निर्णय नं. ७४७८ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) र ८८(२) बमोजिम संविधानसंग वाझिएको कानूनको प्रावधान अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ ।
निर्णय नं. ७४७८ ने.का.प.२०६२ अङ्क १
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री भैरवप्रसाद लम्साल
माननीय न्यायाधीश श्री दिलीपकुमार पौडेल
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
संवत् २०६१ सालको रिट नं. ५२
आदेश मितिः २०६१।११।१३।५
विषय :– नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) र ८८(२) बमोजिम संविधानसंग वाझिएको कानूनको प्रावधान अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ ।
निवेदकः का.जि.का.म.न.पा.वडा नं. ११ स्थित महिला, कानून र विकास मञ्चका तर्फबाट अधिकार प्राप्त साथै आफ्नै तर्फबाट समेत अधिवक्ता सपनाप्रधान मल्ल समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री ५ को सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरवार समेत
§ एउटै कसूरमा कसूर गर्ने र गराउन दुरुत्साहन गर्नेलाई फरकफरक सजायँको व्यवस्था कुनैपनि आधारमा औचित्यपूर्ण र विवेकसम्मत नदेखिने ।
(प्रकरण नं. १९)
§ ज्यानसम्वन्धीको २८ नं. विशुद्ध गर्भवती महिलालाई सजायं गर्ने व्यवस्था हो भने २८क र ३२ नं. महिला वा पुरुष जोकोहीलाई पनि लागू हुने सजायँको व्यवस्था हो । त्यसैले यसलाई लैङ्गिक दृष्टिले भेदभावपूर्ण भन्न मिल्ने अवस्था छैन तर त्यही गर्भपतनको अपराधमा गर्भवती महिलालाई बढी सजायं र सो कार्य गर्न दुरुत्साहन गर्ने अन्य पुरुष वा महिलालाई कम सजायं हुने व्यवस्था भेदभावपूर्ण देखिने ।
§ अपराधको गम्भिरता अनुसार गर्भवती महिला बाहेकका अन्य कसूरदारलाई तोकिएको सजायँ कम नै देखिन्छ । त्यसलाई गर्भवती महिलालाई हुने सजायँ सरह नै कायम गर्न उपयुक्त र विवेकसम्मत देखिने ।
(प्रकरण नं.२२)
§ २८ नं. मा भएको सजायंसम्बन्धी व्यवस्था सापेक्षितरुपमा उपयुक्त नै हुँदा सो ब्यबस्थासंग सामाञ्जस्य हुने गरी २८क र ३२ नं.को कानूनी ब्यबस्थालाई आवश्यक संशोधन गर्नु वा गर्भपतन सम्बन्धी अपराधमा सजायँसम्बन्धी उपयुक्त कानूनी व्यवस्था गर्नु भनी विपक्षी मन्त्रिपरिषद् तथा प्रधानमन्त्रीको कार्यालयका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।
(प्रकरण नं.२३)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्तात्रय श्री सविन श्रेष्ठ, श्री राजुप्रसाद चापागाई, प्रकाशमणि शर्मा तथा विदूषी अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल
विपक्षीतर्फबाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजीरः मानवअधिकार सम्बन्धी फैसलाहरुको प्रकाशन, २०५९, पृष्ठ १४४
आदेश
न्या.भैरवप्रसाद लम्सालः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र ८८(१),(२) बमोजिम यस अदालतमा दायर भएको प्रस्तुत रिटको तथ्य र आदेश यसप्रकार छ :–
२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ एवं त्यस अन्तर्गत सम्पूर्ण उपधाराहरुले समानताको अधिकारलाई प्रत्याभूत गरेका छन् । समानताको अधिकार नै कानूनी राज्यको मेरुदण्ड हो । समानताको अधिकारले लिङ्ग्, वर्ण, जातजातिको विभेदलाई अस्वीकार गर्दछ । यदि कुनै कानूनी प्रावधान लैङ्गिक विभेदको कारणले कसैलाई हानी पुर्याउने किसिमको छ र कुनै अधिकारबाट वंचित गर्दछ भने त्यो असमानता नै हो । प्राकृतिक रुपमा भएको लिङ्गभेद जस्तै शारीरिक भिन्नतालाई कानूनी अधिकारका लागि विभेद गर्न सक्ने आधार बन्न सक्दैन भन्ने कुरालाई वेवास्ता गरी महिलाको आफ्नो शरीर माथिको अधिकारबाट बञ्चित गर्नु भेदभाव बाहेक केही भन्न मिल्दैन । २०५९ साल असोज १० गतेबाट लागू भएको मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधनले गर्भको अधिकार सम्बन्धमा शर्तयुक्त कानूनी व्यवस्था गरेको छ । मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धी महलको २८ देखि ३३ नं. सम्म गर्भ सम्बन्धी महिला मानवअधिकारलाई कानूनी मान्यता प्रदान गरेको पाइन्छ । तर गर्भ सम्बन्धी कानूनका केही प्रावधानहरु प्रत्यक्ष भेदभाव हुने गरी निर्माण गरिएको छ । यसै मलहको २८ नं. मा कसैले गर्भ तुहाएमा बाह्र हप्ता सम्मको गर्भ भए एक वर्ष कैद, पच्चीस हप्तासम्मको गर्भ भए ३ वर्षसम्म कैद र पच्चीस हप्ता भन्दा बढीको गर्भ भए पाँच वर्षसम्म कैदको व्यवस्था गरेको छ । यसै महलको ३२ नं.मा स्वास्नीमानिस गर्भवती छ भन्ने जानी जानी थाहा पाई गर्भपतन गरेको रहेछ भने पच्चीस हप्तासम्मको गर्भ तुहिन गएकोमा ३ महिना र पच्चीस हप्ता नाघेको गर्भ तुहिएमा ६ महिना कैद गर्नुपर्छ भन्ने व्यवस्था छ । यस व्यवस्थाले गर्भवती महिला स्वयंले गर्भ गराउछिन भने एक वर्षदेखि पाँच वर्ष सम्मको कैदको सजायंको व्यवस्था गरेको छ भने कुनै व्यक्तिले महिला गर्भवती छ भन्ने कुरा थाहा पाई जानी जानी रीसइवीले केही गर्दा गर्भवती महिलाको गर्भ तुहिन गएकोमा भने त्यस्तो व्यक्तिलाई बढीमा ६ महिनासम्म कैद गर्ने व्यवस्था गरेको छ । यसबाट २५ हप्तामुनिको गर्भ महिला स्वयंले गर्भपतन गराएमा ३ वर्ष कैद हुने र अन्य कसैको कारणले गर्भपतन हुंदा त्यस्तो व्यक्तिलाई ३ महिना कैद हुने व्यवस्था छ । त्यस्तै २५ हप्ता माथिको गर्भवती महिला स्वयंले गर्भपतन गरेमा ५ वर्षसम्म कैद हुने तर अन्य कसैको कारणले गर्भ हुंदा ६ महिना कैद हुने व्यवस्था गरेको छ ।
३. यी व्यवस्थाहरुले महिलाको प्रजनन स्वास्थ्य अधिकारलाई वेवास्ता गर्दै एकै प्रकारको कार्यमा गर्भवती महिला स्वयंलाई वढी सजायं गर्ने व्यवस्था गरी भेदभावपूर्ण अवस्था सिर्जना गरेको छ। यस व्यवस्थाले महिला जसले आफ्नो जीवन नै जोखिममा राखेर गर्भ बोकेकी हुन्छिन्, निजलाई आफ्नो शरीर र जीवनसंग सम्बन्धित गर्भपतन गराउने काम गर्न रोक लगाएको छ भने अन्य व्यक्तिको हकमा न्यूनतम सजायंको व्यवस्था गरी महिलाको गर्भपतन गराउन प्रोत्साहन गराउने वातावरण सिर्जना गरेका छन् । यो व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ संग वाझिनुको साथै मानवधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्रको धारा २ र ५ ले गरेको लैङ्गिक तथा भेदभाव विरुद्धको अधिकार र कुनै किसिमको यातना वा अन्य कुनै क्रुर, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार विरुद्धको अधिकारसंग, नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा २(१), ३, ७, ९(१), १७(१) ले प्रदान गरेका लैङ्गिक भेदभाव विरुद्धको अधिकार, जीवन स्वतन्त्रता सुरक्षाको अधिकार, कुनै किसिमको यातना वा अन्य कुनै अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार विरुद्धको अधिकार र गोपनियताको अधिकारसंग, आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी प्रतिज्ञापत्रको धारा २(२), ६(१), १२(१), १२(२) ले गरेको जीवन स्वतन्त्रता, लैङ्गिक भेदभाव विरुद्धको अधिकार, प्रजनन स्वास्थ्य तथा परिवार नियोजन सम्बन्धी अधिकारसंग, महिला विरुद्धका सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन महासन्धि, १९७९ को धारा १, २, ३, ५, १०, ११(२), ११(३), १२(१), १४(२) र १६(१) ले गरेको लैङ्गिक भेदभाव विरुद्धको अधिकार, महिला विरुद्ध भेदभाव गर्ने परम्परा परिवर्तन गर्ने अधिकार, प्रजनन स्वास्थ्य तथा परिवार नियोजन सम्बन्धी अधिकार, जन्मान्तर निर्धारण गर्ने अधिकार, जीवन स्वतन्त्रता र सुरक्षाको अधिकार कुनै किसिमको यातना वा अन्य कुनै क्रुर, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार विरुद्धको अधिकार, गोपनियताको अधिकारसंग समेत वाझिएको छ । यस अदालतबाट रिना बज्राचार्य समेत विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा (मानवाधिकार सम्बन्धी फैसलाहरुको प्रकाशन, २०५९ पृष्ठ १६०), अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध श्री ५ को सरकार, कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको संविधानसंग बाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने (मानवाधिकार सम्बन्धी फैसलाहरुको प्रकाशन, २०५९ पृष्ठ १४४) जस्ता मुद्दामा महिला र पुरुष बीच भेदभाव गर्न नहुने, महिला महिला विरुद्ध भेदभाव एवं असमान व्यवहार गर्न नहुने विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि महासन्धिहरुको भावना तथा न्यायका मान्य सिद्धान्त विपरीत हुने भनी अमान्य र बदर घोषित गरिएका पनि छन् ।
४. उपरोक्तानुसार मुलुकी ऐन, २०२० ज्यान सम्बन्धी महलको २८ नं. मा गर्भवती महिला स्वयंले गर्भपतन गराउंदा १ देखि ५ वर्षसम्म सजायं हुने गरेको व्यवस्था र सोही महलको २८ क मा करकाप, धम्की, ललाई फकाई वा प्रलोभनमा पारी गर्भपतन गराउंदा एवं ३२ नं.मा अन्य व्यक्तिहरुले गर्भवती महिलालाई केही गर्दा गर्भपतन भएमा यस्तो व्यक्तिलाई ३ देखि ६ महिना कैद सजायँ हुने भन्ने व्यवस्था भेदभावपूर्ण र महिलाको अधिकार विरुद्ध हुंदा उक्त प्रावधानहरुलाई उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेशद्वारा बदर गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित आवश्यक कानूनी व्यवस्था गर्नु गराउनु भनी जो चाहिने आज्ञा, आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
५. विपक्षीहरुबाट १५ दिनभित्र लिखितजवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि विशेष इजलासमा पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतबाट जारी भएको कारण देखाउ आदेश ।
६. मुलुकी ऐनमा भएको संशोधित व्यवस्था अनुसार यस मन्त्रालयले सुरक्षित गर्भपतन सेवा प्रक्रिया जारी गरी लागू गरेको छ । गर्भपतनको सम्बन्धमा भएको कानूनी व्यवस्थाको कार्यान्वयनका क्रममा कुनै असमान व्यवस्था भए सम्बन्धित महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालय मार्फत कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयले आवश्यक संशोधन गरी लागू गर्न सक्ने विषय हो । यस मन्त्रालयलाई के कति कारणले विपक्षी बनाउनु परेको हो, सो कुरा निवेदनमा प्रस्टसंग खुल्न सकेको छैन । निवेदन माग बमोजिम रिट जारी हुनु पर्ने अवस्था नहुंदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको स्वास्थ्य मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
७. रिट निवेदकले यस कार्यालयको के कस्तो कामकारवाहीबाट निजको के कस्तो हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई बिना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई विपक्षी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज भागी छ । निवेदकले लिएको जिकिरका सम्बन्धमा के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको अधिकारक्षेत्र भित्र पर्ने विषय भएकोले विधायिकाले बनाएको ऐनको विषयलाई लिएर यस कार्यालय समेतलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने आधार नै नहुँदा विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।
८. यस आयोगलाई किन र कुन कारणले विपक्षी बनाइएको हो ? सो कुरा रिट निवेदनको कुनै प्रकरणबाट खुल्न आएको नदेखिएको र विधायिकाले निर्माण गरेको कानूनको विषयलाई लिएर बिना कारण यस आयोगलाई समेत विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदन खारेजभागी छ, खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल कानून सुधार आयोगको लिखितजवाफ ।
९. के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने र ऐन निर्माण गर्दा वा संशोधन गर्दा के कस्तो शव्द र वाक्य राख्ने भन्ने कुरा विधायिकाको अधिकार भित्रको विषय हुँदा विधायिकाद्वारा संशोधन गरिएको ऐनमा रहेको प्रावधानलाई लिएर यस मन्त्रालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कारण नै नरहेको र यस मन्त्रालयको के कुन कामकारवाहीबाट विपक्षीको संवैधानिक एवं कानूनी हकमा आघात पुगेको छ भन्ने विषयमा पुष्टाई सहितको कारण खुलाउन सक्नु भएको पनि छैन । जहाँसम्म निवेदकको जिकिर सम्बन्धमा नेपाल पक्ष भएका अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरुको अनुमोदन पश्चात राज्यपक्षबाट विभेदजन्य देखिएका ऐन कानूनहरुमा संशोधन गर्न उच्चस्तरीय समिति गठन भई सो समितिले पेश गरे अनुरुप विभेदपूर्ण देखिएका कानूनहरुको पुनरावलोकन गरी संशोधन मस्यौदा तयार गर्ने कार्य भइरहेकोले सन्धि, महासन्धिको भावना बमोजिमको दायित्व निर्वाह गरिरहेको अवस्थामा निवेदकको जिकिर कपोलकल्पित र मनोगत तर्कमा आधारित हुँदा रिट खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
१०. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले समानताको अधिकारलाई प्रत्याभूति गरेको छ र संविधानको यस भावनासंग वाझिने कानून बदरभागी हुने कुरामा द्विविधा छैन तर निवेदकले इङ्गित गरेका ज्यान सम्बन्धी महलका २८,२८क र ३२ नं. हरु महिला र पुरुष बीच भेदभावपूर्ण र असमानता सिर्जना गर्न बनेका कानून नभै छुट्टा छुट्टै अवस्था र प्रयोजनका लागि छुटृै सजायंको व्यवस्था गर्ने मनसायबाट बनेका प्रावधान हुन् । २८ नं. को व्यवस्था कसैले गर्भ तुहाएमा वा गर्भ तुहाउने नियतले तुहिन सक्छ भन्ने जानी जानी वा विश्वास गर्नुपर्ने कारण भई कुनै काम गर्दा गर्भ तुहिन गएमा आकर्षित हुने व्यवस्था हो । यो व्यवस्था मनसायपूर्वक गर्भ तुहाउने जोसुकैका विरुद्ध लागू हुने हुंदा महिलाका हकमा मात्र लागू हुने भनी जवर्जस्ती व्याख्या गर्न मिल्ने देखिंदैन भने २८क नं.को व्यवस्था कसैले गर्भवती महिलालाई करकाप, धम्की, ललाई फकाई वा प्रलोभनमा पारी गर्भपतन गराउने उद्देश्यले गर्भमा रहेको भ्रुणको लिङ्ग पहिचान गर्ने गराउने र सोही आधारमा गराउनेका विरुद्ध आकर्षित हुने प्रावधान हो । यसमा करकाप, धम्की, ललाई फकाई वा प्रलोभनबाटै भएपनि स्वयं गर्भवती महिलाको मंजूरी वेगर कसैले मनसाय राख्दैमा अपराधिक कार्य हुन सक्दैन । त्यस्तो गर्ने सबैका विरुद्ध यो व्यवस्था आकर्षित हुने देखिन्छ । त्यसै गरी ३२ नं.को व्याख्याको लागि २९ नं.लाई समेत हेर्नुपर्ने हुन्छ। मनसाय नहुँदा नहुँदै पनि केही गर्दा गर्भ तुहिन गयो भने मात्र यो व्यवस्था आकर्षित हुने देखिन्छ । अपराध हुन आवश्यक पर्ने मनसाय र अपराधिक कार्य मध्ये मनसायको अभावमा भएको कार्यमा मनसाय सहितको गर्भ पतनमा भन्दा कम सजायँ भएकोले असमानता भयो भन्ने जिकिर तर्कपूर्ण देखिदैन । २८ख नं.ले महिलालाई गर्भपतन गराउन पाउने (उल्लिखित आधारमा) अधिकार प्रदान गरेकै हुँदा २८,२८क र ३२ नं.ले गर्भवती महिलालाई गर्भपतन गराउने काम गर्न रोक लगाई जीवन नै जोखिममा पारेको भन्न मिल्ने होइन । तसर्थ निवेदकको निवेदन जिकिर तर्क पूर्ण र कानून सम्मत नहुंदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
११. नियमबमोजिम पेशी सूचीमा चढी निर्णयार्थ यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री प्रकाशमणी शर्माले हाम्रो मुलुकी ऐनले गर्भपतनलाई आंशिक अपराध पनि मानेको छ र आंशिक रुपमा छुट दिएको पनि छ । सामान्य अवस्थामा महिलाले गर्भपतन गर्दिनन् तर असामान्य अवस्था परी गर्भपतन गर्नु परे महिलालाई बढी सजायं र त्यस्तो गर्भपतन गराउन दवाव दिनेलाई कम सजायं हुने गरी गरिएको व्यवस्था ठाडै विभेदपूर्ण देखिन्छ । कुनैपनि प्रकारबाट भेदभाव गर्नु हुंदैन भन्ने उद्देश्य लिएको राज्यले एउटै अपराधको विषयमा फरक फरक सजायं गरिने कानूनी व्यवस्था गर्नु औचित्यपूर्ण हुंदैन । सपना प्रधान मल्ल समेत विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत भएको मुद्दामा (मानवाधिकार सम्बन्धी फैसलाहरुको प्रकाशन, २०५९ सर्वोच्च अदालत, पृष्ठ १४४) जवर्जस्ती करणीको ७ नं. मा गरिएको दण्डसजायं सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था बेश्या महिलाको समानताको हकसंगै वाझिएको भन्दै अमान्य घोषित गर्ने गरी यस अदालतबाट निर्णय भएको अवस्था समेत छ । सो फैसलाबाट दण्ड सम्बन्धी प्रावधानको औचित्यताको प्रश्न न्यायिक पुनरावलोकनको विषय बन्दछ भन्ने कुराको पुष्टि भएको छ । तसर्थ गर्भपतन गर्ने महिलालाई बढी र गर्भपतन गराउन दवाव दिनेलाई कम सजायं हुने गरेको मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धी महलको २८क र ३२ नं.को व्यवस्था स्पष्ट रुपमा विभेदयुक्त र वेमनासीव भएकोले अमान्य घोषित हुनुपर्छ भनी वहश गर्नुभयो र सोही व्यहोरालाई समेत समर्थन हुने गरी वहशनोट समेत प्रस्तुत गर्नुभयो।
१२. निवेदक विदूषी अधिवक्ता सपना प्रधान मल्लले नेपाल समेत पक्ष भएका मानवाधिकार सम्बन्धी विभिन्न दस्तावेजहरुले महिलाको प्रजनन स्वास्थ्य सम्बन्धी दशवटा अधिकारको सुनिश्चितता प्रदान गरेका छन् । जसमध्ये गर्भपतन गर्ने अधिकार पनि मुख्य हो । गर्भपतन सम्बन्धी कुरा महिलाको जीवनको अधिकारसंग जोडिएको छ । असुरक्षित गर्भपतनले महिलाको जीवन खतरामा पार्दछ। महिलाको आत्म निर्णय र आत्म सम्मानमा समेत असर पुर्याउछ । मुलुकी ऐनमा भएको व्यवस्थाले महिलाको त्यस्तो अधिकारलाई स्वतन्त्र रुपमा स्वीकार गरेको छैन । आफ्नो अधिकार प्रयोग गर्दा पनि एकातिर सजायं गरिने व्यवस्था विद्यमान छ भने अर्को तर्फ जसले त्यस्तो कार्य गर्न दवाव दिन्छ । त्यस्तोलाई गर्भपतन गराउने महिलालाई भन्दा कम सजायं हुने गरी मुलुकी ऐनको ज्यान सम्बन्धी महलमा विभेदकारी कानूनी व्यवस्था गरिएको हुँदा त्यस्ता कानूनी व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित हुनु पर्छ भन्ने व्यहोराको वहश गर्नुभयो र आफ्नो वहशलाई समेत समर्थित हुने गरी वहसनोट समेत प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१३. निवेदक तर्फबाटै विद्वान अधिवक्ता श्री राजुप्रसाद चापागाईले मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धी महलको २८क र ३२ नं.ले लैङ्गिक विभेद सिर्जना गरेको छ । संविधानको धारा ११ र महिला विरुद्धका सम्पूर्ण भेदभावहरुलाई अन्त्य गर्ने महासन्धिलाई संरक्षण र प्रवद्र्धन गर्ने उद्देश्यले आएको मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधनले सो उद्देश्यमा असर पुर्याएको छ । कुनै कानूनले महिला विरुद्धको हिंसालाई प्रवद्र्धन गर्दछ भने त्यो न्यायपूर्ण होइन । कुनै कानूनको प्रावधान कार्यान्वयन हुँदा त्यसको परिणामले भेदभावजन्य स्थिति सिर्जना गर्दछ भने त्यस्तो कानून विभेदकारी हुन्छ । २८ नं. २८क र ३२ नं., को कानुनी संरचनाबाट स्वेच्छिक वा इच्छित गर्भपतनमा वढी सजायँ र जवजस्ती वा अनियमित गर्भपतनमा कम सजायँ भएको स्पष्ट रुपमा देखिन्छ । यस्तो कानूनी व्यवस्था विवेकसम्मत छैन र स्वेच्छाचारी छ । अपराधको मात्रा र गंभिरता अनुसार सजायं हुनु उपयुक्त हुन्छ । असुरक्षित गर्भपतनलाई बढी सजायँ गर्नु न्यायपूर्ण समेत हुन्छ । यो विषय नवजात शिशु र महिलाको अधिकारको विषय मात्र नभई समग्र राष्ट्र र समाजको स्वास्थ्यको विषय हो । त्यसैले यसमा एउटै मापदण्ड कायम हुने गरी मिलाउन अदालतको भूमिका रहन सक्छ । यस्ता विषयमा अदालतले हस्तक्षेप गरेको पनि छ। मनासीव र तार्किक व्याख्याको आधारमा यस अदालतले उपयुक्त व्यवस्था गर्नका लागि निवेदकको माग बमोजिम आदेश जारी गर्नु पर्छ भनी वहश प्रस्तुत गर्दै वहश नोट पनि पेश गर्नुभयो ।
१४. निवेदक तर्फबाट अर्का विद्वान अधिवक्ता श्री सविन श्रेष्ठले गर्भपतन हुने परिणाम एउटै रहेको अवस्थामा २८ नं. मा भएको सजायको व्यवस्था र २८क र ३२ नं.मा भएको सजायँको व्यवस्था फरक देखिएको छ । वास्तवमा २८क र ३२ नं. को अपराध गम्भिर भएकोले बढी सजायँ हुनु पर्नेमा कम सजायँ हुने कानूनी व्यवस्था रहेको छ । सजायँ कमी वेसी भएको कुरा समेत भेदभावपूर्ण हो भनी यस अदालतले अमान्य र बदर घोषित गर्ने निर्णय समेत गरिसकेको पूर्व दृष्टान्त रहेकोले निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी हुनु पर्छ भनी वहश गर्नुभयो ।
१५. विपक्षी तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले रिट निवेदन स्पष्ट छैन। एकातिर संविधानसंग कसरी बाझियो भनी स्पष्ट रुपमा देखाउन सकिएको छैन भने अर्कातिर दण्डको व्यवस्था विभेदकारी भयो भनिएको छ । कस्तो क्रियालाई अपराध घोषित गर्ने ? कसरी र कति सजायं गर्ने भन्ने ? विषय विधायिकाको क्षेत्राधिकारको विषय हो । कुनै अपराधका सम्बन्धमा तोकिएको दण्ड कम वा बढी भयो भन्ने कुरा अदालतले निर्णय गर्न मिल्दैन । साविक र हालको गर्भपतन सम्बन्धी कानूनलाई तुलना गर्ने हो भने राज्य सुधारोन्मुख देखिएको छ, अहिले सजायं कम गरिएको छ। महिलालाई तोकिएको २८ नं.को सजायंलाई कम गर्ने हो भने गर्भपतन झन प्रोत्साहित हुन्छ तर सजायँमा ‘सम्म’ भन्ने उल्लेख हुँदा अपराधको गम्भीरताको आधारमा न्यायकर्ताले बिचार गर्न सक्छ । विवादित व्यवस्थामा महिलालाई मात्र सजायँ गर्ने भनिएको छैन । त्यहाँ पुरुषको पनि संलग्नता हुन सक्छ । त्यस्तो अवस्थामा अपराधको मात्रा वा गंभीरताको आधारमा सजायँ हुने हुँदा विभेदकारी भई अमान्य छ भन्न मिल्दैन । कुनै कार्यलाई अपराध घोषित गर्ने र त्यस्तो अपराधमा कति सजायँ गर्ने भन्ने विषय दण्ड नीतिको विषय हो । अमान्य र बदर घोषित हुने प्रकृतिको प्रस्तुत विषय होइन । यदि यस्तो विषयमा अदालतले हस्तक्षेप गर्ने हो भने विधायिकी बुद्धिमत्ता र नीतिगत विषयमा हस्तक्षेप हुन पुग्छ । वेगल अपराध र वेगल क्रियाको लागि फरक फरक सजायँ गरिएकोले मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धी महलको २८ क नं. र ३२ नं.मा गरिएको व्यवस्था संविधान सम्मत तर्कसंगत र मनासीव हुँदा रिट निवेदन खारेज हुनु पर्छ भनी बहश प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१६. आज निर्णय सुनाउने तारेख तोकिएको प्रस्तुत रिटमा उपरोक्त बहश बुंदाका सन्दर्भमा पेश हुन आएका वहशनोट, निवेदन जिकिर, लिखत जवाफ, सम्बन्धित कानूनी व्यवस्था र यस अदालतबाट प्रतिपादित नजीर समेतको अध्ययन गरी हेर्दा यसमा निम्न लिखित प्रश्नहरुमा निर्णय गर्नुपर्ने हुन आयो।
(१) मुलुकी ऐन ज्यानसम्बन्धी महलको २८, २८क र ३२ नं. मा गरिएको सजायंको व्यवस्थाले विभेदकारी अवस्था सिर्जना गरेको छ वा छैन ? संविधानको धारा ८८ १) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गर्न मिल्छ मिल्दैन ?
(२) निवेदकको मागबमोजिम आदेश जारी गर्न मिल्छ, मिल्दैन ?
१७. पहिलो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा, निवेदकहरुको मुख्य माग मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धी महलको २८,२८क र ३२ नं.मा उल्लेख भएको गर्भपतनको एकै प्रकृतिको कसूरमा सो कसूर गर्ने कसूरदारलाई हुने सजायँको ब्यवस्था विभेदकारी भई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ र नेपालले अनुमोदन गरी नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपाल कानून सरह लागू भएका मानवअधिकार सम्बन्धी महासन्धि समेतको प्रतिकूल भएकोले संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने रहेको छ । मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धी महलको २८, २८क र ३२नं.मा गैर कानूनी रुपमा गर्भपतन गराउने क्रियालाई अपराध घोषित गरी कसूरमा संलग्न कसूरदारहरुलाई विभिन्न किसिमको सजायँको व्यवस्था गरिएको छ । प्रथमतः निवेदकले संवैधानिकताको परीक्षण गराउन खोज्नु भएका ती व्यवस्थाहरुको यहाँ उल्लेख हुनु सान्दर्भिक देखिन्छ ।
२८ न. कसैले गर्भ तुहाएमा वा गर्भ तुहाउने नियतले वा गर्भ तुहिन सक्तछ भन्ने जानी जानी वा विश्वास गर्नुपर्ने कारण भई कुनै काम गर्दा निजलाई बाह्र हप्ता सम्मको गर्भ भए एकवर्ष सम्म कैद, पच्चीस हप्तासम्मको गर्भ भए तीन वर्षसम्म कैद र पच्चीस हप्ता भन्दा बढीको गर्भ भए पाँच वर्षसम्म कैद सजायँ हुनेछ ।
२८क न. कसैले गर्भवती महिलालाई करकाप, धम्की, ललाई फकाई वा प्रलोभनमा पारी गर्भपतन गराउन वा गर्भपतन गराउने उद्देश्यले गर्भमा रहेको भ्रुणको लिङ्ग पहिचान हुने कुनै काम गर्न गराउन हुँदैन । त्यसरी गर्भपतन गराउने र भ्रुणको लिङ्ग पहिचान गराउनेलाई तीन महिनादेखि ६ महिनासम्म कैद र लिङ्गको आधारमा गर्भपतन गर्ने गराउनेलाई थप एकवर्ष कैद हुन्छ ।
३२ न. स्वास्नीमानिस गर्भवती छ भन्ने कुरा जानी जानी थाहा पाई गरेको रहेछ भने पच्चीस हप्तासम्मको गर्भ तुहिन गएकोमा तीन महिना र पच्चीस हप्ता नाघेको गर्भ तुहिएमा छ महिना कैद गर्नु पर्छ । गर्भवती छ भन्ने कुरा नजानी गरेको रहेछ भने पच्चीस हप्तासम्मको गर्भ भए पाँच सय रुपैयाँ र पच्चीस हप्ता भन्दा बढीको गर्भ भए एक हजार रुपैयाँ जरीवाना गर्नुपर्छ ।
१८. उपरोक्त कानूनी संरचनाको सर्सर्ती अध्ययन गर्दा २८ नं. को व्यवस्था गर्भपतन गराउने महिलालाई सजायँतर्फ लक्षित देखिन्छ भने २८क नं. र ३२ नं. महिला वाहेकका अन्य व्यक्तिहरुको संलग्नताबाट गर्भपतन गर्ने गराउने कार्य भएमा त्यस्ता व्यक्तिलाई सजायँ गर्ने तर्फ लक्षित रहेको देखिन्छ । फौजदारी कानूनले अपराधिक मनसाय राखेर कुनै गैर कानूनी कार्य गरिन्छ भने त्यसलाई अपराध मान्दछ । राज्यले गर्भमा रहेको भ्रुणको अधिकारको संरक्षणको व्यवस्था गर्न र गर्भवती महिलाको स्वास्थ्यको समेत रक्षा गर्नको लागि सामान्यतः गर्भपतन गराउने कार्यलाई अपराधको रुपमा घोषणा गरी सजायँको व्यवस्था गरेको हुन्छ । हाम्रो देशमा गर्भपतन सम्बन्धी छुट्टै कानून बनेको अवस्था नभएपनि गर्भपतनलाई ज्यानसंग सम्बन्धित अपराध सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था संगै राखेर हेर्ने गरिएको छ । ज्यान सम्बन्धी महलको २८ नं. देखि ३३ नं. सम्म गर्भपतन सम्बन्धी कानून अपराध र सजायँ सम्बन्धी व्यवस्था गरिएको छ । निवेदकले अन्य कानूनी व्यवस्थाहरुमा आपत्ति जनाउनु भएको छैन, केवल माथि उल्लेखित २८,२८क र ३२ नं.का व्यवस्थाहरुलाई मात्र संवैधानिकताको कसीमा जाँच्न खोज्नु भएको छ ।
१९. मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनले गर्भपतन गर्ने महिलाको मन्जूरीले बाह्र हप्तासम्मको गर्भपात गरेको वा जवर्जस्ती करणी वा हाडनाता करणीबाट रहन गएको अठार हप्तासम्मको गर्भ त्यस्तो गर्भ बोक्ने महिलाको मंजूरीले गर्भपात गराएको वा गर्भपतन नगराएमा गर्भ बोक्ने महिलाको ज्यानमा खतरा पुग्न सक्छ वा निजको स्वास्थ्य शारीरिक वा मानसिक रुपले खराव हुन सक्तछ वा बिकलाङ्ग बच्चा जन्मन्छ भन्ने प्रचलित कानूनबमोजिम योग्यता प्राप्त चिकित्सकको राय भई त्यस्तो महिलाको मंजूरीले गर्भपात गराएकोमा गर्भ तुहाएको नमानिने गरी दफा २८ख नं.मा उल्लेख भएको अवस्थामा बाहेक अन्य अवस्थाको गर्भपतनलाई स्पष्ट रुपमा कानूनले अपराध घोषित गरी सजायँको व्यवस्था गरेको छ । गर्भपतन सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थामा गर्भपतन गर्न दुरुत्साहन गर्ने कसूरदारलाई गर्भपतन गर्नेको तुलनामा सजायँ कम देखिन्छ । गर्भपतन सम्बन्धी अपराधमा गर्भको अवधि भन्दा बाहेक अन्य कुराको आधारमा सजायँमा घटी बढी गर्न उपयुक्त हुंदैन । विशेषतः अपराधिक कार्य हुनुको पछाडि कस्को भूमिका महत्वपूर्ण रह्यो वा त्यस्तो अपराध घटाउने दुरुत्साहन कसबाट भयो, त्यो नै महत्वपूर्ण हुन्छ र त्यस आधारमा सजायंको मात्रा निर्धारित हुनु पर्दछ । गर्भपतन स्वयंले गर्नु र ललाई फकाई, धम्की वा प्रलोभनमा पारी गर्भपतन गराउनुको प्रकृति गम्भिर नै हुन्छ । त्यसरी सजायं कम हुनु र गरिनुको औचित्यपूर्ण आधार र कारण नत लिखितजवाफले दिन सकेको छ नत इजलासमा वहसको लागि उपस्थित विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ताले नै दिन सक्नु भएको छ । गर्भपतन जस्तो एउटै कसूरमा त्यस्तो कसूर गर्ने र गराउन दुरुत्साहन गर्नेलाई फरक फरक सजायँको व्यवस्था कुनैपनि आधारमा औचित्यपूर्ण र विवेक सम्मत देखिदैन ।
२०. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बंचित नगरिने सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनैपनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जात, जाति वा बैचारिक अवस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने कुराको प्रत्याभूति गरेको छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपाल कानून सरह लागू हुने नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अनुबन्ध, १९६६ को धारा १४(१) ले All persons shall be equal before the courts and Tribunals. In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law. ……… भन्ने व्यवस्था गरेको र महिला विरुद्धका सम्पूर्ण भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि,१९७९ को धारा २ मा States parties condemn discrimination against women in all its forms, agree to pursue by all appropriate means and without delay a policy of eliminating discrimination against women and, to this end, under take: भन्दै त्यसैको खण्ड (F) मा To take all appropriate measures, including legislation, to modify or abolish existing laws, regulations, customs and practices which constitute discrimination against women र खण्ड (G) df To repeal all national penal provisions which constitute discrimination against women भन्ने व्यवस्था भएको समेत देखिन्छ । उपरोक्त प्रावधानहरुले कानूनको सबै व्यक्ति बीच समान प्रयोग हुनु पर्ने र विशेष गरी महिलालाई भेदभाव नगर्ने गरी कानून निर्माण गर्ने, भएका ऐन, नियम, प्रथा र प्रचलनलाई संशोधन गर्ने र महिलालाई भेदभाव गर्ने दण्डात्मक व्यवस्थाहरु समेत खारेज गर्ने दायित्व त्यसका पक्ष राष्ट्रहरुलाई सुम्पिएको देखिन्छ । तदनुरुप गर्नुपर्ने दायित्व राज्यको हो ।
२१. विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ताले कस्तो कार्यलाई अपराध घोषित गर्ने र कति सजायँ गर्ने राज्यको नीतिको विषय (Policy matter) भएकोले त्यसको औचित्य अदालतबाट जाँच हुन सक्दैन भन्ने जिकिर लिनु भएको छ । यसमा एकातिर एउटै अपराधमा गरिएको सजायँको व्यवस्था भेदभावपूर्ण रहेको भन्ने जिकिर लिई प्रचलित कानूनी व्यवस्थालाई चुनौती दिइएको अवस्था छ भने अर्कोतर्फ कानूनको प्रयोगमा सबै व्यक्ति बीच भेदभाव नगर्ने उद्देश्य लिएको राज्यले एउटै अपराधको विषयमा फरक फरक सजायं गरिने कानूनी व्यवस्था गर्न उपयुक्त हुँदैन भन्दै मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको ७ नं.मा गरिएको दण्ड सजायँ सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था बेश्या महिलाको समानताको हकसंग बाझिएकोले अमान्य घोषित गर्ने गरी यस अदालतबाट निवेदक सपना प्रधान मल्ल समेत विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत भएको रिटमा (मानवअधिकार सम्बन्धी फैसलाहरुको प्रकाशन, २०५९, सर्वोच्च अदालत, पृष्ठ १४४) निर्णय भइसकेको पनि देखिएकोले दण्ड सम्बन्धी व्यवस्था राज्यको नीतिको विषय हो भनी अदालत आफ्नो संवैधानिक दायित्वबाट पन्छिन मिल्दैन ।
२२. जहांसम्म प्रस्तुत विवाद लैङ्गिक दृष्टिले असमान वा भेदभावपूर्ण हो, होइन भन्ने शन्दर्भ छ । २८ नं. विशुद्ध गर्भवती महिलालाई सजायं गर्ने व्यवस्था हो भने २८क र ३२ नं. महिला वा पुरुष जो कोहीलाई पनि लागू हुने सजायँको व्यवस्था हो । त्यसैले यसलाई लैङ्गिक दृष्टिले भेदभावपूर्ण भन्न मिल्ने अवस्था छैन तर त्यही गर्भपतनको अपराधमा गर्भवती महिलालाई बढी सजायं र सो कार्य गर्न दुरुत्साहन गर्ने अन्य पुरुष वा महिलालाई कम सजायं हुने व्यवस्था भेदभावपूर्ण नै देखिन्छ । अपराधको गम्भिरता अनुसार गर्भवती महिला बाहेकका अन्य कसूरदारलाई तोकिएको सजायँ कम नै देखिन्छ । त्यसलाई गर्भवती महिलालाई हुने सजायँ सरह नै कायम गर्न उपयुक्त र विवेक सम्मत हुने देखिन्छ ।
२३. अव दोश्रो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा, निवेदकको माग मुलुकी ऐन ज्यानसम्बन्धी महलको २८, २८क र ३२ नं. मा भएको सजायँको व्यवस्था संविधानको धारा ११ समेतसंग वाझिएकोले वाझिएको हदसम्म अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने रहेको छ । माथि प्रश्न नं. १ मा गरिएको विवेचना अनुसार गर्भपतन सम्बन्धी कसूरमा गर्भवती महिला र सो कसूरमा संलग्न अन्य पुरुष वा महिलालाई गरिएको सजायँमा विभिन्नता देखिएको भएपनि उक्त कानूनी व्यवस्था मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनबाट थप भई आएको देखिएको, त्यसको अनौचित्यता र असमानता भएको भन्ने सम्बन्धमा विस्तृत अध्ययन, अनुसन्धान, छलफल र बिचार विमर्श गरी निष्कर्ष निकालिनु पर्ने देखिएको, विधायिकी सक्षमता र बुद्धिमत्तामा समेत अदालतले समुचित ध्यान पुर्याउनु पर्ने भएको, अमान्य र बदर घोषित गर्दा गर्भपतन सम्बन्धी अपराधको कानूनी सून्यता र दण्ड विहिनताको अवस्था समेत सिर्जना हुन सक्ने समेत हुँदा निवेदकले माग गरे बमोजिम सो २८, २८क र ३२ नं.को व्यवस्थालाई हाल असंवैधानिक घोषित गर्न मिल्ने भएन । २८ नं. मा भएको सजायं सम्बन्धी व्यवस्था सापेक्षित रुपमा उपयुक्त नै हुँदा सो ब्यबस्थासंग सामाञ्जस्य हुने गरी २८क र ३२ नं.को कानूनी ब्यबस्थालाई आवश्यक संशोधन गर्नु वा गर्भपतन सम्बन्धी अपराधमा सजायँ सम्बन्धी उपयुक्त कानूनी व्यवस्था गर्नु भनी विपक्षी मन्त्रिपरिषद् तथा प्रधानमन्त्रीको कार्यालयका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ । विपक्षीको जानकारीको लागि प्रस्तुत आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिबक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई दिनु । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या.दिलीपकुमार पौडेल
न्या.वलराम के.सी.
संवत् २०६१ साल फागुन १३ गते रोज ५ शुभम्......................