निर्णय नं. ७९७३ - नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १०७(१) बमोजिम संविधान समेतसँग वाझिएका कानूनलाई समानताको सिद्धान्त अनुसार कानून निर्माण गर्न परमादेश समेत जारी गरिपाऊँ ।
निर्णय नं.७९७३ ने.का.प. २०६५ अङ्क ६
सर्बोच्च अदालत विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश श्री केदारप्रसाद गिरी
माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
सम्बत् २०६३ सालको रिट नं. ०६४–००३५
आदेश मितिः २०६५।३।२६।५
बिषयः– नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १०७(१) बमोजिम संविधान समेतसँग वाझिएका कानूनलाई समानताको सिद्धान्त अनुसार कानून निर्माण गर्न परमादेश समेत जारी गरिपाऊँ ।
निवेदकः जिल्ला नवलपरासी गा.बि.स. माकर वडा नं. ४ वस्ने जितकुमारी पंगेनी (न्यौपाने) समेत
विरुद्ध
बिपक्षीः नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालय सिंहदरवार समेत
§ अपराध गर्ने व्यक्तिको पीडितसँगको नाता सम्बन्धको आधारमा फौजदारी मुद्दामा सजायमा कमी हुने अन्यत्र कानूनमा व्यवस्था भएको नपाइँदा लोग्नेले स्वास्नीलाई कर्तव्य गरी मारेमा, कुटपीट गरेमा लोग्ने स्वास्नीको नाता रहेको कारणले सजाय कमी हुने व्यवस्था छैन । जवर्जस्ती करणीको महलमा भएको व्यवस्थाले बलात्कारलाई जघन्य फौजदारी अपराध नामाकरण गरेको अवस्थामा अपराधको परिणाम एउटै हुने भएपछि सजायमा बैबाहिक बलात्कार र गैरवैवाहिक वलात्कार बीचमा भिन्नता गर्नुको कुनै औचित्यपूर्ण आधार रहेको नदेखिने ।
§ अपराध, अपराधिक कार्य गरे वापत हुने भएकोले कर्ताको हैसियतको भिन्नताले सजायमा कमी गर्ने हो भने संविधानले अंगिकार गरेको समानताको सिद्धान्तको वर्खिलाप गरेको हुन जाने ।
(प्रकरण नं.५)
§ कुनै अपराधमा हुने सजायको मात्रा अपराधको प्रकृति र पीडक पीडितको स्वास्थ्य अवस्था, उमेर लगायतका आधारमा मूल सजायमा थप हुंदै जाने तर मूल सजाय भन्दा थप सजाय बढी भने हुन नसक्ने ।
§ सिद्धान्ततः थप सजाय भन्दा कम मूल सजाय हुने हुंदैन, वरु मूल सजायमा अपराधको गाम्भीर्यता अनुसार सजाय केहि थप हुंदै जाने कुरा हो । तसर्थ थप सजाय भन्दा मूल सजाय कम हुने गरी भएको जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय ६ को विवादित प्रावधानलाई न्यायोचित र समानताको सिद्धान्तको अनुकूल रहेको मान्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.६)
§ सजाय सम्बन्धी व्यवस्था समानताको सिद्धान्तको विपरीत देखिएपनि त्यसलाई यस अदालतले अमान्य र बदर घोषित गर्ने अवस्था भएन । तथापी संवैधानिक सिद्धान्त, मौलिक हकमा नै प्रहार गर्ने अपराधशास्त्रका सिद्धान्त प्रतिकूल हुने, अपराध गर्न निरुत्साहन भन्दा प्रोत्साहन दिने खालको सजायको व्यवस्था गरिएको अवस्थामा त्यसले फौजदारी कानून र न्याय प्रणालीको विकासमा नै अवरोध ल्याउने हुँदा दण्ड नीति बिधायिकाले तय गर्ने बिषय हो भनी अदालत आफ्नो दायित्वबाट पन्छिन नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.७)
§ समानताको सिद्धान्तको अनुकूल हुने गरी थप सजाय भन्दा मूल सजाय कमी हुने गरी भएको तथा बैवाहिक बलात्कार र गैरबैवाहिक बलात्कारको अपराधका बीचमा भएको बिभेदपूर्ण सजायको व्यवस्थामा सामान्जस्यता ल्याउने गरी आवश्यक र न्यायोचित व्यवस्था गर्ने तर्फ आवश्यक पहल गर्नु भनी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश हुने ।
(प्रकरण नं.८)
निवेदक तर्फवाटःविद्वान अधिवक्ता श्री सपना प्रधान मल्ल, मिरा ढुंगाना, लोकहरि वस्याल, डा.रंजितभक्त प्रधानाङ्ग र सगुन श्रेष्ठ
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजीरः २०५८ सालको रिट नं. ५५ र ५६ निवेदक सपना प्रधान मल्ल वि. श्री ५ को सरकार, मिरा ढुंगाना वि. श्री ५ को सरकार
आदेश
न्या.अनूपराज शर्माः नेपाल अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १,१०७(१), १०७(२) अन्तर्गत दायर भई यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यसप्रकार छ :–
हामी निवेदकहरु मध्ये म जितकुमारी पंगेनी (न्यौपानेको) विवाह जिल्ला नवलपरासी गा.वि.स.माकर वडा नं. ४ वस्ने वेदप्रसाद पंगेनीसँग २०५० सालमा भई ३ छोराहरुको जन्म समेत भएको छ । २०५८ साल सम्म हाम्रो सम्बन्ध राम्रो रहेको थियो । त्यसपछि भने निज पतिले मलाई डर, धाक, धम्की, कुटपिट गरी जवरजस्ती यौन सम्पर्क राख्ने मात्र होइन, निजको लिङ्ग जवरजस्ती चुसाउने, नमान्दा कुटपीट गर्ने जस्ता यौन हिंसा गर्दै आउनु भएको र सम्झाउंदा समेत व्यवहारमा कुनै परिवर्तन आएन । मिति २०६३ साल फागुन १७ गते राती १२ बजे निज पति वेदप्रसाद पंगेनीले मेरो इच्छा विपरीत यौन सम्पर्क राख्न खोजेकोमा मैले इन्कार गर्दा मेरो आँखा, मुख, स्तन जस्ता अंगमा मुक्का प्रहार गर्ने, रौं तान्ने, लिङ्ग मुखमा कोचेर वीर्य झार्ने जस्ता दुर्ब्यवहार गरी जवरजस्ती वलात्कार गर्नु भयो । भोलिपल्ट विहान समेत कुटपिट गरेको हुँदा मलाई असहय भई मिति २०६३ फागुन २३ गते जि.प्र.का.का. नवलपरासीमा जाहेरी दर्खास्त दिएकी थिएं । प्रहरीको अनुसन्धान पछि मुद्दा कारवाही हुँदा मिति २०६३।१२।४ गते अदालतले निज वेदप्रसाद पंगेनीसँग रु. ४५००।– धरौट माग गरेकोमा सो वुझाउन नसकी थुनामा नै रहेका र उक्त रकम वुझाई कुनै पनि वेला छुटेर आउन सक्ने सम्भावना रहेको हुँदा फेरि मैले यातना खेप्नु पर्ने र जीवन समेत असुरक्षा हुने निश्चित छ । यसले के देखिन्छ भने प्रचलित कानून कसूरदारलाई दण्डसजाय गर्न अपर्याप्त छ, पीडितलाई मात्र होइन, बालबच्चा, सहयोगी साथी समेतलाई त्यसको नकारात्मक असर परेको छ ।
यसरी विद्यमान कानूनी व्यवस्थाले मेरो समानता सम्बन्धी मौलिक हक, शोषण विरुद्धको हक, यातना विरुद्धको हक, हिंसावाट मुक्त पाउने हक, यौनिकताको हक हनन भएकोले संविधानको धारा ३२ अन्तर्गत संवैधानिक उपचार दिलाई पाउँन यो निवेदन लिई आएको छु । हामी अन्य रिट निवेदकहरु महिला, कानून र विकास मञ्चमा आवद्ध भई महिला वर्गको हकहितमा सरोकार राख्ने,संरक्षण गर्ने महिला अधिकारको वकालत गर्दै आएका कानून व्यवसायी हौं । विभेदकारी कानूनको कारणले गर्दै महिलाको मौलिक हक हननमा संविधानको धारा ३२,१०७ अन्तर्गतको उपचार प्राप्त गर्ने अधिकार रहेको छ ।
प्रचलित मुलुकी ऐन, २०२० को जवरजस्ती करणीको महलको १ नं. ले कसैले ”कुनै महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई करणी गरेमा वा १६ बर्ष भन्दा कम उमेरको वालिकालाई निजको मन्जुरी लिई वा नलिई करणी गरेमा जवरजस्ती करणी गरेको ठहर्छ” भनी परिभाषा गरेको छ । ऐजन ३ नं. ले जवरजस्ती करणी गरेमा पीडितको उमेरको आधारमा कसूरदारलाई ५ बर्षदेखी १५ बर्ष सम्म कैद सजाय हुने व्यवस्था गरेको छ । तर लोग्नेले स्वास्नीलाई जवरजस्ती करणी गरेमा ३ महिना देखि ६ महिनासम्म कैद सजाय हुन सक्ने व्यवस्था अपर्याप्त र विभेदकारी रहेको छ । समान परिभाषित कसूरमा आरोपित व्यक्तिलाई पीडितसँगको नाता, सामाजिक सम्बन्धको आधारमा फरक सजायको व्यवस्था गर्नु फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्त तथा समानताको समेत विपरीत हो । विद्यमान जवरजस्ती करणी सम्बन्धी कानूनले आफ्नै लोग्नेले आफ्नै स्वास्नीलाई जवरजस्ती करणी गरी वलात्कार गर्न यस्तो फरक सजायले उत्प्रेरित गरेको छ ।
यौन सम्बन्धमा दुवै पक्षको सहमति चाहिन्छ । एक पक्षको सहमति छैन भने त्यहाँ हिंसा हुन्छ। यस्तो हिंसालाई फौजदारी कानूनले अपराधको रुपमा परिभाषा गरी पर्याप्त सजायको व्यवस्था समेत गरिएको हुन्छ । हाम्रो विद्यमान कानूनले महिलाको यौनिक अधिकारलाई नकार्दै अति कम सजायको व्यवस्था गरेको हुनाले अभियुक्त धरौटीमा छुट्न सफल भई पीडित महिला पुनः पीडित हुने अवस्थाको सृजना गरेको छ । स्वास्नी बन्ने महिला माथि यौन शोषण गर्न लोग्नेलाई वढावा दिएको छ ।
सम्मानित सर्वोच्च अदालतको मिति २०५९।१।१९ को वैवाहिक वलात्कार सम्बन्धी मुद्दामा भएको निर्देशानात्मक आदेशको कार्यान्वयन गर्न लैङ्गिक समानता सम्बन्धी ऐन, २०६३ ले ल्याएको उक्त कानूनी व्यवस्था भेदभावपूर्ण रुपले निर्माण भएको छ । विवाहित महिलालाई पनि कसले जवरजस्ती करणी गर्यो भन्ने आधारमा भेदभाव गरी कानून निर्माण भएको छ । जुन व्यवस्था अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३ को समानताको हक प्रतिकूल रहेको स्पष्ट छ । धारा १३ उपधारा ३ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले महिलाको संरक्षण, सशक्तिकण र विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सक्ने व्यवस्था, धारा २० मा महिला भएकै कारणले कुनै किसिमको भेदभाव गरिने छैन भन्ने स्पष्ट व्यवस्था समेतको प्रतिकूल हुने गरी लोग्नेले स्वास्नीलाई जवरजस्ती करणी गर्दा घटी सजाय हुने भन्ने कानूनी व्यवस्था भेदभावजन्य कानून हो भनी भन्नुपर्ने हुन्छ ।
त्यस्तै उक्त कानूनी व्यवस्था नेपाल पक्ष भएको महिला विरुद्ध हुने सम्पूर्ण भेदभाव उन्मुलन गर्ने महासन्धि (CEDAW) १९७९ को धारा १, २, ३, ४, ६, १५ नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ को धारा १, २, ३, ५, १७ आर्थिक, सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी प्रतिज्ञापत्र १९६६ को धारा १, २, ३, ५ मानव अधिकारको बिश्वव्यापी घोषणापत्र १९४८ को धारा १,१२ महिला विरुद्धको हिंसा उन्मूलन गर्ने राष्ट्रसंघिय घोषणापत्र, १९९३ को धारा २ सँग स्पष्ट रुपमा वाझिएको छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) मा नेपालले अनुमोदन गरेको सन्धि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुने र सन्धिका प्रावधान नेपालको राष्ट्रिय कानून सरह लागू हुने छ भन्ने व्यवस्था तथा नेपाल पक्ष भएको सन्धिहरुको कानून बिषयक भियना महासन्धि १९६९ को धारा २६ र २७ ले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिहरु त्यसका पक्ष राष्ट्रका लागि वाध्यात्मक हुने र उत्तरदायित्ववाट पन्छिन नपाउने भन्ने व्यवस्था समेतवाट स्वास्नी माथि लोग्नेले गर्ने जवरजस्ती करणीमा अन्य महिलालाई गरिने जवरजस्ती करणीभन्दा कम दण्डसजाय तोक्ने मुलुकी ऐन जवरजस्ती करणीको ३ नं. को देहाय ६ को व्यवस्थाले महिलाको संवैधानिक हक, समानताको हक, महिलाको प्रजनन स्वास्थ्य सम्बन्धी हक, महिलाको यौनिकताको हक, महिलाको हिंसा विरुद्धको हक, शोषण विरुद्धको हक, गोपनियताको हक, यातना विरुद्धको हक, आत्मसम्मानको अधिकार, स्वतन्त्रताको हक, लैङ्गिक विभेद विरुद्धको अधिकार समेतको विरुद्ध भएको हुँदा परमादेशको आदेशद्वारा समान दण्डसजाय भएको कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाउँ । साथै प्रस्तुत बिषय महिला महिला वीच भेदभाव हुने गरी निर्माण र लागु भएको कानून हुँदा समान दण्ड सजायको कानून चाँडो निर्माण गर्नुपर्ने हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदनलाई पेशी प्राथमिकता अग्राधिकारमा राखी सुनुवाई गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग वमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो? बिपक्षीहरुवाट लिखित जवाफ मगाई आएपछी अग्राधिकार दिई पेश गर्नु भन्ने मिति २०६३।१२।१४।४ मा भएको आदेश ।
हाम्रो कानूनले जुनसुकै प्रकृतिको वलात्कारलाई गम्भीर फौजदारी अपराध मानी सजायको समेत व्यवस्था गरेको पाइन्छ । आधुनिक फौजदारी विधिशास्त्रले सजायलाई केवल सजायको रुपमा मात्र नभई सुधारको रुपमा समेत हेरेको पाइन्छ । अपराधको पछाडि विभिन्न पृष्ठभूमि, कारण, अपराधीको हैसियत र परिस्थिति एकै नभै फरक फरक हुने गर्छ । सबैलाई एकै किसिमको सजाय गर्नु न्यायोचित पनि हुंदैन । त्यसैले अपराधमा संलग्न व्यक्तिको हैसियत, अवस्था, घटना परिस्थिति जस्ता मौलिक तत्वहरुले विद्यमानता रहने हुँदा कसूरको मात्रा अनुसार एउटै प्रकृतिको अपराधमा समेत फरक फरक सजाय हुने मान्यताको विकास भएको हो । वैवाहिक बलात्कार र अन्य बलात्कारको अपराध वीच पनि स्पष्ट भिन्नताको वोध हुन्छ । वैवाहिक वलात्कारको असर समाजमा भन्दा बढी पीडितकै घर परिवार, भावी जीवनसँग गाँसिएको हुँदा परिणाम समान भएपनि प्रभावको दृष्टिले अन्य बलात्कार र वैवाहिक वलात्कार वीच ठूलो अन्तर छ । यही यथार्थलाई दृष्टिगत गरी वैवाहिक बलात्कारमा कम अपराधिक दायित्वको व्यवस्था विधायिकाले गरेको स्पष्ट हुन्छ । कस्तो प्रकारको अपराधमा कस्तो सजायको व्यवस्था गर्ने भन्ने बिषय विधायिकी वुद्धिमता भित्रको बिषय पनि हुँदा यसलाई निरपेक्ष समानताको अवधारणावाट अदालतमा प्रश्न उठाउन मिल्ने होइन । यदि मानिसहरु वीच फरक गर्न सकिने विवेक फरक आधार छ, भिन्न प्रावधान गर्नुको निश्चित उद्देश्य छ, त्यो उद्देश्य आफैमा न्यायोचित छ भने फरक व्यवहार गर्ने गरी कानून वनाउन सकिन्छ । यसर्थ निवेदकले प्रश्न उठाउनु भएको कानूनी व्यवस्था न्यायोचित र वैध हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको व्यवस्थापिका–संसद सचिवालयको तर्फवाट पेश भएको लिखित जवाफ ।
रिट निवेदकले नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिलाई आधार लिए पनि सन्धिको बिषयलाई नै प्रत्यक्ष रुपमा अधिकार स्वरुप व्यक्तिले प्रयोग गर्न सक्ने होइन । मानव अधिकारको प्रत्याभूति नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ ले गरेकै छ । कुनैपनि अपराधमा सजाय तोक्दा कसूरको मात्रा अनुसार तोक्नु पर्छ भन्ने फौजदारी विधिशास्त्रीय मान्यता रहेको र एकै किसिमको अपराधमा पनि उमेर, अपराध गर्दाको अवस्था आदिमा विचार गरी फरक फरक सजाय तोक्नु न्यायोचित नै हुन्छ । त्यस्तै के कस्तो बिषयमा के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको एकलौटी अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने बिषय भएको, त्यस्तो बिषय यस कार्यालयले नियमित गर्ने बिषय होइन । प्रस्तुत रिट निवेदन प्रथमदृष्टिमा नै खारेजभागी हुँदा खारेज गरिपाउ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयको तर्फवाट पेश भएको लिखित जवाफ ।
मुलुकी ऐन जवरजस्ती करणीको ३ नं. देहाय ६ को व्यवस्थाले लोग्नेले स्वास्नी माथि गरेको वैवाहिक बलात्कारलाई अपराधको परिभाषामा समेटी सजायको समेत व्यवस्था गरेको छ । नेपाली समाजमा विवाहलाई एक मर्यादित सामाजिक व्यवहारको रुपमा लिएको पाइन्छ । त्यसैले कानून निर्माण गर्दा सामाजिक मूल्य, मान्यता एवं परम्परा समेतलाई बिचार गरी उक्त सजायको व्यवस्था गरिएको हो । कुनै अपराधमा के कति सजाय गर्ने भन्ने कुरा राज्यको नीतिगत बिषय भएको र अपराधमा संलग्न व्यक्तिको अवस्था, प्रकृति, गाम्भीर्यताले सजायको मात्रा र परिणामको निरुपण गर्दछ । वैवाहिक बलात्कार सम्बन्धी सजायको विद्यमान कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ तथा अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता विपरीत समेत छैन । रिट निवेदक मिरा ढुंगाना बिरुद्ध यस मन्त्रालय समेत भएको २०५८ सालको रिट नं. ५५ मा सम्मानित सर्वोच्च अदालतवाट प्रतिपादित सिद्धान्तमा समेत सामान्य व्यक्तिले गर्ने जवरजस्ती करणी र पतिले गर्ने जवरजस्ती करणीको परिणाम एकैनासको नहुने भन्ने व्याख्या भैसकेको अवस्थामा वैवाहिक बलात्कारमा हुने सजाय र अन्य प्रकृतिको जवरजस्ती करणीमा हुने सजायमा फरक हुनु न्यायोचित नै रहेको हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको तर्फवाट पेश भएको लिखित जवाफ ।
बिपक्षी रिट निवेदकले निवेदनपत्रको कुनै पनि प्रकरणहरुमा यस मन्त्रालयले गर्नुपर्ने कुन काम नगरेको वा नगर्नुपर्ने कुनै काम गरेको कारणवाट निजको मौलिक वा संवैधानिक वा कानूनी हकमा आघात परेको छ भनी खुलाउन सकेको देखिन्न । निवेदन पत्रको व्यहोरा मनोगत भएको हुँदा खारेज गरिपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको तर्फवाट पेश भएको लिखित जवाफ ।
नियम बमोजिम दैनिक पेशी सूचीमा चढी पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ताहरु सपना प्रधान मल्ल, मीरा ढुंगाना, लोकहरि बस्याल तथा निवेदकतर्फबाट उपस्थित बिद्वान अधिवक्ताद्वय डा. रजितभक्त प्रधानाङ्ग र सगुन श्रेष्ठले जवर्जस्ती करणी एक जघन्य र गम्भीर फौजदारी अपराध हो । लोग्नेले स्वास्नी उपर जर्वजस्ती करणी गर्दा अन्य व्यक्तिलाई भन्दा हुने सजाय भन्दा ज्यादै कम सजाय हुने व्यवस्था गर्नुको पछाडिको बोधगम्य आधार छैन । तीन वर्ष भन्दा कम सजाय हुने अपराधमा अभियुक्त धरौट वा जमानत दिई पूर्पक्षको लागि तारेखमा छुट्ने हुनाले निजको पूर्व दुर्ब्यवहार कायमै हुने भई महिला उपर हिंसा हुने अवस्था रहेकोले मुलुकी ऐन जर्वजस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय (६) को ब्यवस्था संविधान तथा महिला विरुद्ध हुने सवै प्रकारका भेदभाव उन्मुलन सम्बन्धी महासन्धि अन्तर्गतका प्रावधानहरु समेतको प्रतिकूल हुँदा अमान्य र बदर घोषित होस भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो । प्रत्यर्थी नेपाल सरकार समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान नायब महान्यायाधिवक्ता नरेन्द्रप्रसाद पाठकले बलात्कार एक गम्भीर अपराध हो भन्ने कुरालाई विधायिकाले स्वीकार गरेको छ । जहांसम्म सजायको कुरा हो, अपराधिक घट्नामा संलग्न हुने हैसियत र परिस्थितिमा भएको विभिन्नताको आधारमा फरक हुन सक्दछ । आपराधिक घट्नाहरु विभिन्न खालका अवस्थाका व्यक्तिवाट हुन सक्छन्, आखिर परिणाम एउटै प्रकृतिको हुन्छ । तर त्यस घट्नामा संलग्न व्यक्तिहरुको हैसियत, अवस्था र घटनाको परिस्थिति जस्ता तत्वहरुले सजायको मात्रामा फरक पार्छ । परिणाममा समान भएपनि प्रभावका दृष्टिले अन्य बलात्कार र बैबाहिक बलात्कार वीच भिन्नता हुँदा लोग्ने र अरु मानिसले गरेको वैवाहिक बलात्कारमा हुने सजायको भिन्नता गर्न सकिने विवेकपरक आधार छ । कति सजाय गर्ने भन्ने कुरा बिधायिकाको एकलौटी क्षेत्राधिकारको बिषय भएकोले निवेदन माग बमोजिमको रिट आदेश जारी हुन सक्दैन । रिट निवेदन खारेज होस् भन्ने समेत बहस गर्नुभयो । निवेदकहरुले बहसनोट समेत पेश गर्नुभएको छ ।
आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकी पेश भएको प्रस्तुत रिटमा रिट निवेदन तथा लिखित जवाफ र दुवै तर्फका विद्वान कानून व्यवसायीहरुले गर्नुभएको बहस र पेश भएको बहसनोट समेतलाई मध्यनजर गरी देहायका प्रश्नमा निर्णय दिनुपर्ने देखियोः–
(क) बैबाहिक बलात्कारमा हुने गरेको वर्तमान दण्डको व्यवस्थालाई विभेदपूर्ण मान्न मिल्ने हो होइन ? विभेदपूर्ण सजाय भएको अवस्थामा त्यस्तो सजाय गर्ने कानूनलाई यस अदालतवाट अमान्य गर्न सकिने हो, होईन ?
(ख) रिट निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी हुन सक्छ सक्दैन ?
२. पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा लैङ्गिक समानता कायम गर्न केहि नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०६३ ले मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. मा संशोधन गरी जवर्जस्ती करणी गर्नेलाई देहाय बमोजिम कैद सजाय हुनेछ भन्ने उल्लेख गरी देहायमा सजायको व्यवस्था गर्दा देहाय (६) मा यस नम्वरमा अन्यत्र जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा तीन महिना देखि ६ महिना सम्म कैद हुने भन्ने भेदभावपूर्ण र कम सजायको व्यवस्था गरी महिला हिंसालाई प्रोत्साहन गरेको हुँदा नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को दफा १३, २० तथा नेपाल पक्ष भएको महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मुलन गर्ने महासन्धि, १९७९ को धारा २,३,६,१५ समेतको विपरीत भई महिलाको समानता सम्बन्धी हक समेतको विरुद्ध भएको हुँदा समान दण्ड सजाय भएको कानूनी व्यवस्था गर्नु गराउनु भनी बिपक्षीहरुका नाउमा परमादेश जारी गरिपाउँ भन्ने रिट निवेदन जिकिर रहेको देखिन्छ । बिपक्षीहरुको लिखित जवाफमा के कुन अपराधमा के कति सजाय गर्ने भन्ने कुरा राज्यको नीतिगत विषय भएको र अपराधिक कार्यमा संलग्न हुने अवस्था, अपराधको प्रकृति र गाम्भीर्यता जस्ता कुराले सजायको मात्रा र परिमाणको निरोपण गर्छ । त्यसैले बैबाहिक बलात्कार र अन्य बलात्कारको अपराध वीच स्पष्ट भिन्नता बोध गर्न सकिन्छ । बैबाहिक बलात्कारमा गरिएको सजायको असर समाजमा भन्दा बढी पिडितकै घर परिवार र भावी जीवनसँग गाँसिएको हुँदा परिणाममा समान भएपनि प्रभावको दृष्टिले अन्य बलात्कार र वैवाहिक वलात्कार र बीच ठूलो अन्तर हुँदा यसलाई निरपेक्ष समानताको अबधारणावाट हेर्न न्यायोचित हुंदैन, कुनै स्वास्नी मानिसको पति र अन्य व्यक्तिले गर्ने बलात्कारमा हुने सजायमा फरक गर्न सकिने निश्चित र न्यायोचित उद्देश्य, आधार समेत हुँदा रिट निवेदन खारेज होस भन्ने जिकिर लिएको पाईन्छ ।
३. जवर्जस्ती करणी एउटा गम्भीर प्रकृतिको फौजदारी अपराध भएकोमा विवाद छैन । यस्तो अपराधलाई पीडित महिलाको शारीरिक, मानसिक, पारिवारिक जीवनमा समेत नकारात्मक प्रभाव पार्ने मात्र होईन, सिंगो समाजमा यसको प्रभाव रहन्छ । त्यसैले जवर्जस्ती करणीको अपराधमा कतिपय देशमा आजन्म कैदको व्यवस्था गरेको पनि पाईन्छ । हामीकहाँ पनि यो अपराधलाई एक निकृष्ट तथा गम्भीर फौजदारी अपराधको रुपमा लिई सजायको व्यवस्था गरिएको छ । कुनै स्वास्नी मानिसको लोग्नेले बाहेक अरुले गरेको जवर्जस्ती करणीलाई अपराध मान्ने प्रचलन रहेको हाम्रो कानूनी बिधामा रहेकोमा यस अदालतले २०५८ सालको रिट नं. ५५, निवेदक अधिवक्ता मीरा ढुंगाना बिपक्षी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको संविधानसँग बाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरिपाउँ भनी परेको रिट निवेदनमा तत्कालको जवर्जस्ती करणीको १ नं. मा उल्लेखित कन्या, विधवा वा अर्काको सधवा स्वास्नी मानिसमा सोह्र बर्ष मुनिकीलाई उसको मन्जुरी लिई वा नलिई जुनसुकै ब्यहोरासँग करणी गरेपनि र सोह्र बर्ष नाघेकीको राजीखुसी विना बेमन्जुरीले जुनसुकै तरहसँग भएपनि जोरजुलुम गरी वा डरधाक देखाई वा अनुचित प्रभावमा पारी करणी गरेको समेत जर्वजस्ती करणी ठहर्छ भन्ने व्यवस्थाले बैबाहिक बलात्कारलाई उन्मुक्ति दिएको नदेखिएको भन्ने निष्कर्ष निकालेको (आदेश मिति २०५९।१।१९) पाईन्छ । तत्पश्चात उपरोक्त जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं.मा संशोधन भई ऐ.३ मा भएको सजायको व्यवस्थामा समेत संशोधन गरी देहायको व्यवस्था गरेको देखिन आउंछः–
३ नं. ।। ।। जवर्जस्ती करणी गर्नेलाई देहाय बमोजिम कैद सजाय हुनेछ :–
§ दश वर्षभन्दा मुनीकी बालिका भए दश देखि पन्ध्र वर्षसम्म ......१
§ दश वर्ष वा सो भन्दा बढी चौध बर्ष भन्दा कम उमेरकी बालिका भए आठवर्ष देखि बाह्र बर्ष सम्म ......२
§ चौध वर्ष वा सो भन्दा बढी सोह्र बर्षभन्दा कम उमेरकी बालिका भए ६ देखि दश वर्ष सम्म ..... ३
§ सोह्र वर्ष वा सो भन्दा बढी वीस वर्ष भन्दा कम उमेरकी महिला भए पांच वर्ष देखि आठ बर्षसम्म .......... ४
§ बीस वर्ष वा सो भन्दा बढी उमेरकी महिला भए पाँच देखि सात बर्ष सम्म.........५
§ यस नंवरमा अन्यत्र जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा तीन महिना देखि ६ महिनासम्म ..६
४. उपरोक्त संशोधित व्यवस्थाले जवर्जस्ती करणी गर्नेलाई महिलाको उमेर तथा अवस्था (लोग्ने स्वास्नी ) को आधारमा तीन महिना देखि पन्ध्रवर्ष सम्म कैदको सजाय हुने गरेको देखियो । पीडित महिलाको उमेरका आधारमा सजाय घटि बढी हुने गरेकोमा विवाद नभई पीडित महिलाको जवर्जस्ती करणी गर्ने व्यक्तिसँगको नाता सम्बन्धको आधारमा अन्यमा भन्दा कम सजाय हुने गरेको व्यवस्थाको संवैधानिकताको बारेमा नै प्रस्तुत विवाद अडेको देखिन्छ ।
५. फौजदारी मुद्दाहरुमा अपराधको गम्भीरता अनुसार दण्ड सजायको व्यवस्था गरिएको हुन्छ। कसैले कसैको नियतपूर्वक ज्यान मारेमा सर्वश्व सम्म जन्मकैद सम्मको सजाय हुन्छ भने भवितव्यवश ज्यान मर्न पुगेमा तुलानात्मक रुपमा कम सजाय हुन सक्दछ । कुनै अपराधमा कसुरको प्रकृति, गम्भीरता, अपराध गर्दाको परिस्थिति आदिको आधारमा अपराध गर्नेलाई हुने सजायमा बिभिन्नता वा फरक हुन सक्दछ । जवर्जस्ती करणीको ३ नं.को देहायका अवस्था हेर्दा पनि नावालिकालाई जवर्जस्ती करणी गर्ने अपराधलाई बढी गम्भीर र संगीन अपराध मानी बढी सजायको व्यवस्था रहेको छ । तर अपराध गर्ने व्यक्तिको पीडितसँगको नाता सम्बन्धको आधारमा फौजदारी मुद्दामा सजायमा कमी हुने अन्यत्र कानूनमा व्यवस्था भएको पाईदैन । लोग्नेले स्वास्नीलाई कर्तव्य गरी मारेमा, कुटपीट गरेमा लोग्ने स्वास्नीको नाता रहेको कारणले सजाय कमी हुने व्यवस्था छैन । जवर्जस्ती करणीको महलमा भएको व्यवस्थाले बलात्कारलाई जघन्य फौजदारी अपराध नामाकरण गरेको अवस्थामा अपराधको परिणाम एउटै हुने भएपछि सजायमा बैबाहिक बलात्कार र गैरवैवाहिक वलात्कार बीचमा भिन्नता गर्नुको कुनै औचित्यपूर्ण आाधार रहेको देखिंदैन । अपराध अपराधिक कार्य गरे वापत हुने भएकोले कर्ताको हैसियतको भिन्नताले सजायमा कमी गर्ने हो भने संविधानले अंगीकार गरेको समानताको सिद्धान्तको पनि वर्खिलाप गरेको हुन जान्छ । सामान्यतया पति पत्नी बीचमा प्रेम सद्भाव रहन्छ, बलात्कारको अवस्था रहंदैन भन्ने अनुमान हो । तर स्थिति संधै त्यस्तो रहंदैन, पत्नीलाई मनोरञ्जनको साधन, शोषण गर्ने माध्यमको रुपमा लिई पत्नीको बैध इच्छा, स्वास्थ्यको अवस्था र आवश्यकताको विपरीत आफ्नो जीवनको सबभन्दा नजीकको भनिएको मानिस पतिबाट नै पत्नी उपर बलात्कारको अस्वभाविक र पासविक कार्य गर्न पुग्दछ भने त्यस्तो अपराधिक कार्य गर्ने लोग्ने मानिस उपर लोग्ने नाताको भएको आधारमा सजायमा कमी हुनुपर्ने भन्ने कुनै विधिशास्त्रीय आधार रहेको पाउन सकिंदैन । जबरजस्ती करणीको अपराधमा पीडितको चरित्र र पेशालाई आधार मानी अपराधीलाई कम सजाय गर्ने जवरजस्ती करणीको ७ नं. को ब्यवस्था महिला महिला बीच असमान भएको आधारमा यस अदालतबाट अमान्य र बदर भएको दृष्टान्त पनि हामी कहाँ छ (सम्वत २०५८ सालको रिट नं.५६, निवेदक सपना प्रधान मल्ल बिपक्षी कानून न्याय तथा संसदीय ब्यवस्था मन्त्रालय समेत, आदेश मिति २०५९।१।१९) । त्यसैले पीडित महिलासँगको अपराध गर्ने ब्यक्तिको नाता सम्बन्ध, पीडितको पेशा तथा चरित्र आदिको आधारमा फौजदारी अपराध गर्ने ब्यक्तिलाई सजायमा कमी हुनसक्ने ब्यवस्था हुनु महिला महिलाबीच नै भेदभाव गरेको मानिने हुन्छ । हाम्रो फौजदारी कानून प्रणालीमा तीनवर्ष भन्दा कम सजाय हुने अपराधमा अभियुक्तलाई थुनामा नराखी धरौट वा जमानत लिई तारेखमा छाडी मुद्दाको पूर्पक्ष गर्न सकिने र तीन बर्ष वा सो भन्दा बढी सजाय हुने अपराधमा धरौट वा जेथा जमानत अस्वीकार गर्न वा तारेखमा राखी मुद्दाको पूर्पक्ष गर्न सक्ने अवस्था पनि छ । वैवाहिक बलात्कारमा तीनवर्ष भन्दा कम सजाय हुने व्यवस्था रहेको र मुद्दा परेपछि छुट्टै बस्ने Judicial Seperation को व्यवस्था पनि नभएको सन्दर्भमा वैवाहिक बलात्कारको मुद्दा परेपछि थुनामा नरहन पनि सक्ने अभियुक्त लोग्नेको पुनः यातनाको शिकार स्वास्नी मानिस हुन विवश हुन पुग्ने अवस्थाको सम्भावनालाई पनि रहेको इन्कार गर्न सकिदैन ।
६. कुनै अपराधमा हुने सजायको मात्रा पनि अपराधको प्रकृति र पीडक पीडितको स्वास्थ्य अवस्था, उमेर लगायतका आधारमा मूल सजायमा थप हुंदै जाने हुन्छ । पटके चोरी गर्नेलाई पटकै पिच्छे केही सजाय थप हुंदै जान्छ । एकजना व्यक्तिले ज्यान मारेको भन्दा बढी व्यक्तिहरुको समूह भई ज्यान मारेमा ज्यान मारे बापत हुने मूल सजायमा समूहको संलग्नता भएवापत थप सजाय हुन्छ । तर मूल सजाय भन्दा थप सजाय बढी भने हुन नसक्ने बिधिशास्त्रीय मान्यता हो । जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. हेर्दा प्रत्येक व्यक्तिलाई जवर्जस्ती करणीमा सजाय हुने व्यवस्था हो । ऐ.को ३ क नं.मा महिलालाई सामुहिक रुपमा जवर्जस्ती करणी गर्ने वा गर्भवती, अशक्त वा अपाङ्ग महिलालाई जवर्जस्ती करणी गर्नेलाई मूल सजायमा थप पांच वर्ष कैदको सजाय हुने व्यवस्था छ । त्यस्तै ऐ. ३ ख नं.मा आफूलाई मानव रोग प्रतिरोधक क्षमता नष्ट गर्ने जिवाणु (एच.आई.भी. पोजिटिभ) को रोग भएको थाहा पाउदा पाउँदै कसैले जवर्जस्ती करणी गरेको रहेछ भने त्यस्तो कसूरदारलाई थपमा पनि थप एक वर्ष कैदको सजाय हुने व्यवस्था रहेको छ । ऐ. ४ नं.मा जवर्जस्ती करणी गर्ने भएको कुरा जानी जानी थाहा पाई हुल गरी सँग लागि जाने समाउने र सो काममा मद्दत गर्ने मतियारलाई जनही तीन बर्ष सम्म कैद गर्ने र सोह्र वर्ष मुनिकी स्वास्नी मानिसको सम्बन्धमा भने दोब्बर सजाय हुने व्यवस्था छ । उपरोक्त व्यवस्थावाट कुनै महिलालाई सामुहिक वलात्कार गर्ने वा गर्भवती, असक्त, अपाङ्ग महिलालाई वलात्कार गर्ने वा एच .आई.भी. पोजिटिभ भएको थाहा पाएकाले गर्ने वलात्कारको अपराधमा मूल सजायमा थप सजाय कम्तीमा पनि एक बर्ष हुने र मतियारलाई पनि तीन बर्ष सम्म कैद सजाय हुने व्यवस्था भएकोमा थप सजायको भन्दा घटी सजाय हुने गरी भएको जवर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय (६) को व्यवस्थालाई कुनै तरहले पनि न्यायोचित मान्न सकिने अवस्था छैन । उक्त कानूनी व्यवस्थाको संरचनाले त लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा मूल सजाय तीन महिना देखि ६ महिना सम्म कैद हुन सक्ने भयो भने आफ्नी गर्भवती, अशक्त वा अपाङ्ग पत्नी भएमा त्यस्तालाई पतिले जवर्जस्ती करणी गरेमा थप सजाय भने एक वर्ष हुने अवस्था भयो । त्यस्तै आफूलाई एच.आई.भी संक्रमित रोग लागेको थाहा पाएको पतिले आफ्नी पत्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा फेरि थप एक वर्ष कैद सजाय हुने भई थप सजाय भन्दा मूल सजाय कमी हुने अस्वभाविक र अमिल्दो अवस्था रहन गएको छ ।
७. यद्यपि के कस्तो अपराधमा के कति र कस्तो सजायको व्यवस्था गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको बुद्धिमत्ता (Legislative Wisdom) को कुरा हो । विधायिकी बुद्धिमत्ताको विषयमा यस अदालतले सामान्यतया शंका गर्दैन र हस्तक्षेप पनि गर्दैन । विधायिकाले कुनै कार्यलाई अपराध मानी सजायको व्यवस्था गरिराखेको अवस्थामा त्यस्तो सजायको व्यवस्था असमान भएपनि त्यसलाई घटाउने बढाउने वा खारेज गर्ने काम यस अदालतले गर्दैन र राज्य शक्ति बिभाजनको सिद्धान्त अनुसार त्यसो गर्न पनि मिल्दैन । कुनै कार्यलाई अपराध घोषणा गर्ने, अपराध गर्नेलाई सजायको ब्यवस्था गर्ने कार्य शुद्ध बिधायिकी कार्य हो । बिधायिकाबाट कुनै कार्यलाई अपराध घोषित गरेपछि नै सजायको व्यवस्था पनि गरिने हुन्छ । सजायको व्यवस्था अवैधानिक नै भएपनि अपराध घोषित गर्ने कानून रहेसम्म सजाय सम्बन्धी व्यवस्थालाई अमान्य गरी शुन्य गर्न मिल्ने हुंदैन । यसो गर्दा कुनै कार्य अपराध हुने तर दण्ड भने नहुने दण्डबिहीनताको अवस्थाको सिर्जना हुन्छ, जो फौजदारी कानून र न्यायको अवधारणा विपरीत कुरा हो । तसर्थ सजाय सम्बन्धी व्यवस्था समानताको सिद्धान्तको विपरीत देखिएपनि त्यसलाई यस अदालतले अमान्य र बदर घोषित गर्ने अवस्था भएन । तथापि संवैधानिक सिद्धान्त, मौलिक हकमा नै प्रहार गर्ने अपराधशास्त्रका सिद्धान्त प्रतिकूल हुने, अपराध गर्न निरुत्साहन भन्दा प्रोत्साहन दिने खालको सजायको व्यवस्था गरिएको अवस्थामा त्यसले फौजदारी कानून र न्याय प्रणालीको विकासमा नै अवरोध ल्याउने हुँदा दण्ड नीति बिधायिकाले तय गर्ने बिषय हो भनी अदालत आफ्नो दायित्वबाट पन्छिन मिल्दैन । संविधानको व्याख्याता र नागरिक हकको संरक्षकको नाताले संविधानद्वारा प्रदत्त दायित्व पूरा गर्नको लागि न्यायोचित र भेदभावरिहत आवश्यक ब्यवस्था गर्न यस अदालतले सरकारलाई आवश्यक निर्देशन दिन वा ध्यानाकर्षण गर्न सक्ने नै हुन्छ ।
८. अतः उपरोक्त उल्लेखित प्रकरणहरुहरुमा विवेचना गरिए बमोजिम बलात्कारलाई एक जघन्य अपराध घोषित गरेपछि सजायमा वैवाहिक बलात्कार र गैरवैवाहिक बलात्कार बीच विभेद गरी नाताको आधारमा त्यस्तो फौजदारी अपराधको सजायमा वैवाहिक बलात्कारमा कम सजाय गरी वर्गिकरण गर्नुको कुनै औचित्यपूर्ण आधार नदेखिएको, थप सजायमा भन्दा बैवाहिक बलात्कारको मूल कसूरमा कम सजाय हुने व्यवस्था रही एउटा गम्भीर फौजदारी अपराधमा नाताको आधारमा कम सजाय हुने जवर्जस्ती करणीको ३ नं.को देहाय ६ को असामान्जस्यपूर्ण कानूनी व्यवस्था रहेको देखिन आएको छ । तसर्थ समानताको सिद्धान्तको अनुकूल हुने गरी थप सजाय भन्दा मूल सजाय कमी हुने गरी भएको तथा बैवाहिक बलात्कार र गैरबैवाहिक बलात्कारको अपराधका बीचमा भएको बिभेदपूर्ण सजायको व्यवस्थामा सामान्जस्यता ल्याउने गरी आवश्यक र न्यायोचित व्यवस्था गर्ने तर्फ आवश्यक पहल गर्नु भनी प्रत्यर्थी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिदिएको छ । यसको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत विपक्षीहरुलाई पठाई दिनु । दायरी लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा म सहमत छु ।
प्र.न्या.केदारप्रसाद गिरी
न्या.बलराम के.सी.को राय
प्रस्तुत रिट निवेदनका सम्बन्धमा देहाय बमोजिमको छुट्टै राय ब्यक्त गरेको छुः–
निवेदकको मुख्य माग मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको महलको ३(६) नं. मा गरिएको लोग्नेले स्वास्नीलाई जबरजस्ती करणी गरेमा ३ महिनादेखि ६ महीनासम्म कैदको सजाय हुने व्यवस्था संविधानसँग बाझेकोले अमान्य गरिपाउँ भन्ने छ । जबरजस्ती करणीको ३(६) अमान्य गरिपाउन माग गरिएको जिकिर हेर्दा जबरजस्ती करणीको महलको ३ नं. मा जवर्जस्ती करणी सम्बन्धी अन्य आधारहरुमा जबरजस्ती करणी गर्ने अन्यलाई बढी सजाय तर लोग्नेले स्वास्नीलाई गरेको जबरजस्ती करणीमा चाहि ३ देखि ६ महिना सम्म मात्र कैद सजाय गर्दा बलात्कारको सजायमा महिला महिला बीच भेदभाव गरेको भन्ने जिकिर देखिन्छ । रिट निवेदन तथा पेश भएको बहसनोटमा मीरा ढुङ्गाना विरुद्ध नेपाल सरकार कानून न्याय मन्त्रालय समेत भएको २०५८ सालको रिट नं. ५५ मा स्थापित सिद्धान्त CEDAW को धारा १,२,३,४,६,१५, ICCCPR 1966 को धारा १,२,३,५,१७ ICESCR 1966 को धारा १,२,३५, Declaration on the Elimination of violence against women 1993 को धारा २ लगायत बैबाहिक बलात्कार सम्बन्धी केहि वाह्य अदालतका फैसलाहरु समेतआधारस्वरुप पेश भएको देखिन्छ ।
नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा महिला वर्गको संरक्षण सशक्तिकरण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने मौलिक हकको व्यवस्था भएको छ । धारा १८(२) मा महिला नागरिकलाई कानूनमा व्यवस्था भए बमोजिम सामाजिक सुरक्षाको हकको व्यवस्था भएको छ । धारा २० मा महिलालाई प्रजनन स्वास्थ्य तथा प्रजनन सम्बन्धी हक प्राप्त भएको छ । महिला विरुद्ध शारीरिक वा मानसिक वा अन्य कुनै किसिमको हिंसाजन्य काम गर्न नपाईने र त्यस्तो काम भए गरेमा कानूनद्वारा दण्डनीय हुने व्यवस्था भएको छ । धारा २१ ले महिलालाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा राज्यको संरचनामा सहभागी हुने हक प्रदान गरेको छ । उपरोक्त हकहरु मौलिक हकको रुपमा प्रदान गर्नुको साथै महिला वर्गको उत्थान एवं विकास गर्न, महिला बर्गको लागि बिशेष व्यवस्था गर्न राज्यको नीति रहने कुरा संविधानको भाग ४ मा स्पष्ट व्यवस्था भएको देखिन्छ ।
नेपालले CEDAW 1979 22 April ,1991 मा अनुमोदन गरेको , ICCCPR 1966-14 May 1991 मा ICESCR 1966, 14 May 1991 अनुमोदन गरेको हो । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ लागू भइ उक्त ऐनको दफा ९ मा नेपाल पक्ष भएको कुनै सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानूनसँग बाझेमा त्यसरी बाझेको हदसम्म नेपाल कानून लागू नहुने सन्धिको व्यवस्था लागू हुने व्यवस्था गरिएको छ ।
महिला विरुद्धको भेदभाव अन्त्य गर्ने र महिला वर्गको हित संरक्षण गर्न एवं महिला वर्गलाई संविधान र विभिन्न महासन्धिहरुले दिएको हक एवं अधिकार संरक्षण गर्न यस अदालतबाट बिभिन्न रिट निवेदनहरुमा पटक पटक सरकारका विरुद्ध बिभिन्न निर्देशनात्मक आदेशहरु समेत जारी भएको छ । यो अदालत नागरिकहरुको र त्यस अन्तर्गत महिलाहरुको हक एवं मानव अधिकारको संरक्षण गर्ने अभिभावक अर्थात Guardian of the Fundamental Rights of t he Citizen भएको नाताले यस अदालत CEDAW, ICCCPR, ICESCR तथा संविधानले महिलाहरुलाई प्रदान गरेको विभिन्न हक एवं अधिकारको बारेमा सचेत र सजग (Aware & Alert) छ ।
निवेदनमा जेसुकै लेखिएको भएपनि, जे जसरी जिकिर गरिएपनि र CEDAW, ICCCPR, ICESCR उल्लेख गरेपनि प्रस्तुत निवेदन नेपाली महिलालाई नेपाल पक्ष भएको महासन्धि तथा संविधान र नेपाल कानूनले प्रदान गरेको हक प्रचलन गराई पाउ भन्ने नभई प्रस्तुत निवेदनको माग वैवाहिक सम्बन्ध कायम भई एकै ठाउँमा Co-Habit गरी बसेको लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा वर्तमान कानूनी ब्यवस्था अनुसार छ महीना कैद सम्म मात्र सजाय हुने कैदको अवधि कम भयो, कैदको सजायको मात्रा अर्थात Quantum of Pinishment वढाउनु पर्यो भनी यस अदालतले असाधारण अधिकार प्रयोग गरी सजायको मात्रा वढाउनु भन्ने आदेश जारी गरिपाउ भन्ने नै माग हो । CEDAW लगायत नेपाल पक्ष भएको अन्य महासन्धि उल्लेख गरी संधै र संगै Co-Habit गर्ने बिवाहिता स्वास्नी एक बर्ग र अन्य महिला अर्को र भिन्न बर्ग बीच असमान ब्यवहार भयो भनी दुई Dissimilarly Situated बर्ग बीच तुलना गरी त्यो पनि कुनै अपराधमा कति कैद सजाय गर्ने भन्ने बिशुद्ध Legislative Domain भित्रको बिषयमा धारा १०७(१) अन्तर्गतको असाधारण अधिकार अन्तर्गत सजाय बढाउनु भन्ने आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने माग संविधानको धारा १०७(१) र (२) को असाधारण अधिकारक्षेत्रको Domain भित्र पर्छ पर्दैन, यस्तो माग र जिकिर कत्तिको प्रासांगिक, तर्कपूर्ण र संविधान अनुकूल छ, सो विचारणीय छ ।
मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको महलको ३ नं. संशोधन भई ३(६) नं. मा लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा ३ महिनादेखि ६ महिनासम्म कैद सजाय हुने व्यवस्था भएको देखिन्छ । जबरजस्ती करणीको परिभाषामा कुनै संशोधन भएको देखिंदैन ।
मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको ३ नं. मा भएको सजायको ब्यवस्था २०५८ सालको रिट नं. ५५ मा यस अदालतको बिशेष इजलासले दिएको निर्देशनात्मक आदेशका आधारमा संशोधन भएको देखिन्छ । २०५९।१।१९ को विशेष इजलासको उक्त आदेश हेर्दा निवेदन खारेज गरी देहाय बमोजिम निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको देखिन्छ :–
”वैवाहिक बलात्कार पनि दण्डनीय अपराध कायम भएकोले सामान्य उनाउ व्यक्तिले गर्ने जवर्जस्ती करणी र पतिले गर्ने जवर्जस्ती करणीको प्रमाण एकैनासको हुने नभएकोले तत्सम्बन्धी प्रमाण, परिस्थिति र सजायको मात्राको औचित्यको बिषयमा, जवर्जस्ती करणीको ८ नं. ले वाह्य व्यक्तिद्वारा हुने बलात्कारमा सिर्जित परिणामको परिकल्पना गरेकोले पतिले आफ्नै पत्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेको सम्बन्धमा, जबर्जस्ती करणी गर्ने पतिबाट अलग बस्न पाउने वा सम्बन्ध बिच्छेद गर्न पाउने गरी तत्काल राहत दिलाउने बिषयमा, निषेधित बाल बिबाहको अबस्थामा भएको जवर्जस्ती करणीको अपराधको मात्रा कायम गर्ने सम्बन्धमा समेत बैबाहिक सम्बन्धको बिशेष स्थिति र पतिको हैसियतलाई समेत बिचार गरी समष्टिगत रुपले न्यायोचित र स्पष्ट कानूनी व्यवस्था गरी बैबाहिक बलात्कार सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थालाई पूर्णता दिनुपर्ने भएकोले तत्सम्बन्धमा आवश्यक कानूनी संशोधन विधेयक संसदमा पेश गर्नु भनी बिपक्षी कानून न्याय तथा संसदिय व्यवस्था मंत्रालयको नाउमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ठहर्छ ।
यस अदालतले गरेको कानूनको व्याख्या– जसलाई नजीर भनिन्छ– लाई अरु वढी व्याख्या अर्थात नजीरलाई Interpretation गर्न पाईदैन । समान बिषयवस्तु भएको बिबादमा त्यसलाई प्रयोग मात्र गरिन्छ । उक्त रिट निवेदनको उक्त निर्देशनात्मक आदेश हेर्दा निर्देशनात्मक आदेशमा अरु कसैले कुनै महिलालाई गरेको जवर्जस्ती करणी र वैवाहिक सम्बन्ध कायम रहेको अवस्थाको लोग्नेले स्वास्नीलाई गरेको जवर्जस्ती करणी भिन्न र फरक हो भनी स्पष्ट भनेको देखिन्छ । सो व्याख्यालाई ध्यानमा राखी कानूनी व्यवस्था गर्न निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको देखिन्छ । उक्त रिट नं. ५५ को रिटमा समानताको नाममा लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा अन्यलाई हुने सजाय सरह नै सजायको ब्यवस्था गर्र्नु भन्ने आदेश जारी गरेको देखिंदैन । यस्तो आदेश जारी हुन पनि सक्तैन । असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट कैद सजाय बढाउनु वा घटाउनु भनी आदेश गर्न कसरी मिल्ला ? तसर्थ निवेदकले जुन प्रकारले २०५८ को रिट नं. ५५ लाई हवाला दिई Marital Rape को व्याख्या गरी वर्तमान कैदको सजायको मात्रा वढाउन जिकिर गरेको छ, २०५८ सालको रिट नं. ५५ मा त्यसप्रकारको ब्याख्या भएको होईन । उक्त रिटमा भएको आदेशले अरु Rape र Marital Rape फरक फरक करणी हो भन्ने व्याख्या गरेको देखिन्छ । यसमा बिवाद गर्ने ठाउं छैन ।
कुनै प्रकारको Judicial Seperation नभएको Valid Marriage अन्तर्गत एउटै ओच्छ्यानमा Co-Habit गरिरहेको लोग्नेले स्वास्नीलाई गरेको जवर्जस्ती करणीमा सजायको मात्रा बढाई अन्य कसैले कुनै महिलालाई जवर्जस्ती करणी गरेमा हुने सजाय सरह नै सजाय गर्ने समान दण्ड सजायको व्यवस्था हुनुपर्छ भन्ने मूख्य जिकिरको सम्बन्धमा विभिन्न कुराहरु विचार गर्नुपर्ने देखिन्छ । जवर्जस्ती करणीको अपराध गम्भीर फौजदारी अपराध हो र हाम्रो कानूनले पनि यसलाई गम्भीर फौजदारी अपराध मानेको छ । जवर्जस्ती करणीको ८ नं.मा महिलालाई जवर्जस्ती करणीबाट बच्न आत्मरक्षाको अधिकार स्वरुप आफूलाई जवर्जस्ती करणी गर्न आउने व्यक्तिको ज्यान समेत लिन पाउने र त्यसरी ज्यान लिएपनि आत्मरक्षाको अधिकार मानी अपराध नमानिने र जवर्जस्ती करणी गरेपछि पनि एक घण्टाभित्र त्यस्तो व्यक्तिको ज्यानै लिएपनि आत्मरक्षाको अधिकार अन्तर्गत अपराध गरेको भनी खत बात नलाग्ने कानूनी व्यवस्था भएको देखिन्छ ।
महिलाहरुको शरीर अनतिक्रम्य शरीर हो । आफ्नो सतित्व बचाउन महिलाहरुलाई यो अधिकार आवश्यक पनि छ । एक निशस्त्र महिला उपर जनावरी व्यवहारवाट पुरुषद्वारा हुने शारीरिक व्यक्तित्व र सतित्व उपरको आक्रमणमा आफ्नो बचाउ र रक्षाको लागि महिलाहरुलाई जुनसुकै तवरले आफ्नोतर्फवाट आत्मरक्षा गर्न पाउने अधिकारबाट सम्पन्न हुन आवश्यक हुन्छ । जवर्जस्ती करणीको ८ नं. को ब्यवस्थालाई बहुत राम्रो बिधायिकी बुद्धिमत्ता पुगेको कानून मान्नु पर्दछ । यसमा विवाद हुन सक्दैन । जवर्जस्ती करणीले महिलाहरुको मानसिक, बौद्धिक शारीरिक, पारिवारिक, सामाजिक, आर्थिक, पेशागत लगायत सम्पूर्ण क्षेत्रमा असर गर्दछ । जवर्जस्ती करणीको अपराध ज्यान मार्ने अपराध भन्दा पनि बढी घातक अपराध हो । जवर्जस्ती करणीको अपराधलाई समाज र मानवताकै विरुद्धको अपराध मानिन्छ । यसमा विवाद गर्ने ठाउं छैन । त्यसैले हाम्रो विधायिकाले जानेर बुझेर नै शारीरिकरुपले नै नरम र कोमल हुने महिला उपर हुने जवर्जस्ती करणी जस्तो जघन्य अपराधबाट बच्न आत्मरक्षाको अधिकार स्वरुप जवर्जस्ती करणी गर्नेको ज्यान लिएपनि अपराध नहुने व्यवस्था गरेको हो । जवर्जस्ती करणीको उपरोक्त ८ नं. को अनिवार्यताको बारेमा बिवाद हुन सक्तैन ।
हाम्रो कानूनले जवर्जस्ती करणीको अपराधलाई गम्भीर फौजदारी अपराध मानी सरकार आफैले आफ्नो तर्फवाट अपराधको अनुसन्धान गर्ने, आफैले अभियोग लगाई मुद्दा चलाउने र आफैले पूर्पक्षमा भाग लिने तथा अन्तिम अबस्था सम्म पनि जवर्जस्ती करणीबाट पीडितको तर्फबाट आफैले मुद्दा लड्ने व्यवस्था गरी जवर्जस्ती करणीको अपराधलाई सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूचीमा समावेश गरी सरकार बादी मुद्दा हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । २०५८ सालको रिट नं. ५५ मा निर्णय भएपछि Marital Rape को छुट्टै परिभाषाको अभावमा अन्य व्यक्तिले कुनै स्वास्नी मानिसलाई गर्ने जवर्जस्ती करणीको अपराध र Co-Habit गरिरहेका लोग्नेले स्वास्नीलाई गर्ने जवर्जस्ती करणीको अपराध एउटै ऐनको परिभाषामा आधारित भएर रहेको देखिन्छ । वर्तमान कानूनी व्यवस्था मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. अनुसार जवर्जस्ती करणीको अपराध हुन राजीखुसी विना बेमञ्जुरीले जुनसुकै तरहसँग जोरजुलुम गरी वा डरधाक देखाई वा अनुचित प्रभावमा पारी करणी गरेमा जवर्जस्ती करणीको अपराध मानिन्छ । एउटै कोठा र एउटै विच्छ्यौना Share गरी Co-Habit गर्ने लोग्ने स्वास्नीबीच भएको करणीमा कुनै तेश्रो व्यक्ति साक्षी हुन सक्तैन । हाम्रो प्रमाण कानून अनुसार जवर्जस्ती करणीबाट पीडित व्यक्ति कुनै काम, घटना वा अवस्थावाट पीडित भई त्यस्तो व्यक्तिले त्यस्तो घटनाका सम्बन्धमा मौकामा, तत्काल वा पछि व्यक्त गरेको कुरा प्रमाणमा लिन हुने प्रमाण भित्र पर्दछ । लोग्नेले स्वास्नीलाई स्वास्नीको ईच्छा विपरीत बेमन्जूरीले जवरजस्ती करणी गरेको भनी चलेको मुद्दामा स्वास्नी प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा १०(१) (ख) को साक्षी हुन सक्तछ ।
कसैले कुनै स्वास्नी मानिसको ईच्छा विपरीत बेमन्जुरीले जवरजस्ती करणी गरेको भन्ने अपराधमा करणी भएको लगत्तै पछि महिला पुरुष दुवैको कपडा, यौनी एवं शारीरिक परीक्षण र करणी भएको स्थानको परीक्षणबाट भेटिने प्रमाणहरु अकाट्य प्रमाण हुनसक्छ । एउटै बिच्छयौना Share गर्ने र एकै ठाउंमा Co-Habit गर्ने Judicial Seperation नभएका लोग्ने र स्वास्नी बीच राजीखुसी र मन्जुरीले होस वा बेमन्जुरीले जबरजस्तीसँग होस जेसुकै प्रकारले भएपनि करणी हुन्छ भने करणीको लगत्तै पछि करणी सम्बन्धमा अनुसन्धानको सिलसिलामा सबुत संकलनको लागि यदि प्रयोगशाला परीक्षण गर्ने हो भने लोग्ने मानिस र स्वास्नी मानिसको अंगमा एक अर्काको Public Hair Semen लगायत कपडाका Fair Transfer लगायत करणी भएको सम्पूर्ण प्रमाण भेटिन्छ । जवर्जस्ती करणीको अपराधमा कुनै मानिसले कुनै अन्य स्वास्नी मानिसलाई जवर्जस्ती करणी गरेमा जवर्जस्ती करणी गर्ने लोग्ने मानिस र जवर्जस्ती करणीबाट पीडित महिलाको कपडाको शारीरिक परीक्षण र जवर्जस्ती करणी गरिएको Crime Scene बाट भेटिने प्रमाण र लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेको भन्ने आरोपमा लोग्ने स्वास्नीको कपडा तथा शारीरिक परीक्षण र लोग्ने र स्वास्नीले सुती Share गरेको Crime Scene भन्नुपर्ने विच्छौना र खाटबाट भेटिने प्रमाण एउटै प्रकारको हुन्छ । Forensic Science ले जवरजस्ती करणी या सहमतिपूर्वकको करणी शायद छुट्याउन नसक्ला । लोग्ने र स्वास्नीले Share गरेको विच्छौनाबाट र स्वास्नीको शरीरबाट लोग्नेले स्वास्नीलाई करणी गरेको भन्ने प्रमाण भेटिएपछि लोग्ने र स्वास्नी बीचको उक्त करणी Rape हो वा Consent बाट भएको नियमित Consensual Intercourse भनेर छुट्याउने आधार के ? लोग्ने र स्वास्नी जसको विवाह Valid Marriage हो, जो Co-Habit गर्छन् एउटै ओछ्यान Share गर्छन्, जहां Living Apart वा Judicial Seperation Pending Divorce भएको छैन भने त्यस्तो अवस्थामा लोग्ने स्वास्नी बीच भएको करणीलाई पनि जवरजस्ती करणीको अपराध मान्ने हो भने लोग्नेको Life र Liberty जोखिममा पर्दछ । लोग्नेले Consensual Sexual Intercourse भनी प्रमाणित गर्न सक्तैन । सबै स्वास्नी मानिस असल चरित्रका हुन्छन् भन्ने छैन । कुनै कुनै स्वास्नी खराब चरित्रको पनि हुनसक्तछ । त्यस्तो भएमा यदि कुनै स्वास्नीले लोग्नेलाई जवरजस्ती करणीको ८ नं. बमोजिम करणी भएको एकघण्टा भित्र मारी आत्मरक्षाको जिकिर (Plea) लिने हो भने लोग्नेको जीबन र स्वतन्त्रता खतरामा रहन्छ । त्यसैले कानूनमा Living Apart र Judicial Seperation को स्पष्ट ब्यवस्था गरी Marital Rape को स्पष्ट परिभाषा नगरी जवरजस्ती करणीको वर्तमान परिभाषामा Marital Rape लाई तानतुन गरी मिलाउन हुंदैन ।
मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको महलको जवर्जस्ती करणीको परिभाषा लोग्ने र स्वास्नी एउटै कोठा एउटा ओच्छायान Share गर्ने Living Apart वा Judicial Seperation सम्म पनि नभएको Valid Marriage मा पनि लागु हुन्छ हुंदैन, सो बुझ्न आवश्यक छ । जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. को परिभाषा लेखिंदा नेपालमा मात्र होईन कतिपय अन्य राष्ट्रमा पनि Marital Rape को Concept नै थिएन । जवर्जस्ती करणीको परिभाषा गर्ने मस्यौदाकार र उक्त मस्यौदा विधेयकको रुपमा पेश भई पारीत गर्ने विधायिकाले पनि त्यतिबेला Marital Rape लाई सोचिएकै थिएन । जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. ले कसैले आफ्नो स्वास्नी बाहेकका अरु महिलालाई मंजुरीबेगर करणी गरेमा जवर्जस्ती करणी हुने गरी परिभाषा गरेको हो । उक्त नं. को परिभाषा लेखिंदा कसैले स्वास्नी बाहेक अन्य स्वास्नी मानिसको जवर्जस्ती करणी गरेमा जवर्जस्ती करणीको अपराध मानिने गरी परिभाषा गरेको हो । जवर्जस्ती करणीको महल अन्तर्गत जवर्जस्ती करणीको परिभाषाको मस्यौदा हुँदा विवाह भनेको An implicit general consent to sexual intercourse by a wife on marriage to her husband भन्ने प्रचलन, मान्यता, बिचार, अवधारणा र अवस्थाको सामाजिक संरचना र Legal Regime अन्तर्गत परिभाषा भएको हो ।
मुलुकी ऐन जवरजस्ती करणीको महलको १ नं.को परिभाषाले लोग्ने र स्वास्नी बीचको करणीलाई जवरजस्ती करणीको अपराध हुन्छ भनेर मानेको छैन । तसर्थ बिधायिकाले अपराधको परिभाषा नगरीकनै Valid Marriage अन्तर्गत एउटै ओच्छ्यान Share गर्ने र Living Apart र Judicial Seperation नभएको लोग्ने र स्वास्नी Co-Habit गरेको अवस्थामा स्वास्नीलाई लोग्नेले जवर्जस्ती करणी गरेको भनी सजाय बढाउनु अगाडि जवर्जस्ती करणीको महलको परिभाषामा Living Apart र Judicial Seperation को अवधारणा समेत समावेश गरी Marital Rape को छुट्टै परिभाषा हुन आवश्यक देखिन्छ । यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र मार्फत अपराधको परिभाषा गर्न सकिदैन । त्यसो गर्नु शक्ति पृथकीकरणको सिद्धान्त र कानून ब्याख्याको मान्य सिद्धान्त विपरीत हुन्छ ।
जवरजस्ती करणीलाई शताब्दीयौं अगाडिदेखि अपराध मानी आइएको छ । हिन्दु समाजले मात्र होईन क्रिश्चियन, मुस्लिम जुनसुकै धर्म वा समाजले पनि महिला उपर हुने जवरजस्ती करणीलाई अपराध मानी कडा सजाय हुने ब्यवस्था भएको देखिन्छ । जवरजस्ती करणीको अपराधमा सजायका सम्बन्धमा ऐतिहांसिक बिकास हेर्दा जवरजस्ती करणीको अपराध भन्नाले कुनै लोग्ने मानिसले आफ्नो स्वास्नी बाहेक अरु नै स्वास्नी मानिसलाई निज स्वास्नी मानिसको ईच्छा विपरीत बेमन्जुरीले करणी गरेमा जवरजस्ती करणी मानिएको देखिन्छ । Hartford University का प्राध्यापक Charles W Dean र अनुसन्धानकर्ता Mary De Bruyn kop को The crime and consequences of rape को भाग दुईको Historical background of rape हेर्दा Christ को जन्म भन्दा अगाडि पनि जवरजस्ती करणीलाई अपराध मानिएको तर लोग्नेले स्वास्नीलाई जवरजस्ती करणी गरेको मानिने कानूनी ब्यवस्था भएको देखिंदैन । उक्त पुस्तकमा Records show that rapist were subject to punishment as far back as thousands of years before christ. The code of Hammurabi which was carved in Babylyon around 1900 B.C.on an abelisk of Blackstone decreed that men should be punished if they raped. The early Hebrews considered rape a crime as did Assyrians. All these early civilization meted out punishment according to their own systems of justice. Justice however was a double edges word back then for not only was there punishment for the criminal but also for victim.
Under the code of Hammurabi the Babylonians considered a married woman who was raped to be guilty of adultery bond her to the rapist and threw them both in the river. Both the assailant and the victim could be saved from death however the husband if he wised could pull his wife from the water in which case the king would pardon the adulterer. The Hebrews also considered some women to be responsible for their own rape.A married women who was raped was stoned to death along with her assailant at the gates of the city.The same punishment was dealt a virgin who was raped within the city walls the reasoning being that she could have cried out and been heard and rescued if she had wanted.
The Assyrians went one step further of they also punished the wife of the rapist. If a man raped a virgin her father was entitled to take the wife of the ravisher. Rape was a crime to be sure but not against the women only against the women's father or husband since it was his property that has been damaged. भनिएको छ ।
तेह्रौं शताब्दीको अन्त्यतिर बेलायतमा जवरजस्ती करणीको अपराधलाई Crime against society rather than women सम्म त भनियो तर लोग्नेले स्वास्नी उपर गरेको करणी जवरजस्ती करणी हुन्छ भनिएन । बैवाहिक सम्बन्ध कायम रहेको Valid Marriage अन्तर्गत Co-Habit गरिरहेका लोग्ने स्वास्नी बीच पनि जवरजस्ती करणीको अपराध हुन्छ भनी बिधायिकाले कानूनद्वारा परिभाषा गर्नु पर्दछ र आवश्यक पनि छ । अदालतले अपराध शब्दको कानूनी ब्याख्या गर्न सक्छ तर लोग्ने स्वास्नी बीचको के कस्तो करणी जवरजस्ती करणी हुने भनी आपराधिक परिभाषा गर्न सक्तैन । के कस्तो कार्य आपराधिक कार्य हुने भनी परिभाषा गर्ने कार्य Legislative Domain भित्रको बिधायिकाको अधिकारको कुरा हो ।
मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको महलको १ नं. को जवरजस्ती करणीको परिभाषा र ऐ. ३(६) नं.को सजायको ब्यवस्था दण्डनीय कानून Penal Law हो । कानून ब्याख्याको सिद्धान्त अनुसार Penal Law को बिधायिकाले गरेको अपराधको परिभाषा र सजायको ब्याख्या गर्दा अदालतले जहिले पनि त्यसमा प्रयोग भएको शब्दको सामान्य अर्थमा जे मतलब निस्कन्छ त्यहि अर्थ र ब्याख्या गर्नुपर्दछ भनिन्छ । अर्थात Penal Law को ब्याख्या गर्दा प्रयोग भएको शब्दले बिधायिकाले के भनेको छ त्यहि निष्कर्ष निकाल्नु पर्दछ । बिधायिकाले यस्तो भन्न चाहेको होला भनेर अपराधको प्रकार बढाउने वा सजायको मात्रा बढाउने खालको ब्याख्या गर्नु हुंदैन ।
Marital Rape को सम्बन्धमा मोदीको Medical Jurisprudence हेर्न आवश्यक देखिन्छ । भारतको Panel Code को Sec. 376 A मा Marital Rape को परिभाषा यसरी गरिएको पाईन्छ :–
Forcible sexual intercourse by a man with this wife
-a_ who is living separately from him under a decree of separation or,
-b_ under any Custom or usage
-c_ without her consent is punishable with imprisonment which may extend to two years.
भारतको Panel Code हेर्दा त्यहां पनि Marital Rape अपराध हुनको लागि लोग्ने र स्वास्नी एकै ठाउँमा Co-Habit गरी बसेको हुन हुने नभई छुट्टि भिन्न भिन्न बसेको अर्थात Judicial Seperation वा Living Apart भएर बसेको अबस्थामा स्वास्नीको मञ्जुरी नलिई करणी गरेको हुनुपर्ने र सजायको हकमा त्यहा पनि दुई बर्ष मात्र सजाय हुने व्यवस्था भएको देखिन्छ ।
Marital Rape का सम्बन्धमा निवेदकले नै बहसनोट साथ पेश गरेको वाह्य देशको कानून र केहि फैसला हेर्दा त्यहापनि लोग्ने स्वास्नीसंगै नबसेको अर्थात Co-Habit नगरेको अवस्थामा Living Apart वा अदालतको Decree वा आदेशले Judicial Seperation गरी बसेको अबस्थामा मात्र लोग्नेले स्वास्नीलाई इच्छा विपरीत मञ्जुरी नलिई करणी गरेमा मात्र जवर्जस्ती करणी मानिएको देखिन्छ । निवेदकले बहसनोट साथ पेश गरेको People V. Liberta को मुद्दामा त्यहांको Family Court को आदेशले उक्त मुद्दका बादी प्रतिवादी अर्थात लोग्ने स्वास्नी Living Apart मा बसेको अबस्थामा भिन्न बसेको स्वास्नीलाई स्वास्नीको इच्छा विपरीत भिन्न बसेको लोग्नेले करणी गरेको कार्य जवर्जस्ती करणीको अपराध मानिएको देखिन्छ । त्यस्तै Regina Vs. Appellatte को बेलायतको Court of Appeal Criminal Division को 23 Oct 1991 को फैसला पेश गरी बेलायत लगायत अन्यत्र पनि लोग्नेले स्वास्नीलाई स्वास्नीको इच्छा विपरीत करणी गरेमा जवर्जस्ती करणी गरेको मानी कडा सजाय हुन्छ भन्ने निवेदकले बहसनोटमा जिकिर गरेको देखिन्छ ।
निवेदकले पेश गरेको Regina VR Appellatte को मुद्दामा Sir Mathew Hale को History of the Pleas of the Crown vol. 1736,Rv.clerence 1888 को मुद्दा, S v HM Advocate 1989 को मुद्दा, H.M Advocate V,duffy.1983,H.m Advocate V.paxton 1985 , Reg v. Clearance 1888, Reg v.Miller,1954,Reg V. Jackson 1891,Reg V.Robert 1986,Reg v.Kowalski 1987,Reg V.H.1990, Reg v.J1991, Reg v. Chopman 1959, Reg v US 1991, Reg v.sharples 1990,Regina v.O.Brien 1979, Regina v. Steal 1986 Reg v.Clark 1949 उपरोक्त सबै मुद्दाहरु लोग्नेले स्वास्नीलाई मंजुरी बेगर करणी गरेको कार्य जवर्जस्ती करणी हुने वा नहुने सम्बन्धी विवादको देखिन्छ । ती सबै मुद्दाहरुलाई अध्ययन गर्दा लोग्ने र स्वास्नी वीच बैबाहिक सम्बन्ध कायम हुनासाथ स्वास्नीले लोग्नेलाई करणी गर्ने सहमति दिएको मानिने तर यदि स्वास्नी लोग्नेसँग बस्न चाहन्न र सम्बन्ध बिच्छेद नहुन्जेल कानून अनुसार अदालतको Decree ले Living Apart वा Judicial Seperation भएर भिन्न भएर बसेको अर्थात Living Apart भएर बसेको अवस्थामा त्यसरी छुट्टिएर अलग बस्नासाथ बैबाहिक सम्बन्ध स्थापना पछि स्वास्नी मानिसले आफूलाई करणी गर्न लोग्नेलाई दिएको सहमति स्वास्नीले स्वतः फिर्ता लिएको अर्थात अलग बस्नासाथ लोग्नेले आफूलाई करणी गर्न दिएको अधिकार स्वास्नीले स्वतः revoke गरेको मानिन्छ र त्यसरी छुट्टिएर भिन्न बसेपछि स्वास्नीको मन्जुरी नलिई लोग्नेले स्वास्नीलाई करणी गर्छ भने त्यस्तो करणी जवर्जस्ती करणी मानिने सिद्धान्त स्थापित भएको देखिन्छ ।
प्रस्तुत निवेदकको माग लोग्नेले स्वास्नीलाई स्वास्नीको मंजुरी नलिई करणी गरेमा त्यसलाई जवर्जस्ती करणी मानी जवर्जस्ती करणीको महलको ३(६) को बर्तमान सजायको व्यवस्था नपुग भयो, अरु महिलालाई जवर्जस्ती करणी गरेकोमा हुने सजाय सरह हुनुपर्दछ अन्यथा सजायका सम्बन्धमा समानताको हक विपरीत हुन्छ भन्ने निवेदकको माग भएको देखिन्छ ।
निवेदकको उक्त मागका सम्बन्धमा यहां समानताको हक अर्थात Right to equality equal Protection of law र मुलुकी ऐन जवरजस्ती करणीको महलको ३(६) नं. को बर्तमान ब्यवस्थामा CEDAW, ICCCPR,ICESCR का उल्लेखित धाराहरु आकर्षित हुने नहुने बारेमा केहि चर्चा गर्न आवश्यक देखियो । सर्वप्रथम जवरजस्ती करणीको महलको ३(६) नं. को वर्तमान सजायको ब्यवस्थाले बिवाहिता स्वास्नी मानिसहरु समानताको हकबाट बन्चित भएको हो होईन सो नै हेर्नुपर्ने हुन आयो । समानताको हक सम्बन्धमा संविधानको धारा १३ यसप्रकार रहेको देखिन्छः–
१३. समानताको हकः
(१) सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिने छैन ।
(२) सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, उत्पत्ति भाषा वा वैचारिक आस्था वा ति मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गरिने छैन।
(३) राज्यले नागरिकहरुका बीच धर्म, वर्ण, जात जाति, लिङ्ग, उत्पत्ति, भाषा वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन ।
तर महिला, दलित, आदिवासी जनजाति, मधेसी वा किसान, मजदूर वा आर्थिक, सामाजिक वा सांस्कृतिक दृष्टिले पिछडिएको वर्ग वा बालक, वृद्ध तथा अपाङ्ग वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्तिको संरक्षण, सशक्तिकरण वा बिकासको लागी कानूनद्धारा बिशेष व्यवस्था गर्न रोक लगाएको मानिने छैन ।
उपरोक्त धारा १३ ले लिङ्ग,जात जाति, धर्म, वर्ग, भाषा लगायत कुनै कुराको आधारमा पनि लोग्ने मानिस वा स्वास्नी मानिस बीच भेदभाव गर्न नपाइने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । तर कानून बनाएर मनासिव वर्गीकरण गर्न पाइने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । जवर्जस्ती करणीको महलको ३(६) नं.मा Valid Marriage अन्तर्गत लोग्ने र स्वास्नी एकसाथ Co-Habit गरेको अवस्थामा कसैको विवाहिता स्वास्नी मानिस एक वर्ग र कसैले आफ्नो स्वास्नी बाहेक अन्य उनाउ स्वास्नी मानिसलाई जर्वजस्ती करणी गरिएको उनाउ स्वास्नी मानिस अर्को वर्ग गरी वर्गीकरण गरेको देखिन्छ ।त्यसैले मनासिव वर्गीकरण अर्थात Reasonable Classification अनुसार Co-Habit गर्ने स्वास्नी मानिस एक वर्ग र स्वास्नी बाहेक अन्य स्वास्नी मानिस अर्को र भिन्न वर्ग हुन भन्ने वुझ्न आवश्यक छ । Valid Marriage अन्तर्गत Co-Habit गरिरहेको अवस्थामा लोग्नेले स्वास्नीलाई गरेको करणी स्वास्नीको बेमन्जुरले करणी गरेको प्रमाणित नै भएपनि लोग्ने र स्वास्नीको नाता र Co-Habit गरीरहेको आधारमा कम सजाय कसैले उनाउ स्वास्नी मानिसलाई जवर्जस्ती करणी गरेको अपराधमा बढी सजाय गर्ने कानूनी व्यवस्था वर्गीकरणको आधारमा गरेको Reasonable Classification भनिन्छ । यी दुई अवस्था Valid Marriage अन्तर्गत Co-Habit गरिरहेको अवस्थाको जवर्जस्ती करणीबाट पीडित भएको भनिने स्वास्नी एक वर्ग र अरु कसैबाट जवर्जस्ती करणी गरिएको पीडित स्वास्नी मानिस अर्को वर्ग र भिन्न वर्गका हुन । वर्गीकरणको यो मान्य सिद्धान्त नै हो । कुनै उद्देश्य प्राप्तिको लागी कानूनद्वारा मनासिव वर्गीकरण गर्न सकिने संवैधानिक व्यवस्था र मान्य सिद्धान्तप्रति निवेदकको ध्यान गएको देखिएन । अतः जवर्जस्ती करणीको महलको ३(६) नं. संविधानको समानताको हक विपरीत रहेको भन्ने जिकिरसँग सहमत हुन सकिएन ।
अपराधको परिभाषा कसरी गर्ने र सजायको मात्रा कति गर्ने भन्ने बिशुद्ध राष्ट्रिय बिधायिकाको अधिकार क्षेत्र भित्रको कुरा हो । बैध बिबाह (Valid Marriage) अन्तर्गत लोग्ने स्वास्नी अलग अलग पनि नबसेको Judicial Seperation पनि नभएको एउटै कोठा र ओच्छ्यान Share गरी Co-Habit गर्ने लोग्ने स्वास्नी बीच करणी सम्बन्धी बिषयमा स्वास्नीको मंजुरी र कसैले कुनै स्वास्नी मानिसलाई उसको मंजुरी नलिई इच्छा विपरीत करणी गरेको सम्बन्ध र सन्दर्भको मंजुरीको अर्थ एउटै कोणबाट हेर्न मिल्दैन । एउटै ओछ्यान Share गरी Co-Habit गर्ने लोग्ने र स्वास्नी बीच भएको करणी र लोग्ने स्वास्नी बीच सम्बन्धविच्छेद भई नसके पनि अदालतको आदेशले Judicial Seperation वा Living Apart भएको अवस्थामा स्वास्नीको इच्छा बिपरीत बेमन्जुरीले भिन्न बेग्लै वस्ने लोग्नेले भिन्न र वेग्लै बस्ने स्वास्नीलाई करणी गरेमा जवर्जस्ती करणी मान्न विधायिकाले कानूनी व्यवस्था गर्न आवश्यक छ । Judicial Seperation र Living Apart को कानूनी व्यवस्था नगरी यदि स्वास्नीले मेरो इच्छा विपरीत मेरो मञ्जुरी नलिई लोग्नेले करणी गर्यो भनेको उजुरीको आधारमा जवर्जस्ती करणीको अपराध मान्ने हो र Marital Rape को परिभाषा नगरिकन निवेदन माग अनुसार अन्य व्यक्तिले अन्य स्वास्नी मानिसलाई गरेको जवर्जस्ती करणीको सजाय सरह लोग्नेले स्वास्नीलाई गरेको जवर्जस्ती करणीमा सजाय वढाउनु भन्ने आदेश गर्ने हो भने Miscarriage of Justice हुन सक्छ ।
एक त फौजदारी न्याय प्रणाली विश्वमा कतैपनि पूर्णरुपेण Fool Proof System हुँदैन । त्यसमा पनि हाम्रो जस्तो प्रणालीमा कुनै कार्यलाई गम्भीर फौजदारी अपराधमा मान्न र सजायको मात्रा बढाउदा विधायिकाले बढी बिचार पुर्याउनु पर्दछ । यहि कुरालाई ध्यानमा राखी २०५८ सालको रिट नं. ५५ मा वैवाहिक सम्बन्धको बिशेष परिस्थिति र पतिको हैसियतलाई समेत विचार गरी वैवाहिक वलात्कारलाई पूर्णता दिन कानून संशोधन गर्नु भनेको देखिन्छ ।
रिट निवेदनमा उल्लेख भएका CEDAW, ICCCPR,ICESCR लगायत अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिको धाराहरु यस बिषयमा अप्रासंगिक देखिन्छ । निवेदकहरुको माग उपरोक्त महासन्धिले महिला वर्गलाई दिएका हकहरु कानूनको अभाव वा कार्यपालिको ढिलासुस्ती, लापरवाही वा ध्यान नपुर्याउनाले महिलाहरु आफ्नो हक अधिकार उपभोग गर्नवाट वञ्चित भएकोले ती हकहरु प्रचलन गराउन आदेश जारी गरिपाउ भन्ने निवेदन नभई लोग्नेले स्वास्नीलाई जवर्जस्ती करणी गरेकोमा सजाय बढाई पाउ भनी परेको हो । निवेदनमा उल्लेखित CEDAW, ICCCPR, ICESCR का धाराहरु महिलाहरुलाई Empower गर्ने धाराहरु हुन् । बिश्वमा नै खासगरी हाम्रो जस्तो गरीवी, अशिक्षा, परंपरा प्रचलन मान्यता रीतिरिवाज रुढीवादी धर्म संस्कृति लगायत अन्य कुप्रथाका कारण महिलाहरु राज्यबाट प्राप्त हुने प्राय सबै अवसरवाट वन्चित हुन परेको थियो । राष्ट्रियस्तरमा २०४७ सालको आन्दोलन पश्चात वनेको २०४७ सालको संविधानले धारा ११(३) मा महिला वर्गको उत्थानको लागी कानून वनाएर विशेष ब्यवस्था गर्न सक्ने संवैधानिक व्यवस्था भयो । वर्तमान अन्तरिम संविधानले पनि त्यसैलाई निरन्तरता दिएको छ । अन्तराष्ट्रिय स्तरमा दोश्रो बिश्वयुद्ध पश्चात खासगरी संयुक्त राष्ट्र संघको गठन पछि CEDAW लगायत मानव अधिकार सम्बन्धी विभिन्न Convention ले महिलाहरुको वौद्धिक शैक्षिक आर्थिक सांस्कृतिक स्वस्थ्य आदि विभिन्न पक्षको उत्थानको लागि विशेष व्यवस्था गर्ने सिलसिलामा महिलाहरुको उत्थानका लागी महिलाहरुलाई Empower गर्न पुरुषलाई भन्दा भिन्न र बेग्लै ब्यवहार गरी बिशेष ब्यवस्था गर्नसक्छ । तर ती Convention ले जर्वजस्ती करणी जस्तो कडा र गम्भीर अपराधमा पुरुष बर्गको जीवन र स्वतन्त्रतामा खतरामा पर्ने गरी विधायिकाले अपराधको परिभाषा नै नगरी स्वेच्छाचारी ढंगले कैद सजाय बढाउने व्यवस्था गर्दैन ।
उपरोक्त अन्तर्राष्ट्रिय अभिसन्धिहरुले महिला बर्गको बिकास र उत्थानको लागि शिक्षा, स्वास्थ्य, सिप जांगर, पेशा ब्यवसाय रोजगार गर्नमा पुरुषसँग प्रतिस्पर्धा गर्नु नपर्ने वा पुरुषलाई भन्दा महिला बर्गलाई बढी लगानी, बढी सहुलियत प्रदान गर्ने वा महिला बर्गको लागि सम्पूर्ण क्षेत्रमा संरक्षणको बिशेष ब्यवस्था गर्न सक्छ । यस्तोमा महिला र पुरुष बीच भेदभाव भयो भनी पुरुषले बिरोध गर्न पाउँदैन तर महिलाहरुलाई सशक्तिकरण गर्ने नाममा फौजदारी अपराधमा लोग्नेको जीवन र स्वतन्त्रता नै खतरामा पर्ने गरी फौजदारी कानून निर्माण हुन सक्तैन । प्रस्तुत रिट निवेदन महिलाप्रति बढी Sentimental भएर तयार भएको देखिन्छ । महिला र पुरुषको लागि फौजदारी न्यायको मापदण्ड समान हुन्छ । स्वास्नीको जाहेरी दरखास्तको भरमा लोग्नेको जीवन र स्वतन्त्रता खतरामा पर्ने गरी सजायको मात्रा बढाउने कुनैपनि मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अभिसन्धिहरुको उद्देश्य, मनसाय र ब्यवस्था पनि होईन ।
तसर्थ रिट खारेज गर्ने बहुमत रायसँग सहमत हुँदै जवर्जस्ती करणीको महलको ३(६) नं.मा भएको सजायको व्यवस्था बढाउने सम्बन्धमा बैद्य विवाह (Valid Marriage) अन्तर्गत लोग्ने र स्वास्नी Co-Habit गरेको अवस्थाको करणी र लोग्ने र स्वास्नीको सम्बन्धविच्छेद नभएपनि लोग्ने र स्वास्नी अदालतको आदेशले अलग अलग भई भिन्न बसेको अर्थात Living Apart र Judicial Seperation गरी बसेको अवस्थाको करणीलाई फरक फरक अवस्थाको कानूनमा परिभाषा गरी स्वास्नी Co-Habit भएको नभई अलग र भिन्न बसेको अवस्थाको मन्जुरी नलिई गरेको करणी चाहि जवर्जस्ती करणी मानिने परिभाषा गरी सो अवस्थाको करणीमा मात्र सजायको मात्रामा पुनर्बिचार गर्नु भनी बिपक्षी नेपाल सरकारको नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिदिएको छ ।
इति संवत् २०६५ साल असार २६ गते रोज ५ शुभम्