निर्णय नं. ७५६१ - कारागार ऐन, २०१९ (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, ०६१ को दफा १० ग अमान्य र बदर घोषित गरी परमादेश लगायत जुनसुकै उपयुक्त आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निर्णय नं.७५६१ ने.का.प.२०६२ अङ्क ७
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी
माननीय न्यायाधीश श्री शारदाप्रसाद पण्डित
माननीय न्यायाधीश श्री अर्जुनप्रसाद सिंह
सम्बत् २०६१ सालको विशेष रिट नं...५७
आदेश मितिः २०६२।७।१०।५
बिषयः– कारागार ऐन, २०१९ (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, ०६१ को दफा १० ग अमान्य र बदर घोषित गरी परमादेश लगायत जुनसुकै उपयुक्त आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निवेदकः जिल्ला प्रशासन कार्यालय कारागार शाखा काठमाडौं अन्तर्गत केन्द्रीय कारागारमा थुनामा रहेको वर्ष ३५ को सन्तोष भन्ने डिकवहादुर कार्की समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री प्रधानमन्त्रि तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय सिंहदरबार समेत
§ राज्यले अपनाउने दण्ड नीति यस किसिमको हुनुपर्छ भनी अदालतले निर्देशित गर्न नमिल्ने ।
§ कुन मुद्दाको कैदीलाई कारागारमा राख्न उपयुक्त हुने, कुन मुद्दाका कैदीलाई सामुदायिक सेवामा लगाउन वा खुल्ला कारागारमा पठाउन सकिने वा नसकिने भनी सरकारले तोक्नसक्ने हुँदा यस्तोमा सरकारको वदनियत नै छ भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१५)
§ कुनै एउटै मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका कैदीहरूबीच फरकफरक व्यवहार गरिएको अवस्था नभई केही गंभीर प्रकृतिका मुद्दाहरू तोकी त्यस्ता मुद्दामा कैद सजाय पाएका कसूरदारहरूलाई सामुदायिक सेवामा नपठाउने र खुल्ला कारागारमा नराख्ने गरी कानूनद्वारा तोकिएको अवस्था रहेकोले यसलाई सीधै समानताको सिद्धान्तको प्रतिकूल भएको भनी मान्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं. १६)
§ निवेदक कैदीहरूलाई वर्गीकृत समूहको रूपमा कारागार ऐनको दोस्रो संशोधनले छुट्टै व्यवहार गरेको बिषयलाई भेदभावपूर्ण मान्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१७)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान् अधिवक्ताद्धय श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली र श्री भोजेन्द्रवहादुर खत्री
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान् नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक तथा विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री सरोजप्रसाद गौतम
अवलम्वित नजीरः ने.का.प. २०४९, अंक ८, नि.नं. ४५९७, पृष्ठ ७१०, ने.का.प. ०५९, अंक ९÷१०, नि.नं. ७१३०, पृष्ठ ५६३, ने.का.प. २०६१, अंक ८, नि.नं. ७४१८, पृष्ठ ९४९, स.अ.वुलेटिन, २०६१, पूर्णाङ्क ३०५, पृष्ठ १, स.अ.वुलेटिन, २०६१, पूर्णाङ्क ३०६, पृष्ठ ११, स.अ. वुलेटिन, २०६१ पूर्णाङ्क २८६, पृष्ठ ६
आदेश
न्या.खिलराज रेग्मीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र ८८(१)(२) बमोजिम यस अदालतमा दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनको तथ्य र आदेश यसप्रकार छः–
२. निवेदक सन्तोष भन्ने डिकवहादुर कार्की र सिलाल तामाङ २०५०।४।१ देखि तथा पदमप्रसाद खरेल २०५०।१२।२६ देखि लागूऔषध मुद्दामा कैद तथा जरिवाना ठेकिए बापत कारागार शाखा काठमाडौमा थुनामा रहेका छौं । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ७२ अनुसार कारागार ऐन, २०१९ लाई संशोधन गर्ने अध्यादेश, २०६२ जारी भई २०६२।६।२१ को नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित भएको छ । उक्त अध्यादेशब्दारा कारागार ऐन, २०१९ मा दफा २(झ) ,२(ञ), १०क, १०ख र १० ग थप गरी कसूरदारहरूलाई सामुदायिक सेवामा पठाउने र खुला कारागारमा राख्न सक्ने व्यवस्था लागू गरिएको छ । तर उक्त अध्यादेशकै दफा १०ग मा जीउ मास्नेबेच्ने,जबरजस्ती करणी, कैदबाट भागे भगाएको, भन्सार चोरी निकासी पैठारी, लागूऔषधको कारोवार, भ्रष्टाचार र जासूसी सम्बन्धी मुद्दामा कसूरदार ठहरिएकालाई सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा पठाइने छैन भन्ने उल्लेख गरिएको छ । उक्त दफा १०ग को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ व्दारा प्रत्याभूत समानताको हकसंग बाझिएकोले सो कानूनी व्यवस्थालाई अमान्य घोषित गराउन रिट निवेदन दायर गरेका छौं ।
३. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित नगरिने, कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराका आधारमा भेदभाव नगरिने भन्ने किटानी व्यवस्था गर्दै महिला, वालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रूपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पिछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनव्दारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भन्ने अपवादिक व्यवस्था समेत गरेको छ । उपरोक्त अपवादिक व्यवस्था वाहेक अन्य आधारमा विभिन्न मुद्दाका कसूरदारहरू वीच कानूनको प्रयोग असमान रूपमा गर्न मिल्दैन । विभिन्न मुद्दाका कसूरदारहरू वीच समान रूपमा लागू हुने सामुदायिक सेवामा पठाउने र खुला कारागारमा पठाउने व्यवस्थालाई उक्त दफा १०ग ले रोक लगाई संविधानको धारा ११ को ठाडै बिपरीत भएको छ । दण्डको सिद्धान्त बमोजिम पनि सामुदायिक सेवा र खुला कारागारको सुविधाबाट कसूरदारहरू वीच भेदभाव गर्न मिल्दैन । यो श्री ५ को सरकारको वदनियतपूर्ण कार्य हो । जीउ मास्ने वेच्ने कार्य (नियन्त्रण) ऐन, २०४३, मुलुकी ऐन जबरजस्तीकरणीको महल, कारागार ऐन, २०१९, भन्सार ऐन, २०१९, लागूऔषध नियन्त्रण ऐन, २०३३, भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०५९ एवं जासूसी ऐन, २०१८ समेतले उक्त ऐन अन्तरगत कसूरदार ठहरिएका कैदीहरूलाई तत् तत् ऐनले छुट्टाछट्टै कैद वा जरिवाना वा दुवै सजाय गरेको अवस्थामा वाहेक थप छुट्टै सजाय गर्ने वा अन्य मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका कैदीहरूलाई वाहेक गर्ने वा भेदभाव गर्ने कानूनी व्यवस्था नै नरहे नभएको अवस्थामा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७, अन्य प्रचलित कानून एवं मानवअधिकारको घोषणापत्र समेतका अधारमा भइरहेका असमान र भेदभावजन्य व्यवस्थाहरू हटाउंदै, संशोधन एवं सुधार गर्दै सकारात्मक दिशातर्फ उन्मूख हुनुपर्नेमा सो को बिपरीत कानूनमा थप संशोधन गरी कैदीहरू वीच नै फरक फरक व्यवहार गर्नु अन्यायपूर्ण र दण्डको सिद्धान्त समेतको प्रतिकूल हुनुको साथै त्यस्तो संशोधन गर्ने कार्य विधायिकाबाट मात्र हुन सक्नेमा सो निकाय हाल नरहेको अवस्थामा श्री ५ को सरकारले गरेको संशोधन स्वेच्छाचारी र खराव मनसायपूर्ण रहेको छ ।
४. अत : माथि उल्लेख भएबमोजिम करागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, २०६१ को दफा १०ग नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ को प्रतिकूल हुंदा धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी ऐ.धारा ८८(२) बमोजिम सम्पूर्ण मुद्दाका कसूरदार ठहरिएका कैदीहरूलाई कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, २०६१ ले व्यवस्था गरे बमोजिमको सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा पठाउने व्यवस्था गर्नुको साथै लागूऔषध, सुनचोरी, जबरजस्ती करणी लगायतका कैदीहरूलाई अन्य मुद्दाका कैदी सरह समान व्यवहार गरी श्री ५ महाराजाधिराज सरकारको शुभजन्मोत्सव, संविधान दिवश, प्रजातन्त्रदिवस लगायतका राष्ट्रियपर्वका अवसरमा ५० प्रतिशत कैद भुक्तान भएका कैदीहरूलाई वांकी कैदका लागि कैद मुक्त गरी समान व्यवहार गर्नु भनी परमादेश लगायतको जो चाहिने उपयुक्त आज्ञा, आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको रिटनिवेदन ।
५. विपक्षीहरूबाट १५ दिन भित्र लिखितजवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।
६. नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ को धारा ७२ अनुसार पूर्ण संसद् नभएको वर्तमान परिप्रेक्ष्यमा श्री ५ बाट जारी भएको कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, २०६१ संविधानसम्मत भएको तथा तत्काल केही गर्न आवश्यक भएमा अध्यादेश जारी गरी आवश्यक व्यवस्था गर्न सकिने हुँदा अध्यादेशले कारागार ऐनको व्यवस्था संशोधन गरेको बिषय संविधान बिपरीत भएको भन्ने निवेदन जिकिर तर्कपूर्ण छैन । उक्त अध्यादेशको व्यवस्थाले अपराधको प्रकृति र गाम्भीर्यताको आधारमा एउटा निश्चित कैदको सजायलाई आधार मानी सो को आधारमा कम कैदको सजाय भएको कैदीलाई खुला कारागारको अवधारणाको आधारमा सामुदायिक सेवामा पठाई विस्तारै सामाजिकीकरण गर्ने नीति अवलम्बन गरेको छ । यसले समान प्रकृतिका कैदीहरू वीच असमान व्यवहार गरेको नभई निश्चित मापदण्डलाई आधार मानेको छ । सो का आधारमा वाहिरिन पुगेकै कारणले गम्भीर प्रकृकतिको अपराधमा सजाय पाएको कैदीले अध्यादेशको दफा १०ग मा उल्लिखित व्यवस्थाबाट असमानता भएको भनी लिएको जिकिर कानून र तर्कसंगत देखिंदैन । सार्वजनिक हित, सदाचार र सुरक्षाको दृष्टिकोणले समेत त्यस्ता गंभीर प्रकृतिका अपराधमा संलग्न कैदीलाई सामुदायिक सेवामा पठाउन न्यायसंगत नहुने र उक्त दफाको प्रावधान औचित्यपूर्ण भएकोले रिट खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
७. यस कार्यालयको के कस्तो कामकारबाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारको हनन भएको हा, त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई विना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी वनाई दिएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको प्रधानमन्त्रि तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखितजवाफ ।
८. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ७२ मा संसद्को अधिवेशन नभएको अवस्थामा तत्काल केही गर्न आवशयक परेको भन्ने कुरामा श्री ५ सन्तुष्ट होइवक्सेमा मौसूफबाट अध्यादेश जारी गर्न सकिवक्सने प्रावधान रहेको र प्रस्तुत कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश,२०६१ सोही संवैधानिक प्रावधान अनुरूप जारी भएको हुँदा उक्त अध्यादेश संविधानको मनसाय बिपरीत रहेको भन्ने जिकिर निराधार र औचित्यहिन देखिन्छ । सो अध्यादेशको दफा १०ग मा उल्लिखित प्रावधान अनुसार एउटै कसूरमा थुनामा रहेका फरक फरक व्यक्ति प्रति असमान व्यवहार नगरिने हुनाले सो प्रावधान समानताको हक प्रतिकूल भएको मान्न मिल्ने देखिंदैन । उक्त अध्यादेशले केही कुसूरका कसूरदारहरूलाई सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा नपठाउने भन्ने व्यवस्था गरेको छ । खास गरी कसूर गर्ने मनसाय राखी गंभीर प्रकृतिको कसूर गर्ने व्यक्तिलाई पूरा सजाय नदिंदा वा सजायमा छूट दिंदा कसूर गर्ने प्रवृत्तिमा कमी नआउने, पीडित पक्षलाई समुचित न्याय नपुग्ने र समाजमा नकारात्मक प्रभाव समेत पर्न जाने हुनाले त्यस्तो कसूरका कसूरदारलाई सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा नपठाउने गरी भएको अध्यादेशको दफा १०ग को व्यवस्था सामाजिक न्याय र दण्डको सामान्य सिद्धान्त अनुकूल रहेको छ । कस्तो कसूरका कसूरदारहरूलाई सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा पठाउने भन्ने कुरा अपराधको गम्भीर्यता, त्यसबाट समाजमा पर्न सक्ने असर र अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता समेतलाई विचार गरी श्री ५ को सरकारले व्यवस्था गर्न सक्ने नीतिगत बिषय समेत भएकोले त्यस्तो बिषयमा रिट जारी हुन सक्ने अवस्था देखिंदैन । निवेदन माग बमोजिमका मुद्दाका कैदीहरूलाई कैद माफी मिन्हा दिंदा समाज र अन्तर्राष्ट्रिय जगतमा समेत नकरात्मक प्रभाव पर्न जाने भएकोले त्यस्ता कसूरका कैदीलाई सजायमा छूट नदिने नीति अवलम्बन गरिंदै आएको छ । यस्तो नीतिको अवलम्बनबाट समान कसूरमा सजाय भोगिरहेका कैदीहरू उपर असमान व्यवहार गरेको मान्न नमिल्ने हुँदा रिट खारेज गरिपाऊँ भन्ने एकै व्यहोराको गृह मन्त्रालय र कारागार व्यवस्थापन विभागको छुट्टा छुट्टै लिखितजवाफ ।
९. नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत रिटमा निवेदक तर्फबाट विद्वान् अधिवक्ताद्धय श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली र श्री भोजेन्द्रवहादुर खत्रीले निवेदकहरूलाई कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, २०६१ ले अन्य कैदी सरह सामुदायिक सेवा र खुला कारागारमा जान सक्ने अधिकारबाट वंचित गरी भेदभावको अवस्था सिर्जना गरेको छ । संविधानको धारा ७२ बमोजिम जारी हुने अध्यादेशले एउटै वर्गका कैदीहरू वीच असमान र भेदभाव हुने गरी नयाँ व्यवस्था गर्न सक्दैन। संविधानको व्यवस्थाको प्रतिकूल हुने गरी अध्यादेश जारी गर्न सकिंदैन । अध्यादेशको दफा १० ग ले जीउ मास्ने वेच्ने, जबरजस्ती करणी ,कैदबाट भागे भगाएको, भन्सार चोरी निकासी पैठारी, लागूऔषधको कारोवार, भ्रष्टाचार र जासूसी सम्बन्धी मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका कैदीहरूलाई सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा पठाइने छैन भन्ने व्यवस्था गरे पनि अन्य मुद्दाका कैदी सरह सामुदायिक वा खुला कारागारमा जान पाउने निवेदकहरूको पनि समान हक हो । त्यस्तो हकमा अनुचित बन्देज लगाउने काम उक्त अध्यादेशले गरेको छ । त्यसरी गरिएको वर्गीकरण मनासीव र वस्तुनिष्ट नभई स्वेच्छाचारी र आत्मनिष्ट छ । सो व्यवस्थाले सुधारोन्मुख र उदारवादी दण्डको उद्देश्यमा समेत आघात पुग्न गएको छ । ती मुद्दाका कैदीहरूले राष्ट्रिय पर्वका अवसरमा ५० प्रतिशत कैद पूरा भएका कैदीहरूको वांकी कैद मिन्हा हुने अवसरबाट समेत वंचित हुनुपर्ने अवस्था सिर्जना भएकोले निवेदक जस्ता कैदीहरूको हकमा अनुचित बन्देज लगाउने कारागार ( दोश्रो संशोधन ) अध्यादेश, २०६१ को दफा १०ग को व्यवस्थालाई संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य घोषित गरी सम्पूर्ण कैदीहरूलाई सामुदायिक सेवा वा खुल्ला कारागारमा पठाउने व्यवस्था गर्नुको साथै श्री ५ महाराजाधिराजको शुभजन्मोत्सव, संविधान दिवश, प्रजातन्त्र दिवश लगायतका राष्ट्रिय पर्वहरूमा ५० प्रतिशत कैद भुक्तान भएका कैदीहरूलाई वांकी कैदका लागि कैदबाट मुक्त गरी समान व्यवहार गर्नु भनी धारा ८८(२) बमोजिम परमादेश लगायत जो चाहिने उपयुक्त आदेश जारी हुनुपर्छ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१०. विपक्षी तर्फबाट विद्वान् नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक तथा विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री सरोजप्रसाद गौतमले संविधानको धारा ७२ बमोजिम जारी हुने अध्यादेश कानून सरह लागू हुन्छ । कानूनव्दारा समानताको मनासीव वर्गीकरण हुनसक्छ । कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, २०६१ ले राज्यको दण्ड नीतिलाई समसामयिक वनाउने सन्दर्भमा केही गम्भीर मुद्दाका कैदीहरूलाई वाहेक गरी अन्य मुद्दाका कैदीहरूलाई सामुदायिक सेवा र खुला कारागारमा पठाउने गरी वर्गीकरण गरेको छ । त्यसलाई अन्यथा भन्न मिल्ने अवस्था छैन । सार्वजनिक हित र नैतिकताको विरुद्धमा भएका वा समाजमा गंभीर नकारात्मक असर पार्ने मुद्दाका कैदीहरू र अन्य मुद्दाका कैदीहरूमा कानूनव्दारा फरक फरक व्यवहार हुनसक्छ । लागूऔषध, जीउमास्ने वेच्ने, भ्रष्टाचार जस्ता गंभीर प्रकृतिका मुद्दामा मनसाय तत्वको परीक्षण हुंदैन । त्यस्ता अपराध घटाउने अपराधी पनि गंभीर प्रकृतिका हुन्छन्, त्यस्ता अपराधीलाई समेत छूट दिने कानूनी व्यवस्था हुन मनासीव हुंदैन । कारागारमा राख्नु अपराधीलाई सुधार गर्ने मात्र होइन दण्ड दिनु पनि हो । अपराधीलाई कस्तो दण्ड वा छूट दिने भन्ने कुरा राज्यको नितान्त नीतिगत बिषय हो । यसको औचित्यमा अदालत प्रवेश गर्दैन । विवादित अध्यादेश हाल निस्क्रिय समेत भइसकेकोले अमान्ययोग्य समेत छैन । त्यसैले निवेदकको माग बमोजिम आदेश जारी नभई खारेज हुनुपर्छ भन्ने समेतको बहस गर्नुभयो ।
११. आज निर्णय सुनाउने तारेख तोकिएको प्रस्तुत रिटमा उपरोक्त बहस बुँदा समेतका सन्दर्भमा रिट निवेदन जिकिर, लिखितजवाफ र अन्य सम्बद्ध अध्ययन सामाग्रीहरू समेत अध्ययन गरी हेर्दा यसमा निम्न लिखित प्रश्नहरूमा निर्णय गर्नुपर्ने हुन आयो ।
(१) कारागार ( दोश्रो संशोधन ), २०६१ को दफा १०ग को व्यवस्थाले निवेदक उपर भेदभावको अवस्था सिर्जना गरेको हो , होइन ?
(२) निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो, होइन ?
१२. पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, करागार ऐन, २०१९ लाई तत्काल संशोधन गर्न आवश्यक भएको र हाल संसद्को अधिवेशन नभएकोले श्री ५ बाट नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ७२ अनुसार कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, ०६१ जारी भएको भन्ने ०६१।६।२० को नेपाल राजपत्रबाट देखिन्छ । उक्त अध्यादेशले कारागार ऐनमा रहेको दफा २ को खण्ड (ज) पछि खण्ड (झ) र (ञ) थप गरी क्रमशःसामुदायिक सेवा र खुला कारागारको परिभाषा गरेको र सोही ऐनको दफा १० पछि दफा १०क, १०ख र १०ग थप गरी क्रमशः सामुदायिक सेवामा पठाउन सक्ने, खुला कारागारमा राख्न सक्ने र सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा नपठाइने भन्ने शीर्षक अन्तर्गत तत्सम्बन्धी व्यवस्थाहरू गरेको छ । विशेषतः कुनै मुद्दामा ३ बर्ष सम्म कैद सजाय हुने ठहरिएका कसूरदारहरूलाई मुद्दा हेर्ने अधिकारीले सामुदायिक सेवामा पठाउन सक्ने (दफा १०क,) ३ बर्ष भन्दा बढी कैद सजाय भई कम्तिमा एक तिहाई कैदको अवधि भुक्तान गरिसकेको कैदीलाई तोकिएको अधिकारीले खुला कारागारमा वस्ने अनुमति दिन सक्नेछ (१०ख) तर जीउ मास्ने वेच्ने, जबरजस्ती करणी, कैदबाट भागे भगाएको, भन्सार चोरी निकासी पैठारी, लागूऔषधको कारोवार, भ्रष्टाचार सम्बन्धी र जासूसी सम्बन्धी मुद्दामा कसूरदार ठहरिएकालाई सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा पठाइने छैन (१०ग) भन्ने अध्यादेशको व्यवस्था प्रस्तुत निर्णयका लागि शान्दर्भिक देखिएका छन् ।
१३. उपरोक्त व्यवस्था मध्ये निवेदकले दफा १०क र १०ख को व्यवस्थालाई स्वीकार गरी दफा १०ग को व्यवस्थालाई मात्र अमान्य घोषित गरिपाऊँ भन्ने मुख्य दावी लिनु भएको छ । यसरी अध्यादेशले गरेको आफ्नो हित अनुकूलका व्यवस्थालाई स्वीकार गरी आफ्नो हित प्रतिकूलका व्यवस्थालाई मात्र चुनौती दिइएकोले अध्यादेशको अस्तित्व र औचित्यको वारेमा कुनै विवेचना गर्नुपर्ने भएन अर्थात् निवेदक तर्फका कानून व्यवसायीहरूले पनि अध्यादेशले कानून बमोजिमको सजायँ र सजायँ भुक्तान भएको अवस्थाका कैदीहरूको वर्गीकरण गरी सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा पठाउने वा नपठाउने भन्ने सम्बन्धमा गरेको व्यवस्थाको हकमा प्रश्न उठाएको अबस्था नहुँदा त्यसतर्फ प्रवेश गर्नुपर्ने भएन । अध्यादेशले गरेका व्यवस्था मध्ये दफा १०ग ले माथि उल्लिखित केही मुद्दाहरूको हकमा सामुदायिक सेवा वा खुला कारागारमा कसूरदारहरूलाई पठाइने छैन भनी गरेको व्यवस्थालाई मात्र अमान्य घोषित गर्ने माग गरेको मात्र अवस्था रहेको छ ।
१४. अध्यादेशको दफा १० क मा उल्लिखित “सामुदायिक सेवामा पठाउन सक्ने” भन्ने र दफा १० ख मा उल्लिखित “खुला कारागारमा राख्न सक्ने” भन्ने शाब्दिक संरचनाबाट कैदीको हकको रूपमा व्यवस्थित भएको पाइदैन । सामुदायिक सेवाको हकमा मुद्दा हेर्ने अधिकारीले पठाउन सक्ने र खुला कारागारको हकमा तोकिएको अधिकारीले खुला कारागारमा वस्ने अनुमति दिन सक्ने भन्ने उल्लेख भएबाट त्यस्तो अधिकारीको स्वबिबेक प्रयोग गरी दिनसक्ने सुबिधालाई कैदीले आफ्नो हकको रूपमा दावी गरी बाध्यात्मक रूपमा लागू गराउन सक्ने देखिदैन ।
१५. विशेष गरी कुन मुद्दाका कैदीहरूलाई कहाँ राख्ने वा कस्तो व्यवहार गर्ने भन्ने कुरा राज्यले अपनाउने सामाजिक न्याय सम्बन्धी अवधारणा र दण्डनीतिमा भर पर्ने कुरा हो । राज्यले अपनाउने दण्ड नीति यस किसिमको हुनुपर्छ भनी अदालतले निर्देशित गर्न मिल्ने कुरा होइन । यो सरकारको नीतिगत बिषय हो । कुन मुद्दाको कैदीलाई कारागारमा राख्न उपयुक्त हुन्छ, कुन मुद्दाका कैदीलाई सामुदायिक सेवामा लगाउन वा खुला कारागारमा पठाउन सकिन्छ वा सकिंदैन भनी सरकारले तोक्न सक्ने हुँदा यस्तोमा सरकारको वदनियत नै छ भन्न पनि मिल्ने हुँदैन ।
१६. समाजमा घटित हुने अपराधको प्रकृति अनुसार मुद्दाहरू तोक्ने, तदनुरूपको दण्ड निर्धारित गर्ने र दण्डअनुसार त्यस्ता कसूरदारहरूलाई कस्तो ठाउँमा राखी कुन किसिमको व्यवहार गर्ने भनी कानूनव्दारा न्यायोचित वर्गीकरण हुनसक्छ । यदि त्यस्तो वर्गीकरण वेमनासिब , अन्यायपूर्ण, स्वेच्छाचारी र भेदभावपूर्ण छ भने त्यसको औचित्यमा अदालत प्रवेश गर्न सक्छ । अपराधको प्रकृति र त्यसले समाजमा पार्ने असरको गाम्भीर्यताको आधारमा कुनै मुद्दाका कैदीहरूलाई दिइने दण्डको स्वरूप पनि फरक फरक हुन्छ । कुनै मुद्दामा कसूरदारको चाल चलन वा मनसाय तत्वलाई समेत सजाय निर्धारणमा आधार मान्न सकिन्छ तर कुनै मुद्दामा मनसाय तत्वको विद्यमानताको वारेमा विचार नै गरिदैन । यसरी हेर्दा मुद्दाको प्रकृति र गंभीरताको आधारमा कैदीहरूको पनि वर्गीकरण हुनसक्छ । प्रस्तुत विवादमा जीउ मास्ने वेच्ने जबरजस्ती करणी, कैदबाट भागे भगाएको, भ्रष्टाचार, लागूऔषध, जासूसी, भन्सार चोरी जस्ता गंभीर प्रकृतिका मुद्दाहरूलाई एउटा वर्गको रूपमा विभाजित गरी ती मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका व्यक्तिहरूलाई सामुदायिक सेवा गर्ने वा खुला कारागारमा पठाउन सकिने सुविधाबाट वाहेक गर्ने गरी कानूनले व्यवस्था गरेको छ । कुनै एउटै मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका कैदीहरू वीच फरक फरक व्यवहार गरिएको अवस्था नभई केही गंभीर प्रकृतिका मुद्दाहरू तोकी त्यस्ता मुद्दामा कैद सजाय पाएका कसूरदारहरूलाई सामुदायिक सेवामा नपठाउने र खुला कारागारमा नराख्ने गरी कानूनव्दारा तोकिएको अवस्था रहेकोले यसलाई सीधै समानताको सिद्धान्तको प्रतिकूल भएको भनी मान्न मिल्दैन ।
१७. समानता निरपेक्ष रूपमा लागू हुन सक्दैन । कानूनव्दारा समानताको न्यायोचित वर्गीकरण हुनसक्छ । यो विश्वव्यापी मान्यता हो । यो सिद्धान्तलाई यस अदालतले विभिन्न मुद्दाहरूमा व्याख्या गरी मान्यता दिई आएको पनि छ । ने.का.प. २०४९ अंक ८ पृष्ठ ७१० नि.नं. ४५९७, ने.का.प. ०५९ अंक ९÷१० पृष्ठ ५६३ नि.नं. ७१३०, ने.का.प. २०६१, अंक ८, पृष्ठ ९४९, नि.नं. ७४१८, स.अ. वुलेटिन, २०६१, पूर्णाङ्क ३०५, पृष्ठ १, स.अ. वुलेटिन, २०६१, पूर्णाङ्क ३०६, पृष्ठ ११ समेतका रिटहरूमा यस अदालतको विशेष इजलासबाट राज्यले कानून वनाई नागरिकहरू वीच न्यायोचित वर्गीकरण गर्नसक्छ,त्यसरी गरिएको न्यायोचित वर्गीकरणलाई असमान र भेदभावपूर्ण मान्न मिल्दैन भनी सिद्धान्त स्थापित भइरहेको समेत पाइन्छ । यस आधारमा समेत निवेदक कैदीहरूलाई वर्गीकृत समूहको रूपमा कारागार ऐनको दोश्रो संशोधनले छुट्टै व्यवहार गरेको बिषयलाई भेदभावपूर्ण मान्न मिल्ने देखिंदैन ।
१८. त्यसैगरी विवादित अध्यादेश ०६१।६।२० मा जारी भएकोले संविधानतःः यो अध्यादेश ६ महिना सम्म क्रियाशील रहन सक्ने भई हाल सो अध्यादेशको अवधि समेत समाप्त भइसकेको देखिन्छ । विवादित अध्यादेश निष्क्रीय भइरहेको अवस्थामा उक्त अध्यादेशको संवैधानिकताको बिषयमा विवेचना गरिरहनु नपर्ने भनी यसै अदालतको विशेष इजलासबाट सम्बत् २०६० सालको रिट नं. ३३ अधिवक्ता चन्द्रकान्त ज्ञवाली समेत विरुद्ध श्री ५ को सरकार म.प.स. समेत भएको उत्प्रेषणको रिटमा ०६१।२।७।५मा रिट खारेज भएको (स .अ. वुलेटिन, २०६१ पूर्णाङ्क २८६ पृष्ठ ६) समेत अवस्था हुँदा प्रस्तुत अध्यादेशको संवैधानिकताको परीक्षण हुन सक्ने अवस्थाको विद्यमानता पनि देखिंदैन ।
१९. दोश्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा , निवेदकको माग कारागार (दोश्रो संशोधन) अध्यादेश, २०६१ को दफा १०ग लाई अमान्य घोषित गरी जीउ मास्नेबेच्ने, जबरजस्ती करणी, भन्सार चोरी निकासी पैठारी, कैदबाट भागे भगाएको, लागूऔषध कारोवार, भ्रष्टाचार र जासूसी सम्बन्धी मुद्दामा कसूरदार ठहरिएका कसूरदारहरूलाई समेत ऐ. अध्यादेशको दफा १०क र १०ख ले व्यवस्था गरेको सामुदायिक सेवामा पठाउने र खुला कारागारमा राख्ने सुविधा तथा ५० प्रतिशत कैद भुक्तान भइसकेका कैदीहरूको वांकी कैद समेत मिन्हा गर्ने समेतको अन्य कैदीहरू सरह समान व्यवहार गर्नु भन्ने परमादेश जारी गरिपाऊँ भन्ने रहेको छ । माथि विभिन्न प्रकरणहरूमा उल्लेख भएबमोजिम अध्यादेशको व्यवस्थाले निवेदक माथि वेमनासीवपूर्ण भेदभाव गरेको अवस्था नदेखिएको सो अध्यादेशको व्यवस्था हाल निस्क्रिय भइसकेको र त्यस्तो अध्यादेशको व्यवस्था बमोजिम परमादेश जारी गर्न सकिने अवस्था देखिंदैन ।
२०. अतः माथि विवेचना गरिए अनुसार निवेदकको माग बमोजिम आदेश जारी गर्न मिलेन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ ।
उपरोक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.शारदाप्रसाद पण्डित
न्या.अर्जुनप्रसाद सिंह
इति सम्बत् २०६२ साल कार्तिक १० गते रोज ५ शुभम.........