निर्णय नं. ७९५२ - संविधान प्रतिकूलको कानूनी व्यवस्था अमान्य घोषित गरी परमादेश लगायत अन्य आवश्यक आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निर्णय नं.७९५२ ने.का.प. २०६५ अङ्क ४
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी
माननीय न्यायाधीश श्री तपवहादुर मगर
माननीय न्यायाधीश श्रीगौरी ढकाल
रिट नं.२०६३– WS– ००२८
आदेश मितिः २०६५।२।२३।५
बिषयः– संविधान प्रतिकूलको कानूनी व्यवस्था अमान्य घोषित गरी परमादेश लगायत अन्य आवश्यक आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निवेदकः जनहित संरक्षण मंच (प्रो.पब्लिक) तथा आफ्नो हकमा समेत का.जि. का.म. न.पा. वार्डं नं. १४ वस्ने अधिवक्ता प्रकाशमणि शर्मा समेत
विरुद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत
§ विधि, विवेक र वस्तुपरक ढंगले वर्ग बिभाजन गरी एक वर्ग र अर्को वर्ग वीच असमान तर सम्वन्धित वर्गका प्रत्येक व्यक्ति वीच समान रुपमा लागु हुने गरी कानून वनाउनु सामाजिक न्यायको दृष्टिले अनुपयुक्त हुन सक्दैन । परन्तुः त्यस्तो कानून मनासिव, उचित र जायज भएन भने आफै विभेदकारी हुने ।
§ वर्गीकरण गर्दा एकभन्दा अर्को फरक छ भन्ने कुरा वर्गीकरण गर्ने कानूनले निर्विवाद रुपले स्थापित गर्न सक्नुपर्छ । यसरी एक भन्दा अर्को फरक हो भन्ने कुरा छुट्याई सकेपछि त्यसरी एक भन्दा अर्को फरक छुट्याउन परेको कारणको उद्देश्य अर्थात वर्गीकरण के उद्देश्य प्राप्तिको लागि गरिएको हो त्यो पनि स्थापित गर्न सक्नुपर्छ । सो स्थितिलाई सम्वोधन हुने गरी वनेको कानून भेदभावकारी हुँदैन र यस्तो कानून प्रयोग गर्दा कानुनले एक वर्गलाई एक व्यवहार र अर्को वर्गलाई फरक व्यवहार गरेको जस्तो देखिए पनि त्यस्तो वर्गीकरण Permissible classification भै भेदभावकारी व्यवहार भएको नमानिने ।
(प्रकरण नं.७)
§ अपराधको प्रकृतिको आधारमा गम्भिर अपराधका सजाय पाएका महिला र सामान्य अपराधमा सजाय पाएका महिलालाई दिइने सुविधामा फरक व्यवहार गरेको भन्ने सम्म रहेको हुँदा यस्ता असमान पक्षहरु वीच समान ब्यवहार गर्नैपर्छ भनी भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.८)
§ कुनै एउटै मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका कैदीहरु वीच फरक फरक व्यवहार गरिएको अवस्था नभई केही गम्भिर प्रकृतिका मुद्दाहरु तोकी त्यस्ता मुद्दामा कैद सजाय पाएका कसूरदारलाई सामुदायिक सेवामा नपठाउने र खुला कारागारमा नराख्ने गरी कानूनद्वारा तोकिएको अवस्था रहेकोले यसलाई सीधै समानताको प्रतिकूल भएको मान्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१०)
§ न्यायोचित ढंगले अवस्था अनुसार गम्भिर अपराधमा सजाय पाएका गर्भवती स्वास्नी मानिसलाई भन्दा सामान्य अपराधमा सजाय पाएका गर्भवती स्वास्नी मानिसलाई बढी सुविधा र अवसर कानूनले प्रदान गर्दा समानताको सिद्धान्त वा संवैधानिक ब्यवस्थाको विपरीत हुने नदेखिदा सजाय भोग्दाको अवस्थामा दिइने सहुलियत र सुविधालाई अपराधको गाम्भीर्यतासंग दाँजेर हेर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.१२)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्तात्रय श्री प्रकाशमणि शर्मा, रमा पन्त खरेल, शर्मिला श्रेष्ठ
विपक्षी तर्फवाटःविद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री युवराज सुवेदी
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.खिलराज रेग्मीः तत्कालिन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) र (२) अन्तरगत यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं सो मा भएको ठहर यसप्रकार छः–
कारागार ऐन, २०१९ को दफा १२(१) मा “कुनै थुनुवा वा कैदी स्वास्नी मानिस गर्भवती रहिछ भने, राजगद्दी, राजपरिवार वा राजकाज सम्बन्धी मुद्दाको वा दामल वा जन्मकैदको सजाय पाएकी वा त्यस्तो सजाय हुने अपराधको अभियोग लागेकी थुनुवा वा ज्यानमारा बाहेक अरुको हकमा ६ महिनाको गर्भ पुगेपछि जमानी लिई छाडिदिनुपर्छ र त्यसरी जमानी छुटेकीलाई निजको बालक जन्मेको दुई महिना भएपछि थुन्न नपर्ने भएकोमा वा कैद म्याद भुक्तान भैसकेको बाहेक फेरी कारागारभित्र राखिनेछ” भन्ने कानुनी व्यवस्था रहेको र उक्त कानूनी व्यवस्थाले थुनुवा वा कैदी गर्भवती महिलाहरु बीच आपसमा असमान व्यवहार सृजना हुने स्थिति देखिन्छ । सो देखिनाले उक्त कानूनी व्यवस्थामा रहेको राजगद्दी, राजपरिवार वा राजकाज सम्बन्धी मुद्दाको वा दामल वा जन्मकैदको सजाय पाएकी वा त्यस्तो सजाय हुने अपराधको अभियोग लागेकी थुनुवा वा ज्यानमारा बाहेक भन्ने शब्द नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) द्वारा प्रत्याभूत समानताको हकको व्यवस्थासंग बाझिएकोले उक्त व्यवस्थालाई संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य घोषणा गरी कारागारमा रहेका महिला कैदी तथा बन्दीहरुको सम्मानपूर्वक जीवन यापन गर्न पाउने अधिकारको संरक्षणको लागि राज्यले प्रदान गर्नुपर्ने न्यूनतम व्यवहार तथा सुविधाहरुका सम्बन्धमा राष्ट्रिय मापदण्ड तर्जुमा गरी तत्काल लागू गर्नु र महिला कैदी तथा बन्दी एवं तिनका आश्रित बालबालिकाहरुले भोगी आएका समस्याहरुका सम्बन्धमा अध्ययन गरी संवैधानिक एवं राज्यले अनुमोदन गरेका अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेज बमोजिमका कानूनी दायित्व अनुरुप ती समस्याहरुको समाधानका लागि अवलम्वन गर्नुपर्ने कानूनी तथा प्रशासनीक उपायहरु सिफारीश गर्न उच्चस्तरीय समिति गठन गर्न एवं त्यसरी गठित समितिले दिएका सिफारीश तथा सुझावहरुको कार्यान्वयनका लागि बिपक्षीहरुका नाममा परमादेश लगायतका जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन ।
यसमा के कसो भएको हो ? बिपक्षीहरुवाट लिखित जवाफ मगाई प्राप्त भएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु । साथै बिषयवस्तुको गाम्भिर्यतालाई विचार गर्दा अग्राधिकार दिई निर्णय गर्नुपर्ने देखिएकोले प्रस्तुत रिट निवेदनमा अग्राधिकार प्रदान गरिएको छ भन्ने यस अदालतको आदेश ।
कारागार ऐन, २०१९ को दफा १२(१) मा भएको थुनुवा वा कैदी स्वास्नी मानिस गर्भवती भएमा राज्यले दिनु पुर्याउनु पर्ने रहेका सुविधाको प्रावधानलाई वदर घोषित गर्न र अर्को मापदण्ड तयार गरी लागू गराउन एक उच्चस्तरीय समिति गठन गर्ने माग भएको सन्दर्भमा, कसूरको मात्रा, अपराधको गाम्भिर्यता समेतलाई विचार गरी उक्त कारागार ऐनले सो व्यवस्था गरेको प्रष्टै छ । यस्तो व्यवस्थालाई समानताको हक विपरीत मान्न मिल्ने होइन । साथै उक्त ऐन अनुसारको कानूनी व्यवस्थालाई प्रभावकारी रुपमा कार्यान्वयन गर्नु यस विभागको मुख्य कर्तव्य भित्र पर्ने भएकोले सोही अनुरुप गरिएको व्यवहारवाट असमान र भेदभावपूर्ण व्यवहार भएको मान्न मिल्दैन । नेपाल सरकारबाट उपलब्ध श्रोत साधनको अधिकतम उपयोग गरी महिला कैदी/ वन्दीहरुलाई विना भेदभाव जीवन यापनको सुविधा प्रदान गर्न विभाग दत्तचित्त रहेकोले निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत कारागार व्यवस्थापन विभागको लिखित जवाफ ।
नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धीको सन्दर्भमा सन्धीको हैसियत प्रचलित कानूनमा के कस्तो हुने हो भन्ने वारे नेपाल सन्धी ऐन, २०४७ को दफा ९ मा व्यवस्था भएको छ । तर सन्धीको व्यवस्थालाई नै प्रत्यक्ष रुपमा व्यक्तिले प्रयोग गर्न नसक्ने हुनाले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धीको सन्दर्भ दिई गरेको निवेदन जिकिर कानून सम्मत छैन । कारागारमा रहेका महिला कैदी तथा बन्दीहरुको सम्मानपूर्वक जीवन यापन गर्न पाउने अधिकारको संरक्षणको लागि आवश्यक न्यूनतम व्यवहार र सुविधाहरु राज्यको तर्फवाट नेपाल सरकारले प्रदान गर्दै आएको छ । साथै महिला कैदी तथा वन्दी एवं तिनको आश्रित बालबालिकाहरुले भरसक कुनै समस्या भोग्नु नपरोस भनी राज्यको श्रोत र साधनले सम्भव भएसम्मको सुविधा र सहुलियत प्रदान गरिंदै आएको हुँदा निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन । निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद् सचिवालयको लिखित जवाफ ।
के कस्तो ऐन निर्माण गर्ने, संशोधन गर्ने वा खारेज गर्ने भन्ने बिषय विधायिका संसदको अधिकारको बिषयलाई लिएर यस मन्त्रालयलाई बिपक्षी बनाउनु पर्ने कुनै कारण देखिंदैन । साथै यस मन्त्रालयको के कस्तो काम कारवाहीहरुवाट निवेदकहरुको हक अधिकार हनन हुन गएको हो भन्ने कुरा समेत निवेदनमा कतै खुलाउन सकेको नदेखिंदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत गृह मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
निवेदकले निवेदनमा जिकिर लिएको कानूनी व्यवस्था मूलतः गम्भिर प्रकृतिका अपराध बाहेकका थुना वा कैदमा रहेका गर्भवती महिलाहरुलाई सहजरुपमा सन्तान जन्माउन सहयोग सुविधा हेतु गरिएको कल्याणकारी व्यवस्था हो । सबै गर्भवती महिला वन्दी र कैदीहरुलाई एकै प्रकारको सुविधा दिइनुपर्दछ भन्ने तर्क गर्नु कानून र फौज्दारी न्यायसंगत हुँदैन । गर्भवती हुनुलाई फौजदारी दायित्ववाट मुक्त हुने अर्थमा लिन मिल्ने पनि होइन । न त यसको उद्देश्य संविधान प्रदत्त समानताको हक उल्लंघन गर्ने नै हो । तसर्थ उक्त प्रावधान संविधान प्रदत्त समानताको हक तथा अन्तर्राष्टिय सन्धी सम्झौता विपरीत समेत नहुँदा निवेदन दावी तर्कपूर्ण र कानून सम्मत छैन । जहाँसम्म कारागारमा रहेका वन्दी तथा कैदीहरुलाई गरिने व्यवहारको कुरा छ, सो सम्बन्धमा कारागार ऐन र नियमावलीले व्यवस्था गरेकै छ । सुविधाहरुको पर्याप्तताको बिषयमा उपलब्ध श्रोत र साधनका आधारमा राज्यले क्रमश व्यवस्था गर्दै जाने हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
कसूरको प्रकृति र गाम्भिर्यताको आधारमा पृथक व्यवहार गरीनुलाई विभेदकारीको कोटीमा राख्न मिल्ने होइन । विधायिकाले वनाएको उक्त कानूनी व्यवस्थाका सम्बन्धमा यस मन्त्रालय विरुद्ध दावी लिन मिल्ने पनि होइन । कैदी वा वन्दी महिलाहरुका आश्रित कारागारमा नै रहेका बालबालिका समेतका हकमा सरकारी अनुदानबाट बालसुधार गृह सञ्चालनमा रहेको छ भने गैर सरकारी क्षेत्रवाट समेत केही यस्ता गृहहरु सञ्चालनमा रहेका छन् ,जस्ले कैदी वा वन्दी महिलासंगै रहेका निजहरुमा आश्रित बालबालिकाहरुलाई समेत आश्रयको व्यवस्था मिलाई आएको छ । आश्रितहरुका हकमा आश्रय प्रदान गर्ने समेतको लागि नेपाल बाल संगठन मार्फत सरकारले व्यवस्था मिलाएको छ । गैर सरकारी क्षेत्रलाई त्यसतर्फ प्रोत्साहित गर्ने सरकारी नीति रहिआएको छ । निवेदकले उल्लेख गरेका बिषयहरुमा सरकारले आवश्यकता अनुसारको व्यवस्था मिलाउन गच्छेले भ्याएसम्म कुनै कसर बाँकी राखेको छैन, राख्ने छैन, निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत महिला बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
२. नियम बमोजिम पेशीसूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ताहरु श्री प्रकाशमणि शर्मा, श्री रमा पन्त खरेल र श्री शर्मिला श्रेष्ठले कारागारमा रहेका महिला कैदी वा वन्दी जो गर्भवती छन् तिनको समस्यालाई अपराधको गाम्भिर्यता संग तुलना गरेर हेर्न मिल्दैन । गर्भवती महिलाको बिषय भनेको सो महिलाको आफ्नो नितान्त व्यक्तिगत सुविधा नभै यो मातृत्वसंग गाँसिएको र अन्ततः जन्मने शिशुको सुरक्षित साथ जन्मन पाउने अधिकारसंग समेत गाँसिएकोले त्यस बिषयमा वडो गाम्भिर्यताका साथ हेरिनुपर्छ । गर्भवती महिलालाई सामान्य अवस्थाको महिलालाई भन्दा विशेष स्याहार, सुरक्षा, पोषण र खानपिनको आवश्यकता हुने भएकोले कारागार ऐनको दफा १२(१) मा रहेको व्यवस्थाले गर्भवती गर्भवती वीच विभेद सृजना गरेको र जन्मने बालकको हितमा समेत असर पर्ने भएकोले निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्दछ भनी बहस गरी सो अनुरुपको बहस नोट समेत प्रस्तुत गर्नुभयो । प्रत्यर्थी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतका तर्फवाट विद्वान सह–न्यायाधिवक्ता श्री युवराज सुवेदीले निवेदकले दावी गरेको कानून बहुत कम प्रयोगमा रहेको छ । कारागार ऐनको उपरोक्त व्यवस्था उक्त ऐन आउँदा नै ल्याइएको हो । गर्भवती महिलाहरुलाई विशेष रुपमा प्रदान गरिएको सुविधा हो । कारागारमा राख्ने निकाल्ने कुराले यो यस्तो असर पर्यो भनी निवेदकले देखाउन सक्नु भएको छैन । राज्यको विधायिकालाई कानून बनाउने अधिकार छ, अपराधको गाम्भिर्यताको आधारमा सजाय सम्बन्धी नीति निर्धारण गर्ने गरेको ब्यवस्था सम्म भएकोले संबिधानको समानताको हकसंग बाझियो भन्न मिल्दैन निवेदन खारेज होस् भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
३. आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकिएको प्रस्तुत निवेदनमा विद्वान कानून व्यवसायीहरुको बहस जिकिर सुनी वहसनोट र प्राप्त मिसिल समेत अध्ययन गरी निम्न प्रश्नहरुको निराकरण गरी निर्णयमा पुग्नु पर्ने अवस्था देखियो ।
१. निवेदन जिकिर वमोजिम कारागार ऐन, २०१९ को दफा १२(१) को व्यवस्था संविधान प्रदत्त समानताको हक विपरीत हो, होइन ?
२. निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने हो, होइन ?
४. प्रथमतः निवेदकले कारागार ऐन, २०१९ को दफा १२(१) मा कुनै थुनुवा वा कैदी स्वास्नी मानिस गर्भवती रहिछ भने राजगद्धी, राजपरिवारको गाथ वा राजकाज सम्वन्धी मुद्दाको वा दामल वा जन्मकैदको सजाय पाएकी वा त्यस्तो सजाय हुने अपराधको अभियोग लागेकी थुनुवा वा ज्यानमारा बाहेक अरुको हकमा ६ महिनाको गर्भ पुगे पछि जमानी लिई छाडी दिनुपर्छ र त्यसरी जमानीमा छुटेकीलाई निजका बालक जन्मेको दुई महिना भएपछि थुन्न नपर्ने भएकीमा वा कैद म्याद भुक्तान भैसकेकोमा बाहेक फेरि कारागारमा भित्र राखिने छ भन्ने ब्यवस्था गरेको पाइएको र उक्त कानूनी व्यवस्थाले थुनुवा वा कैदी गर्भवती स्वास्नी मानिस वीच विभेद गरेको देखिन आएकोले उक्त दफामा रहेको “राजगद्दी, राजपरिवार वा राजकाज सम्बन्धी मुद्दाको वा दामल वा जन्म कैदको सजाय पाएकी वा त्यस्तो सजाय हुने अपराधको अभियोग लागेकी थुनुवा वा ज्यानमारा बाहेक” भन्ने शब्दावली अमान्य र वदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने जिकिर लिएको देखिन्छ । प्रथमतः समानता सम्बन्धी अवधारणा र स्थिति वारे स्पष्ट हुनु जरुरी हुन्छ । समानता सापेक्षिक अवधारणामा आधारित छ, निरपेक्षतामा होइन । पूर्ण समानता (absolute) नत सम्भव छ नत व्यवहारमा लागु हुन नै सक्दछ । तथ्य र परिस्थितिको समानताले समानताको मापन गर्नुपर्ने हुन्छ । मूलतः समानता सम्बन्धी हक भनेको समान हैसियतमा रहेका (similarly situated) हरुलाई मात्र समान रुपमा प्राप्त हुने र व्यवहार गरिने बिषय हुनाले उनीहरुका वीच मात्र भेदभाव गर्न नहुने वा समान व्यवहार गर्नुपर्ने कुरामा अडिएको पाइन्छ । पिछडिएका वर्गको उत्थानका लागि राज्यले उचित र विवेकसम्मत आधारमा नागरिकहरु बीच वर्गीकरण गरी व्यवहार गर्न सक्ने विषय आज विश्वव्यापी मान्यता नै हुन पुगेको छ । वर्गीकरण गर्ने कानूनको उद्देश्य र वर्गीकरणले हासिल गर्न खोजेको लक्ष्य बीच विवेकपरक सम्वन्ध रहनु पर्ने, वर्गीकरण औचित्यपूर्ण कार्यकारणमा आधारित हुन पर्ने, विवेकपरकताको परिक्षण (Reasonability test) मा खरो रुपमा उत्रन सकेको हुनु पर्ने र त्यसो भएमा फरक व्यवहार गरिएको भन्ने आधारमा भेदभाव भन्न नमिल्ने दृष्टिकोण रही आएको पाईन्छ ।
५. यस सम्वन्धमा इमान सिह गुरुङ्गको मुद्दामा यस अदालतवाट प्रतिपादित सिद्धान्तको केही अंश उदृत गर्नु सान्दर्भिकै हुने देखिन्छ । सो मुद्दामा भनिएको छ “वर्गीकरणको आधारमा कुनै कानून कसैलाई लागू हुने नहुने व्यवस्था हुदैमा त्यो कानून असंवैधानिक र अमान्य हुदैन । तर यदि साधारण ज्ञान र विवेक भएका मानिसहरुले तर्कसंगत रुपमा वर्गीकरणको औचित्य बुझ्न र स्वीकार गर्न सक्ने स्थिति छैन अथवा कानूनद्वारा प्राप्त गर्न खोजिएको उद्देश्यसंग त्यस्को कुनै विवेकपरक सम्वन्ध देखिन्न भने त्यो वर्गीकरण जथाभावी (arbitrarily) गरिएको भन्नु पर्ने हुन्छ । त्यस्तो वर्गीकरणको आधारमा बनाईएको कुनै कानूनवाट कुनै नागरिकलाई उस्तै अवस्थाका अन्य नागरिकहरुले पाए सरहको कुनै अधिकार वा सुविधावाट बंचित गरिन्छ अथवा अन्य नागरिकहरु भन्दा बढी वा ठूलो दायित्व बोकाइन्छ भने त्यो कानून समानताको प्रतिकूल भै असंवैधानिक र अमान्य हुन्छ”
(ने.का.प. २०४९, नि.नं.४५९७, पृष्ठ ७१०)।
६. संविधानले विधायिकालाई प्रदान गरेको संवैधानिक अख्तियारी भित्र रही विधायिकाले एउटा निश्चित विधायिकी नीति वा सिद्धान्त वनाई त्यसलाई कार्यान्वयन गर्न कानून निर्माण गर्ने कार्य विधायिकाको क्षेत्राधिकार भित्रको बिषय देखिन्छ । विधायिकाले कानून निर्मांण गर्दा अवलम्वन गरेको नीति वा सिद्धान्त स्पष्ट रुपमा संविधानका अक्षर एवं भावनाको विपरीत नदेखिए सम्म वा युक्तियुक्तता वा विवेकशीलताको सीमा (Reasonability test) भित्र रहे सम्म त्यस्तो नीतिमा अदालतले हस्तक्षेप गर्दैन । यसै सैद्धान्तिक मान्यता अनुरुप विधायिकाले संविधानद्वारा निर्देश भए बमोजिम कानून निर्माण गर्दा प्रयोग गरिएको विधायिकी विवेक (legislative wisdom) का सम्बन्धमा अन्यथा भन्न नमिल्ने भन्ने समेत सिद्धान्त प्रतिपादन भएको देखिन्छ (ने.का. प. २०५७, अंक, ३, नि.नं. ६८६८, पृ.१७९) । यस सम्बन्धमा विधायिका उपर एउटै मात्र अंकुश के रहन्छ भने विधायिकाद्वारा वनाइने कानून संवैधानिक व्यवस्थाको विपरीत हुनु हुँदैन भन्ने सिद्धान्त ने.का.प. २०५०, अंक ५, पृ.२४२ नि.नं. ४७३६ मा प्रतिपादन भई रहेको पाइन्छ । यस अदालतवाट प्रतिपादित उक्त सिद्धान्तहरु संग असहमत हुनु पर्ने कुनै आधार र कारण छैन ।
७. समानता सापेक्षिक विषय भएकोले यस्को सापेक्षता लक्षित वर्गको हैसियत अवस्था, क्षमता आदि संग सम्वन्धित हुन्छ । उस्तै परिस्थिति उस्तै हैसियत, क्षमता भएका व्यक्तिहरु एउटा वर्ग हुन् । यस अर्थमा विधि, विवेक र वस्तुपरक ढंगले वर्ग बिभाजन गरी त्यस्तो एक वर्ग र अर्को वर्ग वीच असमान तर सम्वन्धित वर्गका प्रत्येक व्यक्ति वीच समान रुपमा लागु हुने गरी कानून वनाउनु सामाजिक न्यायको दृष्टिले अनुपयुक्त हुन सक्दैन । परन्तु त्यस्तो कानून मनासिव, उचित र जायज भएन भने त्यो आफै विभेदकारी हुन्छ । भेदभावकारी नहुनको लागि नै वर्गीकरण गर्नुपर्ने हो । त्यसैले वर्गीकरण गर्दा एकभन्दा अर्को फरक छ भन्ने कुरा वर्गीकरण गर्ने कानूनले निर्विवाद रुपले स्थापित गर्न सक्नुपर्छ । यसरी एक भन्दा अर्को फरक हो भन्ने कुरा छुट्याई सकेपछी त्यसरी एक भन्दा अर्को फरक छुट्याउन परेको कारणको उद्देश्य अर्थात वर्गीकरण के उद्देश्य प्राप्तिको लागि गरिएको हो त्यो पनि स्थापित गर्न सक्नु पर्छ । सो स्थितिलाई सम्वोधन हुने गरी वनेको कानून भेदभावकारी हुँदैन र यस्तो कानून प्रयोग गर्दा कानुनले एक वर्गलाई एक व्यवहार र अर्को वर्गलाई फरक व्यवहार गरेको जस्तो देखिए पनि त्यस्तो वर्गीकरण उल्लिखित परिप्रेक्ष्यबाट हेर्दा Permissible classification भै भेदभावकारी व्यवहार भएको मानिदैन ।
८. समाजमा हुने अपराध सवै समान र उस्तै प्रकारका न भै कुनै अपराधको असर समाजमा बढी पर्ने र कुनैको असर कम पर्ने भन्ने आधारमा अपराधलाई पनि ठूलो सानोको रुपमा वर्गीकरण गर्ने र त्यसरी वर्गीकृत अपराध गर्नेलाई पनि समाजमा गम्भिर असर पर्ने अपराध गर्नेलाई बढी सजाय र कम असर पर्ने अपराधलाई त्यो भन्दा कम सजाय तोक्ने गरेको पाइन्छ । कस्तो अपराधलाई गम्भिर अपराध ठान्ने र कस्तोलाई कम गम्भिर ठान्ने भन्ने बिषय कानून निर्माण गर्ने निकाय विधायिकाको नीतिगत बिषय भित्रको कुरा भएकोले उसले आफ्नो विधायिकी वुद्धिमत्ताको प्रयोग गरी अपराधको वर्गीकरण गर्दछ र सोही आधारमा त्यस्ता अपराध गर्ने अपराधीलाई दिने सजायको मात्रा समेत निर्धारण गर्दछ । गम्भिर प्रकृतिका अपराध गर्ने अपराधी र सामान्य प्रकृतिका अपराध गर्ने अपराधी वीच वर्गीकरण गरी छुट्याई गम्भिर प्रकृतिका अपराध गर्नेलाई वढी कठोर सजाय दिनु बिश्वव्यापी सर्वमान्य मान्यता नै हो । प्रस्तुत विवादमा अपराधको प्रकृतिको आधारमा गम्भिर अपराधका सजाय पाएका महिला र अन्य सामान्य अपराधमा सजाय पाएका महिलालाई दिइने सुविधामा फरक व्यवहार गरेको भन्ने सम्म रहेको हुँदा यस्ता असमान पक्षहरु वीच समान ब्यवहार गर्नैपर्छ भनी भन्न मिल्ने हुँदैन ।
९. मूलतः कारागार ऐन, २०१९ कसूर र सजाय निर्धारण गर्ने कानून नभई समाजमा शान्ति र व्यवस्था कायम गर्न कारागार सम्बन्धी व्यवस्था गर्न वनेको ऐन भन्ने देखिन आउँछ । उक्त ऐनको दफा २(घ) ले ”कारागार” भन्नाले कैदी वा थुनुवालाई कैद गर्नको निमित्त वनेको वा तोकिएको घर, कोठा वा त्यस्तै अरु कुनै ठाउँ र त्यस्तो घर, कोठा वा ठाउँले चर्चेको जग्गालाई समेत जनाउँछ भनी परिभाषित गरेको छ । साथै सो ऐनको समग्र अध्ययनवाट के देखिन्छ भने कारागारमा राखिएको थुनुवा वा कैदीलाई व्यवस्थित रुपले राख्ने, निजहरुको र नावालकको हेरचाह, स्वास्थ्योपचार लगायतका बिषयमा विशेष व्यवस्था गरिएको पाइन्छ । यस परिप्रेक्ष्यमा हेर्दा निवेदकले उठाएको, प्रश्न अधिकारको प्रश्न नभै सहुलियत वा सुविधाको प्रश्नको रुपमा देखिन्छ । सहुलियत र सुविधा प्रदान गर्दा पनि न्यायोचित व्यवहारमा हुनु पर्दछ, विभेदकारी हुनु हुँदैन त्यसमा दुईमत छैन । परन्तु माथि नै विवेचनामा भनी सकिएको छ, असमान अवस्थाका वीच समानता लागु हुन सक्दैन । वस्तुतः थुना वा कैदमा अपराधको प्रकृति र मात्रा अनुसार राखिने हो । फौजदारी न्याय सिध्दान्त अनुसार र सजायको उद्देश्य पराजित हुने गरी महिला गर्भवती भएको नाताले छुट दिने कुरा न्यायपूर्ण हुन सक्दैन, वरु गर्भवती थुना वा कैदमा परेकी महिलाको स्वास्थ्य, हेरचाह, पोषण, स्वास्थ्योपचार लगायतका बिषयमा विशेष व्यवस्था गरि दिनु र ध्यान पुर्याउनु वान्छनीय हुन्छ र त्यो दायित्व राज्यले लिनु पनि पर्दछ ।
१०. यस अदालतबाट कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, २०६१ ले दफा १० पछि दफा १०क, १०ख. र १०ग. थप गरी क्रमशः सामुदायिक सेवामा पठाउन सक्ने, खुला कारागारमा राख्न सक्ने र सामुदायिक सेवामा खुला कारागारमा नपठाइने भन्ने शीर्षक अन्तर्गत तत्सम्बन्धी व्यवस्थाहरु गरी कुनै मुद्दामा ३ वर्षसम्म कैद सजाय हुने ठहरिएका कसूरदारलाई मुद्दा हेर्न अधिकारीले सामुदायिक सेवामा पठाउन सक्ने (दफा १०क), ३ वर्ष भन्दा बढी कैद सजाय भई कम्तिमा एक तिहाई कैदको अवधि भुक्तान गरी सकेको कैदीलाई तोकिएको अधिकारीले खुल्ला कारागारमा बस्ने अनुमति दिन सक्ने (दफा १०ख.), तर जीउ मास्ने बेच्ने, जवरजस्ती करणी, कैदबाट भागे भगाएको, भन्सार चोरी निकासी पैठारी, लागू औषधको कारोवार, भ्रष्ट्राचार सम्बन्धी र जासूस सम्बन्धी मुद्दाका कसूरदार ठहरिएकालाई सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा नपठाइने (दफा १०ग) भन्ने अध्यादेशको व्यवस्थाले कैदी कैदी बीच विभेद सिर्जना गरेकोले उक्त दफा १०ग को व्यवस्था अमान्य घोषित गरिपाऊँ भनी परेको रिटमा यस अदालतबाट मिति २०६२।७।६० मा निर्णय हुँदा समाजमा घटीत हुने अपराधको प्रकृति अनुसार मुद्दाहरु तोक्ने, तदनुरुपको दण्ड निर्धारण गर्ने र दण्ड अनुसार त्यस्तो कसूरदारलाई कस्तो ठाउँमा राखी कुन किसिमको व्यवहार गर्ने भनी कानुनद्वारा न्यायोचित वर्गीकरण हुन सक्छ । यदि त्यस्तो वर्गीकरण बेमनासिव, अमान्यपूर्ण, स्वेच्छाचारी र भेदभावपूर्ण छ भने त्यसको औचित्यमा अदालत प्रवेश गर्न सक्छ । अपराधको प्रकृति र यसले समाजमा पार्ने असरको गाम्भिर्यताको आधारमा कुनै मुद्दाका कैदीहरुलाई दिइने दण्डको स्वरुप पनि फरक हुन सक्छ । कुनै मुद्दामा कसूरदारको चाल चलन वा मनसाय तत्वलाई समेत सजाय निर्धारणमा आधार मान्न सकिन्छ । तर कुनै मुद्दामा मनसाय तत्वको विद्यमानताको वारेमा विचार नै गरिंदैन । त्यसरी हेर्दा मुद्दाको प्रकृति र गम्भिरताको आधारमा कैदीहरुको पनि वर्गीकरण हुन सक्छ । प्रस्तुत विवादमा जीउ मास्ने वेच्ने, जवरजस्ती करणी, कैदवाट भागे भगाएको, भ्रष्टाचार, लागु औषध, जासूसी, भन्सार चोरी जस्ता गम्भिर प्रकृतिका मुद्दाहरुलाई एउटा वर्गको रुपमा विभाजित गरी ती मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका व्यक्तिहरुलाई सामुदायिक सेवा गर्ने वा खुला कारागारमा पठाउन सकिने सुविधावाट वाहेक गर्ने गरी कानूनले व्यवस्था गरेको छ । कुनै एउटै मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका कैदीहरु वीच फरक फरक व्यवहार गरिएको अवस्था नभई केही गम्भिर प्रकृतिका मुद्दाहरु तोकी त्यस्ता मुद्दामा कैद सजाय पाएका कसूरदारलाई सामुदायिक सेवामा नपठाउने र खुला कारागारमा नराख्ने गरी कानुनद्वारा तोकिएको अवस्था रहेकोले यसलाई सीधै समानताको प्रतिकूल भएको मान्न मिल्दैन भनी व्याख्या भएको पाइन्छ ।
(ने.का.प. २०६२ नि.नं. ७५६१ अंक ७ पृष्ठ ७९५)
११. निवेदकहरुले आफ्नो बहस नोटमा भारतीय अभ्यास र उदाहरण प्रस्तुत गरेको पाईन्छ । भारतको सर्वोच्च अदालतवाट पनि सार्वजनिक सरोकारका मुद्दा अन्तर्गत April 13,2006 RD Upadhyaya V. State of Andhra Pradesh, 2006, (5 SC ALE 336) मा थुनामा रहेका गर्भवती एवं स्तनपान गराई रहने महिलाको स्वास्थ्य, पौष्टिक आहार, उचित स्वास्थ्य उपचार, तिनमा आश्रित बालबालिकाको अधिकारको संरक्षणको लागि स्थानीय एवं केन्द्रीय सरकारलाई विशेष नीति वनाई लागु गर्नुपर्ने र वन्दी महिलाहरु रहेका कारागारको अध्ययन अनुसन्धान गरी उनीहरुलाई पुर्याउनु पर्ने सेवाको बारेमा न्यूनतम मापदण्ड तयार गर्न समेत आदेश गरेको व्यहोरा दर्शाइएको छ । बहस नोटमा उधृत गरिएको अन्तिम वाक्य खण्डमा भनिएको छ The state of her health, pregnancy probable date of delivery should be ascertained and proper prenatal and post natal care provided in accordance with medical advice. The judgment directs that as far as possible, arrangements for temporary release/ parole on suspended sentence in the case of minor offences. यसवाट के देखिन्छ भने भारतीय अभ्यासमा पनि मुद्दा र अपराधको गाम्भीर्यताको आधारमा कारागारमा वस्न पर्ने नपर्ने सुविधा दिने नदिने कुराको निर्क्यौल गरिने गरेको अवस्था देखिन्छ । गर्भवती महिला कैदीको र आश्रित वच्चाको स्वास्थ्य, आहार उपचार आदि वारे विशेष ध्यान पुर्याउने तर्फ विशेष निर्देश गरिएको पाइन्छ ।
१२. कुनै पनि कानूनी प्रावधानको व्याख्या गर्दा निर्णयकर्ताले विधायिकाको उद्देश्यलाई बढी प्राथमिकता दिनु पर्ने हुन्छ । कानून निर्माणको क्षेत्र विधायिकाको हो । विधायिका निर्मित कानूनको व्याख्या गर्दा विधायिकाको मनसायले नै प्राथमिकता पाउनु पर्छ । यसमा दुईमत हुन सक्दैन । न्यायोचित ढंगले अवस्था अनुसार गम्भिर अपराधमा सजाय पाएका गर्भवती स्वास्नी मानिसलाई भन्दा सामान्य अपराधमा सजाय पाएका गर्भवती स्वास्नी मानिसलाई बढी सुविधा र अवसर कानूनले प्रदान गर्दा समानताको सिद्धान्त वा संवैधानिक ब्यवस्थाको विपरीत हुने देखिंदैन । किन कि सजाय भोग्दाको अवस्थामा दिइने सहुलियत र सुविधालाई अपराधको गाम्भीर्यता संग दाँजेर हेर्नुपर्ने हुन्छ, अलग राखेर होइन । तसर्थ कारागार ऐन, २०१९ को दफा १२(१) को निवेदनमा उल्लेख गरेको “राजगद्दी, राजपरिवार वा राजकाज सम्बन्धी मुद्दाको वा दामल वा जन्म कैदको सजाय पाएकी वा त्यस्तो सजाय हुने अपराधको अभियोग लागेकी थुनुवा वा ज्यानमारा बाहेक” भन्ने वाक्यांश नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) संग बाझिएको देखिएन ।
१३. मूलतः प्रस्तुत निवेदनमा थुना वा कैदमा रहेको महिलाको गर्भावस्थामा हेरचाह, बच्चा जन्मिने अवस्थामा स्वास्थ्यको सुरक्षा, बच्चाको पोषण र स्वास्थ्य् सम्बन्धी कुराहरुलाई विशेष रुपमा उठाइएको र निवेदनसाथ पेश भएको राष्ट्रिय मानव अधिकार आयोगद्वारा विभिन्न समयमा गरिएको कारागार अनुगमनको आधारमा तयार पारिएको प्रतिवेदन, २०६२ को परिच्छेद ३ मा कारागारहरुमा क्षमताभन्दा वढी वन्दी राखिएको, भवन पुरानो भै जीर्ण अवस्थामा रहेको,केही कारागारमा कम्पाउण्डको अभाव रहेको, चिसो भुँईमा सुत्नुपर्ने बाध्यता रहेको, विरामी वन्दीलाई राख्ने छुट्टै ठाउँको अभाव रहेको जस्ता भौतिक पूर्वाधारका सम्बन्धमा विभिन्न तथ्यहरु औंल्याइएको देखिएको समेत आधारमा ती यावत कुराहरुलाई मध्यनजर राखी हाम्रा कारागारहरुमा महिलाहरुको गर्भावस्थाको हेरचाह, बच्चा जन्मिने अवस्थाको स्वास्थ्यको सुरक्षा, बच्चाको पोषण जस्तो स्वास्थ्य सम्बन्धी व्यवस्था अपर्याप्त रहेको भन्ने देखिंदा र ती कुराहरु पर्याप्त रुपमा पूरा हुनुपर्ने नै हुनाले राज्यले प्रदान गर्नुपर्ने गर्भवती महिला वन्दीहरु र स्तनपान गर्ने वच्चाहरुको स्वास्थ्य, पोषण र संरक्षण लगायत उपयुक्त सुविधाको व्यवस्था मिलाउन नीति तथा कार्यक्रम बनाई लागु गर्नु भनी बिपक्षीहरुका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिदिएको छ । बिपक्षीहरुको जानकारीको लागि आदेशको एक प्रति प्रतिलिपी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाईदिनु ।
उक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.तपवहादुर मगर
न्या.गौरी ढकाल
इति सम्बत् २०६५ साल जेष्ठ २३ गते रोज ५ शुभम् ..........
इजलास अधिकृत : नारायण पन्थी