निर्णय नं. ८०३८ - परमादेश

निर्णय नं.८०३८ २०६५ फागुन,अङ्क ११

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री वलराम के.सी.

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

सम्वत २०६१ सालको रिट नं. ३३९३

आदेश मितिः २०६५।३।२७।६

 

मुद्दा : परमादेश

      निवेदकः महिला कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट अधिकार प्राप्त तथा आफ्नै तर्फबाट समेत ऐ. ऐ. वडा नं. ११ बस्ने अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल

विरुद्ध

      विपक्षीः नेपाल  सरकार, कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय  समेत

 

§  फौज्दारी कानूनको मुख्य उद्देश्य सामाजिक व्यवस्था Social Order को प्रत्याभुति गर्ने हुँदा समाजमा आपराधिक क्रियाकलाप हुन नदिन आवश्यक उपायहरू अपनाउनुका साथै घटित अपराधका कसूरदार– हरूलाई सवूद प्रमाणसहितको राज्यको Prosecution को अपेक्षा कानूनले गरेको हुने ।

§  विधायिकाबाट बनेको कानून पूर्ण नभएमा वा त्यस्तो कानूनमा कुनै त्रुटी भएमा त्यस्तो कुरालाई परिपूर्ण गर्ने उपयुक्त आदेश दिने अधिकार अदालतलाई हुने ।

  (प्रकरण नं.१२)

§  जवर्जस्ती करणीको महलको ११ नं. को हदम्यादको वर्तमान व्यवस्था ज्यादै कम भई  पीडितलाई न्याय दिलाउने कार्यमा वाधा पर्न गएकोले पीडितहरूको सामाजिक मनोविज्ञान, अनुसन्धानमा लाग्ने समय र न्यायमा पहुँचकोअवस्थालाई ध्यानमा राखी अपराधको गम्भिरतालाई हेरी प्रभावकारी अनुसन्धान र अभियोजन गर्न सक्ने गरी पर्याप्त हदम्यादको व्यवस्था गर्ने हिसावले जवर्जस्ती करणीको ११ नं. मा व्यवस्था भएको हदम्याद वढाउने गरी कानूनमा सुधार गर्नु भनी नेपाल सरकारका नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।          

(प्रकरण नं.१३)

निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताहरू श्री रुपनारायण श्रेष्ठ, श्री सविन श्रेष्ठ  श्री मीरा ढुंगाना

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान का.मु.नायव महान्यायाधिवक्ता श्री कुमार चुडाल

अवलम्वित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२),

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२),

§  मुलुकी ऐन ज.क.को १, ३, ३(क), ८, १० र ११, मुलुकी ऐन ज्यान सम्वन्धी महलको २० नं., मुलुकी ऐन कुटपिटको २७, मुलुकी ऐन विवाहवारीको ११, मुलुकी ऐन हाडनाता करणीको १२, मुलुकी ऐन पशु करणीको ५, मुलुकी ऐन आशय करणीको ६,

§  स.मु.स.ऐन, २०४९,

§  लागु औधष नियन्त्रण ऐन, २०३३ र अदालती वन्दोवस्तको ३६ नं.

 

आदेश

            न्या.वलराम के.सी.: नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार रहेको छः-

            प्रचलित कानूनमा मुलुकी ऐन २०२० को जर्बजस्ती करणीको महलको दफा ११ ले व्यवस्था गरेको जर्बजस्ती करणीमा उजूरी गर्ने हदम्याद अपर्याप्त भई कतिपय घटनाहरूमा यही हदम्यादको कारणले मुद्दा दायर हुन नसकी संविधान तथा कानूनको मकसद पुरा हुन नसकेको र यस्तो अवस्थामा यस सम्मानित अदालतबाट नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ८८ (२) बमोजिम संवैधानिक व्यवस्था अनुसार कानुनी राज तथा समानता स्थापित गर्न परमादेशको आदेश वा जो चाहिने अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउन निवेदन गरेका छौं ।

            महिला, कानून र विकास मञ्च मानव अधिकार संरक्षण र सम्बर्धनमा विगत १० बर्षदेखि कार्यरत रहदै खासगरी महिला वर्गको हकहितसँग सरोकार राख्ने र महिला वर्गको कानूनी हक संरक्षणमा  काम गर्दै आएको संस्था भएकोले उक्त संस्थाको तर्फबाट जबरजस्ती करणी अपराधबाट पीडित हुन पुगेका महिलाहरूको हकको रक्षा गर्नको लागि तथा नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा २३ तथा ८८ अन्तर्गत नेपाली नागरिकको हैसियतले समेतबाट निवेदकहरूलाई यो रिट निवेदन गर्ने हकदैया प्राप्त छ ।

            विगत केहि समयअघि देशका विभिन्न भागमा महिला विरुद्धका हिंसामा अत्यधिक मात्रा वृद्धि भएको छ । सशस्त्र संघर्ष तथा कानून उल्लंघनको चरम स्थितिमा भएका अपराधमा वृद्धि पनि खासगरी महिला विरुद्ध बढि लक्षित भएको पाइन्छ । बोक्सीको नाममा महिला विरुद्ध हुने हिंसा वा परिवारका सदस्यबाट हुने घरेलु हिंसा मात्र नभई जबरजस्ती करणी, अझ सामूहिक बलात्कार तथा त्यसपछि पीडितको हत्या जस्ता घटनाहरू अत्यधिक मात्रामा वृद्धि भएको छ । प्रकाशमा आएका घटनाहरूमा पनि कतिपय घटनाहरू प्रहरीमा जाहेरी नपुग्ने र प्रहरीमा जाहेरी पुगे पनि अदालतमा मुद्दा दायर नभई समाप्त भएका पाइएको छ । यसरी अदालत समक्ष न्यायको लागि पुग्न नसक्नुको विभिन्न कारण मध्ये मुद्दाको जाहेरी दरखास्त दिने ३५ दिने हदम्याद पनि एउटा प्रमुख कारणको रुपमा रहेको  देखिन्छ ।

            जबरजस्ती करणी जस्तो यौन हिंसामा एक त सामाजिक लान्छानाको दृष्टिले उजुरी नै नदिइने र त्यस्तो गम्भीर अपराधी विरुद्ध कुनै कारवाही उठान नै हुन नसकिरहेको वर्तमान परिप्रेक्ष्यमा उजुरीको लागि अत्यन्त न्यून हदम्यादको कारणले गर्दा मुद्दा दर्ता हुन नसक्ने स्थिति सिर्जना हुनु पीडितको लागि अन्याय मात्र नभई शान्ति सुव्यवस्था कायम गर्ने राज्यको दायित्वमा समेत प्रश्नचिन्ह उठ्न जान्छ । लोक कल्याणकारी राज्य व्यवस्थाको अवधारणाद्वारा सञ्चालित भएका राज्यको पहिलो दायित्व भनेको नागरिकको जीउधनको रक्षा गरी शान्ति सुरक्षाको प्रबन्ध गर्नु हो भने फौज्दारी कानूनको मुख्य उद्देश्य समाजको सामाजिक व्यवस्था Social Order को प्रत्याभुति गर्नु हो । यसका लागि समाजमा अपराधिक क्रियाकलाप हुन नदिन आवश्यक उपायहरू अपनाउनुका साथै घटित अपराधका कसूरदारहरूलाई अदालतको माध्यमबाट दण्डित गर्ने कार्य फौज्दारी कानूनले गरेको हुन्छ । तर जबरजस्ती करणीको महलको ११ नं. को व्यवस्थाले जबरजस्ती करणी जस्तो संगीन अपराधमा ३५ दिन भित्र जाहेरी दरखास्त नपरेको भन्ने आधारबाट यस्ता संगीन अपराधका अपराधीलाई दण्डहीनताको अवस्थामा पुर्‍याइएको पाइन्छ ।

            जबरजस्ती करणी जस्तो नैतिक पतन देखिने फौज्दारी कसूरमा सोही प्रकृतिका अन्य मुद्दामा भन्दा अत्यन्त न्यून मात्रामा कुटपिट जस्ता सामान्य फौज्दारी कसूरमा उजुरी गर्ने हदम्याद भन्दा कम हदम्यादको व्यवस्था गरिएको र यसको कारणले गर्दा थुप्रै मुद्दाहरू न्यायालय समक्ष पुग्न नसकेको र यस्ता कुकृत्य गर्ने अपराधीहरू न्यूनतम हदम्याद तोकेको कारणबाट कानूनको दायराबाट बाहिर रही दण्डहीनताको अवस्था सिर्जना भइरहेको अवस्था विद्यमान रहेको छ ।

            नेपाल सरकारबाट समय समयमा गठित समिति, कार्यदलद्वारा तयार गरिएको प्रतिवेदन, संशोधन प्रस्ताव र अपराध संहिता समेतले वर्तमान कानूनमा रहेको “३५ दिने हदम्याद” अपर्याप्त, भेदभावपूर्ण र विभेदकारी समेत रहेको महसुस गरी त्यसलाई सामयिक र परिमार्जन गर्न सुझाव दिए अनुरुपको “तीन महीने” र प्रस्तावित अपराध संहिता, २०५९ समेतले “६ महिने हदम्याद” गर्नुपर्ने प्रावधान अघि सारेको छ । यसरी सरकारबाट गठित कार्यदल, उच्चस्तरीय समिति र समितिहरूद्वारा पारीत सुझावहरूमा जबरजस्ती करणीमा विद्यमान हदम्याद न्यून भई त्यसलाई अभिवृद्धि गरी “६ महिना” पुर्‍याउनु पर्ने सरकारी प्रतिबद्धता देखाएको समेत स्थिति छ । साथै नेपाल समेतको सहभागिता भएको The Prevention of Crime ane the Treatment of Offender पारित गर्नु भएको Adoption of the Milan Plan of Action, Declaration of Basic Princpoels of Justices for Victims of Crime and Abuse of Power / International co-operation for Crime Prevention and Criminal Justice in the Context of Development बाट पारीत भएका विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिबद्धता र संकल्पबाट पनि जबरजस्ती करणीबाट पीडित हुन पुगेका महिलाले न्याय पाउनु पर्ने हकको संरक्षण राष्ट्रले गर्नुपर्ने हुन्छ ।

            नेपालले विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि तथा सभा सम्मेलनमा सहभागिता जनाई प्रतिबद्धता र प्रतिज्ञा जाहेरी गरेबाट सिर्जित दायित्वका साथै संविधानद्वारा प्रदत्त गरिएका महत्वपूर्ण अधिकारलाई असर पार्ने तथा पिछडिएका महिलावर्ग उपर अझ भेदभाव हुने गरी मुलुकी ऐन २०२० जबरजस्ती करणीको महलको उजूरी गर्ने हदम्याद सम्बन्धी प्रावधानबाट पीडित महिलाले न्याय पाउनु पर्ने नैसर्गिक एवं मानव अधिकारबाट समेत वञ्चित हुन पुगेको अवस्था छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को प्रस्तावनाले प्रत्येक नेपाली नागरिकको आधारभूत मानव अधिकार सुरक्षित गर्दै स्वतन्त्रता र समानताको अधिकारलाई प्रत्याभुत गरी अपरिवर्तनीय संरचनाको रुपमा स्थापित गरेको छ । त्यस्तै मानव अधिकारको संरक्षण र सम्बर्द्धन गर्दै सार्वजनिक हितको प्रबर्द्धन गर्नु राज्यको मुख्य दायित्वको रुपमा संविधानको धारा २५(४) ले व्यवस्था गरेको छ । संविधानको धारा ११ ले समानताको हकलाई सुनिश्चित गरेको छ । जसअन्तर्गत सबै नागरिक कानूनको अगाडि समान हुने तथा कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बन्चित नगरिने कुराको प्रत्याभूति गरेको छ । धारा २० ले कसैलाई पनि उसको इच्छा विरुद्ध कुनै काम गराउनु नहुने भनी शोषण विरुद्धको अधिकारको प्रत्याभूति गरेको छ । यसका साथै धारा ११(३) ले राज्यलाई महिला वर्गको विशेष संरक्षण वा विकासको लागि विशेष व्यवस्था गर्न सक्ने अधिकार समेत प्रदान गरेको छ । सम्मानित अदालत संविधानमा उल्लेखित दायित्वबाट समेत नागरिकको हक अधिकार सुनिश्चित गर्ने जिम्मेवारी पाएको मात्र नभई समाजमा पिछडिएका वर्गको उत्थान गर्न आवश्यक पाईला चाल्न समेत सक्षम रहेको हुँदा समाज अत्यन्त गम्भीर  र संगिन तथा खासगरी महिला विरुद्ध हुने यस्ता अपराध लाई रोक्न तथा त्यसका पीडितहरूलाई कानूनको दायरामा ल्याउन न्यायिक सक्रियता Judicial Initiatives लिन र संविधानद्वारा प्रदत्त अधिकार संरक्षण गर्न आबश्यक कानून निर्माणको लागि सम्बन्धित निकायलाई निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्न सक्ने अधिकार यस अदालतलाई रहेको छ । त्यति मात्र होइन विधायिकाबाट बनेको कानून पूर्ण नभएमा वा त्यस्तो कानूनमा कुनै त्रुटी भएमा त्यस्तो कुरालाई परिपूर्ण गर्ने दायित्व समेत यस अदालतलाई रहेको छ । पूर्ण लैङ्गिक न्याय प्राप्ति गर्नको लागि संविधानको धारा ११ मा उल्लेख गरिएका सकारात्मक विभेद समेतलाई दृष्टिगत गर्दै सम्मानित अदालतबाट औपचारिक समानता मात्र नहेरी सारभूत समानता कायम गर्न समेत विशेष पहल गर्न सक्ने स्पष्ट नै देखिन्छ । यसले गर्दा समाजमा देखिएको कानूनमा रहेको कमी र अभाव पूर्ति गर्नको लागि अदालत सक्षम भएको र संविधानले नै न्यायिक पुनरावलोकन Judicial Review लगायतका अधिकार प्रत्यायोजित गरेको हुनाले यस्ता संगीन एवं गम्भीर अपराध रोक्नको लागि तत्काल विद्यमान कानून परिपूर्ण नभएको तथा कानूनको अभाव समेत भएको हुँदा त्यस्तो कानून तदारुकताका साथ निर्माण गरी लागू गर्नको लागि विपक्षीहरूको नाममा परमादेश लगायतको अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गर्न सक्षम छ ।

            अतः मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको महलको ११ नं. मा रहेको ३५ दिन भित्र उजुरी दिनुपर्ने भन्ने हदम्यादको व्यवस्थाले एकातिर पीडितहरूले न्याय नपाइरहेको अवस्था छ भने अर्कोतर्फ बलात्कारी जस्ता संगीन अपराध गर्नेहरूलाई न्यून हदम्यादको कारणबाट दण्डहिनताको अवस्था सिर्जना भई प्रोत्साहन मिलिरहेको छ । यस्ता संगीन अपराध नियन्त्रण गर्नको लागि तथा पीडित महिलाहरूको न्याय पाउनु पर्ने मानव अधिकार संरक्षण गर्नका लागि हदम्याद बढाउन सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट परमादेश मार्फत निर्देशनात्मक आदेश वा अन्य जो चाहिने उपर्युक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने निवेदन ।

            यसमा के कसो भएको हो ? माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? आदेश जारी हुनु नपर्ने कुनै कारण भए लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरूलाइ सूचना पठाइ लिखित जवाफ परे वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।

            विपक्षी रिट निवेदकले यस कार्यालयको के कस्तो काम कारवाहीवाट निजको के कस्तो हक अधिकारको हनन भएको हो ?त्यसको स्पष्ट जिकीर नलिई विना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाइ प्रत्यर्थी बनाइ दिएको रिट निवेदन खारेजभागी भएकोले खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयको तर्फवाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले ऐन बनाउने अधिकार संसदलाइ दिएको छ । के कस्तो ऐन बनाउने र संशोधन गर्ने भन्ने पूर्णत संसदको सक्षमता र क्षेत्राधिकार भित्रका कुराहरू हुन । संसदलाई कुनै ऐन बनाउन वा संशोधन गर्न परमादेशको रिट जारी हुने होइन । जवरजस्ती करणीको महलको ११ नं.मा उल्लेखित हदम्यादभित्र नालीस गरेमा त्यसको सुनवाइ हुने व्यवस्था भैरहेको सन्दर्भमा उजुरी गर्ने हदम्याद कम भयो भन्ने आधारमा मात्र दण्डहिनता भयो भन्न मिल्ने होइन, सो म्याद भित्र सम्वन्धित निकायमा नालिस गरेमा उपचार पाउन सक्ने प्रावधान भएको हुदा प्रस्तुत रिट खारेजभागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदिय व्यवस्था मन्त्रालयको  तर्फवाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            नियम बमोजिम दैनिक पेशीसूचीमा चढि पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा  निवेदकको तर्फवाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताहरू रुप नारायण श्रेष्ठ, सविन श्रेष्ठ तथा मिरा ढुङ्गानाले विभिन्न समाचार पत्रहरूमा प्रकाशित समाचार हेर्दा जवर्जस्ती करणी सम्बन्धी घटेका अपराधहरू मध्ये एक तिहाइ अपराधमात्र मुद्दाका रुममा दर्ता भै मुद्दा चलेको पाइन्छ । यसको प्रमुख कारण जवर्जस्ती करणीको ११ नं.मा व्यवस्थित ३५ दिन भित्र उजुरी दिनुपर्ने भन्ने बाध्यात्मक रुपमा रहेको कानूनी व्यवस्था नै हो यसवाट खासगरी पीडित वालवालिका नै अन्यायमा परिरहेको अवस्था छ। किनका वालवालिकाहरू सर्वप्रथमा आफुमाथि भएको अन्याय आफ्ना आफन्तलाइ भन्न डराउने तथा परिवारले सामाजिक कुसस्कारका कारणले पनि गोप्य रुपमा राखी त्यसलाई उजुरीको रुपमा लाने अथवा नलाने भन्ने निर्णय गर्दा नगर्दै ऐनले तोकेको हदम्याद समाप्त भई मुद्दा दायर हुन नसकेको अवस्था विद्यमान रहेको पाइन्छ । हाम्रो कानूनले पनि जवरजस्ती करणीलाइ एउटा संगिन अपराधको रुपमा स्वीकारेको अवस्थामा अपराधलाई जुन रुपमा लिइएको छ सोहि अनुसार सो को उजुरी गर्ने पर्याप्त  हदम्यादको अभावमा अपराध रोक्ने उद्देश्य सहितको उक्त कानूनी व्यवस्था फितलो सावित भएको छ । ऐनको पुर्ण तथा प्रभावकारी कार्यान्यनका लागि उजुरी गर्ने पर्याप्त हदम्यादको व्यवस्था हुनु पर्छ । महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयको वार्षिक प्रतिवेदनमा समेत जवर्जस्ती करणीको ११ नं.मा व्यवस्थित ३५ दिन को हदम्याद वढाउनु पर्ने सुझाव पेश भएको छ। नेपाल समेतको सहभागिता भएको विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिबद्धता र संकल्पबाट पनि जबरजस्ती करणीबाट पीडित हुन पुगेका महिलाले न्याय पाउनु पर्ने हकको संरक्षण राष्ट्रले गर्नुपर्ने हुन्छ । नेपाल सरकारबाट समय समयमा गठित समिति, कार्यदलद्वारा तयार गरिएको प्रतिवेदन, संशोधन प्रस्ताव र अपराध संहिता समेतले वर्तमान कानूनमा रहेको “३५ दिने हदम्याद” अपर्याप्त, भेदभावपूर्ण र विभेदकारी समेत रहेको महसुस गरी त्यसलाई सामयिक र परिमार्जन गर्न सुझाव दिए अनुरुपको प्रस्तावित अपराध संहिता, २०५९ समेतले “६ महिने हदम्याद” गर्नुपर्ने प्रावधान अघि सारेको छ । ज्यान सम्बन्धी महलको २० नं. ले कर्तव्य ज्यान मुद्दामा दुई वर्षसम्म उजुर गर्न सक्ने कुटपिटको महलको २७ नं. ले अंगभंग कुटपिट भएको अवस्थामा ३ महिना वा सामान्य कुटपिटमा ३५ दिनको हदम्यादको व्यवस्था गरेको छ भने विवाहवारीको महलको ११ नं. ले थाहा पाएको मितिले ३ महिनाको हदम्यादको व्यवस्था गरेको छ । अझ यौनसँग सम्बन्धित अपराधमा उजुरी सम्बन्धमा हेर्ने हो भने हाडनाता करणीको महलको १२ नं. ले कसूर गर्ने जीउसम्म, पशु करणीको महलको ५ नं. ले १ वर्षसम्म र आशय करणीको महलको ६ नं. ले घटना प्रकाश भएको मितिले ३५ दिनको उजुरी दिन सक्ने व्यवस्था गरेको छ । यसका साथै जीऊ मास्ने बेच्ने महल तथा लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ ले हदम्याद सम्बन्धी किटानी व्यवस्था नगरी अ.वं. ३६ नं. अनुसार जहिलेसुकै उजुर गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको छ । यसवाट जवरजस्ती करणीमा उजुरी गर्ने म्याद ३५ दिन मात्र तोकिएको अवस्थामा अपराधको संगिनतालाइ यस्ले आत्मसात् गर्न नसकेको र सामान्य कुटपिटमा झै छोटो समयको हदम्यादको व्यबस्था भएवाट विभिन्न कारणवाट पीडितलाइ म्याद भित्र उजुरी गर्नवाट वञ्चित गरी अपराधवाट उम्कन सजिलो भैरहेको अवस्था विद्यमान छ । अन्य विदेशी मुलुकहरूमा यस्ता अपराधमा ३ वर्ष ६ वर्ष जस्ता लामोसमय सम्म उजुरी गर्न पाउने हदम्यादको व्यवस्था गरेको पाइन्छ ।  समाज अत्यन्त गम्भीर र संगिन तथा खासगरी महिला विरुद्ध हुने यस्ता अपराध लाई रोक्न तथा त्यसका अपराधीहरूलाई कानूनको दायरमा ल्याउन न्यायिक सक्रियता (Judicial Initiatives लिन र संविधानद्वारा प्रदत्त अधिकार संरक्षण गर्न आबश्यक कानून निर्माणको लागि सम्बन्धित निकायलाई निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्न सक्ने अधिकार यस अदालतलाई रहेको छ। यसकारण अन्तराट्रिय प्रचलन तथा नेपालमा प्रचलित हदम्याद सम्बन्धी व्यवस्थालाई मध्यनजर राखि हदम्याद वढाउने निर्देशनात्मक आदेश जारी हुनु पर्दछ भनी र विपक्षी तर्फवाट विद्वान का.मु.नायव महान्यायाधिवक्ता कुमार चुडालले जवर्जस्ती करणीको ११ नं. बमोजिम तोकिएको हदम्याद कम भएको महसुस भएका कारण नै महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयको वार्षिक प्रतिवेदनमा हदम्याद वढाउन  सुझाव दिइएको हो । कानूनको संसोधन गर्ने तथा निर्माण गर्ने संविधानत संसदको अधिकार भएकोले निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्न  मिल्दैन । समयानुसार कानून परिमार्जन तथा संसोधन हुने अवस्था विद्यमान हुँदा हुँदै निवेदन माग बमोजिम आदेश जारी गर्दा संसदीय अधिकार माथि हस्तक्षेप हुन जान्छ । त्यस कारण पनि रिट निवेदन जारी हुन हुदैन । अदालतले निर्देशन जारी गरी संसदिय अधिकार माथि हस्तछेप गर्न मिल्दैन । अदालतले संसदलाई ध्यानाकर्षण सम्म गराउन मिल्ने हुँदा जवर्जस्ती करणीको ११ नं. बमोजिम तोकिएको म्याद ३५ अपुग भएको तर्फ ध्यानाकर्षण सम्म गर्न सकिन्छ निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्न मिल्दैन भनि वहस गर्नुभयो ।

            मुलुकी ऐन जबर्जस्ती करणीको महलको ११ नं. मा रहेको ३५ दिन भित्र उजुरी दिनुपर्ने भन्ने हदम्यादको व्यवस्थाले बलात्कारी जस्तो संगीन अपराधमा न्यून हदम्यादको कारणबाट दण्डहिनताको अवस्था सिर्जना भई प्रोत्साहन मिलिरहेको अवस्था विद्यमान रहेकोले यस्ता संगीन अपराध नियन्त्रण गर्नको लागि तथा पीडितको न्याय पाउने मानव अधिकार संरक्षण गर्नका लागि हदम्याद बढाउन परमादेश लगायतको निर्देशनात्मक आदेश वा अन्य जो चाहिने उपर्युक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने नै मुख्य निवेदन जिकिर रहेको मा मिसिल संलग्न निवेदन सहितको कागजातको अध्ययन गरी निवेदकको तर्फवाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताहरूको तथा विपक्षीहरूका तर्फवाट उपस्थित विद्वान का.मु. नायव महान्यायाधिवक्ताले गर्नु भएको वहस समेतलाइ दृष्टिगत गर्दा यसमा निम्न प्रश्नहरूमा विचार गर्नुपर्ने देखिन आयो ।

 

§  जवर्जस्ती करणिको महल को ११ नं मा रहेको ३५ दिन भित्र उजुरी दिनुपर्ने भन्ने हदम्याद पर्याप्त छ वा छैन ?

§  हदम्याद वढाउन कानून संशोधन गरी आवश्यक हदम्यादको व्यवस्था गर्नु भनी  यस अदालतवाट आदेश जारी गर्न मिल्ने हो वा होइन ।

 

२. पहिलो प्रश्नको सम्वन्धमा  निर्णय तर्फ विचार गर्दा यसमा निवेदकको मुख्य माग मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको महलको ११ नं. मा भएको जवरजस्ती करणी भएको मितिले ३५ दिन भित्र उजुर गर्नुपर्छ भन्ने ३५ दिनको हदम्यादको कारणले दण्डहिनताको वातावरणलाई प्रोत्साहन मिल्ने हुनाले परमादेश जारीगरी हदम्यादको अवधि वढाउनु भन्ने आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने देखियो ।

            ३.    जवर्जस्ती करणीको महलको ११ नं.को कानूनी व्यवस्था हेर्दा यस प्रकारको व्यवस्था रहेको देखिन्छ ।

 

“जबर्जस्ती करणीको कुरामा सो भए गरेको मितिले पैतिस दिनभित्र नालिस नदिए लाग्न सक्दैन”

            यस महलको ११ नं. लाई हेर्दा जवर्जस्ती करणीको ११ नं. मा हाल सम्म संशोधन भएको देखिदैन । त्यसैले हालसम्म हदम्याद अपराध भएको मितिले ३५ दिन कायमै रहेको देखिन्छ ।

 

            ४.    जवर्जस्ती करणीको अपराध महिला उपर हुने गम्भिर प्रकृतिको फौज्दारी अपराध हो । जवर्जस्ती करणीको अपराधलाइ महिला विरुद्ध मात्र होइन यो अपराध समाज र मानवताकै विरुद्ध हुने अपराध मानिन्छ । जवर्जस्ती करणीले महिलाहरूको व्यक्तिगत शारिरीक, मानसिक, सामाजिक, आर्थिक, पारिवारीक, वौद्धिक, शैक्षिक, पेशागत, चारीत्रीक लगायतका सवै पक्षमा प्रत्यक्ष रुपमा प्रभाव पार्दछ भन्ने कुरामा दुइमत हुन सक्दैन । जवर्जस्ती करणीको अपराध ज्यान मार्ने अपराध भन्दापनि अझ बढी कडा अपराध मान्नु पर्दछ ।

            ५.    जवर्जस्ती करणीको अपराध महिला उपर हुने गम्भिर प्रकृतिको अपराध भएकोले सो अपराधलाइ सरकारी मुद्दा सम्वन्धी ऐन, २०४९ को अनुसुचिमा समावेश गरिएको छ । पीडितको भूमिका जाहेरवालीसम्म  मात्र सिमित रहेको देखिन्छ । राज्यको तर्फवाट प्रहरिले अनुसन्धान तहकिकात गरी सरकारी वकिलले अभियोग लगाइ अन्तिम तहसम्म पनि सरकारी वकिलबाटै पीडितको तर्फवाट मुद्दाको प्रतिरक्षा तगायतका सम्पुर्ण काम गरिन्छ । संशोधनमा जवर्जस्ती करणीको १ नं वमोजिम जवर्जस्ती करणीको कार्य गर्नेलाई सोहि महलको ३ नं. अनुसारको सजायको व्यवस्था गरी अवस्थानूसार ३क नं. बमोजिम थप सजाय समेत गरी कसूरदार ठहरिएका पीडितलाई १० नं. वमोजिम मनासिव ठहराए बमोजिमको क्षतिपूर्ति भराउने व्यवस्था गरेको छ । जवर्जस्ती करणीको महलको ८ नं. ले महिलालाई वलत्कारीवाट वच्नका लागि वलात्कार गरेपछि पनि एकघण्टा भित्र सोहि रिसको आवेगमा आई पीडितले वलात्कारीको हत्या गरेपनि आत्मरक्षा अन्तर्गत हत्यागरेको मानी ज्यान मारेको वात नलाग्ने कानूनी व्यवस्था रहेको पाइन्छ । यस कारण पनि जवर्जस्ती करणीको अपराध महिला उपर हुने गम्भिर प्रकृतिको अपराध भन्नेमा विवाद हुन सक्दैन ।

            ६.    हाम्रो समाजमा शिक्षाको कमी छ । समाजमा रुढिवादी र परम्परा कायम छ । चेतनाको कमी छ । करणीलाई समाजले नकारात्मक दृष्टिकोणवाट हेर्ने गरिन्छ । जवर्जस्ती कारणीको अपराध एउटा निर्वल कोमल निशस्त्र र विवश महिला उपर निजको इच्छाविपरीत वाध्यपारी गरिने अपराध हो जसमा महिलाको कुनै भुमिका हुदैन । महिलाको आत्मा रक्षा गर्ने अधिकार कानूनले प्रदान गरेको छ तर कमजोर अवला शक्तिको अभावका कारण आफ्नो सतित्वको रक्षा गर्न नसक्नाले नै वलात्कारको शिकार हुन पुग्दछन । परिवार र समाजको कर्तव्य त्यस्तो वलात्कारवाट पीडित महिलालाई उपचार सेवा सरसल्लाह Counselling प्रदान गर्ने हो । त्यसवेला पीडितलाई सहानुभुति  र मद्दतको आवश्यकता पर्दछ तर नेपालमा समाज यस्तो पनि छ कि अपराधिको पहिचानगरी अपराधिलाई पक्रने, सवुद संकलनमा प्रहरीलाई मद्दत गर्ने र अदालती कारवाहीमा पनि सहयोग गरी पीडितलाइ उपचार सेवा सरसल्लाह भरोसा दिलाउने र मद्दत गर्नुको वदला अरुले पीडितलाई करणी गरेको कारण पीडितलाई नै वहिस्कार गर्नुपर्ने र पीडितको चरित्रप्रति लान्छना लगाउने विचारधारा पनि देखिन्छ ।

            ७.    जवर्जस्ती करणीको अपराध सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन को अनुसूचीमा समावेश भएको कारण सरकारवादी मुद्दा हो । सरकारवादी र फौज्दारी अपराध भएका कारण प्रमाण पुर्‍याउने भार वादीमा रहन्छ । हाम्रो अनुसन्धान प्रणाली सवुद प्रमाणमुखि भैसकेको छैन अझै अभियुक्तको  प्रहरी समक्षको साविती वयानमुखि छ । यसकारण अभियोजनको दावी नपुगी अभियुक्तले सफाइ पाउने गर्दछ । त्यसको अलावा अदालत समक्ष पीडित उपस्थित भइ वकपत्र गर्नुपर्ने, पीडितको स्वस्थ्य लगायत योनीको परीक्षण गर्नुपर्ने पीडित अदालतमा र प्रहरीमा देखा पर्नुपर्ने कारण समेतले गर्दा पीडित र पीडितका परिवारमा कानूनी कारवाहिको क्रममा प्रहरी एवं अदालतमा Expose हुनुपर्ने भयो भनी र झन आफै बढी  Expose हुने भइयो भनी प्रहरीमा जाहेरी दिने विषयमा पारिवारीक छलफल हुँदा सकभर जाहेरी नै नदिने र सरसल्लाह गर्दागर्दै जाहेरी दरखास्त दिनमा ढिलाइ हुने प्रचलन नरहेको होइन । पीडित पक्ष कानूनी हदम्याद ३५ दिनमा सीमित रहेको मा अनभिज्ञ छन । उनिहरूलाई अदालति कारवाहीमा हदम्यादको महत्वको जानकारी नरहनु स्वाभाविक पनि हो । यसले गर्दा जवर्जस्ती करणीको कतिपय अपराधहरू Unreported भएर रहने गर्दछ र जाहेरी दिइहाले पनि ढिला जाहेरी दिएको कारण हदम्याद ३५ दिन मात्र भएको कारण अनुसन्धानमा बाधा पर्न गई सवुद संकलन राम्रो संग हुन नसकेको र कतिपय मुद्दामा ३५ दिन नघाई अभियोगपत्र दायर भएको कारण हदम्याद नाघेकोले मुद्दा खारेज भएको देखिन्छ ।

            ८.    हदम्याद मुद्दामा महत्वपुर्ण हुन्छ । हामीकाहाँ हदम्याद सम्वन्धी छुट्टै कानूनी व्यवस्था नभइ प्रत्येक महलमा प्रत्येक अपराधहरूको छुट्टाछुट्टै हदम्यादको व्यवस्था भएको छ। हदम्याद छोटो हुदा अपराध गर्ने अभियुक्तहरू लाभान्वित हुन पुग्दछन । हदम्याद बाँकी रहेसम्म अभियुक्त जहिलेपनि त्रसीत रहन्छ भने अर्कोतर्फ अनुसन्धान तहकिकातलाई समय पर्याप्त भइ सवुद संकलन राम्रो भई पीडितलाई न्याय पाउन मद्दत पुग्दछ । तसर्थ जवर्जस्ती करणी जस्तो महिला उपर हुने यस्ता गम्भिर र जघन्य अपराधमा ३५ दिनको हदम्याद अपर्याप्त भएकोले हदम्याद वढाउनु पर्नेमा विवाद हुन सक्दैन । हाम्रो वाटोघाटोको सुविधाको अभावको कारणले गर्दा अनुसन्धान कार्यमा कसैलाइ हिरासतमा राख्ने विषयमा पनि वाटोम्याद वाहेक गरी हिरासतमा राख्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था छ । प्रहरी ठानामा जाहेरी दिन जान २,४ दिन हिड्नुपर्ने अवस्था छ । पीडित लाइ हदम्याद सम्वन्धी व्यवस्थाको ज्ञानको अभावको कारण जाहेरी दरखास्त दिने नदिने विषयमा निर्णय गर्न ढिलाइको मार मुद्दामा पर्न जान्छ । अन्ततोगत्तावा यसको लाभ अपराधकर्ताले प्राप्त गर्दछ ।

            ९.    नेपालमा विद्यमान अन्य अपराधमा उजुर गर्ने हदम्याद सम्बन्धी व्यवस्था हेर्दा ज्यान सम्बन्धी महलको २० नं. ले कर्तव्य ज्यान मुद्दामा दुई वर्षसम्म उजुर गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको छ भने कुटपिटको महलको २७ नं. ले अङ्गभङ्ग कुटपिट भएको अवस्थामा ३ महिना वा सामान्य कुटपिटमा ३५ दिनको हदम्यादको व्यवस्था गरेको छ । त्यस्तै विवाहवारीको महलको ११ नं. ले थाहा पाएको मितिले ३ महिनाको हदम्यादको व्यवस्था गरेको छ । अझ यौनसँग सम्बन्धित अपराधमा उजुरी सम्बन्धमा हेर्ने हो भने हाडनाता करणीको महलको १२ नं. ले कसूर गर्ने जीउसम्म, पशु करणीको महलको ५ नं. ले १ वर्षसम्म र आशय करणीको महलको ६ नं. ले घटना प्रकाश भएको मितिले ३५ दिनको उजुरी दिन सक्ने व्यवस्था गरेको छ । यसका साथै जीउ मास्ने बेच्ने महल तथा लागू औषध नियन्त्रण ऐन, २०३३ ले हदम्याद सम्बन्धी किटानी व्यवस्था नगरी अ.वं. ३६ नं. अनुसार जहिलेसुकै उजुर गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको छ । तर जवर्जस्ती करणीको अपराध जस्तो महिला उपरहुने जघन्य अपराधमा भने भए गरेको मितिले ३५ दिनको मात्र हदम्याद तोकेको देखिन्छ ।

            १०.    जवर्जस्ती करणीको अपराधमा पीडितको शारिरीक परीक्षण, अभियुक्तको शारिरीक परीक्षण र पीडितको लुगाको परीक्षण, अपराध भएको ठाँउको परीक्षण, अभियुक्तको वयान, प्रयोगशालाको विशेषज्ञको प्रतिवेदन आई विभिन्न प्रमाण संकलन गर्न समय लाग्छ । एक त जाहेरी दरखास्त ढिलो गरी पर्ने अर्को तर्फ वारदातको मितिवाट ३५ दिन भित्र अनुसन्धान तहकिकात पुरागरी अभियोगपत्र दायर गरी सक्नुपर्ने ३५ दिनको वर्तमान हदम्याद ज्यादै नै अपर्याप्त हुन्छ । महिला उपर हुने जवर्जस्ती करणी जस्तो गम्भिर अपराध महिला उपर हुने हिंसा नै भनेपनि हुन्छ । सरकार वादी हुने यस्तो जघन्य अपराधमा अदालतलाई शंकारहित प्रमाण चाहिन्छ । हाम्रो प्रमाण कानूनले यस्तो अपराधमा प्रमाण पुर्‍याउने भार वादीमा राखिएको छ । हाम्रो प्रमाण कानूनको अलावा फौज्दारी न्यायको मान्य सिद्धान्त र नेपालले अनुमोदन गरेको ICCPR लगायत मानव अधिकार सम्वन्धी विभिन्न महासन्धिहरूले पनि हाम्रो जस्तो Accusatorial प्रणाली भएको  देशमा अभियुक्तलाई चुपलागी वस्ने अधिकार र कसूर प्रमाणित गर्ने भार वादीमा रहनुलाई स्वाभाविक मान्नु पर्दछ । वास्तवमा यो  Fair Trial को एउटा विशेषता नै हो ।  यस कुरालाई महसुस गरी मिति २०५८।५।१३ मा तत्कालीन श्री ५ को सरकारद्वारा गठित उच्चस्तरीय समितिले र मिति २०५७।५।१ मा फौज्दारी न्याय प्रशासन अध्ययन तथा सुझाव कार्यदलद्वारा प्रस्तावित फौज्दारी  अपराध संहितामा समेत जवर्जस्ती करणीको महलको वर्तमान ३५ दिने  हदम्यादको  वदलामा  ६  महिनाको  हदम्याद  हुनु  पर्ने  सुझाव गरेको  देखिन्छ । यसवाट पनि जवर्जस्ती करणीको ११ नं. ले गरेको हदम्यादको व्यवस्था छोटो तथा अपुग भएको देखिन आयो ।

            ११.    अव दोस्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा  कानूनको मुख्य उद्देश्य न्यायमा पीडितको सहज र अर्थपुर्ण पहुच भै कसूरदारलाई कानूनमा व्यवस्था भए बमोजिमको सजाय गरी पीडितलाई न्याय प्रदान गर्नु हो । अदालत स्वयमले कानून निर्माण गर्ने नभए पनि संविधान, कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्त तथा नेपाल पक्ष भएका विभिन्न अर्न्तराष्ट्रिय मानव अधिकार सम्बन्धी कानूनहरू समेतका आधारमा न्यायमा सहज तथा सुलभ पहुचका लागि असाधारण अधिकार प्रयोगगरी माथिल्लो अदालतले उपयुक्त  आदेश जारी गर्न सक्दछ ।  नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) मा एवं नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) ले यस अदालतलाई पूर्णरुपले न्याय गर्न उपयुक्त आदेश जारी गर्ने असाधारण अधिकार प्रदान गरेको छ । जबर्जस्ती करणी जस्तो महिला उपर हुने जघन्य अपराधमा सामाजिक लान्छनाको दृष्टिले उजुरी नै नदिइ  कुनै कारवाही उठान नै हुन नसकिरहेको अवस्था रहेको पाइन्छ भने अर्को तर्फ उजुरीको लागि अत्यन्त न्यून हदम्यादको कारणले गर्दा मुद्दा दर्ता हुन नसक्ने  मुद्दा दर्ता नै भइहाले पनि सवुद संकलन गर्ने पर्याप्त समयको अभावले हदम्याद भित्र अभियोगपत्र दर्ता गर्नुपर्दा राम्रो र सवुद प्रमाणमुखी अनुसन्धान तहकिकात हुन नसकेको वास्तविकता यस अदालतले अनुभव गरेको कुरा हो । ज्यादै छोटो हदम्यादको कारण पीडितहरूको लागि न्यायमा पहुँच पुग्न नसकेको अवस्था देखिन्छ ।

            १२.   फौज्दारी कानूनको मुख्य उद्देश्य समाजको सामाजिक व्यवस्था Social Order को प्रत्याभुति गर्नु हो । यसका लागि समाजमा अपराधिक क्रियाकलाप हुन नदिन आवश्यक उपायहरू अपनाउनुका साथै घटित अपराधका कसूरदारहरूलाई सवूद प्रमाण सहितको राज्यको Prosecution को अपेक्षा कानूनले गरेको हुन्छ । यसका लागी उपयुक्त कानूनका साथै पर्याप्त हदम्यादको आवश्यकता रहने कुरामा दुइमत हुन सक्दैन । अपर्याप्त हदम्यादले गर्दा आवश्यक सवुद प्रमाणको अभावको Prosecution को कारण पीडितको न्यायमा पहुँच नपुगि पीडित न्याय पाउनवाट वञ्चित हुनु हुदैन । जवर्जस्ती करणीको मुद्दा सरकार वादी भई चलेको झण्डै झण्डै ५० वर्ष पुग्न लाग्यो । आफै वादी हुने मुद्दामा हदम्यादको अभाव भइ अनुसन्धान कार्यमा कठिनाइ भएको मात्र होइन त्यसको कारण अपराधिलाई पक्री वास्तविक पीडित न्याय पाउनवाट वञ्चित हुनु परेकोले सरकार वा सरकारका कानूनी सल्लाहकार महान्यायाधिवक्ताको स्वयम यस तर्फ ध्यान जानु पर्ने हो । विधायिकाबाट बनेको कानून पूर्ण नभएमा वा त्यस्तो कानूनमा कुनै त्रुटी भएमा त्यस्तो कुरालाई परिपूर्ण गर्ने उपयुक्त आदेश दिने अधिकार अदालतलाई रहेको हुन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ तथा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ समेतले यस अदालतलाइ न्यायिक पुनरावलोकन Judicial Review लगायतका अधिकार प्रत्यायोजित गरेको अवस्थामा जवर्जस्ती करणी जस्तो गम्भीर अपराध रोक्न र कानूनको प्रभावकारी प्रयोग गरी न्यायमा पीडितहरूको अर्थपुर्ण पहुचका लागि तत्काल विद्यमान कानून पूर्ण नभएमा वा भइरहेको कानूमा संसोधनका लागि यस यदालतले उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गर्न सक्ने नै देखियो ।

            १३.   तसर्थ जवर्जस्ती करणीको महलको ११ नं.को हदम्याद को वर्तमान व्यवस्था ज्यादै कम भइ  पीडितलाई  न्याय दिलाउने कार्यमा वाधा पर्न गएको देखिएकोले पीडितहरूको सामाजिक मनेविज्ञान, अनुसन्धानमा लाग्ने समय र न्यायमा पहुंचको अवस्थालाई ध्यानमा राखी अपराधको गम्भिरतालाई हेरी प्रभावकारी अनुसन्धान र अभियोजन गर्न सक्ने गरी पर्याप्त हदम्यादको व्यवस्था गर्ने हिसावले उक्त जवर्जस्ती करणीको ११ नं. मा व्यवस्था भएको हदम्याद वढाउने गरी कानूनमा सुधार गर्नु भनी नेपाल सरकारका नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिदिएको छ । प्रस्तुत आदेशको प्रतिलिपी महान्यायाधिवक्ताको कार्यलयलाई दिइ प्रस्तुत मुद्दाको दायरी लगत कट्टागरी मिसिल नियमानुसार गरी वुझाइ दिनु ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

 

न्या.कल्याण श्रेष्ठ

 

इति सम्वत २०६५ साल असार २७ गते रोज ६ शुभम..........

 

इ.अ.(शा.अ.) माधवप्रसाद मैनाली