निर्णय नं. १६४३ - बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ
निर्णय नं. १६४३ ने.का.प. २०४० अङ्क ४
फुलबेञ्च
सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री नयनबहादुर खत्री
माननीय न्यायाधीश श्री धनेन्द्र्रबहादुर सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री जोगेन्द्रप्रसाद श्रीवास्तव
सम्वत् २०३९ सालको रिट नं. ४४
आदेश भएको मिति : २०३९।१२।१८।६ मा
निवेदक : हाल जिल्ला कार्यालय कारागार शाखा भैरहवामा थुनामा रहेको निररत्न शाक्य भिक्षुको हकमा ऐ.ऐ.एकाघरको श्रीमती ऐ.बस्ने भुवनलक्ष्मी शाक्य
विरूद्ध
विपक्षी : लुम्बिनी अञ्चल अदालत समेत
विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ
(१) अ.बं.११८(१८) आकृष्ट हुनको लागि अभियुक्त आफू उपर लागेको कसूरमा सावित हुनुपर्ने ।
प्रहरी तथा अदालत दुवै ठाउँमा इन्कारी बयान दिएको देखिएकोले अ.बं.११८(१८) नं.को आधारमा निज अभियुक्तसँग जरिवाना कैद वा बिगो बापत धरौट माग्ने स्थिति देखा नपर्ने ।
अदालतले त्रुटिपूर्ण रूपमा अ.बं.११८(१८) प्रयोग गरी धरौट माग गरेको र सो धरौट राख्न नसकेको कारणबाट अ.बं.११८ को (१९) नं.बमोजिम थुनामा राख्ने गरेको सम्पूर्ण आदेश नै गैरकानुनी देखिँदा निज अभियुक्तलाई थुनामा राखी कारवाही गर्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं. १८)
निवेदकतर्फबाट : विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री रतनलाल कनौडिया
विपक्षीतर्फबाट : का.मु.वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री इन्द्रराज पाण्डे
आदेश
न्या.धनेन्द्रबहादुर सिंह
१. सर्वोच्च अदालत डिभिजनबेञ्चका माननीय न्यायाधीशहरू बीच राय नमिलेकोले सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०२१ को नियम ३३(क) बमोजिम फुलबेञ्च समक्ष पेश हुनआएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छ ।
२. पाल्पा भैरहवा स्थानको पुजारी लोकनाथ योगी (साविक पेज नं. ११९) समेतको जाहेरीले श्री ५ को सरकार वादी भएको मूर्ति चोरी मुद्दामा ५०।६० बर्ष भन्दा अगाडि स्थापित भगवान प्राणेश्वरको मूर्ति ०३९।६।६ गते राति चोरी भएको भन्ने समेत व्यहोराको जाहेरी दर्खास्तबाट कारवाही चली जि.प्रहरी कार्यालय काठमाडौंको मिति ०३९।६।१९ को पत्र साथ उक्त मूर्ति विषेशज्ञबाट जाँच गराउनको लागि पुरातत्व विभागमा पठाउँदा उक्त मूर्ति १०० बर्ष ननाघेको भनी ०३९।६।१९ मा उक्त विभागले प्रतिवेदन पठाएकोमा सरजमीन र अन्य संकलन हुनआएको कागजबाट यो मूर्ति १८७१ वि.सं.भन्दा अगाडिको देखिएकोले पुनः जाँच गराउन पुरातत्व विभागलाई पठाइदा पुरातत्व विभागले पहिले कै प्रतिवेदनलाई सदर गरी पठाएकोले उक्त प्रतिवेदन आधा तथा हचुवा भएकोले प्रस्तुत मुद्दा प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ अनुसारकै कसूर भित्र पर्नआएकोले प्रतिवादी मध्येका अभियुक्त खेमबहादुर थापा, निररत्न शाक्य यमबहादुर लामा समेतले उक्त प्राणेश्वरको मूर्ति भैरवस्थानबाट हटाई काठमाडौंसम्म ल्याउन लगाई मूर्ति राखिएको ठाउँ बेरूप पार्नको साथै आर्थिक लाभको निमित्त खरीद बिक्री गर्न खोजिएको देखिएकोले निजहरूले पनि प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, २०१३ को दफा १२ को कसूर गरेको देखिएकोले निजहरूलाई सोही ऐनको दफा १२ तथा ऐ.को दफा १३(५) अनुसार कैद र जरिवाना दुवै गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रहरी प्रतिवेदन विपक्षी लुम्बिनी अञ्चल अदालतमा परेको रहेछ ।
३. प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन अन्तर्गतको कसूरमा माग दावी पर्नआएको प्रहरी प्रतिवेदनबाट प्राचीन स्मारक ऐन, २०२३ को दफा १९ अन्तर्गत शुरू कारवाही गर्न यस अदालतको अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत पर्न आउने देखिएकोले हाल यो मुद्दा फौज्दारी ठाडो दायरीमा दर्ता गरी बयान सम्बन्धी कारवाहीको लागि पेश गर्ने भन्ने लु.अं.अ.को ०३९।७।५ को आदेशानुसार प्रस्तुत मुद्दा लु.अं.अ.मा दायर भई सोही मितिमा प्रतिवादी मध्ये ढालबहादुर, खेमबहादुर म निवेदक समेतको बयान गराई प्रतिवादी ढालबहादुरले भैरवस्थानको मूर्ति चोर्ने कुरामा सल्लाह गरेकोमा मौकामा सावित भएको साथै मूर्ति चोरी भएकै र दशी समेत बरामद भएको हुनाले प्राचीन स्मारक ऐन, २०१३ को दफा १२।१३ अन्तर्गत सजायको माग भएको प्रस्तुत मुद्दामा पछि बुुझ्दै जाँदा ठहरे बमोजिम हुने गरी हाललाई अ.बं.११८ नं.को दफा १८ अनुसार (ख) श्रेणीको सिधा खुवाई थुनामा राखी कारवाही गर्ने र प्रतिवादी खेमबहादुर र प्रतिवादी निलरत्न शाक्यको हकमा निजहरूले अदालत तथा प्रहरीमा गरेको बयान समेतबाट प्राचीन स्मारक ऐन, २०१३ को दफा १२।१३ अनुसार ठहर हुने जरिवाना रू.२५,०००। र कैद ५ बर्षको हुने रू.२७,००। समेत २७,७००। को दरले धरौटी बापतमा अ.बं.११८ नं.को दफा १८ अनुसार नगद धरौटी वा जेथा जमानी दिए लिई तारेखमा राख्ने र दिन नसके (ख) श्रेणीको सिधा खुवाई थुनामा राख्न पठाउने भन्ने ०३९।७।५ मा आदेश गरी धरौट वा जेथा जमानी दिन नसकेकोले अ.बं.११८ को देहाय १८।१९ बमोजिम थुनामा राख्ने (ख) श्रेणीको सिधा खान पाउने गरी थुनामा राख्न अ.बं.१२१ बमोजिम थुनुवा पूर्जि दिएको भनी म निवेदकलाई थुनामा राखिएकोले उक्त मिति ०३७।७।५ लु.अं.अ.को अधिकारक्षेत्र सम्बन्धी र सोही मितिको थुनछेक सम्बन्ध (साविक पेज नं. १२०) आदेश अन्य विपक्षीहरूको कारवाही समेत गैरकानुनी तथा त्रुटिपूर्ण भएकोले उक्त ०३७।७।५ को आदेश तथा सोही मितिको पूर्जि समेत बदर गराई माग्न प्रस्तुत रिट निवेदन परेको रहेछ ।
४. निवेदकको मुख्य जिकिरको सम्बन्धमा त्यस ऐन अन्तर्गतको मुद्दा मामिला अञ्चल अदालतले हेर्ने छ भन्ने प्राचीन स्मारक ऐन, ०१३ को दफा १९ मा उल्लेख भई प्रहरी प्रतिवेदन पनि सोही ऐनको कसूरमा माग दावी भएकोले शुरू कारवाही गर्ने यस अदालतको अधिकारक्षेत्रभित्र पर्न आउने भन्ने उक्त लु.अं.अ.को आदेशमा लिएको तर्क जिकिर गैरकानुनी छ किनभने उक्त प्राचीन स्मारक ऐन, ०१३ को दफा १२ मा व्यवस्था भएअनुसार श्री ५ को सरकारका कब्जामा रहेको वा दफा ५ बमोजिम जिम्मेवारी कागज भएको कुनै प्राचीन स्मारकलाई भन्ने र दफा १३(१) मा श्री ५ को सरकारबाट नेपाल राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी तोकिएको पुरातत्व सम्बन्धी वा कलात्मक वस्तुहरू भन्ने शब्दहरू प्रयोग भएकोले सो ऐन अन्तर्गतको मुद्दा मामिला हुनको लागि उक्त अनुसारको बस्तु हुनुपर्दछ तर त्यस्तो भएको देखिँदैन पुरातत्व विभागबाट पुनः जाँच गर्दा पनि उक्त मूर्ति १०० बर्ष ननाघेको भन्ने ०३९।७।१ मा प्रतिवेदन सम्बन्धित कार्यालयमा पठाएकोले उक्त मूर्ति प्राचीन स्मारक वा पुरातत्व सम्बन्धी नभएको हुँदा सो ऐन आकर्षित हुन नसक्ने भई अं.अ.को अधिकारक्षेत्रभित्र नपर्ने प्रष्ट छँदाछँदै सरकारी कार्यालय मालमा रहेको श्रेस्ता कागजको आधार पनि लिनुपर्ने भनी गैरकानुनी तर्कको उल्लेख गरी विशेषज्ञको रायलाई मान्यता नदिई सो रायलाई स्वयं आफैंले काटी अधिकारक्षेत्रभित्र पर्न आउने भनी गरिएको उक्त आदेश गैरकानुनी पूर्ण छ ।
५. प्रस्तुत विवाद मुद्दाको नामाकरण मूर्ति चोरी भन्ने गरी प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ को दफा १२ अनुसारको कसूर गरेकोले सोही ऐनको दफा १२ र १३(५) अनुसार प्रहरी प्रतिवेदनको माग दावी गरिए पनि विपक्षी अं.अ.ले मिति ०३०।७।५ मा बयान गराई थुनामा राखी आदेश गरेको देखिन्छ । जवकी चोरी मुद्दामा शुरू कारवाही गर्ने अधिकार न्याय प्रशासन सुधार ऐन, ०३१ को दफा ९ को व्यवस्था अनुसार सम्बन्धित जिल्ला अदालतलाई भएकोले विपक्षी अं.अ.लाई शुरू कारवाही नै नभएको अधिकार ग्रहण गरी आदेश गरेकोले सो आदेश अनधिकृत भई निवेदकलाई थुनामा राखिएकोले सो थुना गैरकानुनी तथा त्रुटिपूर्ण भएका साथै मुद्दा फैसला हुनुभन्दा पहिले कसूरमा सावित हुने अभियुक्तसँग धरौट माग्ने व्यवस्था अ.बं.११८ को उपदफा (१८) मा र सो बमोजिम मागिएको धरौटी नदिने अभियुक्तलाई थुनामा राख्ने अ.बं.११८ को उपदफा (१९) मा व्यवस्था भएको छ । उक्त दफा १८ अनुसार धरौटी माग्नलाई निवेदकले प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ को दफा १२ वा १३(५) को अपराध स्वीकार गरेको हुनुपर्दछ तर सो कुराको साविती बयान भएको देखिँदैन । उक्त दफा अनुसार धरौटी माग्ने प्रयोजनको लागि आवश्यक पूर्व शर्तको रूपमा साविती बयानलाई राखिएको छ । अपराधसँग सम्बन्धित कुनै तथ्य स्वीकार गर्दैमा त्यसलाई कसूरमा सावित भन्न मिल्दैन । नेपालको संविधानको धारा ११(१) ले वैयक्तिक स्वतन्त्रताको प्रत्याभूति गरेको र विपक्षी लु.अं.अ.को मिति ०३९।७।५ को उक्त आदेश पर्चा मुलुकी ऐन अ.बं.११८ को दफा १८–१९ र संविधानको (साविक पेज नं. १२१) धारा ११(१) को प्रतिकूल हुनुको साथै उक्त प्रतिपादित सिद्धान्तको पनि विपरीत भई गैरकानुनी अन्यापूर्ण आदेश, पर्चा तथा पूर्जि समेतबाट नेपालको संविधानको धारा ११(१) धारा ११(२)(घ) समेतको वैयक्तिक स्वतन्त्रता सम्बन्धी मौलिक हकको अपहरण भएकोले संविधानको धारा १६।७१ अन्तर्गत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी निवेदकलाई अविलम्ब गैरकनूनी थुनाबाट मुक्त गरी उक्त हकको प्रचलन गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोरा भएको रिट निवेदनको जिकिर रहेछ ।
६. यसमा विपक्षीहरूद्वारा ३ दिन भित्र लिखितजवाफ मगाई आएपछि पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको सिड्डलबेञ्चको ०३९।१०।९ गतेको आदेशानुसार प्रस्तुत हुनआएको लिखितजवाफ यस प्रकार रहेछ । प्राचीन स्मारक ऐन, ०१३ को दफा १ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले कम्तीमा १०० बर्ष पुरानो कलात्मक बस्तु श्री ५ को सरकारको स्वीकृति बेगर एक ठाउँबाट अर्को ठाउँमा लान नपाउने गरी २०२५।१०।२५ गते नेपाल राजपत्र भाग ३ मा सूचना प्रकाशित गरी तोकिएकोले विपक्षी मध्येका ढालबहादुर थापाले पाल्पा भैरवस्थानबाट मूर्ति चोरी गरी लगी विपक्षी निररत्न शाक्यको घरमा लगेको र निज शाक्यको घरमा ७ दिनसम्म राखेकोले प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन अन्तर्गतको अपराध गरेको मिसिलबाट देखिएको हुँदा सरजमीन र अन्य संकलन हुनआएको कागजबाट सो मूर्ति श्री ५ को सरकारको रेखदेखमा रहेको भन्ने प्रष्ट देखिएकोले मूर्ति चोरी गरी अन्यत्र लैजानु प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ को दफा ९ र दफा १३ ले वञ्चित गरेको र सोही ऐनको दफा १९ मा मुद्दा मामिला हेर्ने अधिकार अञ्चल अदालतलाई भएकै देखिएकोले यस कार्यालयबाट अनुसन्धान कारवाही भएकैबाट रिट निवेदनको कुनै पनि संवैधानिक हकमा आघात भएको नदेखिएकोले उक्त रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोरा भएको जिल्ला प्रहरी कार्यालय पाल्पाको लिखित जवाफ रहेछ ।
७. निवेदकले उठाएको अधिकारक्षेत्र सम्बन्धी प्रश्नको हकमा प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ को १९ ले यस ऐन अन्तर्गतका मुद्दा मामिलामा अं.अ.लाई अधिकारक्षेत्र तोकिएकोमा विवाद छैन साथै उक्त ऐनको दफा (१) अन्तर्गत २०२५।१२।२५ गते राजपत्र प्रकाशित सूचना अनुसार उक्त बरामद भएको मूर्ति श्री ५ सरकारको स्वीकृति बेगर एक ठाउँबाट अर्को ठाउँमा लान नपाउने गरी व्यवस्था भएको साथै उक्त उक्त मुर्ति १०० बर्ष भन्दा पुरानो सरकारी कार्यालयको लगत रेकर्ड समेतबाट देखिएको भन्ने आधारमा यो मुद्दा प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ को दफा १९ अनुसार यस अदालतमा प्रहरी प्रतिवेदन साथ दायर भई उक्त ऐनले प्रदान गरेको अधिकार प्रयोग गरी कारवाही गरिएकोले निवेदकलाई विशुब्द रूपबाट थुनामा राखिएको होइन । किनभने पाल्पा भैरवस्थानको मन्दिरबाट प्रतिवादी ढालबहादुरले मौका पारी आखाँ छली लगिएको मूर्ति निररत्नले आफ्नो घरमा राखेको कुरामा अदालत तथा प्रहरीमा साविती भएको अ.बं.११८ को देहाय १८ नं.ले कानुन बमोजिम हुनसक्ने जरिवाना कैद बापतमा धरौटी लिनुपर्ने हुनाले प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ को दफा १२।१३ बमोजिम हुनसक्ने कैद जरिवानाको धरौट वा जेथा जमानी मागिएको कानुन अनुरूप नै भएकोले धरौट जेथा जमानी दाखिल गर्न नसकेकोले सो बापतमा सम्म थुनामा रहेको हो । (साविक पेज नं. १२२)
८. आफ्नो हक नभएको मूर्ति ढालबहादुरले मन्दिरमा कोही नभएको मौका पारी लुकाई छिपाई मूर्ति लगेको तथ्यगत मिसिलबाट स्पष्ट देखिएकोले यस्तो विषयलाई मूर्ति चोरी अथवा मूर्ति उठाएको, हराएको जे भने पनि मुख्य मुद्दाको विषयवस्तुको औचित्यतामा केही फरक पर्ने स्थिति पनि नदेखिएकोले उपरोक्त कारणहरूबाट यस अदालतबाट कानुन बमोजिम शुरू कारवाई भई पुर्पक्षको लागि कानुन बमोजिम धारौट वा जेथा जमानी मागिएकोले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनु नपर्ने हुँदा निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोरा भएको अं.अ.बुटवलको लिखितजवाफ रहेछ ।
९. थुनछेक गर्ने अधिकार भएको प्राप्त अधिकारी वा अड्डा अदालतले थुन्न वा कैद ठेकी पठाएको कानुन विपरीत छ वा छैन भनी जाँच गर्ने अधिकार कारागार कार्यालयलाई नभएकोले थुन्न पठाउने अदालतको आदेशानुसार तोकिएको रसीद खर्च तथा कारागारमा बन्दिले पाउने सुविधा अनुसार निजलाई थुनामा राखिएको हो भन्ने समेत व्यहोरा भएको जिल्ला कारागार शाखा भैरहवाको लिखितजवाफ रहेछ ।
१०. वादी श्री ५ को सरकारको दावी हेर्दा वादीले प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ को दफा १२ र १३ (५) अन्तर्गत सजायको माग दावी गरेको पाइन्छ । प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, २०१३ को दफा १९ मा यस ऐन अन्तर्गतको मुद्दा मामिला अञ्चल अदालतबाट हेरिनेछ भन्ने लेखिएको देखिन्छ । सरकारी कार्यालयको लगत रेकर्डबाट मूर्ति १०० बर्ष पुरानो देखिने र विषेशज्ञलाई बकाउन बाँकी नै देखिएकोले यस्तो अवस्थामा दावी अनुसार नै मुद्दाको कारवाही हुने र प्रस्तुत मुद्दामा प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, २०१३ अन्तर्गतको दावी हुँदा सोही ऐन बमोजिम सम्बन्धित अञ्चल अदालतबाट कारवाही भएको अधिकारक्षेत्रात्मक त्रुटि भन्न मिलेन ।
११. प्र.निररत्न शाक्य उपर प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, २०१३ को दफा १२ र १३(५) बमोजिम सजायको माग दावी भएको र प्रस्तुत मुद्दामा पाल्पा भैरवस्थानको मूर्ति हटाइएकोमा विवाद समेत देखिन्न । यस्तो मूर्ति आफ्नो घरमा राखेमा प्र.निररत्न शाक्य अदालतमा सावित देखिनुभएको पाइन्छ । थुनछेकको प्रयोजनको उक्त सावितीलाई अन्यथा विचार गर्नुपर्ने अवस्था पर्दैन । यस नम्बरका हकमा लेखिए देखि बाहेक अरू अवस्थामा फैसला नहुँदै कसूरमा सावित हुने अभियुक्तसँग निजलाई कानुन बमोजिम हुनसक्ने जरिवाना कैद वा बिगो बापत धरौट लिई मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्छ भनी अ.बं.११८ को दफा १८ मा लेखिएको र त्यस्तो धरौट दाखिल गर्न सकेन भने त्यस्तो व्यक्तिलाई धरौट दाखिल नभए सम्म थुनामा राख्नुपर्छ भन्ने ऐनको दफा १९ मा लेखिएको निवेदकसँग अ.बं.११८ नं.का दफा १८ बमोजिम धरौट जेथा जमानी माग गरिएकोमा सो दिन नसकेकोले ऐ.ऐ.को दफा १९ बमोजिम थुनामा राखिएकोलाई गैरकानुनी थुनामा राखेका भन्ने मिलेन । लुम्बिनी अञ्चल अदालतको मिति ०३९।७।५ को आदेश त्रुटिपूर्ण नदेखिनुको अतिरिक्त अधिकारक्षेत्रात्मक त्रुटि समेत नदेखिँदा निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी गर्न मिलेन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ भन्ने समेत माननीय न्यायाधीश श्री त्रिलोकप्रताप राणाको राय ।
१२. यसमा मुद्दाको नामाकरण मूर्ति चोरी तर मुद्दा (साविक पेज नं. १२३) चलाइएको भने प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, २०१३ अन्तर्गत उक्त ऐन अन्तर्गत मुद्दा चल्नलाई चोरीको अभियोगमा होइन अपितु १०० बर्ष भन्दा पुरानो मूर्तिलाई एक ठाउँबाट अर्को ठाउँमा इजाजत विना हटाउने प्रकृयालाई गैरकानुनी घोषित गर्नु हो । प्रस्तुत मुद्दा नत चोरीमा चलाइएको छ । न मूर्ति नै १०० वर्ष पुरानो भनी देखिएको छ । यस्तो अभियोगमा दावी लिदैमा अधिकारक्षेत्रभित्रको भन्न मिल्दैन वस्तुतः अधिकारक्षेत्रभित्र परे नपरेको हेरी मात्र अदालतले आफ्नो बाँकी प्रकृया अपनाउनु पर्दछ । सबै किसिमको प्रमाण बुझी पछि अधिकारक्षेत्रभित्रको रहेनछ भन्ने विशेष गरी फौज्दारी मुद्दामा अदालतको अल्छीपना मात्र हो जसबाट अदालती कार्यविधि तोकिनुको कुनै अर्थ आउँदैन । जुन काम पहिले गरिनुपर्दछ सो पहिला नै हुनुपर्दछ । अन्यथा निश्चित र निर्धारित कार्याविधी के लाई भन्नु प्रस्तुत केशमा दुई दुई पटक पुरातत्व विभागले विशेष प्रकृयाबाट जाँची निस्केको परिणामलाई अनुमान गर्ने ठाउँ रहँदैन । यसमा लिखतमा लागेको ल्याप्चे जाँच र (hand writing) को प्रश्नसँग दाज्न मिल्दैन यो त (Chemical Test) रसायनिक जाँचबाट निस्कने परिणाम हो । जस्तो लुगामा लागेको रगत मानिसको हो वाजनावरको हो यसमा जुन निस्कर्ष निस्कन्छ के त्यसमा अदालतले अनुमान वा तर्क गरी अर्को परिणाममा पुग्ने ठाउँ रहन्छ ? यस्तो यहाँ अवस्था छ । त्यसमा पनि शिलापत्र भनेकोमा यिनै मूर्ति थियो भन्ने पनि देखिन्न । यस्तोमा पछि प्रमाणबाट ठहरिने कुरा हो भनी भन्नु युक्तिसंगत छैन । प्रमाण बुझ्ने कुरालाई यसरी (of lat rate) सामान्य व्यवहार गर्नु हुँदैन । अधिकारक्षेत्रको निमित्त प्रस्तुत हुन आए जति कुरोबाट कानुनी र तथ्यगत प्रमाण विद्यमान छ छैन, थुनछेकलाई आवश्यक प्रमाण छ छैन र दोषी ठहर्याउनलाई पर्याप्त प्रमाण छ छ्रैन यी विभिन्न किसिमबाट विभिन्न कामका विभिन्न प्रमाणको मूल्याड्ढन हुने अवस्था छन् । तसर्थ अधिकारक्षेत्रको प्रारम्भिक प्रश्नलाई प्रारम्भमै निरोपण गरिनु पर्दछ । यसरी हेर्दा प्रस्तुत विवादमा अञ्चल अदालतले अधिकारक्षेत्र ग्रहण गरेको मिलेको छैन ।
१३. अब आउँछ थुनछेकको प्रश्न । अ.बं.को ११८ को दफा १८ बमोजिम अभियुक्तबाट निजले पाउन सक्ने सजायको रकम धरौटी माग्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ । सक्ने शब्दले अभियुक्तलाई पछि ठहरिएमा हुनसक्ने सजायको हिसावबाट धरौटी माग्नु पर्ने व्यवस्था भएको हो अभियोग भएका अभियोगमा उल्लेख भएको कसूरमा हुनसक्ने सजाय बापत होइन जमानतको रकमको सम्बन्धमा अभियुक्तको कसूरमा काम कारवाई सँग सम्बन्धित छ । निज जिम्मेवार छ छैन भए कति हदसम्म जिम्मेवार छ भन्ने प्रश्न यहाँ प्रासड्डिक छ । कसूर स्वयंको आधारलाई जमानीको आधार बनाउन मिल्दैन । यस बाहेक दफा १३ को व्यवस्थाले पनि सो कुराको पुष्टि गर्दछ । अभियोग लागेको कुरा ठहरे हुने सजायको रूपैयाँ धरौट लिई भन्ने व्यवस्था र यस मुद्दामा प्रयोग गरिएको दफा १० को व्यवस्था एउटै होइन भन्ने स्पष्ट देखिन्छ । तसर्थ अदालतले प्राप्त प्रमाणको आधारमा अभियुक्तलाई के कति हदसम्म दोषी ठहर्याउन सकिन्छ भन्ने कुराको अञ्जाम गरी मात्र धरौट माग्न सक्ने उद्देश्यले उक्त व्यवस्था भएको देखिन्छ । तोकिएको सजायको दृष्टिले हेर्दा पनि चोरीको माल जानी–जानी राख्नेलाई चोरीको महलको दफा (साविक पेज नं. १२४) २४ बमोजिम जरिवाना सम्म हुने व्यवस्था छ । नजानी राख्नेलाई कुनै सजायको व्यवस्था छैन । प्राचीन स्मारक ऐनमा संग्रह गर्नेलाई सजायको व्यवस्था छ । विश्वासमा परी नजानी राखेकोमा सजाय हुनेछ भन्ने उक्त ऐनको मनसाय देखिन्छ भनी कदापि भन्न सकिन्न । यस्तो धारण लिएमा समाजको पुन्यादी मान्यता खलबलिन्छ मानिसले मानिसको र व्यापारीले अर्को व्यापारीको विश्वास गर्ने छैन विडम्बना त यस कुरामा छ कि अभियुक्तले साँचो बोलेको परिणम स्वयं थुनामा बस्नुपर्ने भएको छ । निज नत षडयन्त्रमा पसेको नत मूर्ति हटाइदा बखत साथमा रहे बसेको नै देखिन्छ । निजलाई मूर्ति हो भनेर भनेका थियो भनी सह अभियुक्तले भनेको पनि पाइन्न । एकछिनलाई यो सबै कुरा बिर्सेता पनि मुद्दाको उपलब्ध तथ्यगतः स्थितिबाट निजले अन्य अभियुक्त सरह सजाय पाउने अवस्था पनि छैन । किनभने हटाउनेलाई पनि उही सजाय र मूर्ति नजानी राख्नेलाई पनि उही सजाय हुने कानुनको मन्साय हुनसक्दैन किनभने कानुनको समान संरक्षणको अर्थ समान स्थितिमा रहेकाहरूलाई समान व्यवहार गरिनु नै न्याय जगतको सर्वमान्य सिद्धान्त रही आएको छ । घटी बढी दोषको भागी हुनेहरूलाई एकै किसिमको सजाय पनि हुनसक्दैन तसर्थ वहाँ अभियुक्तको काम कारवाईले माग बमोजिमको सजाय हुनसक्ने कुरामा नै शंका देखिन्छ भने शंकाको भरमा थुनामा राख्न पर्छ भन्ने भनाई होइन । अभियुक्तलाई थुनामा राखी कारवाई गर्ने कुराको उद्देश्य सम्भावना व्यक्तिगत स्वतन्त्रता हरण गर्नु हुनसक्दैन । त्यसैले त बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटबाट थुनछेकको आदेशलाई चुनौती दिने असाधारण अधिकारक्षेत्र गुहार्न पाउने परम्पराले नजीरको माध्यमबाट कानुनको शक्ति प्राप्त गरेको छ । यी कारणहरूबाट निवेदकलाई थुनामा राखी कारवाई गर्न नमिल्ने हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने ठहर्छ भन्ने समेत माननीय न्यायाधीश हरगोविन्द सिंह प्रधानको राय भई ०३९।११।११।४ मा फैसला भएको रहेछ ।
१४. प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री रतनलाल कनौडियाले चोरी मुद्दा भनी मुद्दाको नामाकरण गरिएको तथा चोरी भएको मूर्ति १०० बर्ष ननाघेको भन्ने पुरातत्व विभागको मिति ०३९।६।१६ र ०३९।७।१ को प्रतिवेदन समेत हुँदाहुँदै प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, २०१३ को कसूर ठहर्याई लुम्बिनी अञ्चल अदालतमा मुद्दा दायर भई पूर्पक्ष समेत भइरहेको हुँदा सो सम्पूर्ण कारवाही लुम्बिनी अञ्चल अदालतको अधिकारक्षेत्रभित्र नपर्ने भएकोले अधिकारक्षेत्र सम्बन्धी प्रत्यक्ष त्रुटिपूर्ण कारवाही भएको र निवेदक निलरत्न शाक्यको प्रहरी तथा अदालत समक्ष समेत चोरीको मूर्ति हो भन्ने जानी–जानी सो मूर्ति घरमा राखेको होइन भनी इन्कारी बयान भएकोमा समेत अ.बं.११८(१८) बमोजिम धरौटी माग गरी सो धरौटी दिन नसकेको कारणबाट अ.बं.११८(१९) बमोजिम थुनामा राख्ने आदेश त्रुटिपूर्ण हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने बहस गर्नुभयो । विपक्षीतर्फबाट खटिई उपस्थित हुनुभएका का.मु.वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री इन्द्रराज पाण्डेले यो मुद्दा प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, ०१३ अन्तर्गत दायर भएकोले लुम्बिनी अञ्चल अदालतको क्षेत्राधिकार भित्रको यो मुद्दा होइन भन्न नमिल्ने र निवेदक निलरत्न शाक्यले मूर्ति आफ्नो घरमा राखेकोमा साविती बयान दिएको आधारमा अ.बं.११८(१८) अनुसार धरौट वा जेथा जमानी मागी सो दिन नसकेको कारणबाट अ.बं.११८(१९)(साविक पेज नं. १२५) अनुसार थुनामा राखेको कानुन बमोजिम नै भएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज होस् भन्ने बहस गर्नुभयो ।
१५. प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकको माग बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन भन्ने विषयमा निर्णय दिनुपरेको छ ।
१६. यसमा प्रस्तुत मुद्दा प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन, २०१३ को दफा १९ अनुसार अञ्चल अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र नपरी चोरीको महल अन्तर्गतको मुद्दा हुनाले जिल्ला अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने भएकोले अधिकारक्षेत्र सम्बन्धी त्रुटि छ भन्ने दावी जिकिरको सम्बन्धमा प्राचीन स्मारक संरक्षण ऐन अन्तर्गतको मुद्दा हेर्न अञ्चल अदालत सक्षम छ । उक्त ऐन अनुसारको मुद्दा भनी आफूकहाँ कुनै मुद्दा दायर हुनआउँछ भने उक्त मुद्दामा कानुन बमोजिम कारवाई गर्नुपर्ने हुनआउँछ । बहस र तथ्यबाट सो मुद्दा आफ्नो अधिकारक्षेत्रको नदेखिएमा तदनुरूप आदेश गर्न उक्त अदालतले सक्ने नै भएकोले सरसरी हेर्दा नै अधिकारबिहीनको मुद्दा हेरेको भन्नसकिने स्थिति रहेन । तसर्थ अधिकारक्षेत्र भित्र परे नपरेको कुराको विचार सम्बन्धित अदालतले नै गर्नेहुनाले अधिकारक्षेत्रको सम्बन्धमा विचार गरी रहनु परेन ।
१७. अब निवेदक निररत्न शाक्यको हकमा लुम्बिनी अञ्चल अदालतले मुलुकी ऐन अ.बं.११८(१८)(१९) बमोजिम गरेको थुनछेकको आदेश कानुन बमोजिम मिलेको छ छैन भन्ने तर्फ हेर्दा मुलुकी ऐन चोरीको २४ नं.मा चोरीको माल भनी जानी–जानी लिने वा राख्नेलाई वा किन्नेलाई पहिलापटक भए बिगो बमोजिम जरिवाना गर्नुपर्छ । दोश्रापटक देखिलाई बिगो बमोजिम जरिवाना गरी सो जरिवाना बापत कैद गर्नुपर्छ नजानी लिएको भए जरिवाना कैद हँुदैन । नजानी लिनेहरूले आफ्नो बिगो चोर समेत जसबाट लिएको हो उसबाट कपाली सरह लिन पाउँछ । नाबालकसँग लिएकोमा थैली भराई लिन पाउँदैन” भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ । उक्त ऐनले जानी–जानी चोरीको माल राख्नुलाई कसूर कायम गरेको पाइन्छ । नजानी लिएकोलाई कसूर कायम गरेको छैन । अब यहाँ निररत्न शाक्यले उक्त मूर्ति चोरीको हो भन्ने जानी–जानी आफ्नो घरमा राखेकै हो होइन भन्ने तर्फ हेर्दा निजले प्रहरी समक्ष गरेको ठाडो बयान र लुम्बिनी अञ्चल अदालतमा गरेको बयानमा खेमबहादुर र ढालबहादुरले शुरूमा आई सामान राख्दा मूर्ति नै हो भन्ने थाहा थिएन सपिड्ड गरेर ल्याएको पोको हो कि भन्ने मात्र सम्झेको थिएँ । मैले मूर्तिको व्यापार कारोवार गर्दिन मैले खरीद बिक्रीको उद्देश्यले मूर्ति राखेको पनि होइन । मूर्ति भन्ने जानेर खेमबहादुरले राख्छु भन्दा राख्न दिएको होइन कुनै साधारण सामान होला भनी राख्न दिएको सम्म हो भन्ने उल्लेख गरेको देखिन आयो । निररत्न शाक्यको बयानमा चोरीको माल (मूर्ति) हो भन्ने जानी–जानी घरमा राख्न दिएको हो भन्ने साविती भएको देखिन आएन । तसर्थ चोरीको २४ नं.अनुसार जानी–जानी चोरीको माल राखेको हो भन्ने कसूरमा निज सावित भएको देखिन आएन ।
१८. अ.बं.११८(१८) नं.मा यस नम्बरहरू माथि दफाहरूमा लेखिए देखि बाहेक अरू अवस्थामा फैसला नहुँदै कसूरमा सावित हुने अभियुक्तसँग निजलाई कानुन बमोजिम हुनसक्ने जरिवाना कैद वा बिगो बापत धरौट लिई मुद्दाको (साविक पेज नं. १२६) पूर्पक्ष गरिने छ भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । अ.बं.११८ नं.(१८) आकृष्ट हुनको लागि अभियुक्त आफूलाई लगाइएको कसूरमा सावित भएको हुन पर्दछ र सो अवस्थामा मात्र निजलाई त्यो कसूर बापत हुनसक्ने कैद जरिवाना वा बिगो बापत धरौट लिई मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नु पर्दछ र निजले सो बमोजिमको धरौट दाखिल गर्न नसकेमा अ.बं.११८(१९) नं.अनुसार थुनामा राख्ने कानुनी व्यवस्था छ । प्रस्तुत मुद्दामा अ.बं.११८(१८) आकृष्ट हुनको लागि अभियुक्त निररत्न शाक्य आफू उपर लागेको कसूरमा साविती हुनुपर्ने आवश्यक देखिन्छ । तर उपरोक्त उल्लेख भएबमोजिम निररत्न शाक्यले आफूले चोरीको मूर्ति हो भन्ने जानी–जानी राखेको होइन कुनै साधारण सामान होला भनेर सो सामान राखेको हुँ भनी प्रहरी तथा अदालत दुवै ठाउँमा इन्कारी बयान दिएको देखिएकोले अ.बं.११८(१८) नं.को आधारमा निज अभियुक्त निररत्न शाक्यसँग जरिवाना कैद वा बिगो बापत धरौट माग्ने स्थिति देखा पर्दैन तसर्थ लुम्बिनी अञ्चल अदालतले त्रुटिपूर्ण रूपमा अ.बं.११८(१८) प्रयोग गरी धरौट माग गरेको र सो धरौट राख्न नसकेको कारणबाट अ.बं.११८ को (१९) नं.बमोजिम थुनामा राख्ने गरेको सम्पूर्ण आदेश नै गैरकानुनी देखिँदा निज अभियुक्तलाई थुनामा राखी कारवाई गर्न नमिल्ने हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने ठहर्छ । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने गरेको मा.न्या.हरगोविन्द सिंह प्रधानको राय मनासिव छ । मिसिल नियमबमोजिम गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामीहरूको सहमति छ ।
प्र.न्या.नयनबहादुर खत्री
न्या.जोगेन्द्रप्रसाद श्रीवास्तव
इतिसम्वत् २०३९ साल चैत्र १८ गते रोज ६ शुभम् । (साविक पेज नं. १२७)