषले चौपायाको करणी गरेमा कम सजाय र स्वास्नी मानिसले चौपायाको करणी गराएमा वढी सजाय हुने जस्ता कानूनी व्यवस्था समानताको हकको विपरित छ भन्ने अन्तिम दावी तर्फ हेर्दा पशुकरणीको नं. २ मा कसैले चौपायाको करणी गरेमा ५ महिना सम्म कैद वा दुई सय रुपैयासम्म जरिवाना हुन्छ र ऐजनको ३ नं. मा कुनै स्वास्नी मानिसले चौपायाबाट करणी गराएमा निजलाई १ वर्ष सम्म कैद वा पांच सय रुपैया सम्म जरिवाना हुन्छ भनी व्यवस्था गरेको देखिन्छ ।
१४. कानून जड चीज हो जसलाई त्यसको व्याख्याले जीवन्त वनाउंदछ । अर्को कुरा कानून वेत्ताहरुको भनाई अनूसार कानूनलाई दुई प्रकारको मानिन्छ । ती हुन To The Order र To The Letter अर्थात हरेक मुद्दामा कानूनको अक्षरसः पछि नलागेर साथ साथै अन्य कुराहरुको पनि अवलोकन गर्न आवश्यक हुन्छ । ती हुन देशको सामाजिक संरचना, संस्कृति परम्परा र परिणाम। संस्कृति भनेको विद्धान अनुभवी पुर्वजहरुको दुरदर्शितापुर्ण वैचारिक मन्थनबाट निर्धारित एवं लामो समयरुपी चालनीले छानेर तयार भएको व्यवहारिक, अनुसन्धानात्मक कल्याणकारी कृयाकलाप हो । समाजले चीरकालदेखि अपनाई राखेको जुन जीवन शैली वा कार्य पद्धति हो त्यही परम्परा हो ।यसरी हेर्दा समाजद्वारा अविछिन्न रुपमा चिरकालदेखि स्वीकार गरेका वा अवलम्वन गरेका आचरणहरु नै त्यस समाजको संस्कृति र परम्परा हुन र यिनीहरुकै अनुरुप समाजको स्वरुपको निर्माण भएको हुन्छ । प्राचिन पुर्वजहरुद्वारा विचार पुर्वक रचना गरिएका पराशर स्मृति. या१वलक्य स्मृति र सवभन्दा प्रमाणिक मानिदै आएका मिताक्षराटिका र मनूस्मृतिहरु नै हामी हिन्दु धर्मावलम्वीहरुका कानूनी व्यवस्थाका आधार ग्रन्थ हुन । यिनै स्मृति ग्रन्थहरुलाई आधारशिला मानेर ठुल्ठुला विद्धानहरुद्वारा युग, समय र परिस्थिति सुहाउदो रुप दिएर हाम्रा पुरानो मुलूकी ऐनका समयानूरुप संशोधनबाट अहिलेका मुलूकी ऐनको स्वरुप वनेको सो मुलूकी ऐनको प्रस्तावनाबाट स्पष्ट हुन्छ । माथि वर्णन गरिए वमोजिमको हाम्रा समाजमा आफ्नै किसिमको सामाजिक संरचना, संस्कृति, परम्परा समाजिक मूल्य र मान्यता रही आएका छन् । हाम्रो कानूनी व्यवस्थाहरुमा पनि हिन्दु विधिशास्त्रको ठुलो प्रभाव परेको कुरा नकार्न सकिंदैन । किन कि नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ४ ले नेपाल अधिराज्य हिन्दु अधिराज्य घोषित गरेको र धारा १९(१) अनुसार प्रचलित परम्पराको मर्यादा राखी सनातनदेखि चलि आएको आफ्नो धर्मको अवलम्वन गर्ने हामी हिन्दु धर्मावलम्वी हौं । त्यसमा पनि हाम्रा पारिवारिक तथा सामाजिक व्यवहार, संस्कृति, परम्परा, कृयाकलाप र आचरण जस्ता कुराहरुलाई निर्धारण गर्ने विषयमा हाम्रो धर्मशास्त्रको अझै गहन भुमिका रहेको छ ।
१५. निवेदिकाले प्रश्न उठाएको कानूनी व्यवस्थाहरुमा महिला र पुरुषको सम्वन्धमा केही भिन्दा भिन्दै व्यवस्था रहेको कुरालाई इन्कार गर्न भने मिल्ने देखिदैन । साथै महिला र पुरुष प्राकृतिक रुपमा नै लैङ्गिक विभेद रहेको कारणबाट सामाजिक अवस्थामा पनि स्वभावले केही भिन्न रहने कुरालाई विर्सन भने मिल्दैन । निरपेक्ष समानता (Absolute equality) को संभावना कमै रहने कुरा सर्वत्र स्वीकार गरि आएको सिद्धान्त पनि हो । रिट निवेदिकाले संवैधानिकताको प्रश्न उठाएको माथि उल्लेखित कानूनी व्यवस्थाहरु चाहे त्यो छोरा नहुने विधवा स्वास्नीमानिसले अरु सगोलका अंशियारहरुसंग छुटिृन पाउने विषय होस वा अपुताली प्राप्त गर्ने विषय वा धर्मपुत्र धर्मपुत्री राख्न पाउने विषय अथवा लोग्नेमानिसले केही अवस्थामा अर्को विवाह गर्न पाउने वा त्यस्तै गरी कुनै कानूनले निषेध गरेको कुरा उल्लघंन गरेमा सजायको भागी वन्ने विषय नै किन नहोस महिला र पुरुषको सामाजिक हैसियत पनि केही पृथक हुने भै त्यही अनूसार हक अधिकार दायित्व वा सुविधाको निर्धारण पनि भिन्न प्रकृयाबाट भएको देखिन्छ । संविधान र कानूनको निर्माण समय सापेक्षताको दृष्टिकोणबाट भएको हुन्छ । सामाजिक तथा राजनैतिक परिस्थितिहरुमा परिवर्तन भैरहने हूंदा तद्नूरुप समय समयमा संविधान र कानूनको संशोधन भैरहन्छ । कुनै पनि चलि आएको कानून नियमहरु त्यस देशका संस्कृति, परम्परा आस्था र मान्यताको आधारमा वनेको हूनाले त्यस समाजले स्वीकार गरि राखेको परम्पराहरुमा परिवर्तन ल्याउंदा त्यसको प्रतिकृया स्वरुप र समाजमा के कस्तो असर पर्दछ समाजले त्यसलाई आत्मसात गर्न सक्छ सक्तैन भन्ने सोच विचार गर्नु वडो महत्वपुर्ण कुरा हो । हाम्रो संस्कृति र परम्परासित मेल नखाने अलिकति मात्र स्थिति आयो भने पूरा सामाजिक स्वरुप वा संरचना नै खलवलिन्छ र त्यसबाट समाजमा विभिन्न विकृतिहरुको पैदा हुने प्रवल संभावना पनि नहुने होइन ।
१६. यसको अतिरिक्त हाम्रा पारिवारिक तथा सामाजिक व्यवहार आचरण निश्चित गर्ने कानूनी प्रावधानहरु एक अर्कामा जेलिएर रहेका छन् । अर्थात एउटा कानूनी व्यवस्थाको प्रासंगिकता तथा असर अन्य कानूनी व्यवस्थाहरु उपर पर्ने हुन्छ । निवेदिकाले उठाएका कानूनहरुको सन्दर्भमा विचार गर्दा सो संग सम्वन्धित अन्य कानूनहरुको परिप्रेक्ष्यमा समेत अध्ययन विचार गर्नु पर्ने प्रकृतिको देखिन आएको छ । छोराले जन्मसिध्द अंश पाउने तर अविवाहिता छोराले भने अंश पाउने ३५ वर्ष सम्म कुर्नु पर्ने गरी अंशवण्डाको १६ नं. मा गरिएको व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त समानताको हक विपरित भयो भनी मिरा कूमारी ढूंगाना समेतले दिएको २०५० सालको रि.नं. ३३९२ को निवेदनमा विशेष इजलासबाट मिति २०५२।४।१८ मा समानता विषयक संवैधानिक व्यवस्था समेतलाई विचार गरी सम्पत्ति सम्वन्धी पारिवारिक कानूनलाई समष्टिगत रुपमा विचार गर्नु पर्ने हुंदा यस सम्वन्धमा मान्यता प्राप्त महिला संगठन समाज शास्त्रीहरु, सम्वन्धित सामाजिक संगठन तथा कानूनविदहरु समेतसंग आवश्यक परामर्श गरी अन्य देशहरुमा यस सम्वन्धमा भएको कानूनी व्यवस्थालाई समेत अध्ययन र मनन गरी संसदमा उपयुक्त विधेयक प्रस्तुत गर्न श्री ५ को सरकारको नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको देखिन आएको छ । प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदिकाले प्रश्न उठाएको उपरोक्त विषयहरुको प्रसंगमा पनि उपयूक्त विधेयक प्रस्तुत गर्ने निर्णयमा पूग्नको लागि संविधानको धारा ११ द्वारा प्रदत्त समानताको हक समेतको सन्दर्भमा विचार विमर्श गर्नु पर्ने प्रकृतिको देखिन आएको छ । सो को लागि केही समय लाग्ने देखिंदा निवेदिकाले प्रश्न उठाएका माथि उल्लेख गरिएका विषयहरु र सोसंग सम्बद्ध अन्य विषयहरुमा समेत समष्टिगत रुपमा समाजको विभिन्न पक्षहरुको समेत अध्ययन मनन गरी सोसंग सम्वन्धित व्यक्ति, निकाय, संघ, संस्था, समाजशास्त्री तथा कानूनविदहरुसंग जो चाहिने आवश्यक विचार विमर्श गरी यो आदेश प्राप्त भएको मितिले २ वर्षभित्र संसदमा उपयुक्त विधेयक प्रस्तुत गर्नु भनी श्री ५ को सरकारको नाममा यो निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ । यो आदेशको जानकारी श्री ५ को सरकारलाई दिई मिसिल नियम वमोजिम गरी वुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौ ।
न्या.मोहन प्रसाद शर्मा
न्या.केदारनाथ उपाध्याय
न्या.कृष्णजंग रायमाझी
न्या.नरेन्द्र कूमार न्यौपाने
इति संवत २०५३ साल श्रावण ३ गते रोज ५ शूभम ..... ।