निर्णय नं. ७५४३ - उत्प्रेषण समेत ।
निर्णय नं.७५४३ ने.का.प.२०६२ अङ्क ५
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री वलराम के.सी.
सम्वत् २०५९ सालको रिट नं. –२६०६
आदेश मितिः २०६२।५।७।३
विषय :– उत्प्रेषण समेत ।
निवेदकः भक्तपुर जिल्ला गुण्डु गा.वि.स. वडा नं. ६ किवाचोक वस्ने भद्र के.सी. समेत
विरुद्व
विपक्षीः श्री श्रम अदालत काठमाडौं ज्ञानेश्वर समेत
§ सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेको Staff regulation हाम्रो सँविधान र Jurisprudence अनुसार Force of law भएको document नहुँदा कानून भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.९)
§ लिखित सँविधानले कानूनी राजको सिद्धान्त र स्वतन्त्र न्यायपालिकाको व्यवस्था गरेकोमा कानूनभन्दा माथि कोही पनि नहुने हुँदा सँविधान र कानूनले दिएको अधिकारभन्दा वढि अधिकार प्रयोग गरे भएको निर्णय अदालतले वदर गर्ने हुँदा यसैलाई Concept of limited government भनिने ।
§ सँविधानको धारा ८८(२) बमोजिम न्यायिक पुनरावलोकन गर्न नेपाल कानूनबमोजिम गठित र व्यवस्थित Authority द्वारा नेपाल कानून विपरीत निर्णय गरी कसैको हक अधिकार हनन भएको हुनुपर्ने ।
§ निवेदकले पेश गरेको Staff Regulation नेपाल कानून पनि नभएको र सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे नामक अन्तर्राष्ट्रिय गैरसरकारी सँस्था राज्यको agency अर्थात instrumentality of the state नभएको र निवेदकलाई अवकास दिने व्यक्ति नेपाल कानून अन्तर्गतको Authority पनि नभएको हुँदा यस अदालतले प्रस्तुत निवेदन entertain नै गर्न नसक्ने ।
(प्रकरण नं.१०)
§ सँविधानको धारा ८८(२) अन्तर्गत यस अदालतले जारी गर्ने आदेश नेपालको कानून अन्तर्गत दर्ता नै नभएको INGO को Staff Regulation अन्तर्गत भएका निर्णय उपर यस अदालतले Judicial review गरी आदेश जारी गर्न नसक्ने ।
(प्रकरण नं.११)
§ कुनै पनि सँगठनमा नोकरी गर्ने हक मौलिकहक नमानिने ।
(प्रकरण नं.१२)
§ साविक रेडवार्ना हाल सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे जस्तो अन्तराष्ट्रिय गैर सरकारी संस्थाले निवेदकहरुलाई दिएको अवकास उपर सो सँस्थाको staff regulation को आधारमा निवेदकहरुले प्रस्तुत रिट निवेदन दिएको अवस्था देखिँदा सँविधानको धारा ८८(२) अनुसार यस्तो गैर सरकारी सँस्थाको staff regulation नेपाल कानून सरह नहुने हुँदा सो मा भएका व्यवस्था अनुसार निवेदकलाई दिएको अवकास ठिक, बेठिक के हो ? भनि नेपाल अधिराज्यको सँविधान २०४७ को धारा ८८(२) अनुसार प्रस्तुत रिट क्षेत्रवाट निरुपण हुन नसक्ने ।
(प्रकरण न.१३)
निवेदक तर्फवाटः उपस्थित विद्धान अधिवक्ताद्वय डा. शम्भुप्रसाद खनाल र श्री रक्षबहादुर क्षेत्री
विपक्षी तर्फवाटः विद्धान अधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद गौतम
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.वलराम के.सी: नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३, ८८(२) अन्तर्गत परेको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा र आदेश यसप्रकार छ :–
२. हामी निवेदकहरु जवान ४ ललितपुर जावालाखेल स्थित साविक रेडवार्ना हाल सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे, नेपाल प्रोग्राम नामक सँस्थावाट अवकास दिइएका वाचमैन गार्डनर पदका कर्मचारी हौं । हामीलाई उक्त काम गरि रहेको निकायवाट १४ मार्च २००० मा अवकास दिईयो । सो सम्वन्धमा सम्बन्धित रेडवार्ना अफिसमा उजुर गर्दा समेत पुनर्वहाली गरिएन । सोउपर श्रम कार्यालयमा निवेदन दिई उक्त कार्यालयको निर्णयवाट पुनर्वहाली भएकोमा रेडवार्नाले सो उपर श्रम अदालतमा उजुरी गर्दा पक्रिया नपुगी निर्णय भएको भनी पुनः निर्णयार्थ पठाएकोमा श्रम कार्यालयले फेरी पुनर्वहाली गर्ने फैसला गरेको र सो फैसला श्रम अदालतवाट वदर भएको छ । श्रम अदालतले गरेको फैसला त्रुटिपूर्ण छ उक्त अदालतको फैसलामा दफा ६०(ग) को व्यवस्था बमोजिम ३५ दिन भित्र श्रम अदालतमा पुनरावेदन गर्न जानु पर्नेमा नगएको भन्ने भनाई छ । सो सम्वन्धमा पनि दफा ६०(ग) हेर्दा व्यवस्थापक वा अन्य अधिकारीवा कार्यालयले गरेको सजाय र आदेश उपर सम्बन्धित श्रम अदालतमा पुनरावेदन गर्नुपर्ने भनी उल्लेख गरिएको देखिन्छ । तर हामीहरुको सम्वन्धमा गरिएको कारवाही सजाय र आदेश दुवै नभई अवकाश नै दिईएको हुँदा उक्त दफा बमोजिम श्रम अदालतमा पुनरावेदन गर्न कानूनतः मिल्ने नदेखिएकोले दफा ६०(ग) अन्तर्गत ३५ दिन भित्र पुनरावेदन नगरेको भन्ने भनाई पनि त्रुटिपूर्ण नै देखिन्छ । श्रम अदालतको उपर्युक्त फैसला वदरभागी हुने भएको हुँदा उत्प्रेषणको आदेशले वदर गरी श्रम कार्यालय वाग्मती अञ्चलको २०५७।७।२४ को फैसला सदर गरी हामी निवेदकहरुलाई यथावत रुपमा आ–आफ्ना पदमा पूनर्वहाली गरी श्रम ऐन, २०४८ अनुसार तलव भत्ता समेत दिनु भनी परमादेशको आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने निवेदन ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले वाटोको म्याद वाहेक १५ दिनभित्र सम्बन्धित मिसिल साथ राखी महान्यायाधीवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखितजवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षी श्रम अदालतलाई सूचना पठाई त्यसको वोधार्थ महान्यायाधीवक्ताको कार्यालयमा पठाई दिनु । निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले वाटाका म्याद वाहेक १५ दिनभित्र लिखितजवाफ लिई आफै वा आफ्नो प्रतिनिधिद्वारा उपस्थित हुनु भनी रिट निवेदनको १ प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षी ए.आर.शाक्य समेतलाई सम्बन्धित जिल्ला अदालत मार्फत सूचना पठाई लिखितजवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमबमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेतको यस अदालतको कारण देखाउ आदेश ।
४. यथार्थमा हामीहरुले विपक्षी निवेदकहरुको कुनै पनि सँवैधानिक तथा कानूनी हक हनन हुने कामकारवाही गरेको छैन । विपक्षीहरुलाई यस सँस्थाले मिति १ अप्रिल २००० (२०५६।१२।१९) देखि अवकास दिने गरी सो भन्दा १५ दिन अगावै अर्थात मिति १४ मार्च २००० (२०५६।१२।१) मा अवकासपत्र दिइएको र निजहरुले अवकाश मिति अगावै अर्थात अवकाश पत्र प्राप्त गरेकै मितिमा निजहरुलाई Redency Package वापत ६ महिना वरावरको तलव लगायत अवकाश भएपछि प्राप्त हुने सम्पूर्ण सुविधाको रकम भुक्तानी वुझी लिनु भई अवकास प्राप्त गरेको र त्यसलाई विपक्षीहरुले स्वीकार गरेको निर्विवाद छ । श्रम अदालत समेतवाट श्रम कार्यालयको निर्णय वदर भएको छ । यसरी विपक्षीहरुले पाउने सम्पूर्ण रकम वुझि लिई त्यसउपर चित्त वुझाई मिति १ अप्रिल २००० देखि अवकाश समेत भई सेवा छोडी सकेको करिव ६ महिनापछि अर्थात मिति २०५७।५।२६ मा मात्र कानूनबमोजिमको सम्पूर्ण हदम्याद व्यतित भएपछि अर्थात श्रम ऐन, २०४८ को दफा ७३(३) बमोजिम भनी दिएको उजुरीको आधारवाट विपक्षी निवेदकहरुलाई सेवामा वहाली गराउनु पर्ने कानूनी तथा तथ्यसँगत आधार नभएको हुँदा पूनर्वहाली हुने गरी श्रम कार्यालयवाट भएको फैसला वदर हुने ठहर गरी श्रम अदालतवाट गरिएको फैसला कानूनसँगत रहेको र विपक्षीहरुले हामीलाई अनावश्यक हैरानी दिने मनसायले यस सँस्थाउपर सम्मानित यस अदालतमा रिट निवेदन गरेको हुँदा खारेज गरी पाउं भन्ने समेतको रेडवर्ना सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे, ऐ का रेसिडेन्ट रेप्रिजेन्टीभ, फाईनान्स डाईरेक्टर, तथा लजिष्टीक मैनेजर समेतको एकै व्यहोराको सँयुक्त लिखितजवाफ ।
५. श्रम अदालतको २०५९।२।१५ को फैसला कानून अनुरुप नै भएको र सो फैसलावाट निवेदकको कानूनी र संवैधानिक हकमा असर परेको छैन । रिट निवेदन खारेज गरी पाउं भन्ने समेत व्यहोराको श्रम अदालत काठमाडौंको लिखितजवाफ ।
६. नियमबमोजिम दैनिक पेशीसूचीमा चढी इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदन संग सम्बन्धित सम्पूर्ण मिसिल कागजात अध्ययन गरी निवेदकतर्फवाट उपस्थित विद्धान अधिवक्ता श्री रक्षबहादुर क्षेत्री र डा. शम्भुप्रसाद खनालले साविक रेडवार्नाको हाल सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे नेपाल अफिसमा कार्यरत निवेदकहरुलाई विना कुनै कानूनी आधार सेवावाट अवकाश दिएको अवस्था छ । यस्तो अवस्थामा सेवाको प्रत्याभूतीको लागि समेत रेडवार्नाको नाममा रिट जारी गर्न पर्ने अवस्था छ । विदेशी सँस्था भएपनि नेपाली कामदार रहेको अवस्थामा उपचारको लागि श्रम अदालतमा जान नमिल्ने भन्न मिल्दैन । समाज कल्याण परिषदमा दर्ता रहेको सँस्था हुँदा श्रम ऐन, अनुसार कारवाही गर्न नमिल्ने भन्न पनि मिल्दैन भन्ने समेतको र विपक्षी रेडवार्नातर्फवाट उपस्थित विद्धान अधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद गौतमले नेपालमा खोलिएको शाखा अफिस देशको अवस्था अनुसार वन्द समेत गर्न सकिने र लोकल हैण्ड वुकमा तल्ला कर्मचारीहरुलाई ६ महिनाको तलव दिन सक्ने प्रावधान अनुसार निवेदकहरुले ६ महिनाको तवल समेत रिडेन्सि प्याकेज अनुसार दिएर अवकास दिएको हो । रिट खारेज भागी छ भन्ने समतेको र श्रम अदालतकोतर्फवाट विद्धान उप न्यायाधीवक्ता श्री अमृतबहादुर वस्नेतले श्रम ऐन, २०४८ को दफा ६०(ग) र दफा ७३(३) को प्रावधान अनुसार प्रस्तुत विवादमा यि निवेदकहरुले उचित अवधिमा ६०(ग) अनुसार श्रम अदालतमा गएको देखिन्न भन्ने समेतको वहस गर्नुभयो ।
७. निवेदकहरु साविक रेडवार्ना हाल सेभ द चिल्डे«न नर्वे नेपाल प्रोगाम संस्थामा कार्यरत रहेको भन्ने देखियो । निवेदक मध्ये भद्र के.सी.लाई मिति ३१ मे १९८४ मा वाचमेन पदमा, शिवजी थापालाई ११ सेक्टेम्वर १९८६, शिव कार्कीलाई १ अप्रिल १९८९ मा र देवबहादुर थापा क्षेत्रीलाई ६ अगष्ट १९९० मा नियुक्ति दिइएको र सवै निवेदकहरुलाई मिति १४ मार्च २००० मा अवकाश दिइएको भन्ने देखियो । निवेदकहरु कार्यरत साविक रेडवार्ना हाल सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे नेपालको व्यवस्थापनले अप्रिल २००० देखि निवेदकहरुलाई अवकास दिने भनी १४ मार्च २००० मा निर्णय गरे उपर श्रम कार्यालयमा उजुर गर्दा पूनर्वहाली हुने ठहरेकोमा श्रम अदालतले सो निर्णय वदर गरेको र श्रम अदालतको मिति २०५९।२।१५ को निर्णय समेत त्रुटिपूर्ण छ । सो निर्णयहरु वदर गरी निवेदकहरुलाई पूनर्वहाली गर्नु भन्ने समेतको निवेदन देखिन्छ । प्रस्तुत रिट जारी हुन सक्छ सक्दैन ? भन्नेतर्फ विचार गर्दा सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे सँयुक्त राष्ट्र सँघको वडापत्रमा उल्लेखित वालवालिकाहरुको हकहितसम्बन्धी सामाजिक कार्य गर्ने एक अन्तराष्ट्रिय गैरसरकारी सँस्था हो भन्ने कुरा निवेदनमा नै उल्लेख भएको देखिन्छ । निवेदकले सो सँस्था समाजकल्याण परिषदमा दर्ता भएको हुँदा त्यस्तो सँस्थालाई नेपाल कानून अनुसार उत्तरदायी वनाउन मिल्ने कुरा उल्लेख गरेका छन् । निवेदन साथ पेश भएको स्टाफ रेगुलेसन नामको डकुमेन्टबाट निवेदकहरु र विपक्षी रेडवार्ना सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे अर्थात employer र employee को सम्वन्ध स्टाफ रेगुलेशनबाट govern हुने देखियो ।
८. निवेदकहरुलाई सेभ द चिल्डेन नर्वेले अवकाश दिएउपर निवेदकहरुले श्रम कार्यालयमा उजुर गरी श्रम कार्यालयबाट निवेदकहरुलाई वहाल गराउन दिएको आदेश श्रम अदालतले वदर गरी दिएको कारण निवेदकहरु नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र ८८(२) अन्तर्गत संविधानको धारा ११(१)(२) द्वारा प्रदत्त मौलिकहक हनन् भएको भनि यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत निवेदन गर्न आएको रहेछ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ मा संवैधानिक उपचारको हक शिर्षकमा यस अदालतद्वारा प्रदत्त हकको प्रचलनको लागि धारा ८८ मा लेखिएको तरिका अनुसारको कार्वाही चलाउन पाउने हक संरक्षीत गरिएको छ भन्ने व्यवस्था भएको छ भने धारा ८८(२) मा यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिकहकको प्रचलनको लागि वा अन्य कुनै कानूनी हकको प्रचलनको लागि आवश्यक र उपर्युक्त आदेश जारी गर्न सक्ने गरी त्यस्तो हकको प्रचलन गराउने वा विवाद टुङ्गो लगाउन सर्वोच्च अदालतले जुनसुकै उपयुक्त आदेश जारी गर्न सक्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । अव यस प्रशंगमा देहायका चार विषयमा निर्णय दिनुपर्ने हुन आयो ।
(क) सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेको Staff regulation हाम्रो संविधान बमोजिम नेपाल कानून हो होइन ?
(ख) धारा ८८ (२) अन्तर्गत Staff regulation र सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेको निर्णय यस अदालतबाट Judicial Review न्यायिक पुनरावलोकन हुन सक्छ सक्दैन ?
(ग) निवेदनमा उल्लेख भएअनुसार निवेदकहरुलाई विपक्षी सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेले दिइएको अवकाशवाट निजहरुको नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ द्वारा प्रदत्त धारा ११ (१) (२) को समानताको हकसम्बन्धी मौलिकहक हनन् हुन्छ, हुदैन ?
(घ) प्रस्तुत रिट जारी हुन सक्छ, सक्दैन ?
९. पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा समाज कल्याण परिषदसँग सम्झौता गरी नेपालमा कार्य सन्चालन गरी आएको उल्लेखित गैर सरकारी सँस्थाको Staff regulation लाई नेपाल कानूनको सँज्ञा दिन मिल्ने हो होईन भन्नेतर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संबिधान २०४७ को धारा १३२(२) अनुसार कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐन २०१० संबिधानको व्याख्यामा समेत लागु हुन्छ । कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐनको परिभाषा खण्डको (ड) मा नेपाल कानून भन्नाले नेपाल ऐन वा नेपालको कुनै भागमा कानून सरह लागु हुने ऐन, सवाल, नियम आदेश वा उप नियम सम्झनु पर्छ भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । निवेदकहरु रेडवार्नाको Staff regulation मा उल्लेखित हक अधिकारको प्रचलनको लागि यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रमा प्रवेश गरेको देखियो । संविधानको धारा ८८(२) मा संबिधान वा नेपाल कानूनद्वारा प्राप्त हक हनन भएमा मात्र यस अदालतले धारा ८८(२) बमोजिम असाधारण अधिकारक्षेत्र ग्रहण गरी न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने व्यवस्था छ । कुनैपनि प्रशासकिय कार्यको न्यायिक पुनरावलोकन अर्थात Judicial Review of Administrative Action को मान्य सिद्धान्त नै यही हो । कानून भन्नाले हाम्रो सँविधानको धारा ४५ र ४६ बमोजिम गठित व्यवस्थापिकामा धारा ६८ बमोजिम विधयेक पेश गरी धारा ६९ बमोजिम पारीत भई धारा ७१ बमोजिम श्री ५ वाट स्वीकृत विधयक र धारा ७२ बमोजिम जारी भएको अध्यादेशलाई मात्र जनाउँदछ । धारा ७१ अनुसार श्री ५ वाट स्वीकृत विधेयक वा धारा ७२ बमोजिम जारी भएको अध्यादेशले यदि नियम विनियम वनाउन सक्ने गरी अधिकार प्रत्यायोजन गरेको भए त्यस्तो प्रत्यायोजित अधिकार अन्तर्गत वनेको नियमावली वा विनियमावलीलाई पनि कानून भनिन्छ । यस्तो धारा ७१ बमोजिम श्री ५ वाट स्वीकृत विधेयक र धारा ७२ बमोजिम जारी भएको अध्यादेश नियमावली, विनियमावली समग्रमा नेपाल कानून हो र यस अदालतले त्यस्ता कानूनहरु मात्र सँविधानसँग वाझिएकोमा धारा ८८(१) बमोजिम र त्यस्ता कानूनहरुद्वारा प्राप्त हक गैरकानूनी तरिकावाट हनन भएमा धारा ८८(२) बमोजिम Judicial Review of Legislative and administrative action गरी आवश्यक र उपयुक्त आदेश जारी गरी हक प्रचलन गराउँदछ । Holland को Jurisprudence मा कानूनको परिभाषा Law is a General rule of external human conduct enforced by a sovereign political authority भनिएको छ भने Salmond ले कानूनलाई Law is the body of principles recognized and applied by the state in the administration of justice भनेको पाइन्छ । यि कारणहरुले गर्दा विपक्षी सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेको Staff regulation हाम्रो सँविधान र Jurisprudence अनुसार Force of law भएको document नहुँदा कानून भन्न मिलेन ।
१०. अव दोश्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा यस अदालतले सँविधान वा धारा ८८(१) बमोजिम गरिने Judicial review of legislative action र ८८(२) बमोजिम गरिने Judicial review of administrative action को सम्वन्धमा विभिन्न मुद्दामा न्यायिक पुनरावलोकन हुने पूर्वाधार र अवस्थाहरुको वारेमा पर्याप्त सिद्धान्त स्थापित गरी सकेको भएपनि नेपालमा Incorporate नभएको र नेपाल कानूनबमोजिम दर्तासम्म भएको भन्ने पनि नदेखिएको एउटा Non Governmental organization को Staff regulation लाई लिएर सँवैधानिक हक हनन भएको भनी यस अदालतको धारा ८८(२) को अधिकारक्षेत्र प्रयोग गर्न आएको हुँदा धारा ८८(२) बमोजिम गरिने न्यायिक पुनरावलोकनको सम्वन्धमा केही विवेचना हुन आवश्यक देखियो । न्यायिक पुनरावलोकन अर्थात Judicial Review भनेको Theory of two laws अन्तर्गत Concept of limited government मा आधारीत व्यवस्था हो । लिखित सँविधान भएको आधुनिक राष्ट्रहरुमा organic law को रुपमा सँविधान र organic law ले जन्माएको कानून निर्माण गर्ने सर्बोच्च निकाय सँसद Parliament ले वनाएको organic law अर्थात सामान्य कानून दुवै एक साथ लागु हुन्छन् । organic law सँविधानले कानून वनाउने सँसद मात्र होईन, अन्य Institution र Authority हरुको पनी व्यवस्था गरेको हुन्छ । साथै सँविधानवाट जन्मिएको संसदले वनाएको कानूनले पनि आवश्यकता अनुसार विभिन्न Authority को गठन गर्नुका साथै ति Institution र Authority को अधिकार समेत उल्लेख भएको हुन्छन । organic law अर्थात सँविधान सर्बोच्च र मूल कानून हुने हुँदा सँसदले वनाएको कानून र कार्यपालिका लगायत राज्यका अन्य अँगका अधिकारीहरुको अधिकार प्रयोग समेत सँविधान अनुकूल हुनुपर्ने हुन्छ । अन्यथा सँविधान विपरीतको त्यस्तो कार्यकारिणी वा प्रशासकिय निर्णयहरु न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने असाधारण अधिकार अन्तर्गत अदालतले Ultra vires असंवैधानिक घोषणा गर्दछ । लिखित सँविधानले कानूनी राजको सिद्धान्त र स्वतन्त्र न्यायपालिकाको व्यवस्था गरेकोमा कानून भन्दा माथि कोही पनि नहुने हुँदा सँविधान र कानूनले दिएको अधिकार भन्दा वढि अधिकार प्रयोग गरे भएको निर्णय अदालतले वदर गर्ने हुँदा यसैलाई Concept of limited government भनिएको हो । १८०३ को Marbury vs, Madison को मुद्दामा The concept of limited government is what the American's know as "A Government of Laws" and not of Men भनिएको छ । हाम्रो सँविधानको धारा ८८(१) र ८८(२) अन्तर्गत यस अदालतले गर्ने न्यायिक पुनरावलोकन यही Concept of limited government अन्तर्गत का Theory of two laws मा आधारीत व्यवस्था हो । अमेरिकाको सर्बोच्च अदालतको प्रधान न्यायाधीश John Marshall ले Marbury vs. Madison को मुद्दामा स्थापित गरेको न्यायिक पुनरावलोकनको सिद्धान्त यही हो । वन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदन अर्थात गैरकानूनी Personal Liberty अपहरणको विरुद्ध दिईने निवेदनमा वाहेक नेपाल अधिराज्यको सँविधान २०४७ को धारा ८८(२) अन्तर्गत दिईने अन्य निवेदनहरुमा यस अदालतले सँविधानको धारा ८८(२) बमोजिम न्यायिक पुनरावलोकन गर्न नेपाल कानूनबमोजिम गठित र व्यवस्थित Authority द्वारा नेपाल कानून विपरीत निर्णय गरी कसैको हक अधिकार हनन भएको हुनु पर्दछ । सो सम्वन्धमा निवेदकले पेश गरेको Staff Regulation नेपाल कानून पनि नभएको र सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे नामक अन्तर्राष्ट्रिय गैर सरकारी सँस्था राज्यको agency अर्थात instrumentality of the state नभएको र निवेदकलाई अवकास दिने व्यक्ति नेपाल कानून अन्तर्गतको Authority पनि नभएको हुँदा यस अदालते प्रस्तुत निवेदन entertain नै गर्न सक्दैन । त्यस्तो निवेदन entertain गरी आदेश जारी गर्न हाम्रो लिखित सँविधान र न्यायको मान्य सिद्धान्त विपरीत हुन्छ ।
११. भारतको सर्बोच्च अदालतले कार्यकारिणी वा प्रशासकिय निर्णयहरु उपर गरिने न्यायिक पुनरावलोकन सम्वन्धमा केही संवैधानिक पूर्वाधारहरुको वारेमा गरेको व्याख्या उल्लेख गर्न आवश्यक र उचित हुन्छ । Praga tools corporation vs. Cv Emmanual को मुद्दामा there must be a legal right to performance of legal duty writ cannot issue to company which is not statutory or having any public duty or responsibility imposed by statute भनेको छ, त्यसै गरी Shivendra Bohara vs Nalanda Collage को अर्को मुद्दामा Petitioner must have a legal right to enforce the performance of alleged duty petitioner has not shown that he has any right entitling him to get an order for appointment or reinstatement he cannot come to court and ask for a writ to issue against the governing body भन्ने व्याख्या भएको छ । सँवैधानिक भाषामा generic law भनिने नेपालको सँविधानद्वारा प्राप्त हुने मौलिकहक र organic law अर्थात सामान्य कानून अन्तर्गत प्राप्त हुने कानूनी हक कानून विपरीत राज्को Authority हरुवाट हनन भएमा मात्र basic structure of the constution मानिएको हाम्रो सँविधानको धारा ८८(२) अन्तर्गत यस अदालतले जारी गर्ने आदेश नेपालको कानून अन्तर्गत दर्ता नै नभएको INGO को Staff Regulation अन्तर्गत भएका निर्णय उपर यस अदालतले Jidicial review गरी आदेश जारी गर्न सक्दैन ।
१२. अव तेश्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेले दिएको अवकाशवाट निवेदकको सँविधानको धारा ११(१)(२) द्वारा प्रदत्त हक हनन भएको भन्ने जिकिर लिएको पाइन्छ । सँविधानका ति धाराका हकहरु भनेको मौलिकहक हुन । मौलिकहक उपर कानून वनाएर कानूनले मात्र वन्देज लगाउन सक्दछ । सँविधानमा उल्लेखित ति हकहरु सन् १९४८ को मानव अधिकारसम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणा तथा International covenant on civil and political right १९६६ का मानव अधिकारसम्बन्धी document सम्बन्धी मानवअधिकार समेत हुन । तर विचारणिय कुरा के छ भने कुनै पनि सँगठनमा नोकरी गर्ने हक मौलिकहक मानिदैन । योग्यता पुगेका व्यक्तिहरु सँगठनको विज्ञापन मार्फत नोकरीमा प्रवेश गर्ने हुँदा सुरु प्रवेश करारीय प्रकारको हुने र नियुक्ति पत्र प्राप्त गरी (करारमा नै नियुक्ति भएको अवस्थामा वाहेक) नियुक्ति पाएपछि employer र employee बीचको सम्वन्ध सेवा शर्तसम्बन्धी कानूनबमोजिम govern हुने हुँदा त्यस पछिका सम्वन्धहरु statutory relation मा परिणत हुन्छ । भारतको सर्बोच्च अदालतले H.R. Adyanthya vs. Sandoz India Ltd. को मुद्दामा The service conditions and their protection are not fundamental rights. They are creatures either of Statute or of the contract of employment भन्ने व्याख्या गरेको छ । हुन पनि सँसदीय शासन प्रणाली भएको राष्ट्रमा नोकरी गर्ने हक धारा २३ र ८८(२) बमोजिम Enforceable Fundamental rights हुन सक्दैन । निवेदकलाई आफूले नोकरी गरेको सँगठन Employer सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेले दिएको अवकाश पत्र हेर्दा अवकाश पत्रवाट निवेदकलाई सेभ द चिल्ड्रेन नर्वेको सेवावाट अवकाश दिएको भन्ने सम्म मात्र देखियो । सिमित उद्देश्य र सिमित अवधिको लागि नेपालमा कार्यरत एक गैर सरकारी सँस्थाले हाम्रो Sovereign Country को Generic law सँविधानद्वारा नागरिकलाई प्रदान गरेको मौलिकहकको प्रयोगमा कसरी वन्देज लगाउन सक्छ ? वुझन् सकिएन । सँविधानको धारा उल्लेख गरी निवेदनमा लेखिएको भरमा मौलिकहक हनन नहुने हुँदा यसलाई विचारै गर्नु परेन ।
१३. अव चौथो प्रश्न प्रस्तुत रिट जारी गर्न मिल्ने हो होईन ? भन्नेतर्फ विचार गर्दा माथी बिबेचित आधार कारण र कानूनी व्यवस्था समेतको आधारमा साविक रेडवार्ना हाल सेभ द चिल्ड्रेन नर्वे जस्तो अन्तराष्ट्रिय गैर सरकारी संस्थाले निवेदकहरुलाई दिएको अवकास उपर सो सँस्थाको staff regulation को आधारमा निवेदकहरुले प्रस्तुत रिट निवेदन दिएको अवस्था देखिँदा सँविधानको धारा ८८(२) अनुसार यस्तो गैर सरकारी सँस्थाको staff regulation नेपाल कानून सरह नहुने हुँदा सो मा भएका व्यवस्था अनुसार निवेदकलाई दिएको अवकास ठिक, बेठिक के हो ? भनि नेपाल अधिराज्यको सँविधान, २०४७ को धारा ८८(२) अनुसार प्रस्तुत रिट क्षेत्रवाट निरुपण हुनसक्ने अवस्था नदेखिएकोले अन्य कुराहरुतर्फ विचार गरी रहनु परेन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुन्छ । दायरीको लगत काटी मिसिल नियमानुसार वुझाई दिनु ।
उक्त रायमा म सहमत छुं ।
न्या.मीनवहादुर रायमाझी
इति सम्वत् २०६२ साल भाद्र ७ गते रोज ३ शुभम् ....................